KIO 315/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/315/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/315/11
WYROK
z dnia 23 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Kancelaria Radców Prawnych Kawczyński Korytkowska Partyka Sp. partnerska,
70-226 Szczecin, ul. Kaszubska 53/4 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego na „Świadczenie usług
prawniczych dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego” od
czynności zamawiającego tj. Województwo Zachodniopomorskie-Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego, 70-540 Szczecin, ul. Korsarzy 34,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Stefan Mazurkiewicz Kancelaria Radcy Prawnego, Mazurkiewicz
Wesołowski Mazuro ADWOKACI i RADCOWIE PRAWNI Sp. partnerska, 71-247
Szczecin, ul. Klonowica 30/1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża Kancelarię Radców Prawnych Kawczyński
Korytkowska Partyka Sp. partnerska, 70-226 Szczecin, ul. Kaszubska 53/4 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Kancelarię Radców Prawnych Kawczyński
Korytkowska Partyka Sp. partnerska, 70-226 Szczecin, ul. Kaszubska
53/4,
2) dokonać wpłaty kwoty 477 zł 00 gr (słownie: czterysta siedemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Kancelarię Radców Prawnych Kawczyński
Korytkowska Partyka Sp. partnerska, 70-226 Szczecin, ul. Kaszubska
53/4 na rzecz Województwa Zachodniopomorskiego-Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego, 70-540
Szczecin, ul. Korsarzy 34 stanowiącej uzasadnione koszty Zamawiającego
związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/315/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego - Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie w trybie przetargu
dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Świadczenie usług prawniczych dla Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Zachodniopomorskiego”. Odwołujący - Kancelaria Radców Prawnych
Kawczyński Korytkowska Partyka Spółka partnerska stwierdził, że Zamawiający
bezpodstawnie wykluczył wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 24 ust. 2 punkt 4 ustawy Pzp, uznając że wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał także na naruszenie art. 182 ust.2 w
związku z art. 182 ust.1 ustawy Pzp poprzez na powyższe Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i wobec niezawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego o
unieważnienie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceny spełniania
warunku „doświadczenie" oraz unieważnienie wykluczenia Odwołującego się oraz nakazanie
powtórzenia unieważnionych czynności, a także rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
zgodnie zobowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu odwołania podał, że zgodnie z
wymaganiami ogłoszenia o dialogu konkurencyjnym o udzielenie zamówienia mogli ubiegać
się wykonawcy, którzy m.in. w okresie 3 lat przed upływem terminu składania wniosków (a
jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonywali lub wykonują,
co najmniej pięć usług polegających na świadczeniu stałej obsługi prawnej w zakresie
obsługi jednostek z sektora finansów publicznych, w tym co najmniej jedną jednostkę
samorządu terytorialnego. Przez stałą obsługę prawną Zamawiający rozumiał wykonywanie
przez m.in. pół roku obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek sektora finansów
publicznych. W ocenie Zamawiającego za usługi świadczone przez Wykonawcę spełniające
wymagania określone w ogłoszeniu można uznać wyłącznie usługi świadczone na rzecz
Powiatowego Inspektoratu Weterynarii oraz na rzecz Gminy Dziwnów. Pozostałe z
wykazanych usług nie są usługami świadczonymi na rzecz jednostek sektora finansów
publicznych, a okoliczności tej w ocenie Zamawiającego nie zmienia fakt obsługi jednostek,
do których stosuje się przepisy ustawy o finansach publicznych. Ponadto jako potwierdzenie
należytego wykonania usług dołączono w niektórych przypadkach dokumenty własne, a w
niektórych przypadkach brak jest referencji od podmiotu na rzecz którego usługi były
świadczone. Te okoliczności w ocenie Zamawiającego obligowały go do wykluczenia
Odwołującego się z prowadzonego postępowania. Wykonawca podał także, że zdaniem
Zamawiającego na obecnym etapie postępowania wykonawca ma wyłącznie możliwość
wykazywania spełnienia wymagań ogłoszenia o zamówieniu bez możliwości skutecznego
wykazywania że wymagania zostały określone nieprawidłowo. Zdaniem Wykonawcy z
uzasadnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności, nadrzędną zasadą jaką się kieruje
jest formalizm postępowania. Powoduje to wątpliwości odnośnie respektowania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że celem pierwszego
etapu postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego jest wyłonienie wykonawców zdolnych
do wykonania zamówienia, tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu (kwalifikacja
podmiotowa). Odwołujący się nie widzi podstaw wykluczenia siebie jako wykonawcy na
podstawie kryterium podmiotowego. Wskazywane przez Zamawiającego kryteria, które mają
dyskwalifikować Odwołującego się odnoszą się faktycznie do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził także, że rozważał możliwość zaskarżenia treści ogłoszenia o
zamówieniu, jednak uznał, że wątpliwości może budzić na tym etapie jego interes prawny.
Dlatego też stanowisko Zamawiającego - odnośnie niedopuszczalności wniesienia odwołania
wobec tego, ze nie zostało wniesione odwołanie odnośnie treści ogłoszenia o zamówieniu -
jest nieprawidłowe również z tej przyczyny że dopiero na tym etapie, po zapoznaniu się z
wynikami oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu realizuje się konkretny interes
prawny Odwołującego się, aktualizuje się jego legitymacja do wniesienia odwołania. Dalej
wykonawca podał, że Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie wykonywanie co najmniej 5
usług w zakresie obsługi dla jednostek, do których stosuje się przepisy ustawy o finansach
publicznych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania wniosków nie może być
traktowane jako spełnienie warunku z ogłoszenia o zamówieniu. Jak wynika z ogłoszenia o
zamówieniu „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy między innymi
w okresie 3 lat przed upływem terminu składania wniosków (a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonywali lub wykonują co najmniej pięć usług
polegających na świadczeniu stałej obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek sektora
finansów publicznych w tym co najmniej jedna na rzecz jednostki samorządu terytorialnego.
Przez stałą obsługę prawną zamawiający rozumie wykonywanie przez minimum pół roku
obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek finansów publicznych". Składając wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący załączył dokumentację potwierdzającą
- jego zdaniem - fakt, że w okresie trzech lat przed 30.11.2010 wykonane zostało co najmniej
5 usług przez co najmniej pół roku polegających na świadczeniu stałej obsługi prawnej w
zakresie obsługi jednostek, do których stosuje się przepisy ustawy prawo finansów
publicznych (wskazane w punktach 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15 tabeli - zawartej w
załączniku - Wykaz stanowiący podstawę do oceny spełniania warunku z III.3.2 i III.3.4 oraz
III.4.2), w tym co najmniej jedna na rzecz jednostki samorządu terytorialnego (wskazana w
punkcie 14 tabeli). Odwołujący nie zaprzeczał, że obsługi dotyczące jednostek sektora
finansów publicznych w ścisłym tego słowa znaczeniu to usługi na rzecz Gminy Dziwnów
oraz Powiatowego Inspektoratu Weterynarii. Ubiegając się o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wyjaśnił jednak, że dysponuje również doświadczeniem proporcjonalnym do
tego, które jest objęte przedmiotem zamówienia publicznego a jego zakres łącznie z
doświadczeniem tożsamym - potwierdza spełnienie wymagań formalnych w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych -
art. 4 ust. 1 ustawy Pzp przepisy stosuje się do podmiotów w zakresie w jakim wykorzystują
środki publiczne lub dysponują tymi środkami. Zdaniem wykonawcy, nie powinno być
wątpliwości, że Stowarzyszenie Publiczna Szkoła Podstawowa na Głębokiem (dawna nazwa
- Stowarzyszenie na rzecz rozwoju Publicznej Szkoły Podstawowej nr 21 w Szczecinie Mała
Wielka Szkoła) jest podmiotem, do którego stosuje się przepisy ustawy o finansach
publicznych. Ponadto Stowarzyszenie prowadząc Szkołę Publiczną wykonuje zadania
jednostki samorządu terytorialnego. Wykonawca powołał się także na orzecznictwo sądowe i
KIO, z którego wynika w szczególności, że niedopuszczalnym ograniczeniem konkurencji
jest żądanie wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w dostawach tożsamych z
przedmiotem zamówienia, proporcjonalność przejawiać się powinna w adekwatności do
rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez zamawiającego przedmiot
zamówienia, oraz że doświadczenie wykonawcy nie musi być identycznym odwzorowaniem
przedmiotu prowadzonego postępowania, ocena w tym zakresie dokonywana jest na
podstawie postanowień siwz, w której zamawiający określił swoje oczekiwania. Stwierdził
także, że nie można wymagać tożsamości w zakresie doradztwa w celu wykazania się
doświadczeniem. Jest to zaprzeczenie zasadom uczciwej konkurencji a biorąc równego
traktowania oraz powoduje podejrzenie promowania przez zamawiającego określonego
wykonawcy bądź grupy wykonawców ubiegających wspólnie o udzielenie zamówienia. W
odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p. Zamawiający może
wskazać minimalne wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, tym
niemniej obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a
interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzania
nadmiernych, wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego się brak podstaw do wartościowania wiedzy oraz doświadczenia odnosząc się
wyłącznie do kryterium podmiotu, na rzecz którego usługi były lub są świadczone, skoro
zakres czynności w ramach stałej obsługi prawnej wykonywany zarówno na rzecz podmiotu
z sektora finansów publicznych oraz takiego do którego stosuje się przepisy ustawy o
finansach publicznych dokonywany jest na podstawie tych samych przepisów. Takie
wartościowanie wykracza poza niezbędny poziom i nie daje podstaw do oceny że tylko
świadcząc usługi na rzecz podmiotu sektora finansów publicznych Wykonawca będzie dawał
rękojmię należytego wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Wykonawca nie ma
podstaw, aby zakwestionować istnienie wiedzy, doświadczenia i umiejętności ubiegającego
się o udzielenie zamówienia jakie powinien posiadać przy realizacji zamówienia, bowiem z
załączonych dokumentów wynika że posiadane doświadczenie jest proporcjonalne. Wobec
powyższego wykonawca zamieszczając wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte ich wykonanie udokumentował doświadczenie proporcjonalnie do zamówienia, a
mianowicie - doświadczenie w zakresie obsługi jednostek, do których stosuje się przepisy
ustawy o finansach publicznych oraz doświadczenie w zakresie obsługi na rzecz jednostki
samorządu terytorialnego i Inspekcji Weterynaryjnej. Tym samym brak jest podstaw do
twierdzenia, że różne doświadczenie - gorsze i lepsze jakościowo - można uzyskać poprzez
wykonywanie czynności na rzecz podmiotu, do którego stosuje się przepisy ustawy o
finansach publicznych w przypadku gdy zakres jest taki sam jaki wykonuje się na rzecz
podmiotów z sektora finansów publicznych niż podczas świadczenia usług na rzecz
podmiotu z tego sektora. Ponadto, zdaniem wykonawcy, nie można pomijać okoliczności, że
ustawa o zamówieniach publicznych implementując postanowienia dyrektyw, wprowadza w
art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp obowiązek stosowania jej postanowień przez tzw. instytucje
prawa publicznego. Są to osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli jednostki sektora finansów publicznych lub nieposiadające osobowości
prawnej państwowe jednostki organizacyjne, pojedynczo lub wspólnie, finansują je w ponad
50%, posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, sprawują nadzór nad organem
zarządzającym lub mianowały ponad połowę składu organu nadzorczego lub
zarządzającego - tzw. instytucje prawa publicznego. Definicja instytucji prawa publicznego
została zawarta w dyrektywach 2004/17/EWG, 2004/18/EWG i składa się z trzech
elementów, które muszą wystąpić łącznie, aby uznać podmiot za podlegający regulacjom
zamówień publicznych: 1) instytucja posiada osobowość prawną; 2)instytucja została
ustanowiona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, a więc potrzeb, których spełnienie
leży w interesie publicznym; 3) instytucja spełnia co najmniej jeden z warunków: jest
finansowana w całości lub przeważającej części przez organy państwowe, organy
samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego, podlega nadzorowi w odniesieniu do
zarządu instytucji, ponad połowę składu jej organu kierowniczego, zarządzającego lub
nadzorczego stanowią osoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne
instytucje prawa publicznego. Kierunki interpretacji pojęcia instytucji prawa publicznego
wyznacza bogate orzecznictwo ETS. Orzecznictwem ETS należy się kierować także w
interpretowaniu art. 3 ust. 1 pkt 3, gdyż jest to regulacja nowa, istotnie zmieniająca
dotychczasowy stan prawny. Pewnym substytutem definicji dyrektywowej w ustawie o
zamówieniach publicznych był przepis art. 4 ust. 1 pkt 6, zgodnie z którym do stosowania tej
ustawy zobowiązane były państwowe i komunalne jednostki organizacyjne i jednostki
zależne, wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej. Ustawodawca w nowej
ustawie świadomie zrezygnował z pojęcia użyteczności publicznej, zastępując je
określeniem używanym w dyrektywach i wielokrotnie interpretowanym przez ETS tj.
pojęciem instytucji prawa publicznego, które jest autonomicznym pojęciem prawa
wspólnotowego. Ustalając, czy dany podmiot jest zamawiającym w rozumieniu dyrektyw,
ETS bierze pod uwagę normy prawa krajowego, ale jedynie w celu ustalenia, czy zachodzą
przesłanki określone w dyrektywach. Z uwagi na brzmienie przepisu polskiej ustawy,
powtarzające brzmienie odpowiednich przepisów dyrektyw, orzecznictwo ETS jest ważną
podstawą do dokonywania wykładni. Europejski Trybunał Sprawiedliwości podkreślał, że
kryteria wskazane w definicji powinny wystąpić kumulatywnie. Wskazał także, że status
podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego.
Odnosząc się do zarzutu braku udokumentowania, że usługi zostały lub są
wykonywane należycie, Odwołujący stwierdził, że zgodnie z § 1 ust. 1 punkt 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków zamawiający żąda wykazu wykonanych, oraz
załączenie dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie; W celu wykazania, że usługi zostały wykonane należycie
Odwołujący się załączył referencje i oświadczenia, w tym własne w sprawie należytego
wykonywania usług. Ponadto okres w trakcie którego wszystkie z usług były świadczone
potwierdza zadowolenie poszczególnych podmiotów ze świadczonych przez Kancelarię
usług a w konsekwencji potwierdza również fakt należytego wykonywania czynności. Tym
samym Zamawiający nie ma podstaw aby prawdziwość takiego oświadczenia kwestionować
ani domagać się złożenia oświadczenia w tym przedmiocie przez Zleceniobiorcę. „1. śaden
przepis p.z.p. ani aktów wykonawczych do p.z.p. nie wskazuje przesłanek i nie daje
podstawy do subiektywnego decydowania i wyboru przez zamawiającego, jaki rodzaj
dokumentu spośród wskazanych jako równoważne w § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, może być złożony przez wykonawców na potwierdzenie
spełniania warunku. Nawet jeśli złożenie danego rodzaju dokumentu może wydawać się
zamawiającemu za mało prawdopodobne (co nie wyklucza możliwości jego złożenia), to nie
można przyjąć, iż w granicach obowiązującego prawa zamawiający jest uprawniony do
pominięcia tego rodzaju dokumentu w specyfikacji. Ponadto wnioskujący o udział w
postępowaniu wskazuje na treść art. 75 § 1 i § 2 k.p.a., z którego wynika, ze jako dowód w
postępowaniu administracyjnym należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do
wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być
dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Jeżeli jednak - tak jak w
niniejszej sprawie - przepis prawa nie wymaga urzędowego potwierdzenia określonych
faktów lub stanu prawnego w drodze zaświadczenia właściwego organu administracji, organ
administracji publicznej odbiera od strony, na jej wniosek, oświadczenie złożone pod
rygorem odpowiedzialności za fałszywe zeznania. Przepis art. 83 § 3 stosuje się
odpowiednio. Wobec powyższego w celu usunięcia jakichkolwiek wątpliwości działając w
imieniu Kancelarii Radców Prawnych Kawczyński Korytkowska Partyka Sp.p. w Szczecinie,
jako członek zarządu uprawniony do jednoosobowej reprezentacji oświadczyła pod rygorem
odpowiedzialności za fałszywe zeznania że reprezentowana przeze nią Kancelaria
świadczyła na rzecz podmiotów wskazanych w załączniku nr 9 - Wykaz stanowiący
podstawę do oceny spełniania warunku z III.3.2 i III.3.4 oraz III.4.2 do pisma z dnia 30
listopada 2010r. usługi wskazane w punktach 1-14 oraz 16 tego załącznika i wskazane
usługi były lub są wykonywane z należytą starannością a klient nie zgłaszał co do należytego
wykonywania usług żądnych zastrzeżeń. Ponadto terminowo regulował wszelkie należności
tytułu świadczonych usług. Spółka załączyła referencje od Stowarzyszenia Publiczna Szkoła
Podstawowa na Głębokiem (dawna nazwa - Stowarzyszenie na rzecz rozwoju Publicznej
Szkoły Podstawowej nr 21 w Szczecinie Mała Wielka Szkoła), odnośnie usług świadczonych
na rzecz Gminy Dziwnów wystawione przez Baltic Development Sp. z o.o. oraz liczne
dokumenty potwierdzające fakt wykonania usług na rzecz wskazanych przez Odwołującego
podmiotów, w tym umowę o świadczenie stałej obsługi prawnej zawartą pomiędzy r.pr
Jerzym Deboa i Inspekcją Weterynaryjną. Wykonawca stwierdził także, że w myśl art. 5
ustawy o zamówieniach publicznych wynika, że do usług niepriorytetowych nie stosuje się
obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Z tego wynika ze istnieje jedynie takie prawo. Zamawiający z prawa tego
skorzystał nie wyszczególniając jednak jakich dokumentów wymaga odnośnie wykazania
należytego wykonania usług, Z art. 25 ustawy o zamówieniach publicznych wynika, że
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w
postępowaniu, oraz 2)przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Oznacza to,
że oprócz prawa żądania dokumentów Zamawiający ma prawo wskazać jakie dokumenty
będzie uznawał za wystarczające. Skoro tego nie wskazał nie ma podstaw traktować
wyłącznie referencji jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług.
„Zamawiający swoje żądania co do złożenia oświadczeń i dokumentów powinien
sprecyzować w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert. Wobec tego Zamawiający nie ma podstaw do
kwestionowania prawidłowości wykazania dokumentami należytego wykonania usług na
rzecz wskazanych podmiotów. Co do referencji uzyskanych od Baltic Developmen Spółki z
o.o. odnośnie usług świadczonych na rzecz Gminy Dziwnów Odwołujący się wyjaśnia, że
referencje uzyskał od pomiotu na zlecenie którego usługi były wykonywane. Zlecenie
odnośnie wykonania czynności na rzecz Gminy Dziwnów udzieliła Odwołującemu się
bowiem ta Spółka. Nie powinno być zatem wątpliwości, iż Odwołujący się w okresie 3 lat
przed upływem terminu składania wniosków wykonywała lub wykonuje przez okres co
najmniej pół roku co najmniej pięć usług polegających na świadczeniu stałej obsługi prawnej
w zakresie obsługi jednostek do których stosuje się przepisy o finansach publicznych oraz
sektora finansów publicznych, w tym co najmniej jedna na rzecz jednostki samorządu
terytorialnego a zatem ma doświadczenie tożsame do przedmiotu objętego zamówieniem. W
konkluzji stwierdził, że nie istnieją przyczyny wykluczenia Odwołującego się z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym oferty uznanej
za najkorzystniejszą oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i
przystępującego do postępowania odwoławczego wykonawcy przedstawione w
pisemnych stanowiskach oraz w toku rozprawy, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem podniesione w nim zarzuty są niezasadne.
Tak jak ustaliła Izba zasadniczy zarzut podniesiony w odwołaniu to naruszenie art. 24
ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust.4 i art. 25 oraz art. 5 ustawy Pzp, z uwagi na
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jednocześnie wykonawca wskazał na naruszenie art. 182 ust.2 w związku z
art. 182 ust.1 ustawy Pzp, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego braku możliwości
wniesienia odwołania na te wymagania, które wynikają z treści Ogłoszenia o zamówieniu.
Rozpatrując pierwszy z zarzutów Izba stwierdziła, że warunkiem udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne na „Świadczenie usług prawniczych dla Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego” [pkt III.2.2 ppkt 2 Ogłoszenia o
zamówieniu], było wykazanie przez wykonawcę, m.in. wykonania [w okresie 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie] lub wykonywania, co najmniej pięciu usług polegających na świadczeniu stałej
obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek z sektora finansów publicznych, w tym co
najmniej jedną jednostkę samorządu terytorialnego. Przez stałą obsługę prawną
Zamawiający rozumiał wykonywanie przez co najmniej pół roku obsługi prawnej w zakresie
obsługi jednostek sektora finansów publicznych.
Zgodnie z art. 4 ust.1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.
U. z 2009 r. nr 157, poz.1240) przepisy ustawy stosuje się do ( 1)jednostek sektora finansów
publicznych; oraz do 2)innych podmiotów w zakresie, w jakim wykorzystują środki publiczne
lub dysponują tymi środkami. Z kolei z ust.2 tego przepisu wynika, że przepisy dotyczące
jednostek samorządu terytorialnego stosuje się odpowiednio do związków gmin i powiatów.
A zatem Zamawiający w zakresie spornego warunku jednoznacznie ustalił, że wymaga
wykazania przez wykonawcę 5 [pięć] usług tylko w zakresie obsługi prawnej jednostek
sektora finansów publicznych. Wykonawca przyznał w odwołaniu, że wykonał tylko dwie
usługi na rzecz takich podmiotów, a zatem nie potwierdził spełnienia warunku ustalonego w
pkt III.3.2 ppkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu.
Wykonawca nie załączył także wymaganych w tym postępowaniu dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówień. Za taki dokument referencyjny nie można
uznać oświadczeń składanych przez odwołującego się wykonawcę.
Izba przede wszystkim zwraca uwagę, iż ustawa – Prawo zamówień publicznych
stanowi w art. 25 ust.1 tej ustawy o oświadczeniach i dokumentach oraz jednoznacznie
wskazuje, w jakich przypadkach wykonawca może złożyć oświadczenie. W przypadku
dialogu konkurencyjnego, o takim oświadczeniu stanowi przepis art. 50 ust.1ustawy Pzp w
związku z art. 60c ust. 2 ustawy Pzp, w myśl którego takie oświadczenie dotyczy spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Z kolei powołane w odwołaniu rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający oraz form ich składania ustawa
stanowi wyłącznie o dokumencie potwierdzającym, że usługa jest wykonywana lub była
wykonana należycie. Przepisy tego rozporządzenia nie dopuszczają w tym zakresie żadnych
odstępstw, a zatem wykonawca przedkładając tylko oświadczenia o spełnianiu wymaganych
warunków nie spełnił wymagań określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu. Izba zwraca także
uwagę, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 14 ustawy
Pzp stosuje się - w sprawach nieuregulowanych ustawą – przepisy kodeksu cywilnego, a nie
jak wnosi Odwołujący przepisy kodeksu postępowania administracyjnego.
Izba stwierdza także, że podnoszony przez wykonawcę zarzut naruszenia art. 182
ust.2 w związku z art. 182 ust.1 ustawy Pzp, jest niezasadny i podlega oddaleniu. Przede
wszystkim Izba zwraca uwagę, że o skuteczności wniesienia odwołania i zarzutów w nim
podniesionych w myśl art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp rozstrzyga Krajowa Izba Odwoławcza.
Ponadto Izba podziela pogląd Zamawiającego, że na obecnym etapie postępowania
wykonawca ma wyłącznie możliwość wykazywania spełnienia wymagań ogłoszenia o
zamówieniu bez możliwości skutecznego wykazywania, że wymagania zostały określone
nieprawidłowo. Wbrew twierdzeniom Odwołującego ten formalizm postępowania
przestrzegany przez zamawiającego, stanowi o respektowaniu zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Nie przestrzeganie wymagań podmiotowych ustalonych
w Ogłoszeniu dyskwalifikuje każdego z wykonawców i skutkuje w konsekwencji
wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania, m.in. na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp. Niesłuszne jest także stanowisko Odwołującego, że usprawiedliwienie dla
niepodporządkowania się wymaganiom Zamawiającego stanowi przepis art. 5 ustawy Pzp i
art. 25 ust.1 ustawy Pzp, albowiem zastosowanie niekwestionowanych wymagań, w każdym
przypadku - bez względu na wartość i rodzaj usługi – skutkuje obowiązkiem ich
przestrzegania zarówno przez wykonawcę jak i zamawiającego. Izba stwierdza także, iż
obawy wykonawcy co do braku możliwości wykazania interesu, o którym stanowi art. 179
ust.1 ustawy Pzp w kwestionowaniu warunków mających na celu wyłonienie wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia, tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu
(kwalifikacja podmiotowa) są także nieuzasadnione. W każdym bowiem przypadku wydaje
się oczywiste, że ustalenie przez zamawiającego kryteriów mogących dyskwalifikować
wykonawcę, a które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania stanowi o
naruszeniu interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody
wobec braku możliwości ubiegania się o zamówienie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
………………………………………………..
WYROK
z dnia 23 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Kancelaria Radców Prawnych Kawczyński Korytkowska Partyka Sp. partnerska,
70-226 Szczecin, ul. Kaszubska 53/4 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego na „Świadczenie usług
prawniczych dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego” od
czynności zamawiającego tj. Województwo Zachodniopomorskie-Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego, 70-540 Szczecin, ul. Korsarzy 34,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Stefan Mazurkiewicz Kancelaria Radcy Prawnego, Mazurkiewicz
Wesołowski Mazuro ADWOKACI i RADCOWIE PRAWNI Sp. partnerska, 71-247
Szczecin, ul. Klonowica 30/1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża Kancelarię Radców Prawnych Kawczyński
Korytkowska Partyka Sp. partnerska, 70-226 Szczecin, ul. Kaszubska 53/4 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Kancelarię Radców Prawnych Kawczyński
Korytkowska Partyka Sp. partnerska, 70-226 Szczecin, ul. Kaszubska
53/4,
2) dokonać wpłaty kwoty 477 zł 00 gr (słownie: czterysta siedemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Kancelarię Radców Prawnych Kawczyński
Korytkowska Partyka Sp. partnerska, 70-226 Szczecin, ul. Kaszubska
53/4 na rzecz Województwa Zachodniopomorskiego-Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego, 70-540
Szczecin, ul. Korsarzy 34 stanowiącej uzasadnione koszty Zamawiającego
związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/315/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego - Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie w trybie przetargu
dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Świadczenie usług prawniczych dla Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Zachodniopomorskiego”. Odwołujący - Kancelaria Radców Prawnych
Kawczyński Korytkowska Partyka Spółka partnerska stwierdził, że Zamawiający
bezpodstawnie wykluczył wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 24 ust. 2 punkt 4 ustawy Pzp, uznając że wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał także na naruszenie art. 182 ust.2 w
związku z art. 182 ust.1 ustawy Pzp poprzez na powyższe Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i wobec niezawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego o
unieważnienie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceny spełniania
warunku „doświadczenie" oraz unieważnienie wykluczenia Odwołującego się oraz nakazanie
powtórzenia unieważnionych czynności, a także rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
zgodnie zobowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu odwołania podał, że zgodnie z
wymaganiami ogłoszenia o dialogu konkurencyjnym o udzielenie zamówienia mogli ubiegać
się wykonawcy, którzy m.in. w okresie 3 lat przed upływem terminu składania wniosków (a
jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonywali lub wykonują,
co najmniej pięć usług polegających na świadczeniu stałej obsługi prawnej w zakresie
obsługi jednostek z sektora finansów publicznych, w tym co najmniej jedną jednostkę
samorządu terytorialnego. Przez stałą obsługę prawną Zamawiający rozumiał wykonywanie
przez m.in. pół roku obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek sektora finansów
publicznych. W ocenie Zamawiającego za usługi świadczone przez Wykonawcę spełniające
wymagania określone w ogłoszeniu można uznać wyłącznie usługi świadczone na rzecz
Powiatowego Inspektoratu Weterynarii oraz na rzecz Gminy Dziwnów. Pozostałe z
wykazanych usług nie są usługami świadczonymi na rzecz jednostek sektora finansów
publicznych, a okoliczności tej w ocenie Zamawiającego nie zmienia fakt obsługi jednostek,
do których stosuje się przepisy ustawy o finansach publicznych. Ponadto jako potwierdzenie
należytego wykonania usług dołączono w niektórych przypadkach dokumenty własne, a w
niektórych przypadkach brak jest referencji od podmiotu na rzecz którego usługi były
świadczone. Te okoliczności w ocenie Zamawiającego obligowały go do wykluczenia
Odwołującego się z prowadzonego postępowania. Wykonawca podał także, że zdaniem
Zamawiającego na obecnym etapie postępowania wykonawca ma wyłącznie możliwość
wykazywania spełnienia wymagań ogłoszenia o zamówieniu bez możliwości skutecznego
wykazywania że wymagania zostały określone nieprawidłowo. Zdaniem Wykonawcy z
uzasadnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności, nadrzędną zasadą jaką się kieruje
jest formalizm postępowania. Powoduje to wątpliwości odnośnie respektowania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że celem pierwszego
etapu postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego jest wyłonienie wykonawców zdolnych
do wykonania zamówienia, tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu (kwalifikacja
podmiotowa). Odwołujący się nie widzi podstaw wykluczenia siebie jako wykonawcy na
podstawie kryterium podmiotowego. Wskazywane przez Zamawiającego kryteria, które mają
dyskwalifikować Odwołującego się odnoszą się faktycznie do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził także, że rozważał możliwość zaskarżenia treści ogłoszenia o
zamówieniu, jednak uznał, że wątpliwości może budzić na tym etapie jego interes prawny.
Dlatego też stanowisko Zamawiającego - odnośnie niedopuszczalności wniesienia odwołania
wobec tego, ze nie zostało wniesione odwołanie odnośnie treści ogłoszenia o zamówieniu -
jest nieprawidłowe również z tej przyczyny że dopiero na tym etapie, po zapoznaniu się z
wynikami oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu realizuje się konkretny interes
prawny Odwołującego się, aktualizuje się jego legitymacja do wniesienia odwołania. Dalej
wykonawca podał, że Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie wykonywanie co najmniej 5
usług w zakresie obsługi dla jednostek, do których stosuje się przepisy ustawy o finansach
publicznych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania wniosków nie może być
traktowane jako spełnienie warunku z ogłoszenia o zamówieniu. Jak wynika z ogłoszenia o
zamówieniu „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy między innymi
w okresie 3 lat przed upływem terminu składania wniosków (a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonywali lub wykonują co najmniej pięć usług
polegających na świadczeniu stałej obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek sektora
finansów publicznych w tym co najmniej jedna na rzecz jednostki samorządu terytorialnego.
Przez stałą obsługę prawną zamawiający rozumie wykonywanie przez minimum pół roku
obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek finansów publicznych". Składając wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący załączył dokumentację potwierdzającą
- jego zdaniem - fakt, że w okresie trzech lat przed 30.11.2010 wykonane zostało co najmniej
5 usług przez co najmniej pół roku polegających na świadczeniu stałej obsługi prawnej w
zakresie obsługi jednostek, do których stosuje się przepisy ustawy prawo finansów
publicznych (wskazane w punktach 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15 tabeli - zawartej w
załączniku - Wykaz stanowiący podstawę do oceny spełniania warunku z III.3.2 i III.3.4 oraz
III.4.2), w tym co najmniej jedna na rzecz jednostki samorządu terytorialnego (wskazana w
punkcie 14 tabeli). Odwołujący nie zaprzeczał, że obsługi dotyczące jednostek sektora
finansów publicznych w ścisłym tego słowa znaczeniu to usługi na rzecz Gminy Dziwnów
oraz Powiatowego Inspektoratu Weterynarii. Ubiegając się o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wyjaśnił jednak, że dysponuje również doświadczeniem proporcjonalnym do
tego, które jest objęte przedmiotem zamówienia publicznego a jego zakres łącznie z
doświadczeniem tożsamym - potwierdza spełnienie wymagań formalnych w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych -
art. 4 ust. 1 ustawy Pzp przepisy stosuje się do podmiotów w zakresie w jakim wykorzystują
środki publiczne lub dysponują tymi środkami. Zdaniem wykonawcy, nie powinno być
wątpliwości, że Stowarzyszenie Publiczna Szkoła Podstawowa na Głębokiem (dawna nazwa
- Stowarzyszenie na rzecz rozwoju Publicznej Szkoły Podstawowej nr 21 w Szczecinie Mała
Wielka Szkoła) jest podmiotem, do którego stosuje się przepisy ustawy o finansach
publicznych. Ponadto Stowarzyszenie prowadząc Szkołę Publiczną wykonuje zadania
jednostki samorządu terytorialnego. Wykonawca powołał się także na orzecznictwo sądowe i
KIO, z którego wynika w szczególności, że niedopuszczalnym ograniczeniem konkurencji
jest żądanie wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w dostawach tożsamych z
przedmiotem zamówienia, proporcjonalność przejawiać się powinna w adekwatności do
rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez zamawiającego przedmiot
zamówienia, oraz że doświadczenie wykonawcy nie musi być identycznym odwzorowaniem
przedmiotu prowadzonego postępowania, ocena w tym zakresie dokonywana jest na
podstawie postanowień siwz, w której zamawiający określił swoje oczekiwania. Stwierdził
także, że nie można wymagać tożsamości w zakresie doradztwa w celu wykazania się
doświadczeniem. Jest to zaprzeczenie zasadom uczciwej konkurencji a biorąc równego
traktowania oraz powoduje podejrzenie promowania przez zamawiającego określonego
wykonawcy bądź grupy wykonawców ubiegających wspólnie o udzielenie zamówienia. W
odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p. Zamawiający może
wskazać minimalne wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, tym
niemniej obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a
interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzania
nadmiernych, wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego się brak podstaw do wartościowania wiedzy oraz doświadczenia odnosząc się
wyłącznie do kryterium podmiotu, na rzecz którego usługi były lub są świadczone, skoro
zakres czynności w ramach stałej obsługi prawnej wykonywany zarówno na rzecz podmiotu
z sektora finansów publicznych oraz takiego do którego stosuje się przepisy ustawy o
finansach publicznych dokonywany jest na podstawie tych samych przepisów. Takie
wartościowanie wykracza poza niezbędny poziom i nie daje podstaw do oceny że tylko
świadcząc usługi na rzecz podmiotu sektora finansów publicznych Wykonawca będzie dawał
rękojmię należytego wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Wykonawca nie ma
podstaw, aby zakwestionować istnienie wiedzy, doświadczenia i umiejętności ubiegającego
się o udzielenie zamówienia jakie powinien posiadać przy realizacji zamówienia, bowiem z
załączonych dokumentów wynika że posiadane doświadczenie jest proporcjonalne. Wobec
powyższego wykonawca zamieszczając wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte ich wykonanie udokumentował doświadczenie proporcjonalnie do zamówienia, a
mianowicie - doświadczenie w zakresie obsługi jednostek, do których stosuje się przepisy
ustawy o finansach publicznych oraz doświadczenie w zakresie obsługi na rzecz jednostki
samorządu terytorialnego i Inspekcji Weterynaryjnej. Tym samym brak jest podstaw do
twierdzenia, że różne doświadczenie - gorsze i lepsze jakościowo - można uzyskać poprzez
wykonywanie czynności na rzecz podmiotu, do którego stosuje się przepisy ustawy o
finansach publicznych w przypadku gdy zakres jest taki sam jaki wykonuje się na rzecz
podmiotów z sektora finansów publicznych niż podczas świadczenia usług na rzecz
podmiotu z tego sektora. Ponadto, zdaniem wykonawcy, nie można pomijać okoliczności, że
ustawa o zamówieniach publicznych implementując postanowienia dyrektyw, wprowadza w
art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp obowiązek stosowania jej postanowień przez tzw. instytucje
prawa publicznego. Są to osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli jednostki sektora finansów publicznych lub nieposiadające osobowości
prawnej państwowe jednostki organizacyjne, pojedynczo lub wspólnie, finansują je w ponad
50%, posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, sprawują nadzór nad organem
zarządzającym lub mianowały ponad połowę składu organu nadzorczego lub
zarządzającego - tzw. instytucje prawa publicznego. Definicja instytucji prawa publicznego
została zawarta w dyrektywach 2004/17/EWG, 2004/18/EWG i składa się z trzech
elementów, które muszą wystąpić łącznie, aby uznać podmiot za podlegający regulacjom
zamówień publicznych: 1) instytucja posiada osobowość prawną; 2)instytucja została
ustanowiona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, a więc potrzeb, których spełnienie
leży w interesie publicznym; 3) instytucja spełnia co najmniej jeden z warunków: jest
finansowana w całości lub przeważającej części przez organy państwowe, organy
samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego, podlega nadzorowi w odniesieniu do
zarządu instytucji, ponad połowę składu jej organu kierowniczego, zarządzającego lub
nadzorczego stanowią osoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne
instytucje prawa publicznego. Kierunki interpretacji pojęcia instytucji prawa publicznego
wyznacza bogate orzecznictwo ETS. Orzecznictwem ETS należy się kierować także w
interpretowaniu art. 3 ust. 1 pkt 3, gdyż jest to regulacja nowa, istotnie zmieniająca
dotychczasowy stan prawny. Pewnym substytutem definicji dyrektywowej w ustawie o
zamówieniach publicznych był przepis art. 4 ust. 1 pkt 6, zgodnie z którym do stosowania tej
ustawy zobowiązane były państwowe i komunalne jednostki organizacyjne i jednostki
zależne, wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej. Ustawodawca w nowej
ustawie świadomie zrezygnował z pojęcia użyteczności publicznej, zastępując je
określeniem używanym w dyrektywach i wielokrotnie interpretowanym przez ETS tj.
pojęciem instytucji prawa publicznego, które jest autonomicznym pojęciem prawa
wspólnotowego. Ustalając, czy dany podmiot jest zamawiającym w rozumieniu dyrektyw,
ETS bierze pod uwagę normy prawa krajowego, ale jedynie w celu ustalenia, czy zachodzą
przesłanki określone w dyrektywach. Z uwagi na brzmienie przepisu polskiej ustawy,
powtarzające brzmienie odpowiednich przepisów dyrektyw, orzecznictwo ETS jest ważną
podstawą do dokonywania wykładni. Europejski Trybunał Sprawiedliwości podkreślał, że
kryteria wskazane w definicji powinny wystąpić kumulatywnie. Wskazał także, że status
podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego.
Odnosząc się do zarzutu braku udokumentowania, że usługi zostały lub są
wykonywane należycie, Odwołujący stwierdził, że zgodnie z § 1 ust. 1 punkt 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków zamawiający żąda wykazu wykonanych, oraz
załączenie dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie; W celu wykazania, że usługi zostały wykonane należycie
Odwołujący się załączył referencje i oświadczenia, w tym własne w sprawie należytego
wykonywania usług. Ponadto okres w trakcie którego wszystkie z usług były świadczone
potwierdza zadowolenie poszczególnych podmiotów ze świadczonych przez Kancelarię
usług a w konsekwencji potwierdza również fakt należytego wykonywania czynności. Tym
samym Zamawiający nie ma podstaw aby prawdziwość takiego oświadczenia kwestionować
ani domagać się złożenia oświadczenia w tym przedmiocie przez Zleceniobiorcę. „1. śaden
przepis p.z.p. ani aktów wykonawczych do p.z.p. nie wskazuje przesłanek i nie daje
podstawy do subiektywnego decydowania i wyboru przez zamawiającego, jaki rodzaj
dokumentu spośród wskazanych jako równoważne w § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, może być złożony przez wykonawców na potwierdzenie
spełniania warunku. Nawet jeśli złożenie danego rodzaju dokumentu może wydawać się
zamawiającemu za mało prawdopodobne (co nie wyklucza możliwości jego złożenia), to nie
można przyjąć, iż w granicach obowiązującego prawa zamawiający jest uprawniony do
pominięcia tego rodzaju dokumentu w specyfikacji. Ponadto wnioskujący o udział w
postępowaniu wskazuje na treść art. 75 § 1 i § 2 k.p.a., z którego wynika, ze jako dowód w
postępowaniu administracyjnym należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do
wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być
dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Jeżeli jednak - tak jak w
niniejszej sprawie - przepis prawa nie wymaga urzędowego potwierdzenia określonych
faktów lub stanu prawnego w drodze zaświadczenia właściwego organu administracji, organ
administracji publicznej odbiera od strony, na jej wniosek, oświadczenie złożone pod
rygorem odpowiedzialności za fałszywe zeznania. Przepis art. 83 § 3 stosuje się
odpowiednio. Wobec powyższego w celu usunięcia jakichkolwiek wątpliwości działając w
imieniu Kancelarii Radców Prawnych Kawczyński Korytkowska Partyka Sp.p. w Szczecinie,
jako członek zarządu uprawniony do jednoosobowej reprezentacji oświadczyła pod rygorem
odpowiedzialności za fałszywe zeznania że reprezentowana przeze nią Kancelaria
świadczyła na rzecz podmiotów wskazanych w załączniku nr 9 - Wykaz stanowiący
podstawę do oceny spełniania warunku z III.3.2 i III.3.4 oraz III.4.2 do pisma z dnia 30
listopada 2010r. usługi wskazane w punktach 1-14 oraz 16 tego załącznika i wskazane
usługi były lub są wykonywane z należytą starannością a klient nie zgłaszał co do należytego
wykonywania usług żądnych zastrzeżeń. Ponadto terminowo regulował wszelkie należności
tytułu świadczonych usług. Spółka załączyła referencje od Stowarzyszenia Publiczna Szkoła
Podstawowa na Głębokiem (dawna nazwa - Stowarzyszenie na rzecz rozwoju Publicznej
Szkoły Podstawowej nr 21 w Szczecinie Mała Wielka Szkoła), odnośnie usług świadczonych
na rzecz Gminy Dziwnów wystawione przez Baltic Development Sp. z o.o. oraz liczne
dokumenty potwierdzające fakt wykonania usług na rzecz wskazanych przez Odwołującego
podmiotów, w tym umowę o świadczenie stałej obsługi prawnej zawartą pomiędzy r.pr
Jerzym Deboa i Inspekcją Weterynaryjną. Wykonawca stwierdził także, że w myśl art. 5
ustawy o zamówieniach publicznych wynika, że do usług niepriorytetowych nie stosuje się
obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Z tego wynika ze istnieje jedynie takie prawo. Zamawiający z prawa tego
skorzystał nie wyszczególniając jednak jakich dokumentów wymaga odnośnie wykazania
należytego wykonania usług, Z art. 25 ustawy o zamówieniach publicznych wynika, że
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w
postępowaniu, oraz 2)przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Oznacza to,
że oprócz prawa żądania dokumentów Zamawiający ma prawo wskazać jakie dokumenty
będzie uznawał za wystarczające. Skoro tego nie wskazał nie ma podstaw traktować
wyłącznie referencji jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług.
„Zamawiający swoje żądania co do złożenia oświadczeń i dokumentów powinien
sprecyzować w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert. Wobec tego Zamawiający nie ma podstaw do
kwestionowania prawidłowości wykazania dokumentami należytego wykonania usług na
rzecz wskazanych podmiotów. Co do referencji uzyskanych od Baltic Developmen Spółki z
o.o. odnośnie usług świadczonych na rzecz Gminy Dziwnów Odwołujący się wyjaśnia, że
referencje uzyskał od pomiotu na zlecenie którego usługi były wykonywane. Zlecenie
odnośnie wykonania czynności na rzecz Gminy Dziwnów udzieliła Odwołującemu się
bowiem ta Spółka. Nie powinno być zatem wątpliwości, iż Odwołujący się w okresie 3 lat
przed upływem terminu składania wniosków wykonywała lub wykonuje przez okres co
najmniej pół roku co najmniej pięć usług polegających na świadczeniu stałej obsługi prawnej
w zakresie obsługi jednostek do których stosuje się przepisy o finansach publicznych oraz
sektora finansów publicznych, w tym co najmniej jedna na rzecz jednostki samorządu
terytorialnego a zatem ma doświadczenie tożsame do przedmiotu objętego zamówieniem. W
konkluzji stwierdził, że nie istnieją przyczyny wykluczenia Odwołującego się z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym oferty uznanej
za najkorzystniejszą oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i
przystępującego do postępowania odwoławczego wykonawcy przedstawione w
pisemnych stanowiskach oraz w toku rozprawy, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem podniesione w nim zarzuty są niezasadne.
Tak jak ustaliła Izba zasadniczy zarzut podniesiony w odwołaniu to naruszenie art. 24
ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust.4 i art. 25 oraz art. 5 ustawy Pzp, z uwagi na
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jednocześnie wykonawca wskazał na naruszenie art. 182 ust.2 w związku z
art. 182 ust.1 ustawy Pzp, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego braku możliwości
wniesienia odwołania na te wymagania, które wynikają z treści Ogłoszenia o zamówieniu.
Rozpatrując pierwszy z zarzutów Izba stwierdziła, że warunkiem udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne na „Świadczenie usług prawniczych dla Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego” [pkt III.2.2 ppkt 2 Ogłoszenia o
zamówieniu], było wykazanie przez wykonawcę, m.in. wykonania [w okresie 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie] lub wykonywania, co najmniej pięciu usług polegających na świadczeniu stałej
obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek z sektora finansów publicznych, w tym co
najmniej jedną jednostkę samorządu terytorialnego. Przez stałą obsługę prawną
Zamawiający rozumiał wykonywanie przez co najmniej pół roku obsługi prawnej w zakresie
obsługi jednostek sektora finansów publicznych.
Zgodnie z art. 4 ust.1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.
U. z 2009 r. nr 157, poz.1240) przepisy ustawy stosuje się do ( 1)jednostek sektora finansów
publicznych; oraz do 2)innych podmiotów w zakresie, w jakim wykorzystują środki publiczne
lub dysponują tymi środkami. Z kolei z ust.2 tego przepisu wynika, że przepisy dotyczące
jednostek samorządu terytorialnego stosuje się odpowiednio do związków gmin i powiatów.
A zatem Zamawiający w zakresie spornego warunku jednoznacznie ustalił, że wymaga
wykazania przez wykonawcę 5 [pięć] usług tylko w zakresie obsługi prawnej jednostek
sektora finansów publicznych. Wykonawca przyznał w odwołaniu, że wykonał tylko dwie
usługi na rzecz takich podmiotów, a zatem nie potwierdził spełnienia warunku ustalonego w
pkt III.3.2 ppkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu.
Wykonawca nie załączył także wymaganych w tym postępowaniu dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówień. Za taki dokument referencyjny nie można
uznać oświadczeń składanych przez odwołującego się wykonawcę.
Izba przede wszystkim zwraca uwagę, iż ustawa – Prawo zamówień publicznych
stanowi w art. 25 ust.1 tej ustawy o oświadczeniach i dokumentach oraz jednoznacznie
wskazuje, w jakich przypadkach wykonawca może złożyć oświadczenie. W przypadku
dialogu konkurencyjnego, o takim oświadczeniu stanowi przepis art. 50 ust.1ustawy Pzp w
związku z art. 60c ust. 2 ustawy Pzp, w myśl którego takie oświadczenie dotyczy spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Z kolei powołane w odwołaniu rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający oraz form ich składania ustawa
stanowi wyłącznie o dokumencie potwierdzającym, że usługa jest wykonywana lub była
wykonana należycie. Przepisy tego rozporządzenia nie dopuszczają w tym zakresie żadnych
odstępstw, a zatem wykonawca przedkładając tylko oświadczenia o spełnianiu wymaganych
warunków nie spełnił wymagań określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu. Izba zwraca także
uwagę, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 14 ustawy
Pzp stosuje się - w sprawach nieuregulowanych ustawą – przepisy kodeksu cywilnego, a nie
jak wnosi Odwołujący przepisy kodeksu postępowania administracyjnego.
Izba stwierdza także, że podnoszony przez wykonawcę zarzut naruszenia art. 182
ust.2 w związku z art. 182 ust.1 ustawy Pzp, jest niezasadny i podlega oddaleniu. Przede
wszystkim Izba zwraca uwagę, że o skuteczności wniesienia odwołania i zarzutów w nim
podniesionych w myśl art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp rozstrzyga Krajowa Izba Odwoławcza.
Ponadto Izba podziela pogląd Zamawiającego, że na obecnym etapie postępowania
wykonawca ma wyłącznie możliwość wykazywania spełnienia wymagań ogłoszenia o
zamówieniu bez możliwości skutecznego wykazywania, że wymagania zostały określone
nieprawidłowo. Wbrew twierdzeniom Odwołującego ten formalizm postępowania
przestrzegany przez zamawiającego, stanowi o respektowaniu zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Nie przestrzeganie wymagań podmiotowych ustalonych
w Ogłoszeniu dyskwalifikuje każdego z wykonawców i skutkuje w konsekwencji
wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania, m.in. na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp. Niesłuszne jest także stanowisko Odwołującego, że usprawiedliwienie dla
niepodporządkowania się wymaganiom Zamawiającego stanowi przepis art. 5 ustawy Pzp i
art. 25 ust.1 ustawy Pzp, albowiem zastosowanie niekwestionowanych wymagań, w każdym
przypadku - bez względu na wartość i rodzaj usługi – skutkuje obowiązkiem ich
przestrzegania zarówno przez wykonawcę jak i zamawiającego. Izba stwierdza także, iż
obawy wykonawcy co do braku możliwości wykazania interesu, o którym stanowi art. 179
ust.1 ustawy Pzp w kwestionowaniu warunków mających na celu wyłonienie wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia, tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu
(kwalifikacja podmiotowa) są także nieuzasadnione. W każdym bowiem przypadku wydaje
się oczywiste, że ustalenie przez zamawiającego kryteriów mogących dyskwalifikować
wykonawcę, a które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania stanowi o
naruszeniu interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody
wobec braku możliwości ubiegania się o zamówienie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
………………………………………………..