Pełny tekst orzeczenia

sygn. akt KIO 323/11 1 z 10
Sygn. akt KIO 323/11


WYROK

z dnia 2 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2011 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez

Integrit Sp. z o.o. ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk
ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań

przy udziale Towarzystwa Handlowego ALPLAST Sp. j. A. Bąk i Spółka
ul. Obozowa 5, 78-100 Kołobrzeg zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Integrit Sp. z o.o. ul. Mokronoska 6,
52-407 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty uiszczonego wpisu,


sygn. akt KIO 323/11 2 z 10
2) dokonać wpłaty kwoty 295 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt
pięć złotych zero groszy) przez Integrit Sp. z o.o. ul. Mokronoska 6,
52-407 Wrocław na rzecz Instytutu Chemii Bioorganicznej Polskiej
Akademii Nauk ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
rozprawę.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący:
………………………………









UZASADNIENIE
sygn. akt KIO 323/11 3 z 10
do wyroku KIO 323/11 z 2 marca 2011 r.

Zamawiający – Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roczną
sukcesywną sprzedaż licencji na oprogramowanie wraz z dostarczeniem
wersji instalacyjnych do lokalizacji wskazanych w załączniku nr 3 do
projektu umowy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 grudnia 2010 r. w Dz.
Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
8 lutego 2011 r. Odwołujący – Integrit Sp. z o.o. otrzymał (faksem) informację
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Towarzystwo
Handlowe ALPLAST Sp. j. A. Bąk i Spółka oraz o odrzuceniu swojej oferty ze
względu na to, że „zaproponowane oprogramowanie zakłada konieczność
podpisania rejestracji programu Select do umowy ramowej i przystąpienie do
programu licencji grupowych dla programu Select, natomiast Zamawiający
nie przewidywał takiej możliwości.”
17 lutego 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy Prawo zamówień
publicznych i wnioskując o nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego i wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
oraz nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający stwierdził, że nie
oczekiwał licencji grupowych dla programu Select oraz iż złożona oferta nie
jest ofertą równoważną do oprogramowania, jakiego oczekiwał Zamawiający.
Oferta Odwołującego nie dotyczyła oprogramowania równoważnego, bowiem
zaoferowane oprogramowanie było identyczne do opisanego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a różnica polegała jedynie na tym, że
Odwołujący zaoferował oprogramowanie dostarczane w ramach bardziej
korzystnej licencji. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wskazał żadnych warunków licencji, tym samym należy
sygn. akt KIO 323/11 4 z 10
uznać, że dopuścił dostawę w ramach każdego programu licencjonowania
stosowanego przez Microsoft. Nawet jeśli nie taki był zamiar Zamawiającego,
wiążąca dla oceny zgodności ofert jest treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a nie nigdzie nie wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Pismem
z 13 stycznia 2011 r. Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jedynie w takim zakresie, że wykluczył możliwość
zaoferowania licencji w ramach umowy Select zawartej przez MNiSW,
natomiast na podstawie oferty miałaby zostać zawarta nowa umowa
dotycząca licencjonowania, niezależna od zawartej przez MNiSW.
Jako że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza cenowo, z nim powinna
zostać zawarta umowa.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego. Zamawiający wskazał, że z opisu zawartego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jasno wynika, że zamawiane
oprogramowanie ma być objęte licencją, która w odniesieniu do programów
firmy Microsoft określana jest jako Otwarta Licencja Microsoft, o czym
świadczy użycie skrótu „OLP” w nazwie przedmiotu zamówienia.
Oprogramowanie nią objęte może być dostarczane przez wszystkich
sprzedawców oprogramowania firmy Microsoft, mogą z niego korzystać
wszystkie jednostki, w imieniu których Zamawiający działa i nie wymaga dla
skutecznego nabycia licencji zawierania dodatkowych umów (wystarczy
akceptacja warunków licencji podczas instalacji oprogramowania), nie
nakłada szczególnych wymagań co do ilości nabywanych licencji (wymagane
jest nabycie 5 licencji) ani okresu, w którym zakup tej minimalnej ilości
licencji powinien nastąpić.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuszczał możliwość
zastosowania rozwiązań równoważnych opisanych w specyfikacji, jednakże
zaznaczył, że podane przez niego wymagania użytkowe określające przedmiot
zamówienia są warunkami minimalnymi. W odniesieniu do warunków licencji
oznacza to, że wykonawca nie mógł oferować oprogramowania, w odniesieniu
do którego warunki nabycia licencji i warunki licencjonowania byłyby gorsze
sygn. akt KIO 323/11 5 z 10
niż warunki Otwartej Licencji Microsoft oraz które wymaga zawarcia
dodatkowych umów przez Zamawiającego lub przez podmioty odbierające (tzn.
nie wystarczy akceptacja warunków licencji podczas instalacji
oprogramowania), wyłączałoby niektóre jednostki (odbierających) z zakresu
licencji lub nakłada na Zamawiającego obowiązek zakupu określonej
minimalnej ilości licencji w określonym odcinku czasu.
Odwołujący natomiast złożył ofertę w ramach sposobu licencjonowania
Microsoft Select, o czym świadczy użycie skrótu „MVL” w nazwie
zaoferowanego oprogramowania.
Oba skróty są powszechnie znane wśród producentów oprogramowania, jak i
dostawców czy praktyków informatycznych, opatrzenie więc nazwy
oprogramowania konkretnym skrótem jednoznacznie wskazuje, w ramach
jakiego programu licencyjnego oprogramowanie ma być dostarczane.
Odwołujący wycenił w ofercie wszystkie oprogramowania zakładając
skorzystanie przez Zamawiającego z licencji typu MVL, która nie może być
uznana za równoważną do licencji typu OPL, której wymagał Zamawiający,
z następujących względów: dla uzyskania licencji MVL nie wystarczy zawarcie
umowy, której projekt był zamieszczony w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i której postanowienia Odwołujący bez zastrzeżeń zaakceptował,
gdyż korzystanie z licencji MVL wymaga zawarcia z Microsoft dodatkowej
umowy Microsoft Select. Zamawiający został upoważniony przez odbierających
do zawarcia z wykonawcą jedynie umowy według wzoru zawartego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponieważ Zamawiający nie jest jednostką oświatową, nie może przyłączyć się
do umowy ramowej Microsoft Select zawartej przez Ministerstwo Nauki
i Szkolnictwa Wyższego, alternatywnie możliwe było podpisanie przez
Zamawiającego odrębnej umowy na udział w programie licencyjnym Select
przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, jednak takiej
umowy Zamawiający nie podpisał. Poza tym umowa Microsoft Select
zawierana jest na okres przynajmniej lat trzech i obliguje do zakupu w tym
okresie pewnej minimalnej ilości oprogramowania (licencji), tymczasem
przedmiotem postępowania przetargowego była dostawa oprogramowania
w okresie jednego roku od daty zawarcia umowy, co wynika z harmonogramu
sygn. akt KIO 323/11 6 z 10
realizacji prac w ramach projektu pn. „Platforma Obsługi Nauki PLATON
– Etap I: Kontener usług wspólnych”, o czym informowała specyfikacja
istotnych warunków zamówienia. śadna z jednostek nie może i nie chce
zaciągać zobowiązań, które nie są zgodne z umową Projektu PLATON – Etap I.
Zatem wynikający z oferty Odwołującego wymóg zwarcia umowy Microsoft
Select, która zwiąże daną jednostkę w zakresie na czas dłuższy niż czas
określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia powoduje, że oferta
Odwołującego niewątpliwie jest nierównoważna.
Program licencjonowania Microsoft Select zakłada, że w każdym roku
jednostka zakupi przynajmniej pewną minimalną ilość oprogramowania,
zależną od tzw. poziomu cenowego Licencji Select, a określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ilości licencji dla poszczególnych jednostek
były wyraźnie niższe niż liczba wymagana w programie Microsoft Select,
ponadto Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że ani on, ani podmioty odbierające,
nie są zobowiązane do wyczerpania w okresie obowiązywania umowy kwoty
ani ilości oprogramowania wskazanych w specyfikacji.
W odpowiedzi z 13 stycznia 2011 r. Zamawiający odpowiedział, że nie
przewiduje możliwości podpisania rejestracji Select do umowy ramowej
z MNiSW, domniemywać można jednak z tego, że Zamawiający nie przewiduje
możliwości podpisania rejestracji w ramach umowy Microsoft Select nie tylko
do umowy ramowej z MNiSW, ale w ogóle w ramach jakiejkolwiek umowy
Microsoft Select.
Zamawiający w sposób jasny i niebudzący wątpliwości potwierdził, że wymagał
zaoferowania oprogramowania Microsoft w ramach Otwartej Licencji
Microsoft, a nie jakiegokolwiek innego sposobu licencjonowania. Dlatego też
Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie zażądał od Odwołującego
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, gdyż jej treść wymownie
i bezspornie wskazywała, iż Odwołujący złożył ofertę na oprogramowanie
w ramach umowy Microsoft Select. Zatem podtrzymuje twierdzenie, iż
zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie w zakresie sposobu jego
licencjonowania nie jest równoważne z oczekiwanym przez Zamawiającego i na
podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zobowiązany był ofertę Odwołującego odrzucić. Jednocześnie przyjęcie
sygn. akt KIO 323/11 7 z 10
zarzutów Odwołującego naraziłoby Zamawiającego na zarzut nierównego
traktowania uczestników przedmiotowego postępowania, poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, którzy
złożyli prawidłowe oferty w przedmiotowym postępowaniu nie mając
wątpliwości, że przedmiotem zamówienia jest nie tylko oprogramowanie, ale
także sposób jego licencjonowania.

Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło Towarzystwo Handlowe
ALPLAST Sp. j. A. Bąk i Spółka. Zdaniem Przystępującego twierdzenie
o tożsamości lub równoważności oprogramowania dostarczanego w ramach
licencji Open i Select jest sprzeczne ze stanem faktycznym i nie odnosi się do
zobowiązań prawnych koniecznych do podjęcia przez Zamawiającego
zawartych w umowie Select. Treść umowy Select jest każdorazowo
negocjowana z klientem i zgadzając się na dostarczenie oprogramowania
w ramach licencji Select, Zamawiający zgodziłby się na wypełnienie
zobowiązań wynikających z tej umowy, zanim miałby możliwość zapoznania
się z jej treścią. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość zakupu w ramach
programu Select, wcześniej wynegocjowałby taką umowę z Microsoftem
i poinformował wykonawców o numerze tej umowy umożliwiając im złożenie
odpowiedniej oferty. Zamawiający poinformował odwołującego, że nie posiada
i nie dopuszcza dostawy w ramach umowy Select.


W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz
podczas rozprawy oraz przedłożonych w trakcie rozprawy dokumentów Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
sygn. akt KIO 323/11 8 z 10
Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego oraz
pisma z 13 stycznia 2011r. oraz z wyjaśnień Stron i stwierdziła, że stan
faktyczny przedstawiony przez Strony nie jest sporny i pokrywa się ze
stanem wynikającym z dokumentacji postępowania, zatem nie ma potrzeby
jego ponownego przytaczania.

Bezsporne jest, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał, jako zamawiane, nazwy konkretnych produktów firmy
Microsoft oraz konkretny rodzaj licencji – Open, np. WinSvrCAL 2008 SNGL
OLP NL Acdmc UsrCAL + WinRmtDsktpSrvcsCAL 2008 SNGL OLP NL Acdmc
UsrCAL.
Tym samym należy uznać, iż Zamawiający spełnił wymogi art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż opisał swoje wymagania w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych dla
wykonawców określeń.
W związku z tym faktem Izba uznała, iż nie potwierdziło się twierdzenie
Odwołującego, jakoby specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
zawierała żadnych warunków licencji i pozostawiała wykonawcom dowolność,
w ramach którego z programów licencyjnych dostarczą oprogramowanie.
W odpowiedzi z 13 stycznia 2011 r. na pytanie „czy Zamawiający przewiduje
możliwość podpisania rejestracji Select do umowy ramowej z MNiSW przez
uczelnie wskazane w zapytaniu – czyli przez wszystkie podmioty będące
odbiorcami?”, Zamawiający stwierdził, iż „nie przewiduje takiej możliwości.”
Odpowiedź ta rzeczywiście dotyczyła konkretnej umowy Select, tj. dla
Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, gdyż tej umowy dotyczyło
pytanie, natomiast w żadnej mierze nie jest uprawniona interpretacja tej
odpowiedzi w taki sposób, że skoro Zamawiający nie przewiduje przystąpienia
do umowy Select dla MNiSW, to tym samym zgadza się na przystąpienie do
każdej innej umowy Select w tym pytaniu nie wymienionej albo tym bardziej
– jak zakłada Odwołujący w ofercie – zawrze z Microsoft własną umowę Select.

sygn. akt KIO 323/11 9 z 10
Jednocześnie, ponieważ do opisania przedmiotu zamówienia Zamawiający
użył znaków towarowych i nazwy producenta, zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dopuścił składanie ofert równoważnych. Należy
jednak zwrócić uwagę, iż równoważność w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych oznacza możliwość zaoferowania produktów
o innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast nie
o innych właściwościach i funkcjonalnościach niż wymagane przez
zamawiającego – w tym wypadku nie następuje zamiana znaku towarowego
i pochodzenia, gdyż Odwołujący oferuje takie samo oprogramowanie firmy
Microsoft, jednak oferowany rodzaj licencji, chociaż może posiadać wiele zalet
w stosunku do licencji typu Open, nakłada na Zamawiającego inne
zobowiązania niż licencja Open, m.in. konieczność zawarcia z Microsoft
umowy Select. Tymczasem warunki umowy, którą Zamawiający zamierza
zawrzeć z wybranym wykonawcą, załączone, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych, do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie przewidują takiej opcji.

Tym samym należy uznać, że Odwołujący nie zaoferował Zamawiającemu
zawarcia umowy na warunkach, jakie opisał on w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a tym samym treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie Izba stwierdziła, iż
w niniejszym przypadku ewentualna zmiana oferty (o co zresztą Odwołujący
nie wnosił) wykraczałaby poza zmianę „niepowodującą istotnych zmian
w treści oferty”, zatem nie ma zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty
Odwołującego nie potwierdził się i orzekła jak w sentencji.

sygn. akt KIO 323/11 10 z 10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).


Przewodniczący

…………………………………