KIO 348/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 348/11
WYROK
z dnia 8 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Piotr Kozłowski
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Krajowa Izba
Gospodarcza (pełnomocnik), OBOP Sp. z o.o., Sadowski Sp. z o.o., Polska Agencja
Informacji i Inwestycji Zagranicznych S.A., adres pełnomocnika: 00-074 Warszawa, ul.
Trębacka 4 od czynności zamawiającego Ministerstwo Gospodarki, 00-507 Warszawa,
Plac Trzech Krzyży 3/5.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Krajowa Izba Gospodarcza(pełnomocnik), OBOP Sp. z o.o., Sadowski Sp.
z o.o., Polska Agencja Informacji i Inwestycji Zagranicznych S.A., adres pełnomocnika:
00-074 Warszawa, ul. Trębacka 4 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Krajowa Izba Gospodarcza, OBOP Sp. z o.o., Sadowski Sp. z
o.o., Polska Agencja Informacji i Inwestycji Zagranicznych S.A., adres pełnomocnika:
00-074 Warszawa, ul. Trębacka 4;
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 348/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Minister Gospodarki w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest „Przeprowadzenie badań wizerunkowych Polski i
polskiej gospodarki w krajach głównych partnerów gospodarczych oraz opracowanie
koncepcji wizualizacji, programu promocji polskiej gospodarki."
10 lutego 2011 r. zamawiający przesłał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Michała
Zielińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ageron Polska Michał
Zieliński w Warszawie i Ageron Internacional S.L. Madrycie (Hiszpania) o wykluczeniu z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Krajowej
Izby Gospodarczej w Warszawie, OBOP Sp. z o. o. w Warszawie, Sadowski Sp. z o. o. w
Krakowie i Polskiej Agencji Informacji i Inwestycji Zagranicznych S.A. w Warszawie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp. Zamawiający jako podstawę wykluczenia wskazał złożenie dokumentu wadialnego
niespełniającego wymogów dla realizacji uprawnienia Zamawiającego wynikającego z art. 46
ust. 5 Pzp kwalifikowanego jako niezłożenie wadium - wadium nie obejmowało całego
okresu związania ofertą wynoszącego 60 dni poczynając od daty składania ofert.
Wykluczeni wykonawcy wnieśli pisemne odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 21 lutego 2011 r. Spełniony został obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania w terminie przewidzianym na jego wniesienie.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Konsorcjum AGERON i czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz o
ponowną ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego,
zbadanie i ocenę oferty odwołującego oraz oferty Konsorcjum AGERON, ponowne
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 3, art. 9 ust. 1 i
2, art. 22 ust. 1, art. 23, art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 - 4 , art. 26 ust. 2a, ust. 2b i ust. 3, art. 44-
46, art. 82 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 5, 6 i 8, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 oraz innych
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jak również innych aktów prawnych
przywołanych w odwołaniu.
Uzasadniając zarzuty wobec czynności wykluczenia odwołujący oświadczył, że brak jest
podstaw prawnych i faktycznych do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Podniósł, że z treści złożonej gwarancji wynika, że zabezpiecza ona interesy zamawiającego
w pełnym zakresie wymaganym przepisami prawa i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że w obowiązujących przepisach, jak również w orzecznictwie i w
doktrynie brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia wniesienia wadium z „fizycznym"
złożeniem „dokumentu wadium" wraz z ofertą w kopercie, kartonie czy innym opakowaniu
zabezpieczającym ofertę, natomiast trzeba uwzględnić istotę i specyfikę każdej z form
wnoszenia wadium oraz fakt, że nie każde zachowanie niezgodne z przepisami stanowi
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jako przykład wskazał, że tylko i
wyłącznie brak wadium w wymaganej kwocie pieniędzy, na rachunku wskazanym przez
zamawiającego do upływu terminu składania ofert, skutkować może wykluczeniem
wykonawcy z postępowania nie zaś to, że wpłacenie wymaganej kwoty pieniężnej nastąpiło
w inny sposób niż poprzez przelew. Odwołujący argumentował powołując orzecznictwo Izby,
że skoro uchybienie bezwzględnie obowiązującym przepisom o sposobie wpłacania wadium
w formie pieniądza nie skutkuje wykluczeniem z postępowania, to zupełnie niezrozumiałe
jest działanie zamawiającego polegające na wykluczeniu odwołującego z powodu nie
przedłożenia na dzień składania ofert wszystkich danych informujących o wadium. Wywiódł,
że przepisy ustawy o terminie i formach wniesienia wadium nie uzależniają skutku prawnego
wniesienia wadium od przedłożenia zamawiającemu dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium, ważne jest, aby było ono wniesione (ważnie i skutecznie, ustanowione i
chroniące wszystkie prawnie istotne interesy zamawiającego) przed upływem terminu
składania ofert. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu
Arbitrów i oświadczył, że rozróżnić trzeba fakt „fizycznego" przedłożenia zamawiającemu
dokumentu lub innego zaświadczenia potwierdzającego „złożenia wadium" od czynności
„wniesienia wadium", skutek w postaci wykluczenia wykonawcy wiąże się tylko z „nie
wniesieniem wadium przed upływem terminu składania ofert", a nie z brakiem
udokumentowania złożenia wadium - zgodnie z regułami wykładni językowej.
Wywodził, że w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej (lub bankowej) przez wniesienie
wadium należy rozumieć ustanowienie wadium (doprowadzenie przez wykonawcę do
zobowiązania się ubezpieczyciela (lub banku) do wypłaty beneficjentowi określonej kwoty w
określonych okolicznościach, czego potwierdzeniem jest list gwarancyjny (dokument
gwarancji). Przy czym nie ma znaczenia czy ustanowienie wadium nastąpiło w jednym
dokumencie czy na zobowiązanie gwaranta składa się także aneks do tego zobowiązania,
zwłaszcza w sytuacji, zmiany terminu składania ofert, gdy wykonawca już zabezpieczył
ofertę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub gwarancji bankowej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu skrajnie formalistyczny sposób interpretacji art. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp sprzeczny z wykładnią systemową i funkcjonalną ustawy. Podniósł, że skoro
ustawodawca nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do złożenia w wyznaczonym terminie nie złożonych lub zawierających błędy oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw oraz poprawianie oferty
zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp to brak jest podstaw do nie uznania wadium tylko z tego powodu,
że dokumenty stwierdzające ten fakt nie zostały w komplecie złożone.
Odwołujący argumentował, że jeżeli dopuszcza się możliwość naprawienia wadliwie
wykonanych czynności złożenia oświadczeń i dokumentów oraz dopuszcza się możliwość
poprawienia wad oferty (omyłek), to nie ma jakichkolwiek prawnych, faktycznych i
racjonalnych podstaw do tego, aby wadium ustanowione i wniesione na rzecz
zamawiającego przed terminem składania ofert, w przypadku wątpliwości zamawiającego nie
mogło zostać dodatkowo udokumentowane. Podkreślił, że wadium zostało wniesione, a tylko
dokument, który ten fakt odzwierciedla, nie został przedłożony zamawiającemu w całości
przed upływem w terminu składania ofert.
Odwołujący ocenił, że zamawiający nie może inaczej traktować wykonawców wnoszących
wadium w formie pieniężnej (niezwykle liberalnie), a jednocześnie bardzo formalnie
podchodzić do kwestii wniesienia wadium w przypadku wykonawców wnoszących wadium w
innej formie niż pieniężna.
Uzasadniając zarzuty wobec Konsorcjum AGERON odwołujący podniósł:
1. czynność ustanowienia Pana Michała Zielińskiego jako pełnomocnika Konsorcjum
AGERON nie wywołuje skutków prawnych i jako czynność sprzeczna z prawem (z
art. 9 ust. 1 i 2 Pzp) na podstawie art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8
stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Pzp.
- w odniesieniu do oświadczenia woli, jakim jest pełnomocnictwo, zamawiający nie
dopuścił możliwości składania pełnomocnictwa w innym języku niż język polski oraz
nie dopuścił możliwości wnoszenia tego oświadczenia w formie kopii;
- do złożenia pełnomocnictwa nie stosuje się art. 25 ust. 2 w związku z § 6 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817);
- uprawnienie do podpisania oferty w formie pisemnej jest integralnie związane w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z ustanowieniem
pełnomocnika w tej samej formie (art. 99 § 1 k.c.) i w języku (art. 9 ust. 1 Pzp).
2. z załączonych do oferty dokumentów nie wynika, że którykolwiek z członków
Konsorcjum AGERON posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania
zamówienia. Zamówienie zrealizowane na rzecz państwowej „Łotewskiej Agencji
Inwestycji i Rozwoju" przez Bloom Consulting S.L., nie może potwierdzać spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdyż Konsorcjum AGERON mimo, że z mocy art.
26 ust. 2b ustawy PZP było do tego zobowiązane:
− nie udowodniło zamawiającemu, iż będzie dysponowało zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, nie przedstawiło pisemnego, w rozumieniu art. 78 § 1 k.c. i art.
353 § 1 k.c. , zobowiązania tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia - złożyło
kserokopię poświadczoną za zgodność z oryginałem przez Pana Michała Zielińskiego
o treści nie zawierającej essentialia negotii stosunku zobowiązaniowego. Ponadto z
wiedzy jaką można uzyskać z dokumentacji przetargowej i innych źródeł nie wynika,
aby Bloom Consulting S.L. dysponował jakimikolwiek zasobami, stąd też nie może ich
udostępnić;
− nie wykazało zamawiającemu, iż spełnia warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia
nie później niż w terminie składania ofert - protokół zdawczo - odbiorczy
stwierdzający wykonanie umowy na rzecz państwowej „Łotewskiej Agencji Inwestycji i
Rozwoju" przez Bloom Consulting S.L. potwierdza tylko fakt: a) dostarczenia
opracowań, b) brak zastrzeżeń do jakości zrealizowanych zamówienia, nie
potwierdza, nalezytego wykonania zamówienia, czego wymaga § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz pkt 5 ust. 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Użyte zwroty nie dają podstaw stwierdzenia, że
zamówienie zostało wykonane należycie np. w zakresie terminu wykonania
zamówienia.
3. Konsorcjum AGERON powinno złożyć dokumenty wymienionych w § 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów odnoszące się do Bloom Consulting S.L.;
4. Konsorcjum AGERON nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z powodu nie
spełniania warunków o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp przez jednego z członków
Konsorcjum to jest AGERON INTERNATIONAL S.L. w zakresie nie złożenia oświadczenia o
braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 Pzp, nie wykazania dokumentami braku podstaw do wykluczenia odnośnie przesłanki
wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i pkt 9 Pzp;
5. Informacje zastrzeżone przez Konsorcjum AGERON dotyczące sposobu wykonania
zamówienia nie mają statusu tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż m.in. ten element oferty
podlega ocenie w zakresie kryterium oceny ofert i celem zastrzeżenia tych informacji było
uniemożliwienie weryfikacji tych elementów oferty przez współkonkurentów, nie zaś
zastrzeżenie informacji, które nie mogą mieć statusu tajemnicy przedsiębiorstwa.
6. Z informacji z banków mających potwierdzać spełnianie warunku w zakresie zdolności
finansowej, wystawionych przez Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A który wykazuje saldo
w kwocie 500.108,28 euro oraz z informacji z Multi Banku, który wykazał dostępne środki w
kwocie 366.011,95 złotych i limit kredytowy 20.000,00 złotych oraz 9.000,00 euro, w żaden
sposób nie wynika (nie wykazano), znajdowania się w sytuacji finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia:
− w terminologii finansowej „Saldo" oznacza m. in. pozostałe do spłacenia zadłużenie
kredytu lub obrót obejmujący środki pieniężne zarówno posiadane, jak i pozostające do
spłacenia;
− Konsorcjum AGERON powinno wykazać spełnianie warunku w zakresie zdolności
finansowej w złotych polskich, nie zaś w euro,
7. 1) fakt że dla Pana Arturo Gomez Quijano - wspólnika Ageron International S.L. nie
złożono zaświadczenia o niekaralności w zakresie przestępstw o których mowa w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 Pzp;
2) fakt, że dla Pana Jose Filipe T. - nie złożono zaświadczenia o niekaralności w
zakresie przestępstw o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp;
3) fakt, że dla Pana Jose Filipe T. - nie przedłożono jednoznacznej informacji
wykazującej w sposób opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia -m.in. w
języku polskim - wykształcenia w/w osoby.
Konsorcjum AGERON zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Z powodu braku dostatecznego wykazania umocowania do
zgłoszenia przystąpienia przez osobę, która je podpisała (tak w dokumentach złożonych przy
przystąpieniu oraz wraz z ofertą), Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za bezskuteczne.
W czasie przystąpienia Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
9 listopada 2010 pod numerem 2010/S 217-333219.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimo że dwa zarzuty odwołania znalazły
potwierdzenie.
Zarzut wadliwego wykluczenia odwołującego z postępowania Izba uznała za niezasadny.
Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 28 grudnia 2010 r., Termin ten został
przesunięty na 7 stycznia 2011 r.
Termin związania oferta wynosił 60 dni.
Odwołujący przed terminem składania ofert wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej z 21 grudnia 2010 r., Nr 3021156/8401 ustanowionej przez HDI
Asekuracja Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie, której treść nie jest
kwestionowana. Jako okres obowiązywania gwarancji wskazano 28 grudnia 2010 r. - 28
lutego 2011r. Pismem z 25 stycznia 2011 r. odwołujący działając z inicjatywy własnej złożył
aneks do gwarancji z 5 stycznia 2011 r. przedłużający jej okres obowiązywania do 7 marca
2011 r.
Spór dotyczy zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przywołany przepis stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie
wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert.
Zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp, wadium wnosi się przed terminem składania ofert.
Ustawodawca dał wykonawcom możliwość wyboru formy wnoszenia wadium. Konsekwencje
wyboru formy oraz obowiązek wniesienia wadium odpowiadającego wymaganiom ustawy
prawo zamówień publicznych spoczywają w całości na wykonawcy. Wykonawca ponosi
ryzyko związane z wyborem określonej formy wadium, w szczególności ryzyko wykazania
samego faktu wniesienia wadium.
Podkreślić trzeba, że art. 85 ust. 4 in initio Pzp stanowi, że przedłużenie terminu związania
ofertą dopuszczalne jest tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo
jeżeli jest to niemożliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania
ofertą. Istotą regulacji dotyczących wadium jest zatem możliwość realizacji przez
zamawiającego uprawnień wynikających z wadium nieprzerwanie od dnia złożenia oferty
przez cały okres związania ofertą.
Wadium w formie pieniądza jest wniesione w razie dokonania przez wykonawcę wpłaty kwoty
wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy z momentem jej uznania na
rachunku zamawiającego. W takiej sytuacji złożenie potwierdzenia przelewu lub innego
dokumentu potwierdzającego wykonanie operacji bankowej nie ma prawnego znaczenia dla
wniesienia wadium.
Natomiast gwarancja ubezpieczeniowa to jednostronne zobowiązanie ubezpieczyciela-
gwaranta, iż po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, ubezpieczyciel ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Możliwość zaspokojenia się z gwarancji powstaje w razie zaistnienie sytuacji określonych w
jej treści, jednak z zastrzeżeniem, że zdarzenie takie nastąpi w terminie obowiązywania
gwarancji. Zatem w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji treść dokumentu
oraz posiadanie go przez zamawiającego już przed upływem terminu składania ofert ma
istotne znaczenie.
W konsekwencji przyjąć należy, że skutek wniesienia wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej następuje wyłącznie wtedy, gdy z upływem terminu składania ofert
zamawiający dysponuje wadium właściwym, co do formy, wysokości kwoty zabezpieczenia i
obowiązującym przez cały okres związania ofertą.
Sam fakt obowiązywania gwarancji nieprzerwanie od dnia składania ofert do upływu terminu
związania ofertą jest niewystarczający dla uznania, że wadium zostało wniesione. Nietrafnie
utożsamia odwołujący pojęcie wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z
jego ustanowieniem (samym faktem jego istnienia), z pominięciem konieczności posiadania
przez zamawiającego dokumentu gwarancji aktualnego w odniesieniu do całego terminu
związania ofertą. Jeśli na wadium składa się dokument podstawowy gwarancji oraz aneksy,
zamawiający winien wejść w ich posiadanie do upływu terminu składania ofert.
Rozumienie przeciwne prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców –
uprzywilejowania wykonawców, którzy wnieśli wadium w formie innej, niż pieniądze.
Ustawa Prawo zamówień publicznych odrębnie traktuje oświadczenia i dokumenty wskazane
w art. 25 ust. 1 Pzp, instytucje oferty oraz wadium. Podzielić należy spostrzeżenie
odwołującego, że ustawodawca dał możliwość poprawienia uchybień w odniesieniu do
oświadczeń, dokumentów oraz treści oferty, podczas gdy przepisy dotyczące wadium mają
niezwykle rygorystyczny charakter. Argumentacja taka nie może jednak odnieść
zamierzonego skutku, gdyż może być rozpatrywana wyłącznie jako ewentualny postulat de
lege ferenda. Tymczasem Izba orzeka na podstawie aktualnego stanu prawnego.
Skoro odwołujący do upływu terminu składania ofert nie wniósł wadium zabezpieczającego
ofertę przez wymagany okres 60 dni, to znaczy że wadium odpowiadające wymaganiom
przepisów nie zostało w ogóle wniesione. Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W odniesieniu do zarzutów wobec dotyczących Konsorcjum AGERON, Izba zważyła, co
następuje:
ad 1. Zgodnie z pkt 10 ust. 3 i 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę składa się
pod rygorem nieważności w formie pisemnej i należy sporządzić ją w języku polskim.
Pkt 5.9 specyfikacji – odnoszący się do wykazu oświadczeń i dokumentów składanych przez
wykonawcę w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp - stanowi natomiast,
że wszystkie oświadczenia i dokumenty załączone do oferty muszą być złożone w języku
polskim. Dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem
na język polski poświadczonym przez wykonawcę.
Ofertę Konsorcjum Ageron sporządzoną w języku polskim podpisał w imieniu wykonawców
tworzących konsorcjum Pan Michał Zieliński. W ofercie Konsorcjum AGERON znajduje się
oryginał - w języku hiszpańskim - wspólnego oświadczenia członków konsorcjum
ustanawiającego pełnomocnikiem Pana Michała Zielińskiego (str. 44 i 45 oferty) oraz
tłumaczenie na język polski poświadczone za zgodność z wersją oryginalną przez Pana
Michała Zielińskiego. Poprawność tłumaczenia nie jest kwestionowana. Treść
pełnomocnictwa zawiera upoważnienie do podpisania oferty w badanym postępowaniu.
Konsorcjum Ageron złożyło również wypis z Rejestru Handlowego Madrytu dotyczący Ageron
Intemacional S.L. zawierający informację o pełnomocnictwie udzielonym Panu Michałowi
Zielińskiemu przez Pana Jesusa Centenerę Ulecię działającemu w imieniu Ageron
Intemacional S.L. do „podpisywania ofert i zawierania umów związanych z postępowaniami
dotyczącymi zamówień publicznych na rzecz polskiej administracji publicznej oraz instytucji
europejskich w Polsce, bez limitu wartości".
Izba uznała, że oferta Konsorcjum Ageron została podpisana przez osobę należycie
umocowaną, nie jest nieważna z mocy prawa oraz nie podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Wskazać trzeba wstępnie, że de lege lata błędy w treści pełnomocnictwa lub niezłożenie
pełnomocnictwa wraz z ofertą nie niesie skutku odrzucenia oferty, lecz rodzi po stronie
zamawiającego obowiązek wezwania do jego uzupełnienia.
W okolicznościach sporu nie ma konieczności dokonania tego wezwania.
Przede wszystkim błędne jest uznanie przez odwołującego, że oświadczenie woli złożone w
języku obcym nie wywołuje skutków prawnych i jest czynnością sprzeczną z prawem na
gruncie Prawa zamówień publicznych.
Ważność czynności prawnej, jaką jest udzielenie pełnomocnictwa, jest oceniana na podstawie
przepisów kodeksu cywilnego, nie zaś na podstawie art. 9 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 99 § 1 k.c jeżeli do ważności czynność prawna wymagana jest szczególna
forma, tę samą formę winno mieć pełnomocnictwo do dokonania tej czynności. Przepis ten
nie doznał obrazy w ofercie Konsorcjum Ageron.
Niezasadne jest uzależnianie prawidłowości podpisania oferty przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, z których jeden ma siedzibę poza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej od złożenia pełnomocnictwa w języku polskim, w sytuacji, gdy
zostało ono złożone w oryginale, wraz z tłumaczeniem, a zawarcie w jego treści umocowania
do podpisania oferty nie jest kwestionowane.
Zarzut odwołania uznać należy za chybiony.
ad 2. w pkt 5 (tabela pkt 3) zamawiający oczekiwał, że w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy wykażą, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy w tym okresie zrealizowali co najmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem
było wykonanie badań (więcej niż jednego badań), w zakresie wizerunku, sposobu
postrzegania badanego regionu oraz opracowanie na podstawie niniejszych badań koncepcji
wizerunkowej promocji, danego regionu, stanowiącej podstawę do realizacji zadań
komunikacyjnych i marketingowych i wartość wykonanego zamówienia nie może być
mniejsza niż 500.000,00 zł brutto. W tym celu wymagał złożenia stosownego wykazu usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane należycie.
W pkt 5.10 specyfikacji zamawiający powielił treść art. 26 ust. 2 b Pzp.
Konsorcjum Ageron w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu złożyło
wraz z ofertą wykaz usług (str. 83 -87 oferty). Niesporne jest między stronami, że wymaganai
zamawiającego spełnia wyłącznie umowa zrealizowana na rzecz państwowej „Łotewskiej
Agencji Inwestycji i Rozwoju" przez Bloom Consulting S.L.
W celu potwierdzenia należytego wykonania umowy Konsorcjum Ageron złożyło kopię
protokółu zdawczo - odbiorczego wraz z tłumaczeniem potwierdzającego wykonanie umowy
na rzecz państwowej „Łotewskiej Agencji Inwestycji i Rozwoju" przez Bloom Consulting S.L.
stwierdzający, że w odniesieniu do umowy i odpowiadających jej warunków zamówienia
usługi zostały zrealizowane, opracowania zostały dostarczone. Protokół zawiera również
oświadczenie o braku zastrzeżeń do jakości zrealizowanych zamówienia (str. 89 oferty).
Konsorcjum AGERON POLSKA złożyło kopię oświadczenia Bloom Consulting S.L. wraz z
tłumaczeniem poświadczoną za zgodność z oryginałem przez Pana Michała Zielińskiego
(str. 107 i 108 oferty). W jego treści Bloom Consulting S.L. zobowiązuje się, w przypadku,
gdy oferta firmy Konsorcjum AGERON, w postępowaniu o zamówienie publiczne
opublikowanym 9.11.2011 r. przez Ministerstwo Gospodarki, zostanie uznana za
najkorzystniejszą, do udostępnienia swoich zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia,
niezbędnych ekspertów oraz opracowania koncepcji wizualizacji programu promocji polskiej
gospodarki.
W wykazie osób, które będą wykonywać zamówienie (str. 92 -102 oferty) wskazani zostali
Pan Jose Felipe T. – właściciel (wspólnik) Bloom Consulting S.L. oraz Pan Gonzalo V.
pracownik Bloom Consulting S.L.(str. 101 i 102 oferty).
Art. 26 ust. 2b stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Izba uznała, że zobowiązanie Bloom Consulting S.L. do udostępnienia zasobów nie zostało
złożone w formie wymaganej przepisami prawa. Do zobowiązania podmiotu trzeciego nie
znajduje zastosowania pkt. 5.8. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym
zamawiający określił, że „dokumenty żądane przez Zamawiającego należy składać w formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę". W pkt 5.10
specyfikacji zamawiający ustalił wszak, że zobowiązanie podmiotu trzeciego winno mieć
formę pisemną.
Podkreślić trzeba, że możliwość złożenia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów została uregulowana wyłącznie w art. 26 ust. 2 b Pzp. Zatem nie
stosuje się do niego, wynikające z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, dobrodziejstwo złożenia oświadczenia w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Złożenie dokumentu dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
niewłaściwej formie orzecznictwo uznaje za błąd podlegający usunięciu przez zastosowanie
art. 26 ust. 3 Pzp. Błąd co do formy oświadczenia Bloom Consulting S.L. o udostępnieniu
niezbędnych zasobów (dokumentu o charakterze podmiotowym) mógłby być naprawiony
przez zastosowanie przywołanego przepisu.
Izba zważyła jednak, że nakazywanie zamawiającemu uzyskania zobowiązania prawidłowego
co do formy nie jest zasadne.
Art. 26 ust. 2 b Pzp pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazuje jako przykładowy
sposób dla udowodnienia zamawiającemu faktu dysponowania potencjałem podmiotu
trzeciego. Ustawodawca pozostawił zatem wykonawcy dowolność co wyboru środków
dowodowych. Zamawiający w specyfikacji nie ustanowił, innych niż ustawowe, regulacji.
Izba uznała, że fakt dysponowania przez Konsorcjum Ageron zasobami Bloom Consulting
S.L. został dostatecznie udowodniony przez przewidywane uczestnictwo wspólnika oraz
pracownika tego pomiotu w realizacji zamówienia oraz złożenie dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia przez Bloom Consulting S.L.. Podkreślić trzeba, że w
przypadku usług stanowiących przedmiot zamówienia nośnikiem potencjału w zakresie
wiedzy i doświadczenia są przede wszystkim osoby, które już realizowały podobne usługi,
stąd ich przewidywane uczestnictwo w wykonaniu zamówienia ma przesadzające znaczenie.
Izba uznała również, że protokół zdawczo – odbiorczy stanowi dokument potwierdzający fakt,
należytego wykonania zamówienia, stosownie do § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów oraz pkt 5.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba nie dopatrzyła się powodów, dla których jego treść miałaby być niewystarczająca. Brak
jest podstaw do tego, aby domagać się ujęcia w dokumencie wystawionym pod rządami
prawa obcego odrębnego stwierdzenia terminowości wykonania zobowiązania. Z
dokumentów potwierdzających wykonanie usług ma wynikać jedynie fakt ich należytego
wykonania, przy czym pojęcie to nie musi zostać użyte w ich treści. Z samej treści protokołu
wynika fakt wykonania usługi zgodnie z umową, co jest wystarczające dla stwierdzenia, iż
Bloom Consulting należycie wykonał swoje zobowiązanie.
Izba uznała, że Bloom Consulting S.L. wykonał należycie usługę na rzecz „Łotewskiej Agencji
Inwestycji i Rozwoju" odpowiadającą wymaganiom zamawiającego, a fakt dysponowania
potencjałem tego podmiotu przez Konsorcjum Ageron został udowodniony. Z tego względu
złożenie zobowiązania Bloom Consulting w formie kopii stanowi naruszenie art. 26 ust. 2 b
Pzp pozostające bez znaczenia dla wyniku postępowania i nie może stać się podstawą
uwzględnienia odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp).
ad 3. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wymagał
złożenia dokumentów dotyczących podmiotu, na potencjał którego powołują się wykonawcy.
Zgodnie z treścią § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
§ 2.
Przywołany przepis statuuje uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego do żądania
przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego swój potencjał.
Dodać trzeba, że zamawiający może wymagać złożenia tych dokumentów jedynie w razie
ustalenia stosownego wymagania w specyfikacji.
Zarzut odwołania jest całkowicie chybiony.
ad 4. Oświadczenie pełnomocnika Konsorcjum Ageron Pana Michała Zielińskiego o braku
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
Pzp w imieniu Ageron Internacional S.L., zostało złożone wraz z oferta (str. 80 oferty).
W wyniku wezwania przez zamawiającego (pismo z 27 stycznia 2011 r.) do uzupełnienia tego
dokumentu, Konsorcjum Ageron w wymaganym terminie złożyło oświadczenie Ageron
Internacional S.L. podpisane przez Pana Jesusa Centenerę (w aktach sprawy).
Wraz z ofertą zostały złożone dokumenty wykazujące brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i pkt 9 Pzp dotyczące Ageron Internacional S.L. (str. 68 -79
oferty):
- w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp zaświadczenie wydane przez hiszpański
Centralny Rejestr Skazanych o braku wpisów o karalności dotyczących Pana Jesusa
Centenery Ulecii - jednoosobowego zarządu Ageron Internacional S.L.;
- w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 - oświadczenie w formie aktu notarialnego, w którym
Pan Jesus Centenera oświadcza, że „wobec wspomnianej spółki, członków jej zarządu i
reprezentantów prawnych, jak również wobec niżej podpisanego, z żadnego powodu nie
został orzeczony zakaz, ani nie występuje ograniczenie w zakresie udziału w postępowaniach
o zamówienia publiczne, na które wskazuje artykuł 49 Ustawy 30/2007 z 30 października o
Zamówieniach Sektora Publicznego, w zakresie i na warunkach w nim przewidzianych,
Ustawa 14/1995 z 21 kwietnia o Ograniczeniach Wysokich Stanowisk Regionu Madrytu i
artykuł 29.5 Ustawy 9/1990 z 8 listopada Dotyczącej Finansów Regionu Madrytu".
Izba nie dopatrzyła się podstaw do kwestionowania przywołanych dokumentów i oświadczeń.
Niesporne jest między stronami, że w Hiszpanii, gdzie spółka Ageron Internacional S.L. ma
siedzibę, nie wydaje się dokumentów określonych w pkt. 5.5 1) c) specyfikacji.
Zarzut odwołania nie potwierdził się.
Ad 5. Konsorcjum Ageron oświadczyło, że opis sposobu realizacji przedmiotu zamówienia -
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl art. 8
ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane.
Art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Izba uznała, że informacje zastrzeżone w ofercie Konsorcjum Ageron, nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, przede wszystkim na podstawie stanowiska zawartego w uzasadnieniu
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, którego tezy zamawiający w
czasie rozprawy uznał za swoje. Konsorcjum Ageron oświadczyło, że „zastrzeżona informacja
nie jest znana ogółowi i nie została ujawniona do wiadomości publicznej, co jednocześnie nie
stoi w sprzeczności z faktem, że mogłaby być w przyszłości ujawniona, już na potrzeby
realizacji zamówienia, w przypadku jego uzyskania”. Izba ocenia, że istota powołania się na
tajemnice przedsiębiorstwa jest ochrona wypracowanych przez wykonawcę wartości.
Możliwość udostępnienia opisu sposobu realizacji zamówienia, który podlegał ocenie
merytorycznej, w ramach kryteriów oceny ofert, jednak już po uzyskaniu zamówienia,
wskazuje, w ocenie Izby, nie na obiektywną potrzebę ochrony posiadanych przez Konsorcjum
Ageron metodologii pracy, lecz jedynie na zamiar uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty
przez konkurentów. Pogląd ten ma szczególne znaczenie w postępowaniach prowadzonych
w trybie przetargu nieograniczonego.
Również analiza zastrzeżonych treści nie doprowadziła do ustalenia opisania w tej części
informacji, których ujawnienie w sposób nie budzący wątpliwości naraziłoby interesy
wykonawców na szwank. Podkreślić trzeba, że to zamawiający winien zbadać dokonane
zastrzeżenie mając świadomość, że jego skuteczność może podlegać weryfikacji w
postępowaniu odwoławczym. Przyczyny dla których zmawiający uznał zastrzeżone
informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa winny mieć zatem zobiektywizowany charakter.
Zarzut odwołania znalazł potwierdzenie, co pozostaje jednak bez znaczenia dla sentencji
orzeczenia. Skoro czynność wykluczenia odwołującego została dokonana prawidłowo,
uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne nie może mieć znaczenia
dla wyniku postępowania.
Ad 6. w pkt 5 (tabela pkt 5) zamawiający wymagał, aby wykonawca nie później niż na dzień
składania ofert wykazał, że posiada środki finansowe w wysokości co najmniej 2.000.000,00
zł (słownie: dwa miliony) lub posiada zdolność kredytową w wysokości co najmniej
2.000.000,00 PLN (słownie: dwa miliony).
W toku postępowania 3 stycznia 2011 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie: „Według
jakiego kursu będą przeliczane kwoty dotyczące posiadania przez Wykonawców środków
finansowych w wysokości co najmniej 2.000.000,00 PLN, w przypadku gdy kwoty te są
wyrażone w walutach obcych? Czy przeliczenie nastąpi według średniego kursu NBP z dnia
wydania zaświadczenia potwierdzającego wysokość posiadanych środków finansowych?”,
Zamawiający poinformował, że przeliczenie posiadanych środków finansowych, o których
mowa w pkt III.2.2) ogłoszenia i pkt 5.5 (tabela) siwz, w przypadku gdy kwoty te zostaną
wyrażone w walutach obcych, nastąpi według średniego kursu NBP na dzień składania ofert
(oba pisma w aktach sprawy).
Konsorcjum Ageron złożył wraz z ofertą informacje z banków wystawione przez (str. 103 -
106 oferty):
− Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A wykazujące saldo w kwocie 500.108,28 euro;
− Multi Bank S.A., który wykazał dostępne środki w kwocie 366.011,95 zł i limit
kredytowy 20.000,00 PLN oraz 9.000,00 euro,
W oparciu o wyjaśnienia treści specyfikacji Izba uznała, że Konsorcjum Ageron wykazało
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zgodnie z udzielona odpowiedzią
dokonał przeliczenia kwoty wskazanej w zaświadczeniu wystawionym przez Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria S.A., co łącznie z kwotą wynikającą z zaświadczenia wystawionego przez
Multibank S.A. przekracza wymaganą przez zamawiającego wysokość środków.
Izba uznała, że pojęcie „saldo” jest tożsame, w okolicznościach sporu, z wysokością środków
finansowych zdeponowanych na rachunku bankowym. Saldo rachunku bankowego, to -
zarówno w terminologii finansowej, jak i w rozumieniu potocznym - środki pieniężne na
rachunku bankowym zgromadzone przez posiadacza rachunku i zaksięgowane po
uwzględnieniu obrotów po stronie debetowej („ma") i kredytowej („winien") albo różnica
wynikająca z zestawienia sum przychodu i rozchodu. Zatem wykazanie salda dodatniego
wskazuje na posiadanie środków finansowych w danej wysokości.
Zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia.
Ad 7. Zarzuty odwołania są całkowicie chybione.
- Pan Arturo Gomez O. jest wyłącznie wspólnikiem spółki Ageron Internacional S.L., ale nie
jest członkiem organu zarządzającego spółki. Ageron Internacional S.L. posiada zarząd
jednoosobowy - Pana Jesusa Centenery Ulecii. Art. 24 ust. 1 pkt 8 odnosi się do
„urzędującego członka organu zarządzającego". Zaświadczenie dla Pana Jesusa Centenera
Ulecii zostało, jak Izba wskazała w pkt ad 4 złożone wraz z ofertą.
- Bloom Consulting S.L, w której funkcję jednoosobowego zarządu pełni pan Jose Filipe T.,
nie jest wykonawcą w postępowaniu, status wykonawcy posiada Konsorcjum Ageron
Stosowne zaświadczenia o niekaralności w zakresie przestępstw, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 Pzp dotyczące Pana Michała Zielińskiego, jako osoby fizycznej prowadzącej
jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą Ageron Polska Michał Zieliński oraz dla
Pana Jesusa Centenery Ulecii, stanowiącego jednoosobowy zarząd Spółki Ageron
Internacional S.L. zostały złożone.
Art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp odnosi się wyłącznie do wykonawców. Zamawiający, jak Izba
ustaliła w pkt ad 3, nie wymagał złożenia dokumentów dotyczących braku podstaw do
wykluczenia podmiotów udostępniających swoje zasoby.
W pkt 5.4 specyfikacji w celu wykazania dysponowania potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zamawiający wymagał dysponowania 6
osobami o opisanych kwalifikacjach. Wymagał również złożenia wykazu tych osób z
podaniem informacji na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności.
Konsorcjum Ageron przedstawiło żądany wykaz, w którym prócz 6 wymaganych przez
zamawiającego ekspertów, co jest niesporne, wskazało Pana Jose Filipe T. oraz Pana
Gonzalo V..
Wobec powyższego, uznać należy, że Pan Jose Filipe T. nie jest jedną z osób - 6 ekspertów -
wymaganych przez zamawiającego dla wykazania, że wykonawca dysponuje odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a zatem jego
obecność w wykazie osób nie jest decydująca dla spełniania przez Konsorcjum Ageron
Polska warunku udziału w postępowaniu. W wykazie osób również nazwy własne szkół, w
których uczył się Pan Jose Filipe T.
WYROK
z dnia 8 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Piotr Kozłowski
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Krajowa Izba
Gospodarcza (pełnomocnik), OBOP Sp. z o.o., Sadowski Sp. z o.o., Polska Agencja
Informacji i Inwestycji Zagranicznych S.A., adres pełnomocnika: 00-074 Warszawa, ul.
Trębacka 4 od czynności zamawiającego Ministerstwo Gospodarki, 00-507 Warszawa,
Plac Trzech Krzyży 3/5.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Krajowa Izba Gospodarcza(pełnomocnik), OBOP Sp. z o.o., Sadowski Sp.
z o.o., Polska Agencja Informacji i Inwestycji Zagranicznych S.A., adres pełnomocnika:
00-074 Warszawa, ul. Trębacka 4 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Krajowa Izba Gospodarcza, OBOP Sp. z o.o., Sadowski Sp. z
o.o., Polska Agencja Informacji i Inwestycji Zagranicznych S.A., adres pełnomocnika:
00-074 Warszawa, ul. Trębacka 4;
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 348/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Minister Gospodarki w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest „Przeprowadzenie badań wizerunkowych Polski i
polskiej gospodarki w krajach głównych partnerów gospodarczych oraz opracowanie
koncepcji wizualizacji, programu promocji polskiej gospodarki."
10 lutego 2011 r. zamawiający przesłał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Michała
Zielińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ageron Polska Michał
Zieliński w Warszawie i Ageron Internacional S.L. Madrycie (Hiszpania) o wykluczeniu z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Krajowej
Izby Gospodarczej w Warszawie, OBOP Sp. z o. o. w Warszawie, Sadowski Sp. z o. o. w
Krakowie i Polskiej Agencji Informacji i Inwestycji Zagranicznych S.A. w Warszawie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp. Zamawiający jako podstawę wykluczenia wskazał złożenie dokumentu wadialnego
niespełniającego wymogów dla realizacji uprawnienia Zamawiającego wynikającego z art. 46
ust. 5 Pzp kwalifikowanego jako niezłożenie wadium - wadium nie obejmowało całego
okresu związania ofertą wynoszącego 60 dni poczynając od daty składania ofert.
Wykluczeni wykonawcy wnieśli pisemne odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 21 lutego 2011 r. Spełniony został obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania w terminie przewidzianym na jego wniesienie.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Konsorcjum AGERON i czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz o
ponowną ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego,
zbadanie i ocenę oferty odwołującego oraz oferty Konsorcjum AGERON, ponowne
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 3, art. 9 ust. 1 i
2, art. 22 ust. 1, art. 23, art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 - 4 , art. 26 ust. 2a, ust. 2b i ust. 3, art. 44-
46, art. 82 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 5, 6 i 8, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 oraz innych
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jak również innych aktów prawnych
przywołanych w odwołaniu.
Uzasadniając zarzuty wobec czynności wykluczenia odwołujący oświadczył, że brak jest
podstaw prawnych i faktycznych do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Podniósł, że z treści złożonej gwarancji wynika, że zabezpiecza ona interesy zamawiającego
w pełnym zakresie wymaganym przepisami prawa i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że w obowiązujących przepisach, jak również w orzecznictwie i w
doktrynie brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia wniesienia wadium z „fizycznym"
złożeniem „dokumentu wadium" wraz z ofertą w kopercie, kartonie czy innym opakowaniu
zabezpieczającym ofertę, natomiast trzeba uwzględnić istotę i specyfikę każdej z form
wnoszenia wadium oraz fakt, że nie każde zachowanie niezgodne z przepisami stanowi
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jako przykład wskazał, że tylko i
wyłącznie brak wadium w wymaganej kwocie pieniędzy, na rachunku wskazanym przez
zamawiającego do upływu terminu składania ofert, skutkować może wykluczeniem
wykonawcy z postępowania nie zaś to, że wpłacenie wymaganej kwoty pieniężnej nastąpiło
w inny sposób niż poprzez przelew. Odwołujący argumentował powołując orzecznictwo Izby,
że skoro uchybienie bezwzględnie obowiązującym przepisom o sposobie wpłacania wadium
w formie pieniądza nie skutkuje wykluczeniem z postępowania, to zupełnie niezrozumiałe
jest działanie zamawiającego polegające na wykluczeniu odwołującego z powodu nie
przedłożenia na dzień składania ofert wszystkich danych informujących o wadium. Wywiódł,
że przepisy ustawy o terminie i formach wniesienia wadium nie uzależniają skutku prawnego
wniesienia wadium od przedłożenia zamawiającemu dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium, ważne jest, aby było ono wniesione (ważnie i skutecznie, ustanowione i
chroniące wszystkie prawnie istotne interesy zamawiającego) przed upływem terminu
składania ofert. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu
Arbitrów i oświadczył, że rozróżnić trzeba fakt „fizycznego" przedłożenia zamawiającemu
dokumentu lub innego zaświadczenia potwierdzającego „złożenia wadium" od czynności
„wniesienia wadium", skutek w postaci wykluczenia wykonawcy wiąże się tylko z „nie
wniesieniem wadium przed upływem terminu składania ofert", a nie z brakiem
udokumentowania złożenia wadium - zgodnie z regułami wykładni językowej.
Wywodził, że w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej (lub bankowej) przez wniesienie
wadium należy rozumieć ustanowienie wadium (doprowadzenie przez wykonawcę do
zobowiązania się ubezpieczyciela (lub banku) do wypłaty beneficjentowi określonej kwoty w
określonych okolicznościach, czego potwierdzeniem jest list gwarancyjny (dokument
gwarancji). Przy czym nie ma znaczenia czy ustanowienie wadium nastąpiło w jednym
dokumencie czy na zobowiązanie gwaranta składa się także aneks do tego zobowiązania,
zwłaszcza w sytuacji, zmiany terminu składania ofert, gdy wykonawca już zabezpieczył
ofertę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub gwarancji bankowej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu skrajnie formalistyczny sposób interpretacji art. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp sprzeczny z wykładnią systemową i funkcjonalną ustawy. Podniósł, że skoro
ustawodawca nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do złożenia w wyznaczonym terminie nie złożonych lub zawierających błędy oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw oraz poprawianie oferty
zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp to brak jest podstaw do nie uznania wadium tylko z tego powodu,
że dokumenty stwierdzające ten fakt nie zostały w komplecie złożone.
Odwołujący argumentował, że jeżeli dopuszcza się możliwość naprawienia wadliwie
wykonanych czynności złożenia oświadczeń i dokumentów oraz dopuszcza się możliwość
poprawienia wad oferty (omyłek), to nie ma jakichkolwiek prawnych, faktycznych i
racjonalnych podstaw do tego, aby wadium ustanowione i wniesione na rzecz
zamawiającego przed terminem składania ofert, w przypadku wątpliwości zamawiającego nie
mogło zostać dodatkowo udokumentowane. Podkreślił, że wadium zostało wniesione, a tylko
dokument, który ten fakt odzwierciedla, nie został przedłożony zamawiającemu w całości
przed upływem w terminu składania ofert.
Odwołujący ocenił, że zamawiający nie może inaczej traktować wykonawców wnoszących
wadium w formie pieniężnej (niezwykle liberalnie), a jednocześnie bardzo formalnie
podchodzić do kwestii wniesienia wadium w przypadku wykonawców wnoszących wadium w
innej formie niż pieniężna.
Uzasadniając zarzuty wobec Konsorcjum AGERON odwołujący podniósł:
1. czynność ustanowienia Pana Michała Zielińskiego jako pełnomocnika Konsorcjum
AGERON nie wywołuje skutków prawnych i jako czynność sprzeczna z prawem (z
art. 9 ust. 1 i 2 Pzp) na podstawie art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8
stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Pzp.
- w odniesieniu do oświadczenia woli, jakim jest pełnomocnictwo, zamawiający nie
dopuścił możliwości składania pełnomocnictwa w innym języku niż język polski oraz
nie dopuścił możliwości wnoszenia tego oświadczenia w formie kopii;
- do złożenia pełnomocnictwa nie stosuje się art. 25 ust. 2 w związku z § 6 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817);
- uprawnienie do podpisania oferty w formie pisemnej jest integralnie związane w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z ustanowieniem
pełnomocnika w tej samej formie (art. 99 § 1 k.c.) i w języku (art. 9 ust. 1 Pzp).
2. z załączonych do oferty dokumentów nie wynika, że którykolwiek z członków
Konsorcjum AGERON posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania
zamówienia. Zamówienie zrealizowane na rzecz państwowej „Łotewskiej Agencji
Inwestycji i Rozwoju" przez Bloom Consulting S.L., nie może potwierdzać spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdyż Konsorcjum AGERON mimo, że z mocy art.
26 ust. 2b ustawy PZP było do tego zobowiązane:
− nie udowodniło zamawiającemu, iż będzie dysponowało zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, nie przedstawiło pisemnego, w rozumieniu art. 78 § 1 k.c. i art.
353 § 1 k.c. , zobowiązania tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia - złożyło
kserokopię poświadczoną za zgodność z oryginałem przez Pana Michała Zielińskiego
o treści nie zawierającej essentialia negotii stosunku zobowiązaniowego. Ponadto z
wiedzy jaką można uzyskać z dokumentacji przetargowej i innych źródeł nie wynika,
aby Bloom Consulting S.L. dysponował jakimikolwiek zasobami, stąd też nie może ich
udostępnić;
− nie wykazało zamawiającemu, iż spełnia warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia
nie później niż w terminie składania ofert - protokół zdawczo - odbiorczy
stwierdzający wykonanie umowy na rzecz państwowej „Łotewskiej Agencji Inwestycji i
Rozwoju" przez Bloom Consulting S.L. potwierdza tylko fakt: a) dostarczenia
opracowań, b) brak zastrzeżeń do jakości zrealizowanych zamówienia, nie
potwierdza, nalezytego wykonania zamówienia, czego wymaga § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz pkt 5 ust. 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Użyte zwroty nie dają podstaw stwierdzenia, że
zamówienie zostało wykonane należycie np. w zakresie terminu wykonania
zamówienia.
3. Konsorcjum AGERON powinno złożyć dokumenty wymienionych w § 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów odnoszące się do Bloom Consulting S.L.;
4. Konsorcjum AGERON nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z powodu nie
spełniania warunków o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp przez jednego z członków
Konsorcjum to jest AGERON INTERNATIONAL S.L. w zakresie nie złożenia oświadczenia o
braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 Pzp, nie wykazania dokumentami braku podstaw do wykluczenia odnośnie przesłanki
wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i pkt 9 Pzp;
5. Informacje zastrzeżone przez Konsorcjum AGERON dotyczące sposobu wykonania
zamówienia nie mają statusu tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż m.in. ten element oferty
podlega ocenie w zakresie kryterium oceny ofert i celem zastrzeżenia tych informacji było
uniemożliwienie weryfikacji tych elementów oferty przez współkonkurentów, nie zaś
zastrzeżenie informacji, które nie mogą mieć statusu tajemnicy przedsiębiorstwa.
6. Z informacji z banków mających potwierdzać spełnianie warunku w zakresie zdolności
finansowej, wystawionych przez Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A który wykazuje saldo
w kwocie 500.108,28 euro oraz z informacji z Multi Banku, który wykazał dostępne środki w
kwocie 366.011,95 złotych i limit kredytowy 20.000,00 złotych oraz 9.000,00 euro, w żaden
sposób nie wynika (nie wykazano), znajdowania się w sytuacji finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia:
− w terminologii finansowej „Saldo" oznacza m. in. pozostałe do spłacenia zadłużenie
kredytu lub obrót obejmujący środki pieniężne zarówno posiadane, jak i pozostające do
spłacenia;
− Konsorcjum AGERON powinno wykazać spełnianie warunku w zakresie zdolności
finansowej w złotych polskich, nie zaś w euro,
7. 1) fakt że dla Pana Arturo Gomez Quijano - wspólnika Ageron International S.L. nie
złożono zaświadczenia o niekaralności w zakresie przestępstw o których mowa w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 Pzp;
2) fakt, że dla Pana Jose Filipe T. - nie złożono zaświadczenia o niekaralności w
zakresie przestępstw o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp;
3) fakt, że dla Pana Jose Filipe T. - nie przedłożono jednoznacznej informacji
wykazującej w sposób opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia -m.in. w
języku polskim - wykształcenia w/w osoby.
Konsorcjum AGERON zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Z powodu braku dostatecznego wykazania umocowania do
zgłoszenia przystąpienia przez osobę, która je podpisała (tak w dokumentach złożonych przy
przystąpieniu oraz wraz z ofertą), Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za bezskuteczne.
W czasie przystąpienia Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
9 listopada 2010 pod numerem 2010/S 217-333219.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimo że dwa zarzuty odwołania znalazły
potwierdzenie.
Zarzut wadliwego wykluczenia odwołującego z postępowania Izba uznała za niezasadny.
Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 28 grudnia 2010 r., Termin ten został
przesunięty na 7 stycznia 2011 r.
Termin związania oferta wynosił 60 dni.
Odwołujący przed terminem składania ofert wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej z 21 grudnia 2010 r., Nr 3021156/8401 ustanowionej przez HDI
Asekuracja Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie, której treść nie jest
kwestionowana. Jako okres obowiązywania gwarancji wskazano 28 grudnia 2010 r. - 28
lutego 2011r. Pismem z 25 stycznia 2011 r. odwołujący działając z inicjatywy własnej złożył
aneks do gwarancji z 5 stycznia 2011 r. przedłużający jej okres obowiązywania do 7 marca
2011 r.
Spór dotyczy zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przywołany przepis stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie
wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert.
Zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp, wadium wnosi się przed terminem składania ofert.
Ustawodawca dał wykonawcom możliwość wyboru formy wnoszenia wadium. Konsekwencje
wyboru formy oraz obowiązek wniesienia wadium odpowiadającego wymaganiom ustawy
prawo zamówień publicznych spoczywają w całości na wykonawcy. Wykonawca ponosi
ryzyko związane z wyborem określonej formy wadium, w szczególności ryzyko wykazania
samego faktu wniesienia wadium.
Podkreślić trzeba, że art. 85 ust. 4 in initio Pzp stanowi, że przedłużenie terminu związania
ofertą dopuszczalne jest tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo
jeżeli jest to niemożliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania
ofertą. Istotą regulacji dotyczących wadium jest zatem możliwość realizacji przez
zamawiającego uprawnień wynikających z wadium nieprzerwanie od dnia złożenia oferty
przez cały okres związania ofertą.
Wadium w formie pieniądza jest wniesione w razie dokonania przez wykonawcę wpłaty kwoty
wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy z momentem jej uznania na
rachunku zamawiającego. W takiej sytuacji złożenie potwierdzenia przelewu lub innego
dokumentu potwierdzającego wykonanie operacji bankowej nie ma prawnego znaczenia dla
wniesienia wadium.
Natomiast gwarancja ubezpieczeniowa to jednostronne zobowiązanie ubezpieczyciela-
gwaranta, iż po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, ubezpieczyciel ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Możliwość zaspokojenia się z gwarancji powstaje w razie zaistnienie sytuacji określonych w
jej treści, jednak z zastrzeżeniem, że zdarzenie takie nastąpi w terminie obowiązywania
gwarancji. Zatem w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji treść dokumentu
oraz posiadanie go przez zamawiającego już przed upływem terminu składania ofert ma
istotne znaczenie.
W konsekwencji przyjąć należy, że skutek wniesienia wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej następuje wyłącznie wtedy, gdy z upływem terminu składania ofert
zamawiający dysponuje wadium właściwym, co do formy, wysokości kwoty zabezpieczenia i
obowiązującym przez cały okres związania ofertą.
Sam fakt obowiązywania gwarancji nieprzerwanie od dnia składania ofert do upływu terminu
związania ofertą jest niewystarczający dla uznania, że wadium zostało wniesione. Nietrafnie
utożsamia odwołujący pojęcie wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z
jego ustanowieniem (samym faktem jego istnienia), z pominięciem konieczności posiadania
przez zamawiającego dokumentu gwarancji aktualnego w odniesieniu do całego terminu
związania ofertą. Jeśli na wadium składa się dokument podstawowy gwarancji oraz aneksy,
zamawiający winien wejść w ich posiadanie do upływu terminu składania ofert.
Rozumienie przeciwne prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców –
uprzywilejowania wykonawców, którzy wnieśli wadium w formie innej, niż pieniądze.
Ustawa Prawo zamówień publicznych odrębnie traktuje oświadczenia i dokumenty wskazane
w art. 25 ust. 1 Pzp, instytucje oferty oraz wadium. Podzielić należy spostrzeżenie
odwołującego, że ustawodawca dał możliwość poprawienia uchybień w odniesieniu do
oświadczeń, dokumentów oraz treści oferty, podczas gdy przepisy dotyczące wadium mają
niezwykle rygorystyczny charakter. Argumentacja taka nie może jednak odnieść
zamierzonego skutku, gdyż może być rozpatrywana wyłącznie jako ewentualny postulat de
lege ferenda. Tymczasem Izba orzeka na podstawie aktualnego stanu prawnego.
Skoro odwołujący do upływu terminu składania ofert nie wniósł wadium zabezpieczającego
ofertę przez wymagany okres 60 dni, to znaczy że wadium odpowiadające wymaganiom
przepisów nie zostało w ogóle wniesione. Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W odniesieniu do zarzutów wobec dotyczących Konsorcjum AGERON, Izba zważyła, co
następuje:
ad 1. Zgodnie z pkt 10 ust. 3 i 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę składa się
pod rygorem nieważności w formie pisemnej i należy sporządzić ją w języku polskim.
Pkt 5.9 specyfikacji – odnoszący się do wykazu oświadczeń i dokumentów składanych przez
wykonawcę w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp - stanowi natomiast,
że wszystkie oświadczenia i dokumenty załączone do oferty muszą być złożone w języku
polskim. Dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem
na język polski poświadczonym przez wykonawcę.
Ofertę Konsorcjum Ageron sporządzoną w języku polskim podpisał w imieniu wykonawców
tworzących konsorcjum Pan Michał Zieliński. W ofercie Konsorcjum AGERON znajduje się
oryginał - w języku hiszpańskim - wspólnego oświadczenia członków konsorcjum
ustanawiającego pełnomocnikiem Pana Michała Zielińskiego (str. 44 i 45 oferty) oraz
tłumaczenie na język polski poświadczone za zgodność z wersją oryginalną przez Pana
Michała Zielińskiego. Poprawność tłumaczenia nie jest kwestionowana. Treść
pełnomocnictwa zawiera upoważnienie do podpisania oferty w badanym postępowaniu.
Konsorcjum Ageron złożyło również wypis z Rejestru Handlowego Madrytu dotyczący Ageron
Intemacional S.L. zawierający informację o pełnomocnictwie udzielonym Panu Michałowi
Zielińskiemu przez Pana Jesusa Centenerę Ulecię działającemu w imieniu Ageron
Intemacional S.L. do „podpisywania ofert i zawierania umów związanych z postępowaniami
dotyczącymi zamówień publicznych na rzecz polskiej administracji publicznej oraz instytucji
europejskich w Polsce, bez limitu wartości".
Izba uznała, że oferta Konsorcjum Ageron została podpisana przez osobę należycie
umocowaną, nie jest nieważna z mocy prawa oraz nie podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Wskazać trzeba wstępnie, że de lege lata błędy w treści pełnomocnictwa lub niezłożenie
pełnomocnictwa wraz z ofertą nie niesie skutku odrzucenia oferty, lecz rodzi po stronie
zamawiającego obowiązek wezwania do jego uzupełnienia.
W okolicznościach sporu nie ma konieczności dokonania tego wezwania.
Przede wszystkim błędne jest uznanie przez odwołującego, że oświadczenie woli złożone w
języku obcym nie wywołuje skutków prawnych i jest czynnością sprzeczną z prawem na
gruncie Prawa zamówień publicznych.
Ważność czynności prawnej, jaką jest udzielenie pełnomocnictwa, jest oceniana na podstawie
przepisów kodeksu cywilnego, nie zaś na podstawie art. 9 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 99 § 1 k.c jeżeli do ważności czynność prawna wymagana jest szczególna
forma, tę samą formę winno mieć pełnomocnictwo do dokonania tej czynności. Przepis ten
nie doznał obrazy w ofercie Konsorcjum Ageron.
Niezasadne jest uzależnianie prawidłowości podpisania oferty przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, z których jeden ma siedzibę poza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej od złożenia pełnomocnictwa w języku polskim, w sytuacji, gdy
zostało ono złożone w oryginale, wraz z tłumaczeniem, a zawarcie w jego treści umocowania
do podpisania oferty nie jest kwestionowane.
Zarzut odwołania uznać należy za chybiony.
ad 2. w pkt 5 (tabela pkt 3) zamawiający oczekiwał, że w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy wykażą, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy w tym okresie zrealizowali co najmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem
było wykonanie badań (więcej niż jednego badań), w zakresie wizerunku, sposobu
postrzegania badanego regionu oraz opracowanie na podstawie niniejszych badań koncepcji
wizerunkowej promocji, danego regionu, stanowiącej podstawę do realizacji zadań
komunikacyjnych i marketingowych i wartość wykonanego zamówienia nie może być
mniejsza niż 500.000,00 zł brutto. W tym celu wymagał złożenia stosownego wykazu usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane należycie.
W pkt 5.10 specyfikacji zamawiający powielił treść art. 26 ust. 2 b Pzp.
Konsorcjum Ageron w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu złożyło
wraz z ofertą wykaz usług (str. 83 -87 oferty). Niesporne jest między stronami, że wymaganai
zamawiającego spełnia wyłącznie umowa zrealizowana na rzecz państwowej „Łotewskiej
Agencji Inwestycji i Rozwoju" przez Bloom Consulting S.L.
W celu potwierdzenia należytego wykonania umowy Konsorcjum Ageron złożyło kopię
protokółu zdawczo - odbiorczego wraz z tłumaczeniem potwierdzającego wykonanie umowy
na rzecz państwowej „Łotewskiej Agencji Inwestycji i Rozwoju" przez Bloom Consulting S.L.
stwierdzający, że w odniesieniu do umowy i odpowiadających jej warunków zamówienia
usługi zostały zrealizowane, opracowania zostały dostarczone. Protokół zawiera również
oświadczenie o braku zastrzeżeń do jakości zrealizowanych zamówienia (str. 89 oferty).
Konsorcjum AGERON POLSKA złożyło kopię oświadczenia Bloom Consulting S.L. wraz z
tłumaczeniem poświadczoną za zgodność z oryginałem przez Pana Michała Zielińskiego
(str. 107 i 108 oferty). W jego treści Bloom Consulting S.L. zobowiązuje się, w przypadku,
gdy oferta firmy Konsorcjum AGERON, w postępowaniu o zamówienie publiczne
opublikowanym 9.11.2011 r. przez Ministerstwo Gospodarki, zostanie uznana za
najkorzystniejszą, do udostępnienia swoich zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia,
niezbędnych ekspertów oraz opracowania koncepcji wizualizacji programu promocji polskiej
gospodarki.
W wykazie osób, które będą wykonywać zamówienie (str. 92 -102 oferty) wskazani zostali
Pan Jose Felipe T. – właściciel (wspólnik) Bloom Consulting S.L. oraz Pan Gonzalo V.
pracownik Bloom Consulting S.L.(str. 101 i 102 oferty).
Art. 26 ust. 2b stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Izba uznała, że zobowiązanie Bloom Consulting S.L. do udostępnienia zasobów nie zostało
złożone w formie wymaganej przepisami prawa. Do zobowiązania podmiotu trzeciego nie
znajduje zastosowania pkt. 5.8. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym
zamawiający określił, że „dokumenty żądane przez Zamawiającego należy składać w formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę". W pkt 5.10
specyfikacji zamawiający ustalił wszak, że zobowiązanie podmiotu trzeciego winno mieć
formę pisemną.
Podkreślić trzeba, że możliwość złożenia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów została uregulowana wyłącznie w art. 26 ust. 2 b Pzp. Zatem nie
stosuje się do niego, wynikające z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, dobrodziejstwo złożenia oświadczenia w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Złożenie dokumentu dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
niewłaściwej formie orzecznictwo uznaje za błąd podlegający usunięciu przez zastosowanie
art. 26 ust. 3 Pzp. Błąd co do formy oświadczenia Bloom Consulting S.L. o udostępnieniu
niezbędnych zasobów (dokumentu o charakterze podmiotowym) mógłby być naprawiony
przez zastosowanie przywołanego przepisu.
Izba zważyła jednak, że nakazywanie zamawiającemu uzyskania zobowiązania prawidłowego
co do formy nie jest zasadne.
Art. 26 ust. 2 b Pzp pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazuje jako przykładowy
sposób dla udowodnienia zamawiającemu faktu dysponowania potencjałem podmiotu
trzeciego. Ustawodawca pozostawił zatem wykonawcy dowolność co wyboru środków
dowodowych. Zamawiający w specyfikacji nie ustanowił, innych niż ustawowe, regulacji.
Izba uznała, że fakt dysponowania przez Konsorcjum Ageron zasobami Bloom Consulting
S.L. został dostatecznie udowodniony przez przewidywane uczestnictwo wspólnika oraz
pracownika tego pomiotu w realizacji zamówienia oraz złożenie dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia przez Bloom Consulting S.L.. Podkreślić trzeba, że w
przypadku usług stanowiących przedmiot zamówienia nośnikiem potencjału w zakresie
wiedzy i doświadczenia są przede wszystkim osoby, które już realizowały podobne usługi,
stąd ich przewidywane uczestnictwo w wykonaniu zamówienia ma przesadzające znaczenie.
Izba uznała również, że protokół zdawczo – odbiorczy stanowi dokument potwierdzający fakt,
należytego wykonania zamówienia, stosownie do § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów oraz pkt 5.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba nie dopatrzyła się powodów, dla których jego treść miałaby być niewystarczająca. Brak
jest podstaw do tego, aby domagać się ujęcia w dokumencie wystawionym pod rządami
prawa obcego odrębnego stwierdzenia terminowości wykonania zobowiązania. Z
dokumentów potwierdzających wykonanie usług ma wynikać jedynie fakt ich należytego
wykonania, przy czym pojęcie to nie musi zostać użyte w ich treści. Z samej treści protokołu
wynika fakt wykonania usługi zgodnie z umową, co jest wystarczające dla stwierdzenia, iż
Bloom Consulting należycie wykonał swoje zobowiązanie.
Izba uznała, że Bloom Consulting S.L. wykonał należycie usługę na rzecz „Łotewskiej Agencji
Inwestycji i Rozwoju" odpowiadającą wymaganiom zamawiającego, a fakt dysponowania
potencjałem tego podmiotu przez Konsorcjum Ageron został udowodniony. Z tego względu
złożenie zobowiązania Bloom Consulting w formie kopii stanowi naruszenie art. 26 ust. 2 b
Pzp pozostające bez znaczenia dla wyniku postępowania i nie może stać się podstawą
uwzględnienia odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp).
ad 3. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wymagał
złożenia dokumentów dotyczących podmiotu, na potencjał którego powołują się wykonawcy.
Zgodnie z treścią § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
§ 2.
Przywołany przepis statuuje uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego do żądania
przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego swój potencjał.
Dodać trzeba, że zamawiający może wymagać złożenia tych dokumentów jedynie w razie
ustalenia stosownego wymagania w specyfikacji.
Zarzut odwołania jest całkowicie chybiony.
ad 4. Oświadczenie pełnomocnika Konsorcjum Ageron Pana Michała Zielińskiego o braku
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
Pzp w imieniu Ageron Internacional S.L., zostało złożone wraz z oferta (str. 80 oferty).
W wyniku wezwania przez zamawiającego (pismo z 27 stycznia 2011 r.) do uzupełnienia tego
dokumentu, Konsorcjum Ageron w wymaganym terminie złożyło oświadczenie Ageron
Internacional S.L. podpisane przez Pana Jesusa Centenerę (w aktach sprawy).
Wraz z ofertą zostały złożone dokumenty wykazujące brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i pkt 9 Pzp dotyczące Ageron Internacional S.L. (str. 68 -79
oferty):
- w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp zaświadczenie wydane przez hiszpański
Centralny Rejestr Skazanych o braku wpisów o karalności dotyczących Pana Jesusa
Centenery Ulecii - jednoosobowego zarządu Ageron Internacional S.L.;
- w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 - oświadczenie w formie aktu notarialnego, w którym
Pan Jesus Centenera oświadcza, że „wobec wspomnianej spółki, członków jej zarządu i
reprezentantów prawnych, jak również wobec niżej podpisanego, z żadnego powodu nie
został orzeczony zakaz, ani nie występuje ograniczenie w zakresie udziału w postępowaniach
o zamówienia publiczne, na które wskazuje artykuł 49 Ustawy 30/2007 z 30 października o
Zamówieniach Sektora Publicznego, w zakresie i na warunkach w nim przewidzianych,
Ustawa 14/1995 z 21 kwietnia o Ograniczeniach Wysokich Stanowisk Regionu Madrytu i
artykuł 29.5 Ustawy 9/1990 z 8 listopada Dotyczącej Finansów Regionu Madrytu".
Izba nie dopatrzyła się podstaw do kwestionowania przywołanych dokumentów i oświadczeń.
Niesporne jest między stronami, że w Hiszpanii, gdzie spółka Ageron Internacional S.L. ma
siedzibę, nie wydaje się dokumentów określonych w pkt. 5.5 1) c) specyfikacji.
Zarzut odwołania nie potwierdził się.
Ad 5. Konsorcjum Ageron oświadczyło, że opis sposobu realizacji przedmiotu zamówienia -
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl art. 8
ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane.
Art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Izba uznała, że informacje zastrzeżone w ofercie Konsorcjum Ageron, nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, przede wszystkim na podstawie stanowiska zawartego w uzasadnieniu
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, którego tezy zamawiający w
czasie rozprawy uznał za swoje. Konsorcjum Ageron oświadczyło, że „zastrzeżona informacja
nie jest znana ogółowi i nie została ujawniona do wiadomości publicznej, co jednocześnie nie
stoi w sprzeczności z faktem, że mogłaby być w przyszłości ujawniona, już na potrzeby
realizacji zamówienia, w przypadku jego uzyskania”. Izba ocenia, że istota powołania się na
tajemnice przedsiębiorstwa jest ochrona wypracowanych przez wykonawcę wartości.
Możliwość udostępnienia opisu sposobu realizacji zamówienia, który podlegał ocenie
merytorycznej, w ramach kryteriów oceny ofert, jednak już po uzyskaniu zamówienia,
wskazuje, w ocenie Izby, nie na obiektywną potrzebę ochrony posiadanych przez Konsorcjum
Ageron metodologii pracy, lecz jedynie na zamiar uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty
przez konkurentów. Pogląd ten ma szczególne znaczenie w postępowaniach prowadzonych
w trybie przetargu nieograniczonego.
Również analiza zastrzeżonych treści nie doprowadziła do ustalenia opisania w tej części
informacji, których ujawnienie w sposób nie budzący wątpliwości naraziłoby interesy
wykonawców na szwank. Podkreślić trzeba, że to zamawiający winien zbadać dokonane
zastrzeżenie mając świadomość, że jego skuteczność może podlegać weryfikacji w
postępowaniu odwoławczym. Przyczyny dla których zmawiający uznał zastrzeżone
informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa winny mieć zatem zobiektywizowany charakter.
Zarzut odwołania znalazł potwierdzenie, co pozostaje jednak bez znaczenia dla sentencji
orzeczenia. Skoro czynność wykluczenia odwołującego została dokonana prawidłowo,
uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne nie może mieć znaczenia
dla wyniku postępowania.
Ad 6. w pkt 5 (tabela pkt 5) zamawiający wymagał, aby wykonawca nie później niż na dzień
składania ofert wykazał, że posiada środki finansowe w wysokości co najmniej 2.000.000,00
zł (słownie: dwa miliony) lub posiada zdolność kredytową w wysokości co najmniej
2.000.000,00 PLN (słownie: dwa miliony).
W toku postępowania 3 stycznia 2011 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie: „Według
jakiego kursu będą przeliczane kwoty dotyczące posiadania przez Wykonawców środków
finansowych w wysokości co najmniej 2.000.000,00 PLN, w przypadku gdy kwoty te są
wyrażone w walutach obcych? Czy przeliczenie nastąpi według średniego kursu NBP z dnia
wydania zaświadczenia potwierdzającego wysokość posiadanych środków finansowych?”,
Zamawiający poinformował, że przeliczenie posiadanych środków finansowych, o których
mowa w pkt III.2.2) ogłoszenia i pkt 5.5 (tabela) siwz, w przypadku gdy kwoty te zostaną
wyrażone w walutach obcych, nastąpi według średniego kursu NBP na dzień składania ofert
(oba pisma w aktach sprawy).
Konsorcjum Ageron złożył wraz z ofertą informacje z banków wystawione przez (str. 103 -
106 oferty):
− Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A wykazujące saldo w kwocie 500.108,28 euro;
− Multi Bank S.A., który wykazał dostępne środki w kwocie 366.011,95 zł i limit
kredytowy 20.000,00 PLN oraz 9.000,00 euro,
W oparciu o wyjaśnienia treści specyfikacji Izba uznała, że Konsorcjum Ageron wykazało
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zgodnie z udzielona odpowiedzią
dokonał przeliczenia kwoty wskazanej w zaświadczeniu wystawionym przez Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria S.A., co łącznie z kwotą wynikającą z zaświadczenia wystawionego przez
Multibank S.A. przekracza wymaganą przez zamawiającego wysokość środków.
Izba uznała, że pojęcie „saldo” jest tożsame, w okolicznościach sporu, z wysokością środków
finansowych zdeponowanych na rachunku bankowym. Saldo rachunku bankowego, to -
zarówno w terminologii finansowej, jak i w rozumieniu potocznym - środki pieniężne na
rachunku bankowym zgromadzone przez posiadacza rachunku i zaksięgowane po
uwzględnieniu obrotów po stronie debetowej („ma") i kredytowej („winien") albo różnica
wynikająca z zestawienia sum przychodu i rozchodu. Zatem wykazanie salda dodatniego
wskazuje na posiadanie środków finansowych w danej wysokości.
Zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia.
Ad 7. Zarzuty odwołania są całkowicie chybione.
- Pan Arturo Gomez O. jest wyłącznie wspólnikiem spółki Ageron Internacional S.L., ale nie
jest członkiem organu zarządzającego spółki. Ageron Internacional S.L. posiada zarząd
jednoosobowy - Pana Jesusa Centenery Ulecii. Art. 24 ust. 1 pkt 8 odnosi się do
„urzędującego członka organu zarządzającego". Zaświadczenie dla Pana Jesusa Centenera
Ulecii zostało, jak Izba wskazała w pkt ad 4 złożone wraz z ofertą.
- Bloom Consulting S.L, w której funkcję jednoosobowego zarządu pełni pan Jose Filipe T.,
nie jest wykonawcą w postępowaniu, status wykonawcy posiada Konsorcjum Ageron
Stosowne zaświadczenia o niekaralności w zakresie przestępstw, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 Pzp dotyczące Pana Michała Zielińskiego, jako osoby fizycznej prowadzącej
jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą Ageron Polska Michał Zieliński oraz dla
Pana Jesusa Centenery Ulecii, stanowiącego jednoosobowy zarząd Spółki Ageron
Internacional S.L. zostały złożone.
Art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp odnosi się wyłącznie do wykonawców. Zamawiający, jak Izba
ustaliła w pkt ad 3, nie wymagał złożenia dokumentów dotyczących braku podstaw do
wykluczenia podmiotów udostępniających swoje zasoby.
W pkt 5.4 specyfikacji w celu wykazania dysponowania potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zamawiający wymagał dysponowania 6
osobami o opisanych kwalifikacjach. Wymagał również złożenia wykazu tych osób z
podaniem informacji na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności.
Konsorcjum Ageron przedstawiło żądany wykaz, w którym prócz 6 wymaganych przez
zamawiającego ekspertów, co jest niesporne, wskazało Pana Jose Filipe T. oraz Pana
Gonzalo V..
Wobec powyższego, uznać należy, że Pan Jose Filipe T. nie jest jedną z osób - 6 ekspertów -
wymaganych przez zamawiającego dla wykazania, że wykonawca dysponuje odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a zatem jego
obecność w wykazie osób nie jest decydująca dla spełniania przez Konsorcjum Ageron
Polska warunku udziału w postępowaniu. W wykazie osób również nazwy własne szkół, w
których uczył się Pan Jose Filipe T.