KIO 362/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 362/11
WYROK
z dnia 9 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Grażynę Konecką, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą DIAG-MED
Grażyna Konecka, 02-495 Warszawa, ul. Ryżowa 51, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, 80-952
Gdańsk, ul. Dębinki 7,
przy udziale PZ CORMAY S.A., 05-092 Łomianki, ul. Wiosenna 22, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Grażynę Konecką, prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą DIAG-MED Grażyna Konecka, 02-495 Warszawa, ul.
Ryżowa 51, i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych tytułem
kosztów postępowania odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Grażynę Konecką,
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą DIAG-MED Grażyna Konecka,
02-495 Warszawa, ul. Ryżowa 51,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający:
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 362/11)
Zamawiający, Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę systemu do
próżniowego pobierania krwi i zestawu do pobierania moczu oraz mikroprobówek dla UCK (z
podziałem na części/pakiety).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U. UE z dnia 4 grudnia 2010 r. pod
numerem 2010/S 236-360244.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 16.02.2011 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania o udzielenie
zamówienia, w tym o wyborze w pakiecie nr 1 oferty PZ CORMAY S.A. (dalej „Cormay”) jako
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu w tym pakiecie oferty złożonej przez Grażynę Konecką,
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą DIAG-MED Grażyna Konecka (dalej DIAG-
MED) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazując, iż w zakresie pakietu nr 1 pozycja 1
wymagał dostarczenia: probówki do analizy surowicy z separatorem żelowym, tymczasem
wykonawca zaoferował probówkę bez separatora żelowego co jest niezgodne z
wymaganiami stawianymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 23.02.2011 r. DIAG-MED wniosła odwołanie od od ww. czynności, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 26 ust. 3, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.
91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 1;
2. unieważnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty w ramach pakietu nr 1
3. dokonanie ponownego sprawdzenia i oceny ofert złożonych w ramach pakietu nr 1, w
w tym dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym przestrzeganiem
przepisów ustawy oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz).
W uzasadnieniu odwołania DIAG-MED podniosła, iż wpisanie w treść formularza
asortymentowo - cenowego błędnego numeru katalogowego, co niosło za sobą powielanie
błędnego numeru katalogowego przy jego zaznaczaniu w katalogu producenta oraz
załączenie niewłaściwej próbki, jest konsekwencją popełnienia omyłki przy sporządzaniu
przedmiotowej oferty przetargowej. Wykonawca posiada w swojej ofercie handlowej
probówkę, którą wymaga zamawiający i bezsprzecznym zamiarem wykonawcy było jej
zaoferowanie w ramach złożonej oferty przetargowej. Zbieżność nazw proponowanego
asortymentu doprowadziła do powstania omyłki, która zdaniem odwołującego, powinna
zostać poprawiona przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3, po uprzednim
wystąpieniu o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty przetargowej, tym
bardziej że w katalogu stanowiącym załącznik do złożonej oferty przetargowej znajduje się
asortyment, który odpowiada wymaganiom zamawiającego i co powinno sugerować
wystąpienie opisywanej omyłki. Dodatkowo, należy mieć na względzie fakt, że poprawienie
powstałej omyłki nie powodowałaby istotnych zmian w treści złożonej przez Wykonawcę
oferty przetargowej. Po skorzystaniu z zaniechanej czynności wezwania do złożenia
wyjaśnień, zamawiający mógłby skorzystać z dyspozycji zawartych w art. 26 ust. 3 Pzp
wzywając wykonawcę do uzupełnienia oferty w zakresie dokumentów (w tym też próbek)
dotyczących oferowanego asortymentu. Jednocześnie zamawiający powinien mieć na
względzie, że brzmienie art. 87 ust. 2 zawiera w swojej treści dyspozycję nakazującą
poprawienie innej omyłki, która polega na niezgodności treści oferty z treścią siwz. Możliwość
odrzucenia oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, następuje dopiero po braku
wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki.
Kolejnym naruszeniem przepisów ustawy było zdaniem odwołującego, dokonanie wyboru
oferty Cormay jako najkorzystniejszej, gdy oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający wymagał, w zakresie pakietu nr 1, pozycje 7 i 9, zaoferowania probówek do
analizy koagulologicznej w analogicznych pojemnościach pobierania 2,7 ml i 1,8 ml.
Dodatkowo, w treści formularza asortymentowo - cenowego Zamawiający zamieścił
następujący wymóg: „Na etykiecie probówki powinny się znaleźć następujące dane:
pojemność próbki pobieranej”
Cormay złożyła ofertę przetargową zawierającą asortyment, który nie spełnia ww. wymagań,
ponieważ zaoferowane probówki posiadają na etykietach informacje sprzeczne ze
sformułowanymi wymogami, mianowicie:
1. W zakresie pakietu nr 1, pozycja nr 7, Cormay zaoferowała probówkę do analizy
koagulologicznej, która posiada etykietę zawierającą informację o posiadanej pojemności 3
ml (właściwa pojemność, która była wskazana przez zamawiającego i powinna być
zamieszczona na etykiecie wynosi 2,7 ml);
2. W zakresie pakietu nr 1, pozycja nr 9, Cormay zaoferowała probówkę do analizy
koagulologicznej, która posiada etykietę zawierającą informację o posiadanej pojemności 2
ml (właściwa pojemność, która była wskazana przez zamawiającego i powinna być
zamieszczona na etykiecie wynosi 1,8 ml).
Dodatkowo należy zauważyć, że pozostali uczestnicy przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zaoferowali, w zakresie w/w pozycji, asortyment zgodny
z wymaganiami - oznaczenia zamieszczone na etykietach probówek oferowanych przez
odwołującego oraz firmę EFMed Sp. z o.o. są tożsame z postanowieniami siwz. Należy
również pamiętać, że każdemu wykonawcy, który ma zamiar przystąpić do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przysługuje prawo do skorzystania z zapisów art. 38
Pzp, który umożliwia dialog dotyczący postanowień siwz. Cormay nie wystąpiła w trakcie
postępowania z zapytaniem dotyczącym możliwości zaoferowania probówek które będą
posiadały na etykietach informacje odbiegające od wymaganych w treści siwz, w związku z
czym była zobowiązany do zaoferowania asortymentu tożsamego, czego nie uczyniła.
Powyższe nie kwalifikuje się do zastosowania dyspozycji zawartej w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, ponieważ zamawiający nie może poprawić nieścisłości występującej na etykiecie
produktu.
W dniu 25.02.2011 r. Cormay zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, a także
stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego złożone na rozprawie, a także na
podstawie okazanych probówek, Izba ustaliła, co następuje.
W załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zmawiający
określając przedmiot zamówienia w Pakiecie 1, poz. 1 tabeli, wskazał próbówki do analizy
surowicy z separatorem żelowym o poj. 3,5-4,5 ml.
W rozdz. IV pkt 3 lit b) i c) siwz w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w siwz zamawiający wymagał przedłożenia katalogu (prospektu),
w którym został zaznaczony oferowany asortyment (pozycja z kodem) oraz próbek
oferowanego towaru.
W ofercie DIAG-MED. (str. 6) wskazano, iż w ramach Pakietu 1, poz. 1 tabeli oferowane są
probówki produkcji Becton Dickinson – o kodzie produktu 369032.
W załączonym do oferty katalogu producenta zawierającym opis probówek i ich kody
wykonawca oznaczył probówki o kodzie 369032 jako oferowane w ramach pakietu nr 1,
poz.1 (str. 36 kart oferty, str 12 katalogu). Są to probówki bez separatora żelowego.
Probówki z żelem rozdzielającym spełniające wymagania zamawiającego, opisane są na str.
14 katalogu producenta pod nr katalogowym 367957.
Do oferty odwołującego załączono próbki oferowanych probówek – były to probówki nr kat.
369032.
W załączniku nr 4 do siwz w Pakiecie 1, poz. 7 tabeli zamawiający opisał probówki do
analizy koagulologicznej z dodatkiem buforowanego cytrynianu 3,8% o poj 2,7 ml (objętość
pobierania).
W załączniku nr 4 do siwz w Pakiecie 1, poz. 9 tabeli opisano probówki do analizy
koagulologicznej z dodatkiem buforowanego cytrynianu o pojemności 1,8 ml (objętość
pobierania).
Na str. 3 zał. nr 4 do siwz zamieszczono „Uwagę”, w której wskazano, iż podane pojemności
w ml są wielkościami próżni w probówce oraz wymagano, aby na etykiecie probówki znalazły
się m.in. dane dotyczące pojemności próbki pobieranej.
W ofercie Cormay w tabeli dla Pakietu nr 1 w poz. 7 wskazano, iż oferowana jest probówka 3
ml o numerze katalogowym 454325 produkcji Greiner Bio-One, a w poz. 9 probówka 2 ml nr
kat. 454321 tego samego producenta.
Ww. probówki załączone do oferty Cormay na etykiecie produktu posiadają liczbowe
oznaczenie pojemności ogólnej/nominalnej (takiej jak podana w ofercie), natomiast
pojemność pobierana nie jest podana liczbowo, ale oznaczona przy pomocy znaku
graficznego (trójkąta) obrazującego poziom wypełnienia.
W katalogu producenta załączonym do oferty opisano ww. probówki jako posiadające
odpowiednio: pojemność 2 i 3 ml, oraz objętość 1,8 i 2,7 ml (kategoria „objętość” odnosi się
tu do „pojemności pobierania”).
Powyższe okoliczności nie są sporne pomiędzy stronami.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Z kolei powoływany art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi o konieczności poprawienia przez zamawiającego
innych niż pisarskie i rachunkowe omyłek wykonawcy polegających na niezgodności jego oferty z treścią
siwz, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
W niniejszej sytuacji ewidentna oraz przede wszystkim niesporna pomiędzy stronami jest okoliczność
niezgodności treści oferty odwołującego z siwz – z treści oferty wynika, iż wykonawca zaoferował
asortyment zasadniczo niezgodny z opisanymi wymaganiami zamawiającego (probówki bez separatora
żelowego zamiast probówek posiadających taką funkcjonalność). Przedmiotem sportu jest natomiast
możliwość i tym samym konieczność, zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do
uprzedniego poprawienia oferty odwołującego przed jej odrzuceniem jako niezgodnej z treścią siwz.
Odnośnie przesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu Izba wskazuje, iż w pierwszej kolejności
warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki
polegającej na niezgodności oferty z siwz. Niewątpliwie w rozpatrywanej sytuacji sama
niezgodność treści oferty z siwz wystąpiła, natomiast czy tego typu niezgodność winna
zostać zakwalifikowana jako omyłka może budzić szereg wątpliwości. Wątpliwości zarówno
związanych z kwalifikacją i oceną danego stanu faktycznego, jak i powstałych na tle
zdefiniowania pojęcia „omyłka”, którym posługuje się ustawa. Z jednej strony brak jest
możliwości udowodnienia wykonawcy, iż nie „omylił się” przygotowując ofertę niezgodną z
siwz, jednakże oprócz deklaracji wykonawcy w tym przedmiocie, w treści samej oferty
odwołującego brak jest również jakichkolwiek informacji i przesłanek do przyjęcia, że w
rzeczywistości omyłka tam nastąpiła. Przeciwnie – odwołujący konsekwentnie w swojej
ofercie, w wielu miejscach podawał i zaznaczał, który probówki oferuje. Niemniej jednak,
jakkolwiek powoływane przez odwołującego założenie sprowadzające intencje wykonawców
do każdorazowego składania ofert zgodnych z treścią siwz jest wątpliwe, to w niniejszej
sytuacji równie wątpliwe jest założenie, że zamiarem odwołującego było zaoferowanie
zamawiającemu produktu ewidentnie niezgodnego z opisanym w siwz, a ponadto wyraźne
zaznaczenie powyższego w ofercie.
Niemniej jednak, w niniejszym przypadku, dla stwierdzenia braku możliwości zastosowania
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp do sanowania oferty odwołującego, zbędne było
przesądzanie o charakterze przedmiotowej niezgodności oferty i siwz – wystarczające w tym
zakresie jest wskazanie, że nie zostają wypełnione pozostałe przesłanki warunkujące
zastosowanie ww. przepisu.
Mianowicie następną przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty wykonawcy na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka
pociąga, tzn. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem wyraźnym, ale też nieostrym – istnieje
możliwość pewnego i niebudzącego wątpliwości wskazania przykładowych jego desygnatów,
a także przykładów nieprzynależących do zbioru wyznaczanego jego znaczeniem, a
jednocześnie zawsze występowały będą pograniczne przypadki, których kwalifikacja
pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc
niemożliwość wytyczenia abstrakcyjnej i generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji
zastosowań i kwalifikacji zmian w ofertach jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie
rozgraniczenia i tym samym możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być
podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje
się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się nawet do ich essentialiae
negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia
przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku stwierdzić należy, iż przeprowadzenie
postulowanej przez odwołującego poprawki miałoby charakter zasadniczej zmiany całego
przedmiotu dostawy. W miejsce próbówek określonego typu (bez separatora żelowego)
stanowiących przedmiot oferty, weszłyby probówki zasadniczo różne (z separatorem), nie
tylko o odmiennym oznaczeniu katalogowym, ale przede wszystkim o innej konstrukcji i
sposobie użytkowania. Zmianę tego typu należało więc zakwalifikować jako istotną, przy
czym jej istotność wcale nie odniesiono do rodzaju czy rozległości poprawek w materialnym
substracie oferty, jakim jest formularz ofertowy czy jego załączniki, ale potraktowano ją
przede wszystkim jako zmianę w treści czynności prawnej i zakresie wynikającego z niej
zobowiązania.
Tym samym niezależnie od genezy powstania tego typu niezgodności mogących przesądzać
o ich kwalifikacji jako omyłka, zakres takiej omyłki przekreśla możliwość jej sanowania.
Praktyka poprawiania oferty przez wymianę całego przedmiotu świadczenia połączonego ze
zmianami wszystkich fragmentów oferty, w których ten przedmiot opisano i określono, nie
może znaleźć oparcia w dyspozycji ww. przepisu.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp przesłanką
poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania ofert na mocy ww.
przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki daną ofertę poprawić. Przyjąć należy, iż wiedza tego
typu winna wynikać z treści samej oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z
wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i ścisłe stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem
negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. W świetle powyższego
wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego,
nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji.
Tak też w rozpatrywanym przypadku zamawiający nie miał żadnych informacji, a wobec
konsekwentnego oznaczania przez odwołującego określonego modelu próbówki (w formularzu
ofertowym, w katalogu producenta, w postaci próbki załączonej do oferty) nawet żadnych poszlak, aby
przyjąć jaki model próbówki wykonawca w rzeczywistości zamierzał mu zaoferować. Zwrócenie się do
wykonawcy i uzyskanie stosownych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie stanowiłoby
doprecyzowania treści oferty czy wyjaśnienia wątpliwości co do jej znaczenia lub co do zakresu
planowanych w niej zmian i poprawek, ale prowadziłoby do zwykłej zmiany oferty przez wskazanie
innych probówek niż pierwotnie zaoferowane. Oceny powyższego nie zmienia fakt, iż nowa próbówka
wskazana przez odwołującego, była również jednym z produktów opisanym w innym miejscu katalogu
producenta, który do swojej oferty dołączył.
Rozstrzygając powyższe Izba stwierdziła prawidłowość odrzucenia oferty odwołującego i tym samym
brak naruszenia przez zamawiającego przepisów, na których podstawie czynność ta nastąpiła.
Odnośnie zarzucanego zaniechania odrzucenia oferty Cormay Izba wskazuje, iż przedmiotem zarzutu
była tu okoliczność niezgodnych z wymaganiami siwz oznaczeń pojemności pobieranej na etykiecie
probówek, a nie rzeczywistych pojemności pobierania probówkom przypisanych. Odwołujący podnosił,
iż w probówkach oferowanych przez przystępującego nie podano liczbowo właściwej pojemności
pobierania wymaganej przez zamawiającego (2.7 ml w poz. 7 i 1,8 ml w poz. 9).
Dla rozstrzygnięcia zasadności powyższego zarzutu konieczna jest interpretacja i ustalenie znaczenia
odnośnych wymagań siwz, która w tym przedmiocie wymagała podania na etykiecie probówki
pojemności próbki pobieranej. Należy przy tym zaznaczyć, jak to postuluję zamawiający, iż w siwz nie
określono dokładnie formy i sposobu w jaki powyższe wymaganie ma zostać zrealizowane. Niemniej
jednak samo literalne brzmienie postanowienia siwz odnoszące się do podania pojemności sugeruje, iż
należałoby przyjąć podanie pojemności w sposób najbardziej precyzyjny i naturalny, czyli przy pomocy
liczb i przypisanych im jednostek miar.
Jednakże w trakcie wykładni postanowień siwz nie można pominąć ich kontekstu, zwłaszcza sposobu
funkcjonowania na rynku rozwiązań, do których się odnoszą, ich celu (zaspakajania uzasadnionych
potrzeb zamawiającego przy jednoczesnym otwieraniu zamówienia na konkurencję) a także stanowiska
samego autora przedmiotowych postanowień (wykładnia autentyczna).
W pierwszej kolejności należy wiec wskazać, iż oznaczenie pojemności próbki pobieranej przy pomocy
znaków graficznych na próbówce jest zgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami i normami, a
także jest praktyką na rynku stosowaną. W świetle powyższego należy uznać tego typu sposób
oznaczeń za nie tylko spełniający standardy bezpieczeństwa narzucane przepisami, ale także
odpowiadający potrzebom organizacji i komfortu pracy jednostek badawczych, w tym zamawiającego, i
przez te jednostki akceptowany. (W przeciwnym wypadku zmiana sposobu oznaczania pojemności na
etykiecie przez producenta byłaby konieczna i prawdopodobnie nie nastręczałaby dla niego
nadmiernych trudności).
Ponadto interpretacja dopuszczająca zaoferowanie wszystkich dostępnych na rynku próbówek
spełniających tak rozumiane wymagania, służy rozszerzeniu konkurencji w ramach danego zamówienia.
Odnotowania wymaga również postulowana w doktrynie i orzecznictwie interpretacja postanowień siwz
w sposób względniejszy dla wykonawców, tzn. tłumaczenia wszelkich wątpliwości na ich korzyść.
Skoro więc podmiot w pierwszej kolejności uprawniony do interpretacji treści własnej siwz oraz
odpowiedzialny za prawidłowe użytkowanie zamawianych probówek, twierdzi, iż zastosowane na
etykietach produktów oferowanych przez Cormay oznaczenie pojemności spełnia jego wymagania, a
także wobec lakoniczności odnośnego wymagania siwz, Izba nie widzi powodów dla przyjęcia
interpretacji siwz de facto ograniczającej konkurencję w niniejszym postępowaniu.
W związku z powyższym Izba potwierdza zgodność probówek oferowanych przez przystępującego z
postanowieniami siwz w zakresie sposobu oznaczenia/podania pojemności pobierania na etykiecie
produktu, a tym samym niezasadność zarzutów odwołania z tym związanych.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Skład orzekający:
…........................................
WYROK
z dnia 9 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Grażynę Konecką, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą DIAG-MED
Grażyna Konecka, 02-495 Warszawa, ul. Ryżowa 51, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, 80-952
Gdańsk, ul. Dębinki 7,
przy udziale PZ CORMAY S.A., 05-092 Łomianki, ul. Wiosenna 22, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Grażynę Konecką, prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą DIAG-MED Grażyna Konecka, 02-495 Warszawa, ul.
Ryżowa 51, i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych tytułem
kosztów postępowania odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Grażynę Konecką,
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą DIAG-MED Grażyna Konecka,
02-495 Warszawa, ul. Ryżowa 51,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający:
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 362/11)
Zamawiający, Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę systemu do
próżniowego pobierania krwi i zestawu do pobierania moczu oraz mikroprobówek dla UCK (z
podziałem na części/pakiety).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U. UE z dnia 4 grudnia 2010 r. pod
numerem 2010/S 236-360244.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 16.02.2011 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania o udzielenie
zamówienia, w tym o wyborze w pakiecie nr 1 oferty PZ CORMAY S.A. (dalej „Cormay”) jako
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu w tym pakiecie oferty złożonej przez Grażynę Konecką,
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą DIAG-MED Grażyna Konecka (dalej DIAG-
MED) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazując, iż w zakresie pakietu nr 1 pozycja 1
wymagał dostarczenia: probówki do analizy surowicy z separatorem żelowym, tymczasem
wykonawca zaoferował probówkę bez separatora żelowego co jest niezgodne z
wymaganiami stawianymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 23.02.2011 r. DIAG-MED wniosła odwołanie od od ww. czynności, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 26 ust. 3, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.
91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 1;
2. unieważnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty w ramach pakietu nr 1
3. dokonanie ponownego sprawdzenia i oceny ofert złożonych w ramach pakietu nr 1, w
w tym dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym przestrzeganiem
przepisów ustawy oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz).
W uzasadnieniu odwołania DIAG-MED podniosła, iż wpisanie w treść formularza
asortymentowo - cenowego błędnego numeru katalogowego, co niosło za sobą powielanie
błędnego numeru katalogowego przy jego zaznaczaniu w katalogu producenta oraz
załączenie niewłaściwej próbki, jest konsekwencją popełnienia omyłki przy sporządzaniu
przedmiotowej oferty przetargowej. Wykonawca posiada w swojej ofercie handlowej
probówkę, którą wymaga zamawiający i bezsprzecznym zamiarem wykonawcy było jej
zaoferowanie w ramach złożonej oferty przetargowej. Zbieżność nazw proponowanego
asortymentu doprowadziła do powstania omyłki, która zdaniem odwołującego, powinna
zostać poprawiona przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3, po uprzednim
wystąpieniu o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty przetargowej, tym
bardziej że w katalogu stanowiącym załącznik do złożonej oferty przetargowej znajduje się
asortyment, który odpowiada wymaganiom zamawiającego i co powinno sugerować
wystąpienie opisywanej omyłki. Dodatkowo, należy mieć na względzie fakt, że poprawienie
powstałej omyłki nie powodowałaby istotnych zmian w treści złożonej przez Wykonawcę
oferty przetargowej. Po skorzystaniu z zaniechanej czynności wezwania do złożenia
wyjaśnień, zamawiający mógłby skorzystać z dyspozycji zawartych w art. 26 ust. 3 Pzp
wzywając wykonawcę do uzupełnienia oferty w zakresie dokumentów (w tym też próbek)
dotyczących oferowanego asortymentu. Jednocześnie zamawiający powinien mieć na
względzie, że brzmienie art. 87 ust. 2 zawiera w swojej treści dyspozycję nakazującą
poprawienie innej omyłki, która polega na niezgodności treści oferty z treścią siwz. Możliwość
odrzucenia oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, następuje dopiero po braku
wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki.
Kolejnym naruszeniem przepisów ustawy było zdaniem odwołującego, dokonanie wyboru
oferty Cormay jako najkorzystniejszej, gdy oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający wymagał, w zakresie pakietu nr 1, pozycje 7 i 9, zaoferowania probówek do
analizy koagulologicznej w analogicznych pojemnościach pobierania 2,7 ml i 1,8 ml.
Dodatkowo, w treści formularza asortymentowo - cenowego Zamawiający zamieścił
następujący wymóg: „Na etykiecie probówki powinny się znaleźć następujące dane:
pojemność próbki pobieranej”
Cormay złożyła ofertę przetargową zawierającą asortyment, który nie spełnia ww. wymagań,
ponieważ zaoferowane probówki posiadają na etykietach informacje sprzeczne ze
sformułowanymi wymogami, mianowicie:
1. W zakresie pakietu nr 1, pozycja nr 7, Cormay zaoferowała probówkę do analizy
koagulologicznej, która posiada etykietę zawierającą informację o posiadanej pojemności 3
ml (właściwa pojemność, która była wskazana przez zamawiającego i powinna być
zamieszczona na etykiecie wynosi 2,7 ml);
2. W zakresie pakietu nr 1, pozycja nr 9, Cormay zaoferowała probówkę do analizy
koagulologicznej, która posiada etykietę zawierającą informację o posiadanej pojemności 2
ml (właściwa pojemność, która była wskazana przez zamawiającego i powinna być
zamieszczona na etykiecie wynosi 1,8 ml).
Dodatkowo należy zauważyć, że pozostali uczestnicy przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zaoferowali, w zakresie w/w pozycji, asortyment zgodny
z wymaganiami - oznaczenia zamieszczone na etykietach probówek oferowanych przez
odwołującego oraz firmę EFMed Sp. z o.o. są tożsame z postanowieniami siwz. Należy
również pamiętać, że każdemu wykonawcy, który ma zamiar przystąpić do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przysługuje prawo do skorzystania z zapisów art. 38
Pzp, który umożliwia dialog dotyczący postanowień siwz. Cormay nie wystąpiła w trakcie
postępowania z zapytaniem dotyczącym możliwości zaoferowania probówek które będą
posiadały na etykietach informacje odbiegające od wymaganych w treści siwz, w związku z
czym była zobowiązany do zaoferowania asortymentu tożsamego, czego nie uczyniła.
Powyższe nie kwalifikuje się do zastosowania dyspozycji zawartej w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, ponieważ zamawiający nie może poprawić nieścisłości występującej na etykiecie
produktu.
W dniu 25.02.2011 r. Cormay zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, a także
stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego złożone na rozprawie, a także na
podstawie okazanych probówek, Izba ustaliła, co następuje.
W załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zmawiający
określając przedmiot zamówienia w Pakiecie 1, poz. 1 tabeli, wskazał próbówki do analizy
surowicy z separatorem żelowym o poj. 3,5-4,5 ml.
W rozdz. IV pkt 3 lit b) i c) siwz w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w siwz zamawiający wymagał przedłożenia katalogu (prospektu),
w którym został zaznaczony oferowany asortyment (pozycja z kodem) oraz próbek
oferowanego towaru.
W ofercie DIAG-MED. (str. 6) wskazano, iż w ramach Pakietu 1, poz. 1 tabeli oferowane są
probówki produkcji Becton Dickinson – o kodzie produktu 369032.
W załączonym do oferty katalogu producenta zawierającym opis probówek i ich kody
wykonawca oznaczył probówki o kodzie 369032 jako oferowane w ramach pakietu nr 1,
poz.1 (str. 36 kart oferty, str 12 katalogu). Są to probówki bez separatora żelowego.
Probówki z żelem rozdzielającym spełniające wymagania zamawiającego, opisane są na str.
14 katalogu producenta pod nr katalogowym 367957.
Do oferty odwołującego załączono próbki oferowanych probówek – były to probówki nr kat.
369032.
W załączniku nr 4 do siwz w Pakiecie 1, poz. 7 tabeli zamawiający opisał probówki do
analizy koagulologicznej z dodatkiem buforowanego cytrynianu 3,8% o poj 2,7 ml (objętość
pobierania).
W załączniku nr 4 do siwz w Pakiecie 1, poz. 9 tabeli opisano probówki do analizy
koagulologicznej z dodatkiem buforowanego cytrynianu o pojemności 1,8 ml (objętość
pobierania).
Na str. 3 zał. nr 4 do siwz zamieszczono „Uwagę”, w której wskazano, iż podane pojemności
w ml są wielkościami próżni w probówce oraz wymagano, aby na etykiecie probówki znalazły
się m.in. dane dotyczące pojemności próbki pobieranej.
W ofercie Cormay w tabeli dla Pakietu nr 1 w poz. 7 wskazano, iż oferowana jest probówka 3
ml o numerze katalogowym 454325 produkcji Greiner Bio-One, a w poz. 9 probówka 2 ml nr
kat. 454321 tego samego producenta.
Ww. probówki załączone do oferty Cormay na etykiecie produktu posiadają liczbowe
oznaczenie pojemności ogólnej/nominalnej (takiej jak podana w ofercie), natomiast
pojemność pobierana nie jest podana liczbowo, ale oznaczona przy pomocy znaku
graficznego (trójkąta) obrazującego poziom wypełnienia.
W katalogu producenta załączonym do oferty opisano ww. probówki jako posiadające
odpowiednio: pojemność 2 i 3 ml, oraz objętość 1,8 i 2,7 ml (kategoria „objętość” odnosi się
tu do „pojemności pobierania”).
Powyższe okoliczności nie są sporne pomiędzy stronami.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Z kolei powoływany art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi o konieczności poprawienia przez zamawiającego
innych niż pisarskie i rachunkowe omyłek wykonawcy polegających na niezgodności jego oferty z treścią
siwz, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
W niniejszej sytuacji ewidentna oraz przede wszystkim niesporna pomiędzy stronami jest okoliczność
niezgodności treści oferty odwołującego z siwz – z treści oferty wynika, iż wykonawca zaoferował
asortyment zasadniczo niezgodny z opisanymi wymaganiami zamawiającego (probówki bez separatora
żelowego zamiast probówek posiadających taką funkcjonalność). Przedmiotem sportu jest natomiast
możliwość i tym samym konieczność, zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do
uprzedniego poprawienia oferty odwołującego przed jej odrzuceniem jako niezgodnej z treścią siwz.
Odnośnie przesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu Izba wskazuje, iż w pierwszej kolejności
warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki
polegającej na niezgodności oferty z siwz. Niewątpliwie w rozpatrywanej sytuacji sama
niezgodność treści oferty z siwz wystąpiła, natomiast czy tego typu niezgodność winna
zostać zakwalifikowana jako omyłka może budzić szereg wątpliwości. Wątpliwości zarówno
związanych z kwalifikacją i oceną danego stanu faktycznego, jak i powstałych na tle
zdefiniowania pojęcia „omyłka”, którym posługuje się ustawa. Z jednej strony brak jest
możliwości udowodnienia wykonawcy, iż nie „omylił się” przygotowując ofertę niezgodną z
siwz, jednakże oprócz deklaracji wykonawcy w tym przedmiocie, w treści samej oferty
odwołującego brak jest również jakichkolwiek informacji i przesłanek do przyjęcia, że w
rzeczywistości omyłka tam nastąpiła. Przeciwnie – odwołujący konsekwentnie w swojej
ofercie, w wielu miejscach podawał i zaznaczał, który probówki oferuje. Niemniej jednak,
jakkolwiek powoływane przez odwołującego założenie sprowadzające intencje wykonawców
do każdorazowego składania ofert zgodnych z treścią siwz jest wątpliwe, to w niniejszej
sytuacji równie wątpliwe jest założenie, że zamiarem odwołującego było zaoferowanie
zamawiającemu produktu ewidentnie niezgodnego z opisanym w siwz, a ponadto wyraźne
zaznaczenie powyższego w ofercie.
Niemniej jednak, w niniejszym przypadku, dla stwierdzenia braku możliwości zastosowania
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp do sanowania oferty odwołującego, zbędne było
przesądzanie o charakterze przedmiotowej niezgodności oferty i siwz – wystarczające w tym
zakresie jest wskazanie, że nie zostają wypełnione pozostałe przesłanki warunkujące
zastosowanie ww. przepisu.
Mianowicie następną przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty wykonawcy na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka
pociąga, tzn. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem wyraźnym, ale też nieostrym – istnieje
możliwość pewnego i niebudzącego wątpliwości wskazania przykładowych jego desygnatów,
a także przykładów nieprzynależących do zbioru wyznaczanego jego znaczeniem, a
jednocześnie zawsze występowały będą pograniczne przypadki, których kwalifikacja
pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc
niemożliwość wytyczenia abstrakcyjnej i generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji
zastosowań i kwalifikacji zmian w ofertach jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie
rozgraniczenia i tym samym możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być
podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje
się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się nawet do ich essentialiae
negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia
przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku stwierdzić należy, iż przeprowadzenie
postulowanej przez odwołującego poprawki miałoby charakter zasadniczej zmiany całego
przedmiotu dostawy. W miejsce próbówek określonego typu (bez separatora żelowego)
stanowiących przedmiot oferty, weszłyby probówki zasadniczo różne (z separatorem), nie
tylko o odmiennym oznaczeniu katalogowym, ale przede wszystkim o innej konstrukcji i
sposobie użytkowania. Zmianę tego typu należało więc zakwalifikować jako istotną, przy
czym jej istotność wcale nie odniesiono do rodzaju czy rozległości poprawek w materialnym
substracie oferty, jakim jest formularz ofertowy czy jego załączniki, ale potraktowano ją
przede wszystkim jako zmianę w treści czynności prawnej i zakresie wynikającego z niej
zobowiązania.
Tym samym niezależnie od genezy powstania tego typu niezgodności mogących przesądzać
o ich kwalifikacji jako omyłka, zakres takiej omyłki przekreśla możliwość jej sanowania.
Praktyka poprawiania oferty przez wymianę całego przedmiotu świadczenia połączonego ze
zmianami wszystkich fragmentów oferty, w których ten przedmiot opisano i określono, nie
może znaleźć oparcia w dyspozycji ww. przepisu.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp przesłanką
poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania ofert na mocy ww.
przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki daną ofertę poprawić. Przyjąć należy, iż wiedza tego
typu winna wynikać z treści samej oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z
wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i ścisłe stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem
negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. W świetle powyższego
wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego,
nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji.
Tak też w rozpatrywanym przypadku zamawiający nie miał żadnych informacji, a wobec
konsekwentnego oznaczania przez odwołującego określonego modelu próbówki (w formularzu
ofertowym, w katalogu producenta, w postaci próbki załączonej do oferty) nawet żadnych poszlak, aby
przyjąć jaki model próbówki wykonawca w rzeczywistości zamierzał mu zaoferować. Zwrócenie się do
wykonawcy i uzyskanie stosownych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie stanowiłoby
doprecyzowania treści oferty czy wyjaśnienia wątpliwości co do jej znaczenia lub co do zakresu
planowanych w niej zmian i poprawek, ale prowadziłoby do zwykłej zmiany oferty przez wskazanie
innych probówek niż pierwotnie zaoferowane. Oceny powyższego nie zmienia fakt, iż nowa próbówka
wskazana przez odwołującego, była również jednym z produktów opisanym w innym miejscu katalogu
producenta, który do swojej oferty dołączył.
Rozstrzygając powyższe Izba stwierdziła prawidłowość odrzucenia oferty odwołującego i tym samym
brak naruszenia przez zamawiającego przepisów, na których podstawie czynność ta nastąpiła.
Odnośnie zarzucanego zaniechania odrzucenia oferty Cormay Izba wskazuje, iż przedmiotem zarzutu
była tu okoliczność niezgodnych z wymaganiami siwz oznaczeń pojemności pobieranej na etykiecie
probówek, a nie rzeczywistych pojemności pobierania probówkom przypisanych. Odwołujący podnosił,
iż w probówkach oferowanych przez przystępującego nie podano liczbowo właściwej pojemności
pobierania wymaganej przez zamawiającego (2.7 ml w poz. 7 i 1,8 ml w poz. 9).
Dla rozstrzygnięcia zasadności powyższego zarzutu konieczna jest interpretacja i ustalenie znaczenia
odnośnych wymagań siwz, która w tym przedmiocie wymagała podania na etykiecie probówki
pojemności próbki pobieranej. Należy przy tym zaznaczyć, jak to postuluję zamawiający, iż w siwz nie
określono dokładnie formy i sposobu w jaki powyższe wymaganie ma zostać zrealizowane. Niemniej
jednak samo literalne brzmienie postanowienia siwz odnoszące się do podania pojemności sugeruje, iż
należałoby przyjąć podanie pojemności w sposób najbardziej precyzyjny i naturalny, czyli przy pomocy
liczb i przypisanych im jednostek miar.
Jednakże w trakcie wykładni postanowień siwz nie można pominąć ich kontekstu, zwłaszcza sposobu
funkcjonowania na rynku rozwiązań, do których się odnoszą, ich celu (zaspakajania uzasadnionych
potrzeb zamawiającego przy jednoczesnym otwieraniu zamówienia na konkurencję) a także stanowiska
samego autora przedmiotowych postanowień (wykładnia autentyczna).
W pierwszej kolejności należy wiec wskazać, iż oznaczenie pojemności próbki pobieranej przy pomocy
znaków graficznych na próbówce jest zgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami i normami, a
także jest praktyką na rynku stosowaną. W świetle powyższego należy uznać tego typu sposób
oznaczeń za nie tylko spełniający standardy bezpieczeństwa narzucane przepisami, ale także
odpowiadający potrzebom organizacji i komfortu pracy jednostek badawczych, w tym zamawiającego, i
przez te jednostki akceptowany. (W przeciwnym wypadku zmiana sposobu oznaczania pojemności na
etykiecie przez producenta byłaby konieczna i prawdopodobnie nie nastręczałaby dla niego
nadmiernych trudności).
Ponadto interpretacja dopuszczająca zaoferowanie wszystkich dostępnych na rynku próbówek
spełniających tak rozumiane wymagania, służy rozszerzeniu konkurencji w ramach danego zamówienia.
Odnotowania wymaga również postulowana w doktrynie i orzecznictwie interpretacja postanowień siwz
w sposób względniejszy dla wykonawców, tzn. tłumaczenia wszelkich wątpliwości na ich korzyść.
Skoro więc podmiot w pierwszej kolejności uprawniony do interpretacji treści własnej siwz oraz
odpowiedzialny za prawidłowe użytkowanie zamawianych probówek, twierdzi, iż zastosowane na
etykietach produktów oferowanych przez Cormay oznaczenie pojemności spełnia jego wymagania, a
także wobec lakoniczności odnośnego wymagania siwz, Izba nie widzi powodów dla przyjęcia
interpretacji siwz de facto ograniczającej konkurencję w niniejszym postępowaniu.
W związku z powyższym Izba potwierdza zgodność probówek oferowanych przez przystępującego z
postanowieniami siwz w zakresie sposobu oznaczenia/podania pojemności pobierania na etykiecie
produktu, a tym samym niezasadność zarzutów odwołania z tym związanych.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Skład orzekający:
…........................................