KIO 378/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/378/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/378/11
WYROK
z dnia 11 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 25 lutego 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe „Concret”
Zbigniew Boczkowski i Jan Góra Spółka Jawna, 43-100 Tychy, ul. Fabryczna 10, wobec
czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza, 41-
300 Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21
przy udziale Budostal 2 S.A., 31-476 Kraków, ul. Lublańska 34, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe
„Concret” Zbigniew Boczkowski i Jan Góra Spółka Jawna, 43-100 Tychy, ul.
Fabryczna 10 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet
kosztów postępowania odwoławczego wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjne i Usługowe „Concret” Zbigniew Boczkowski i Jan Góra Spółka Jawna,
43-100 Tychy, ul. Fabryczna 10.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/378/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Gminę Dąbrowa Górnicza na przebudowę zabytkowego Pałacu Kultury
Zagłębia w Dąbrowie Górniczej – dziedzictwa kulturowego Zagłębia Dąbrowskiego: Etap I –
przebudowa podjazdów, przybudówek i tarasów przy elewacjach bocznych. Etap II –
przebudowa i termomodernizacja budynku (znak sprawy: ZP/WIM-341-2-109/10),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 17 września 2010 r.,
2010/S 181-275904, wobec czynności oceny oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjne i Usługowe „Concret” Zbigniew Boczkowski i Jan Góra Spółka Jawna (dalej
zwany odwołującym), wykonawca ten w dniu 25 lutego 2011 r. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO/378/11). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 24 lutego 2011 r. Informację o czynności stanowiącej podstawę do
wniesienia odwołania, odwołujący powziął z treści zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej przekazanej faksem w dniu 16 lutego 2011 r.
Odwołanie wniesione zostało wobec czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
oraz zaniechania dokonania poprawienia w ofercie odwołującego oczywistej omyłki
rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego. Wobec wskazanych czynności i
zaniechań zamawiającego, zarzuty odwołującego dotyczą naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w
związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejsze oraz, czynności odrzucenia oferty odwołującego,
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, poprawienia w ofercie odwołującego
oczywistej omyłki rachunkowej i dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pozostający w związku z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy podniesiony został w związku z czynnością odrzucenia oferty
odwołującego, w stosunku do której zamawiający uznał, iż zawiera ona błąd w obliczeniu
ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT dla prac
konserwatorskich objętych przedmiotową robotą budowlaną. Wykonawca w odniesieniu do
części pozycji kosztorysowych, przy obliczeniu ceny uwzględnił zwolnienie od podatku na
podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT, który to przepis został uchylony ustawą o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej z dnia 26 listopada 2010 r. (Dz.
U. z 2010 r. Nr 238, poz. 1578). Odwołujący oponował przeciw ustaleniu, iż wskazany
przepis ustawy o VAT został uchylony i podkreślił, iż zastosowanie zwolnienia z podatku VAT
dla pozycji wyszczególnionych na stronie 82 oferty było i jest w pełni uzasadnione oraz
zgodne z obowiązującymi przepisami. W ocenie odwołującego, przyjmując hipotetycznie, iż
w zakresie wskazanych pozycji wykonawca winien uwzględnić 23 procentową stawkę
podatku VAT, to przyjęcie zwolnienia od podatku nie oznaczało błędu w obliczeniu ceny i tym
samym nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia tej oferty. Mając powyższe na
względzie, stanowisko zamawiającego, który przyjął, iż brak uwzględnienia wysokości
podatku VAT - 23 % skutkowało koniecznością odrzucenia oferty, odwołujący uznał za
nieprawidłowe. Odwołujący odwołał się do aktualnego orzecznictwa KIO, w którym wskazuje
się na brak kompetencji zamawiającego do kontroli prawidłowości stawki podatku VAT.
Odwołujący podkreślił konieczność odniesienia się do sposobu obliczenia ceny wskazanego
przez zamawiającego w siwz, jako jedynego wyznacznika dla ustalenia prawidłowości cen
ofertowych w odniesieniu do dyspozycji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Jego zdaniem
zastosował się on w pełni do nakazów zawartych w tym zakresie w siwz, w szczególności do
treści ppkt 23.1 siwz, zgodnie z którym „podane w ofercie: cena netto, podatek VAT i cena
brutto za całość zadania winny stanowić odpowiednio: sumy cen netto, podatków VAT i cen
brutto za Etap I i Etap II. Wszystkie wartości muszą być wyrażone w PLN, z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku z zastosowaniem przybliżenia dziesiętnego”. Odwołujący
podkreślił, iż zamawiający nie wydał dyspozycji co do określonej stawki podatku od towarów i
usług, którą należało zastosować do obliczenia ceny ofertowych. W tych okolicznościach,
zdaniem odwołującego nie zachodzi przypadek, w którym określony sposób obliczenia ceny
(tj. zastosowanie zwolnienia z podatku VAT) uznany być może za sprzeczny z wymaganiami
siwz. Błędne wskazanie stawki podatku VAT przy określaniu ceny oferty, stanowi o przyjęciu
nieprawidłowego założenia co do obowiązującego prawa podatkowego, stąd stanowi o
ustaleniu tej ceny, nie zaś jej obliczeniu, skoro wynika nie z czynności natury czysto
arytmetycznej (działań matematycznych), lecz z okoliczności obiektywnej, to jest z
obowiązującego prawa (choć w konkretnym przypadku być może niewłaściwie
zastosowanego). Błąd w obliczeniu ceny z założenia zawiera element działania
niezamierzonego, takiego, które jest wynikiem omyłki, w odróżnieniu od świadomej decyzji
wykonawcy co do zastosowania stawki podatku VAT.
Odwołujący wskazał, iż popełnił przy sumowaniu wartości pozycji zwolnionych z VAT
oczywistą omyłkę rachunkową, podlegającą poprawieniu przez zamawiającego zgodnie z
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Nie zgodził się ze stwierdzeniem zamawiającego, iż przyjęcie dla
pozycji wskazanych na stronie 82 oferty kwoty brutto równej kwocie netto stanowiłoby o
naruszeniu prawa przez zamawiającego, wskazując jednocześnie, iż to wykonawca
odpowiada za prawidłowe obliczenie ceny, w tym za zastosowaną stawkę podatku VAT. Nie
jest możliwe naruszenie przez zamawiającego prawa podatkowego w sytuacji, w której
zamawiający poprawiając oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie odwołującego, przyjmie
za odwołującym, iż w przypadku pozycji wskazanych na stronie 82 oferty kwota brutto jest
równa kwocie netto, bowiem istnieje tutaj zwolnienie z podatku VAT. Zamawiający nie jest
zobowiązany do weryfikowania stawek przyjętych przez wykonawców, a poprawienie
oczywistej omyłki rachunkowej w sposób wskazany powyżej nie wymaga dokonywania
rozstrzygnięć co do prawidłowej stawki podatku VAT. Ze względu na przyjęcie przez
odwołującego zwolnienia z podatku VAT, poprawiając oczywistą omyłkę rachunkowa przy
sumowaniu wartości netto, zamawiający nie będzie musiał dokonywać żadnych operacji
matematycznych, gdyż powinien przyjąć wartość brutto równą poprawionej przez
zamawiającego wartości netto. Dokonywane przez zamawiającego utożsamianie
„niemożliwości prawidłowego rozliczenia zadania w trakcie jego realizacji” z błędem w
obliczeniu ceny nie ma żadnych normatywnych podstaw.
Ponieważ oferta odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, leczy wyłącznie
oczywistą omyłkę rachunkową, podlegającą poprawieniu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy, jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą według jedynego kryterium
oceny – cena. Dokonanie wyboru oferty droższej o ponad 5 mln złotych brutto naruszało art.
91 ust. 1 ustawy.
W dniu 28 lutego 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wybrany wykonawca Budostal 2 S.A., wnosząc o oddalenie odwołania. W jego
ocenie, zamawiający słusznie przyjął w oparciu o dokumentację ofertową, iż odwołujący
nieprawidłowo dokonał obliczenia ceny albowiem w przedmiotowym postępowaniu winien
zastosować stawkę podatku VAT w wymiarze obowiązującym na dzień składania ofert tj. na
dzień 07 stycznia 2011 r. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją rozdziału 23 pkt 23.1 siwz,
podana w ofercie cena winna być uzyskana w rozbiciu na cenę netto, podatek VAT i cenę
brutto dla całości zadania, co znalazło odzwierciedlenie w załączniku nr 1 do siwz –
formularzu ofertowym. Od 1 styczna 2011 r. wprowadzono dla robót budowlanych w zakresie
budowy artystycznych i kulturalnych obiektów budowlanych będących przedmiotem głównym
zamówienia jak i przedmiotów dodatkowych zamówienia tj. robót remontowych i
renowacyjnych, instalacyjnych w budynkach, a także wykończeniowych w zakresie obiektów
budowlanych określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień, stawkę podatku VAt 23 %.
Przystępujący wskazał na odpowiedź zamawiającego udzieloną na zapytanie jednego z
uczestników postępowania, w której wskazał, iż wykonawcy składając ofertę winni cenę
oferty obliczyć z zastosowaniem stawki podatku VAT obowiązującej na dzień składania ofert.
Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmiany istotnych postanowień umowy w
przypadku zmiany stawki podatku VAT w trakcie realizacji umowy (par. 18 pkt 2.2.5 projektu
umowy i pkt 25.4.2 ppkt 5 siwz). Skoro zamawiający zdecydował, aby cena oferty została
określona w rozbiciu na wartość netto, stawkę podatku VAT oraz wartość brutto, to
prawidłowość tych składowych podlega ocenie. Nie uwzględnienie stawki podatku VAT nie
jest błędem rachunkowym nadającym się do poprawy. VAT jest składnikiem ceny i
nieuwzględnienie go w wycenie prac czyni podaną cenę wadliwą.
W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść oferty odwołującego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, odrzucenie oferty
odwołującego, która w oparciu o ustalone kryterium oceny ofert mogła być uznana za
najkorzystniejszą, prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci
poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a
także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia.
Zarzuty podniesione przez odwołującego sprowadzają się do prawidłowości decyzji
zamawiającego, który uznał, iż oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny,
polegający na przyjęciu nieprawidłowej stawki podatku VAT w cenie brutto oferty,
prowadzący do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Błąd
wskazany przez zamawiającego wynikał z przyjęcia dla części pozycji kosztorysowych
zwolnienia z podatku VAT i był powodowany błędnym wyobrażeniem o prawdziwym stanie
rzeczy, tj. o aktualnej na dzień składania ofert stawce podatku VAT na prace
konserwatorskie. Przyjęcie przez zamawiającego, iż w obliczeniu ceny odwołujący popełnił
błąd, rodziło konsekwencje w postaci zaniechania przez zamawiającego poprawienia omyłki
rachunkowej popełnionej przy zliczaniu wartości netto pozycji kosztorysowych, gdyż
zamawiający uznał, iż poprawienie wartości netto pozostawało bez znaczenia, przy braku
prawnej możliwości poprawienia wartości brutto oferty.
Mając na uwadze treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba ustaliła, iż
w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymagał podania w ofercie: ceny netto,
podatku VAT i ceny brutto za całość zadania (pkt 23.1 siwz). Wykonawcy mieli sporządzić
kosztorysy ofertowe metodą uproszczoną, polegającą na obliczeniu wartości kosztorysowej
robót objętych przedmiarem, jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i
ich cen jednostkowych, bez podatku VAT. Wskazane było załączenie do oferty zbiorczego
zestawienia kosztorysów z podaniem wartości poszczególnych kosztorysów (wg kolejności
jak w przedmiarach robót). Suma zestawień powinna równać się cenie ofertowej (pkt 9.3.2
siwz). Określona cena oferty nie stanowi o wysokości wynagrodzenia wykonawcy, które
będzie obliczone jako iloczyn cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę i obmiaru
faktycznie wykonanych robót potwierdzonych przez inspektora nadzoru w książce obmiaru
robót (pkt 23.5 siwz). Wszystkie ceny jednostkowe, stawka R-g, Kp, Kz i Zysk określone
przez wykonawcę pozostaną stałe na okres ważności umowy i nie będą podlegały zmianie
przez okres obowiązywania umowy (pkt 23.6 siwz). Zamawiający przewidział możliwość
dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, między
innymi w przypadku zmiany przepisów prawa istotnych dla postanowień zawartej umowy, w
szczególności zmiany stawki podaku VAT (pkt 25.4.2.5 siwz). Zamawiający w sposób
szczegółowy opisał elementy kosztowe, jakie wykonawcy mieli uwzględnić przy obliczeniu
cen jednostkowych netto, opisując je w dziewiętnastu podpunktach punktu 23.8 siwz. W
odpowiedzi na pytanie dotyczące stawki podatku VAT, jaką wykonawcy mieli uwzględnić
przy obliczeniu ceny brutto oferty, zamawiający pismem z dnia 17.12.2010 r. udzielił
odpowiedzi, iż cenę oferty należy obliczyć z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT
obowiązującej na dzień składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 7 stycznia
2011 r., tj. po wejściu w życie przepisów wprowadzających nowe stawki podatku VAT.
Odwołujący załączył do oferty na stronie 82 zestawienie kosztorysów, w którym
wyszczególnił w ramach robót budowlanych pozycje z kosztorysu nr 1 zwolnione z podatku
VAT. Przy obliczeniu ceny brutto oferty przyjął, iż prace konserwatorskie w łącznej wysokości
wskazanej w zestawieniu kosztorysów na kwotę netto 5.143.477,41 zł., zwolnione są z
podatku VAT. Jak wynika z treści wyjaśnień udzielonych przez tego wykonawcę w piśmie z
dnia 07.02.2011 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, podstawa prawna do
zwolnienia z podatku VAT wynikać ma z art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług, której zasadność do zastosowania w zakresie prac
konserwatorskich potwierdzać miała załączona interpretacja indywidualna organu
podatkowego z dnia 28 sierpnia 2009 r.
Mają na uwadze ustalony stan faktyczny, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, Izba musiała odpowiedzieć na pytanie, czy przy obliczeniu
ceny brutto oferty odwołujący w sposób błędny przyjął, iż prace konserwatorskie zwolnione
są z podatku VAT, a w przypadku potwierdzenia tej tezy, czy taki stan stanowił o popełnieniu
błędu w obliczeniu ceny, prowadzący do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Mając na uwadze zmianę przepisów ustawy o VAT, które weszły w życie z
dniem 1 stycznia 2011 r., na pierwsze pytanie należało udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Odwołujący argumentując zasadność zastosowania zwolnienia z podatku VAT, powoływał
się na przepis art. 43 ust. 1 ustawy o VAT w brzmieniu nie obowiązującym w dniu składania
ofert. Nie było sporne pomiędzy stronami, iż do czasu wejścia w życie ustawy z dnia 29
października 2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 226, poz.
1476), usługi konserwatorskie na obiekcie zabytkowym mieściły się w grupowaniu
statystycznym PKWiU: 92.52.12-00.00 w ramach usług ochrony zabytków i podlegały
zwolnieniu z opodatkowania podatkiem od towarów i usług jako niewymienione w
wyłączeniach od zwolnienia z opodatkowania podatkiem od towarów i usług, przewidzianych
w punkcie 5 poz. 11 załącznika nr 4 do ustawy o VAT. W związku ze zmianą systematyki art.
43 ustawy o VAT, która zaczęła obowiązywać z dniem 1 stycznia 2011 r., art. 43 ust. 1 pkt 1
ustawy odwołujący się do załącznika nr 4 do ustawy wymieniającego usługi zwolnione od
podatku VAT, uległ uchyleniu. W obecnym kształcie przepisu art. 43 ustawy o VAT
zrezygnowano ze wskazania zwolnień poprzez symbole PKWiU. Nowy zakres zwolnień ma
charakter opisowy i kładzie nacisk na konkretny cel wykonywania usług, odchodząc tym
samym od dotychczasowego zwolnienia wszelkich usług mieszczących się w danym
grupowaniu PKWiU z załącznika nr 4 do ustawy. Obecnie w art. 43 w pkt 33 wymienione
zostały usługi kulturalne świadczone przez: a) podmioty prawa publicznego lub inne
podmioty uznane na podstawie odrębnych przepisów za instytucje o charakterze kulturalnym
lub wpisane do rejestru instytucji kultury, prowadzonego przez organizatora będącego
podmiotem tworzącym instytucje kultury w rozumieniu przepisów o organizowaniu i
prowadzeniu działalności kulturalnej, oraz dostawę towarów ściśle z tymi usługami związaną,
b) indywidualnych twórców i artystów wykonawców, w rozumieniu przepisów o prawie
autorskim i prawach pokrewnych, wynagradzane w formie honorariów, w tym za przekazanie
lub udzielenie licencji do praw autorskich lub praw do artystycznego wykonania utworów.
Odwołujący nie wykazał, iż spełnia warunki opisane w przytoczonym przepisie, a zatem Izba
przyznała rację zamawiającemu, iż w obecny stanie prawnym odwołujący nie był uprawniony
do przyjęcia, iż usługi wymienione na stronie 82 oferty były na dzień składania ofert
zwolnienie z opodatkowania podatkiem od towarów i usług.
Mając powyższe na względzie, Izba uznała, iż odwołujący popełnił błąd w obliczeniu
ceny oferty brutto, polegający na zaniżeniu kwoty z tytułu należnego podatku VAT,
prowadzące do zaniżenia całkowitej ceny brutto oferty. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz,
stanowiącym formularz ofertowy, w celu obliczenia ceny brutto oferty, wykonawcy mieli
dodać do wartości netto zsumowanej dla wszystkich pozycji kosztorysowych podatek VAT.
Jak wynika z zestawienia kosztorysów, odwołujący nie uwzględnił w cenie oferty brutto
podatku 23% podatku VAT od podanej kwoty 5.143477,41 zł. Zaniżenie tego elementu
cenotwórczego miało bezpośrednie przełożenie na kwotę brutto, która miała służyć do
porównania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba w szczególności podkreśla, iż w
przedmiotowym postępowaniu, cena brutto oferty nie stanowiła o wysokości wynagrodzenia
wykonawcy, rozliczanego kosztorysem powykonawczym w oparciu o wskazane ceny
jednostkowe netto. Przy takim kształcie postanowień siwz, kwota brutto miała decydujące
znaczenie dla samego wyboru oferty najkorzystniejszej w kryterium ceny, która zgodnie z
definicją ustawową, do której odsyła w art. 2 pkt 1 ustawa Pzp, uwzględnia podatek od
towarów i usług, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega
obciążeniu tym podatkiem. Odwołujący potwierdził, iż w przypadku stwierdzenia, iż usługi
konserwatorskie nie korzystają ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT, konieczne
byłoby obniżenie wartości netto spornych pozycji na etapie fakturowania tych prac. Wskazuje
to zatem na konieczność uwzględnienia przez wykonawców właściwej stawki podatku VAT,
który stanowi odrębny od pozycji kosztowych element cenotwórczy, i który nie może
decydować o uznaniu oferty za najkorzystniejszą. W ocenie składu orzekającego dla oceny,
czy w ofercie popełniono błąd w obliczeniu ceny, decydujące znaczenie mają postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której zamawiający zobowiązany jest
zamieścić opis sposobu obliczenia ceny. Ustawa nie zawiera żadnych wytycznych w tym
zakresie, poza odwołaniem się do definicji ceny. W związku z powyższym opis sposobu
obliczenia ceny wprowadzony przez zamawiającego do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pozostaje skuteczny i wiążący tak dla wykonawców, jak i składu orzekającego
Izby. Skoro zamawiający w ramach tego opisu, w pkt 23.1 wskazał na sumowanie cen netto,
podatków VAT i cen brutto za Etap I Etap II, błędy popełnione przy ustalaniu ich wartości (tu
wartości podatku VAT), skutkowały błędnym wynikiem sumowania. Należało zgodzić się z
zamawiającym, iż błąd wykonawcy dotyczył jego wyobrażenia o prawdziwym stanie rzeczy
wynikającym ze zmiany podejścia ustawodawcy do wskazania zwolnień w ustawie o VAT.
Przechodząc do ostatniej kwestii wymagającej zajęcia stanowiska przez Izbę i
dotyczącej możliwości poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż proponowany przez odwołującego mechanizm
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej nie mógł doprowadzić do naprawienia błędu
popełnionego przez wykonawcę, tj. uznania, iż prace konserwatorskie podlegają zwolnieniu z
podatku VAT. Samo poprawienie sumowania wartości netto, możliwe do przeprowadzenia
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy, czego oczekiwał odwołujący, nie zmieniałoby
przyjętej do obliczenia ceny oferty brutto stawki podatku VAT, tj. zwolnienia z podatku VAT.
Odwołujący utrzymywał, iż zamawiający winien, uwzględniając konsekwencje rachunkowe
sumowania kwot netto, poprawić kwotę brutto oferty, tj. cenę oferty, przyjmując niewłaściwą
na dzień składania ofert stawkę podatku VAT. Konsekwencje rachunkowe możliwych do
dokonania poprawek w sumowaniu wartości netto pozycji kosztorysowych nie mogły
obejmować stawki podatku VAT wskazanej przez odwołującego. Ustalenie właściwej stawki
podatku VAT nie dotyczy działania matematycznego, lecz przyjęcia danej niezbędnej do
przeprowadzenia tego rachunku. Niezależnie od braku możliwości poprawienia stawki
podatku VAT, jako konsekwencji rachunkowych oczywistych omyłek rachunkowych, należy
także mieć na względzie zgodność takiego postępowania z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Stałoby to w jawnej sprzeczności z wyjaśnieniami
zamawiającego dotyczącymi treści siwz, w których w sposób jednoznaczny i kategoryczny
wymagał uwzględnienia przy obliczaniu ceny oferty, stawki podatku VAT, obowiązującej na
dzień składania ofert.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zamawiający w sposób znajdujący
uzasadnienie w postanowieniach siwz dokonał odrzucenia oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał możliwości poprawienia stawki podatku
VAT przyjętej dla obliczenia ceny oferty, a tym samym zarzut naruszenia art. 87 ust.2 pkt 2
ustawy nie potwierdził się.
W oparciu o powyższe żaden z zarzutów podnoszonych odwołaniu nie zasługiwał na
uwzględnienie, a odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 11 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 25 lutego 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe „Concret”
Zbigniew Boczkowski i Jan Góra Spółka Jawna, 43-100 Tychy, ul. Fabryczna 10, wobec
czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza, 41-
300 Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21
przy udziale Budostal 2 S.A., 31-476 Kraków, ul. Lublańska 34, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe
„Concret” Zbigniew Boczkowski i Jan Góra Spółka Jawna, 43-100 Tychy, ul.
Fabryczna 10 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet
kosztów postępowania odwoławczego wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjne i Usługowe „Concret” Zbigniew Boczkowski i Jan Góra Spółka Jawna,
43-100 Tychy, ul. Fabryczna 10.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/378/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Gminę Dąbrowa Górnicza na przebudowę zabytkowego Pałacu Kultury
Zagłębia w Dąbrowie Górniczej – dziedzictwa kulturowego Zagłębia Dąbrowskiego: Etap I –
przebudowa podjazdów, przybudówek i tarasów przy elewacjach bocznych. Etap II –
przebudowa i termomodernizacja budynku (znak sprawy: ZP/WIM-341-2-109/10),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 17 września 2010 r.,
2010/S 181-275904, wobec czynności oceny oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjne i Usługowe „Concret” Zbigniew Boczkowski i Jan Góra Spółka Jawna (dalej
zwany odwołującym), wykonawca ten w dniu 25 lutego 2011 r. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO/378/11). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 24 lutego 2011 r. Informację o czynności stanowiącej podstawę do
wniesienia odwołania, odwołujący powziął z treści zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej przekazanej faksem w dniu 16 lutego 2011 r.
Odwołanie wniesione zostało wobec czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
oraz zaniechania dokonania poprawienia w ofercie odwołującego oczywistej omyłki
rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego. Wobec wskazanych czynności i
zaniechań zamawiającego, zarzuty odwołującego dotyczą naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w
związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejsze oraz, czynności odrzucenia oferty odwołującego,
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, poprawienia w ofercie odwołującego
oczywistej omyłki rachunkowej i dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pozostający w związku z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy podniesiony został w związku z czynnością odrzucenia oferty
odwołującego, w stosunku do której zamawiający uznał, iż zawiera ona błąd w obliczeniu
ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT dla prac
konserwatorskich objętych przedmiotową robotą budowlaną. Wykonawca w odniesieniu do
części pozycji kosztorysowych, przy obliczeniu ceny uwzględnił zwolnienie od podatku na
podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT, który to przepis został uchylony ustawą o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej z dnia 26 listopada 2010 r. (Dz.
U. z 2010 r. Nr 238, poz. 1578). Odwołujący oponował przeciw ustaleniu, iż wskazany
przepis ustawy o VAT został uchylony i podkreślił, iż zastosowanie zwolnienia z podatku VAT
dla pozycji wyszczególnionych na stronie 82 oferty było i jest w pełni uzasadnione oraz
zgodne z obowiązującymi przepisami. W ocenie odwołującego, przyjmując hipotetycznie, iż
w zakresie wskazanych pozycji wykonawca winien uwzględnić 23 procentową stawkę
podatku VAT, to przyjęcie zwolnienia od podatku nie oznaczało błędu w obliczeniu ceny i tym
samym nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia tej oferty. Mając powyższe na
względzie, stanowisko zamawiającego, który przyjął, iż brak uwzględnienia wysokości
podatku VAT - 23 % skutkowało koniecznością odrzucenia oferty, odwołujący uznał za
nieprawidłowe. Odwołujący odwołał się do aktualnego orzecznictwa KIO, w którym wskazuje
się na brak kompetencji zamawiającego do kontroli prawidłowości stawki podatku VAT.
Odwołujący podkreślił konieczność odniesienia się do sposobu obliczenia ceny wskazanego
przez zamawiającego w siwz, jako jedynego wyznacznika dla ustalenia prawidłowości cen
ofertowych w odniesieniu do dyspozycji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Jego zdaniem
zastosował się on w pełni do nakazów zawartych w tym zakresie w siwz, w szczególności do
treści ppkt 23.1 siwz, zgodnie z którym „podane w ofercie: cena netto, podatek VAT i cena
brutto za całość zadania winny stanowić odpowiednio: sumy cen netto, podatków VAT i cen
brutto za Etap I i Etap II. Wszystkie wartości muszą być wyrażone w PLN, z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku z zastosowaniem przybliżenia dziesiętnego”. Odwołujący
podkreślił, iż zamawiający nie wydał dyspozycji co do określonej stawki podatku od towarów i
usług, którą należało zastosować do obliczenia ceny ofertowych. W tych okolicznościach,
zdaniem odwołującego nie zachodzi przypadek, w którym określony sposób obliczenia ceny
(tj. zastosowanie zwolnienia z podatku VAT) uznany być może za sprzeczny z wymaganiami
siwz. Błędne wskazanie stawki podatku VAT przy określaniu ceny oferty, stanowi o przyjęciu
nieprawidłowego założenia co do obowiązującego prawa podatkowego, stąd stanowi o
ustaleniu tej ceny, nie zaś jej obliczeniu, skoro wynika nie z czynności natury czysto
arytmetycznej (działań matematycznych), lecz z okoliczności obiektywnej, to jest z
obowiązującego prawa (choć w konkretnym przypadku być może niewłaściwie
zastosowanego). Błąd w obliczeniu ceny z założenia zawiera element działania
niezamierzonego, takiego, które jest wynikiem omyłki, w odróżnieniu od świadomej decyzji
wykonawcy co do zastosowania stawki podatku VAT.
Odwołujący wskazał, iż popełnił przy sumowaniu wartości pozycji zwolnionych z VAT
oczywistą omyłkę rachunkową, podlegającą poprawieniu przez zamawiającego zgodnie z
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Nie zgodził się ze stwierdzeniem zamawiającego, iż przyjęcie dla
pozycji wskazanych na stronie 82 oferty kwoty brutto równej kwocie netto stanowiłoby o
naruszeniu prawa przez zamawiającego, wskazując jednocześnie, iż to wykonawca
odpowiada za prawidłowe obliczenie ceny, w tym za zastosowaną stawkę podatku VAT. Nie
jest możliwe naruszenie przez zamawiającego prawa podatkowego w sytuacji, w której
zamawiający poprawiając oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie odwołującego, przyjmie
za odwołującym, iż w przypadku pozycji wskazanych na stronie 82 oferty kwota brutto jest
równa kwocie netto, bowiem istnieje tutaj zwolnienie z podatku VAT. Zamawiający nie jest
zobowiązany do weryfikowania stawek przyjętych przez wykonawców, a poprawienie
oczywistej omyłki rachunkowej w sposób wskazany powyżej nie wymaga dokonywania
rozstrzygnięć co do prawidłowej stawki podatku VAT. Ze względu na przyjęcie przez
odwołującego zwolnienia z podatku VAT, poprawiając oczywistą omyłkę rachunkowa przy
sumowaniu wartości netto, zamawiający nie będzie musiał dokonywać żadnych operacji
matematycznych, gdyż powinien przyjąć wartość brutto równą poprawionej przez
zamawiającego wartości netto. Dokonywane przez zamawiającego utożsamianie
„niemożliwości prawidłowego rozliczenia zadania w trakcie jego realizacji” z błędem w
obliczeniu ceny nie ma żadnych normatywnych podstaw.
Ponieważ oferta odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, leczy wyłącznie
oczywistą omyłkę rachunkową, podlegającą poprawieniu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy, jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą według jedynego kryterium
oceny – cena. Dokonanie wyboru oferty droższej o ponad 5 mln złotych brutto naruszało art.
91 ust. 1 ustawy.
W dniu 28 lutego 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wybrany wykonawca Budostal 2 S.A., wnosząc o oddalenie odwołania. W jego
ocenie, zamawiający słusznie przyjął w oparciu o dokumentację ofertową, iż odwołujący
nieprawidłowo dokonał obliczenia ceny albowiem w przedmiotowym postępowaniu winien
zastosować stawkę podatku VAT w wymiarze obowiązującym na dzień składania ofert tj. na
dzień 07 stycznia 2011 r. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją rozdziału 23 pkt 23.1 siwz,
podana w ofercie cena winna być uzyskana w rozbiciu na cenę netto, podatek VAT i cenę
brutto dla całości zadania, co znalazło odzwierciedlenie w załączniku nr 1 do siwz –
formularzu ofertowym. Od 1 styczna 2011 r. wprowadzono dla robót budowlanych w zakresie
budowy artystycznych i kulturalnych obiektów budowlanych będących przedmiotem głównym
zamówienia jak i przedmiotów dodatkowych zamówienia tj. robót remontowych i
renowacyjnych, instalacyjnych w budynkach, a także wykończeniowych w zakresie obiektów
budowlanych określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień, stawkę podatku VAt 23 %.
Przystępujący wskazał na odpowiedź zamawiającego udzieloną na zapytanie jednego z
uczestników postępowania, w której wskazał, iż wykonawcy składając ofertę winni cenę
oferty obliczyć z zastosowaniem stawki podatku VAT obowiązującej na dzień składania ofert.
Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmiany istotnych postanowień umowy w
przypadku zmiany stawki podatku VAT w trakcie realizacji umowy (par. 18 pkt 2.2.5 projektu
umowy i pkt 25.4.2 ppkt 5 siwz). Skoro zamawiający zdecydował, aby cena oferty została
określona w rozbiciu na wartość netto, stawkę podatku VAT oraz wartość brutto, to
prawidłowość tych składowych podlega ocenie. Nie uwzględnienie stawki podatku VAT nie
jest błędem rachunkowym nadającym się do poprawy. VAT jest składnikiem ceny i
nieuwzględnienie go w wycenie prac czyni podaną cenę wadliwą.
W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść oferty odwołującego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, odrzucenie oferty
odwołującego, która w oparciu o ustalone kryterium oceny ofert mogła być uznana za
najkorzystniejszą, prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci
poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a
także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia.
Zarzuty podniesione przez odwołującego sprowadzają się do prawidłowości decyzji
zamawiającego, który uznał, iż oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny,
polegający na przyjęciu nieprawidłowej stawki podatku VAT w cenie brutto oferty,
prowadzący do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Błąd
wskazany przez zamawiającego wynikał z przyjęcia dla części pozycji kosztorysowych
zwolnienia z podatku VAT i był powodowany błędnym wyobrażeniem o prawdziwym stanie
rzeczy, tj. o aktualnej na dzień składania ofert stawce podatku VAT na prace
konserwatorskie. Przyjęcie przez zamawiającego, iż w obliczeniu ceny odwołujący popełnił
błąd, rodziło konsekwencje w postaci zaniechania przez zamawiającego poprawienia omyłki
rachunkowej popełnionej przy zliczaniu wartości netto pozycji kosztorysowych, gdyż
zamawiający uznał, iż poprawienie wartości netto pozostawało bez znaczenia, przy braku
prawnej możliwości poprawienia wartości brutto oferty.
Mając na uwadze treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba ustaliła, iż
w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymagał podania w ofercie: ceny netto,
podatku VAT i ceny brutto za całość zadania (pkt 23.1 siwz). Wykonawcy mieli sporządzić
kosztorysy ofertowe metodą uproszczoną, polegającą na obliczeniu wartości kosztorysowej
robót objętych przedmiarem, jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i
ich cen jednostkowych, bez podatku VAT. Wskazane było załączenie do oferty zbiorczego
zestawienia kosztorysów z podaniem wartości poszczególnych kosztorysów (wg kolejności
jak w przedmiarach robót). Suma zestawień powinna równać się cenie ofertowej (pkt 9.3.2
siwz). Określona cena oferty nie stanowi o wysokości wynagrodzenia wykonawcy, które
będzie obliczone jako iloczyn cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę i obmiaru
faktycznie wykonanych robót potwierdzonych przez inspektora nadzoru w książce obmiaru
robót (pkt 23.5 siwz). Wszystkie ceny jednostkowe, stawka R-g, Kp, Kz i Zysk określone
przez wykonawcę pozostaną stałe na okres ważności umowy i nie będą podlegały zmianie
przez okres obowiązywania umowy (pkt 23.6 siwz). Zamawiający przewidział możliwość
dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, między
innymi w przypadku zmiany przepisów prawa istotnych dla postanowień zawartej umowy, w
szczególności zmiany stawki podaku VAT (pkt 25.4.2.5 siwz). Zamawiający w sposób
szczegółowy opisał elementy kosztowe, jakie wykonawcy mieli uwzględnić przy obliczeniu
cen jednostkowych netto, opisując je w dziewiętnastu podpunktach punktu 23.8 siwz. W
odpowiedzi na pytanie dotyczące stawki podatku VAT, jaką wykonawcy mieli uwzględnić
przy obliczeniu ceny brutto oferty, zamawiający pismem z dnia 17.12.2010 r. udzielił
odpowiedzi, iż cenę oferty należy obliczyć z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT
obowiązującej na dzień składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 7 stycznia
2011 r., tj. po wejściu w życie przepisów wprowadzających nowe stawki podatku VAT.
Odwołujący załączył do oferty na stronie 82 zestawienie kosztorysów, w którym
wyszczególnił w ramach robót budowlanych pozycje z kosztorysu nr 1 zwolnione z podatku
VAT. Przy obliczeniu ceny brutto oferty przyjął, iż prace konserwatorskie w łącznej wysokości
wskazanej w zestawieniu kosztorysów na kwotę netto 5.143.477,41 zł., zwolnione są z
podatku VAT. Jak wynika z treści wyjaśnień udzielonych przez tego wykonawcę w piśmie z
dnia 07.02.2011 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, podstawa prawna do
zwolnienia z podatku VAT wynikać ma z art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług, której zasadność do zastosowania w zakresie prac
konserwatorskich potwierdzać miała załączona interpretacja indywidualna organu
podatkowego z dnia 28 sierpnia 2009 r.
Mają na uwadze ustalony stan faktyczny, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, Izba musiała odpowiedzieć na pytanie, czy przy obliczeniu
ceny brutto oferty odwołujący w sposób błędny przyjął, iż prace konserwatorskie zwolnione
są z podatku VAT, a w przypadku potwierdzenia tej tezy, czy taki stan stanowił o popełnieniu
błędu w obliczeniu ceny, prowadzący do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Mając na uwadze zmianę przepisów ustawy o VAT, które weszły w życie z
dniem 1 stycznia 2011 r., na pierwsze pytanie należało udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Odwołujący argumentując zasadność zastosowania zwolnienia z podatku VAT, powoływał
się na przepis art. 43 ust. 1 ustawy o VAT w brzmieniu nie obowiązującym w dniu składania
ofert. Nie było sporne pomiędzy stronami, iż do czasu wejścia w życie ustawy z dnia 29
października 2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 226, poz.
1476), usługi konserwatorskie na obiekcie zabytkowym mieściły się w grupowaniu
statystycznym PKWiU: 92.52.12-00.00 w ramach usług ochrony zabytków i podlegały
zwolnieniu z opodatkowania podatkiem od towarów i usług jako niewymienione w
wyłączeniach od zwolnienia z opodatkowania podatkiem od towarów i usług, przewidzianych
w punkcie 5 poz. 11 załącznika nr 4 do ustawy o VAT. W związku ze zmianą systematyki art.
43 ustawy o VAT, która zaczęła obowiązywać z dniem 1 stycznia 2011 r., art. 43 ust. 1 pkt 1
ustawy odwołujący się do załącznika nr 4 do ustawy wymieniającego usługi zwolnione od
podatku VAT, uległ uchyleniu. W obecnym kształcie przepisu art. 43 ustawy o VAT
zrezygnowano ze wskazania zwolnień poprzez symbole PKWiU. Nowy zakres zwolnień ma
charakter opisowy i kładzie nacisk na konkretny cel wykonywania usług, odchodząc tym
samym od dotychczasowego zwolnienia wszelkich usług mieszczących się w danym
grupowaniu PKWiU z załącznika nr 4 do ustawy. Obecnie w art. 43 w pkt 33 wymienione
zostały usługi kulturalne świadczone przez: a) podmioty prawa publicznego lub inne
podmioty uznane na podstawie odrębnych przepisów za instytucje o charakterze kulturalnym
lub wpisane do rejestru instytucji kultury, prowadzonego przez organizatora będącego
podmiotem tworzącym instytucje kultury w rozumieniu przepisów o organizowaniu i
prowadzeniu działalności kulturalnej, oraz dostawę towarów ściśle z tymi usługami związaną,
b) indywidualnych twórców i artystów wykonawców, w rozumieniu przepisów o prawie
autorskim i prawach pokrewnych, wynagradzane w formie honorariów, w tym za przekazanie
lub udzielenie licencji do praw autorskich lub praw do artystycznego wykonania utworów.
Odwołujący nie wykazał, iż spełnia warunki opisane w przytoczonym przepisie, a zatem Izba
przyznała rację zamawiającemu, iż w obecny stanie prawnym odwołujący nie był uprawniony
do przyjęcia, iż usługi wymienione na stronie 82 oferty były na dzień składania ofert
zwolnienie z opodatkowania podatkiem od towarów i usług.
Mając powyższe na względzie, Izba uznała, iż odwołujący popełnił błąd w obliczeniu
ceny oferty brutto, polegający na zaniżeniu kwoty z tytułu należnego podatku VAT,
prowadzące do zaniżenia całkowitej ceny brutto oferty. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz,
stanowiącym formularz ofertowy, w celu obliczenia ceny brutto oferty, wykonawcy mieli
dodać do wartości netto zsumowanej dla wszystkich pozycji kosztorysowych podatek VAT.
Jak wynika z zestawienia kosztorysów, odwołujący nie uwzględnił w cenie oferty brutto
podatku 23% podatku VAT od podanej kwoty 5.143477,41 zł. Zaniżenie tego elementu
cenotwórczego miało bezpośrednie przełożenie na kwotę brutto, która miała służyć do
porównania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba w szczególności podkreśla, iż w
przedmiotowym postępowaniu, cena brutto oferty nie stanowiła o wysokości wynagrodzenia
wykonawcy, rozliczanego kosztorysem powykonawczym w oparciu o wskazane ceny
jednostkowe netto. Przy takim kształcie postanowień siwz, kwota brutto miała decydujące
znaczenie dla samego wyboru oferty najkorzystniejszej w kryterium ceny, która zgodnie z
definicją ustawową, do której odsyła w art. 2 pkt 1 ustawa Pzp, uwzględnia podatek od
towarów i usług, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega
obciążeniu tym podatkiem. Odwołujący potwierdził, iż w przypadku stwierdzenia, iż usługi
konserwatorskie nie korzystają ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT, konieczne
byłoby obniżenie wartości netto spornych pozycji na etapie fakturowania tych prac. Wskazuje
to zatem na konieczność uwzględnienia przez wykonawców właściwej stawki podatku VAT,
który stanowi odrębny od pozycji kosztowych element cenotwórczy, i który nie może
decydować o uznaniu oferty za najkorzystniejszą. W ocenie składu orzekającego dla oceny,
czy w ofercie popełniono błąd w obliczeniu ceny, decydujące znaczenie mają postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której zamawiający zobowiązany jest
zamieścić opis sposobu obliczenia ceny. Ustawa nie zawiera żadnych wytycznych w tym
zakresie, poza odwołaniem się do definicji ceny. W związku z powyższym opis sposobu
obliczenia ceny wprowadzony przez zamawiającego do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pozostaje skuteczny i wiążący tak dla wykonawców, jak i składu orzekającego
Izby. Skoro zamawiający w ramach tego opisu, w pkt 23.1 wskazał na sumowanie cen netto,
podatków VAT i cen brutto za Etap I Etap II, błędy popełnione przy ustalaniu ich wartości (tu
wartości podatku VAT), skutkowały błędnym wynikiem sumowania. Należało zgodzić się z
zamawiającym, iż błąd wykonawcy dotyczył jego wyobrażenia o prawdziwym stanie rzeczy
wynikającym ze zmiany podejścia ustawodawcy do wskazania zwolnień w ustawie o VAT.
Przechodząc do ostatniej kwestii wymagającej zajęcia stanowiska przez Izbę i
dotyczącej możliwości poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż proponowany przez odwołującego mechanizm
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej nie mógł doprowadzić do naprawienia błędu
popełnionego przez wykonawcę, tj. uznania, iż prace konserwatorskie podlegają zwolnieniu z
podatku VAT. Samo poprawienie sumowania wartości netto, możliwe do przeprowadzenia
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy, czego oczekiwał odwołujący, nie zmieniałoby
przyjętej do obliczenia ceny oferty brutto stawki podatku VAT, tj. zwolnienia z podatku VAT.
Odwołujący utrzymywał, iż zamawiający winien, uwzględniając konsekwencje rachunkowe
sumowania kwot netto, poprawić kwotę brutto oferty, tj. cenę oferty, przyjmując niewłaściwą
na dzień składania ofert stawkę podatku VAT. Konsekwencje rachunkowe możliwych do
dokonania poprawek w sumowaniu wartości netto pozycji kosztorysowych nie mogły
obejmować stawki podatku VAT wskazanej przez odwołującego. Ustalenie właściwej stawki
podatku VAT nie dotyczy działania matematycznego, lecz przyjęcia danej niezbędnej do
przeprowadzenia tego rachunku. Niezależnie od braku możliwości poprawienia stawki
podatku VAT, jako konsekwencji rachunkowych oczywistych omyłek rachunkowych, należy
także mieć na względzie zgodność takiego postępowania z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Stałoby to w jawnej sprzeczności z wyjaśnieniami
zamawiającego dotyczącymi treści siwz, w których w sposób jednoznaczny i kategoryczny
wymagał uwzględnienia przy obliczaniu ceny oferty, stawki podatku VAT, obowiązującej na
dzień składania ofert.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zamawiający w sposób znajdujący
uzasadnienie w postanowieniach siwz dokonał odrzucenia oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał możliwości poprawienia stawki podatku
VAT przyjętej dla obliczenia ceny oferty, a tym samym zarzut naruszenia art. 87 ust.2 pkt 2
ustawy nie potwierdził się.
W oparciu o powyższe żaden z zarzutów podnoszonych odwołaniu nie zasługiwał na
uwzględnienie, a odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………