KIO 431/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 431 /11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 431 /11
WYROK
z dnia 15 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 14 marca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 3 marca 2011 r. przez ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska
300A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
ZOZ w Janowie Lubelskim, 23-300 Janów Lubelski, ul. Zamoyskiego 149,
przy udziale Tehand sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska
300A i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00 groszy) uiszczony przez
ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00
groszy) przez ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A na rzecz
Samodzielny Publiczny Zespół ZOZ w Janowie Lubelskim, 23-300 Janów
Lubelski, ul. Zamoyskiego 149, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 431 /11 Uzasadnienie
Odwołujący ERBUD S.A. w Warszawie – wykonawca uczestniczący w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na „Modernizację Bloku Operacyjnego, Centralnej
Sterylizacji i Oddziału Intensywnej Terapii” zarzucił zamawiającemu, którym jest
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Janowie Lubelskim
naruszenie w toku postępowania art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z naruszeniem:
a/ art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo iż nie złożył on nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty na podstawie art.
24 ust. 4 ustawy,
b/ z ostrożności, art. 26 ust. 3 i 4 i art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
czynności wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnień dotyczących treści
oświadczeń lub dokumentów składających się na treść oferty,
c/ art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Tehand sp. z o.o.,
który wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania,
d/ art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Tehand sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń lub dokumentów
składających się na treść oferty oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
e/ art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Tehand sp. z o.o. i wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji i nie wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz sprzeczność oferty z siwz,
f/ art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wykluczenia go z postępowania,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury
wyjaśnienia i uzupełnienia treści oświadczeń lub dokumentów składających się na
treść oferty, wykluczenie Tehand sp. z o.o. z postępowania oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, że zamawiający wykluczając go z
postępowania zaniechał jakiegokolwiek wyjaśnienia z nim kwestii stanowiących
podstawę decyzji, w tym nie zastosował przepisu art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy.
Zauważył, że zamawiający oparł się na informacjach przekazanych mu przez
konkurującego wykonawcę dotyczących rzekomych nieprawidłowości w ofercie
ERBUD polegających na zaoferowaniu urządzenia przelotowego parowego dla 6
jednostek, które nie jest produkowane – nie znajduje się w 2011 r. w ofercie
producenta, a nie dał odwołującemu możliwości odniesienia się do nich.
Odwołujący stwierdził, że siwz nie obliguje do złożenia z ofertą załącznika 1.2.
będącego nieobowiązkowym dokumentem opisującym jedynie część przedmiotu
zamówienia. Wskazał na treść odpowiedzi zamawiającego z 21.12.2010 r. i podniósł,
że niejasne postanowienia siwz nie mogą obciążać wykonawców.
Zauważył, że dokonana ocena treści oferty na podstawie wyjaśnień konkurenta bez
zastosowania procedury z art. 26 ust. 4 ustawy, była nieuprawniona.
W ocenie odwołującego, w toku postępowania zamawiający stawiał w
uprzywilejowanej pozycji wykonawcę Tehand sp. z o.o., na co wcześniej wskazywał
on, jak i inny wykonawca. Podkreślił, że sporny produkt nadal widnieje na stronie
internetowej producenta, a zamawiający zaniechał wyjaśnienia tej kwestii, nie wziął
także pod uwagę ewentualności, że wykonawca mógł działać pod wpływem błędu
spowodowanego przez podmiot trzeci.
W toku rozprawy złożył wydruki ze strony internetowej producenta z roku 2011 nie
zawierające jakiejkolwiek wzmianki, że oferowany sterylizator nie jest produkowany w
bieżącym roku. Wskazał, że zamawiający nie dokonał weryfikacji otrzymanych
informacji u producenta, którą to ewentualność zastrzegł w siwz.
Podniósł, że wykonawca Tehand sp. z o.o. wykonał program funkcjonalno-użytkowy
stanowiący integralną część siwz, przez co uzyskał przewagę nad konkurencyjnymi
wykonawcami z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Poddał w wątpliwość
umowę przedstawioną przez zamawiającego zawierającą informacje co do
sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego przez firmę ATU sp. z o.o. będącą
firmą meblarską, nie zaś przez przystępującego.
Wskazał na niezgodność oferty Tehand sp. z o.o. z siwz stwierdzając, że wykonawca
ten nie złożył żadnych dokumentów dla analogicznego urządzenia – Sterylizatora
parowego przelotowego na 6 jednostek produkcji STERIS Gmbh, model Steris
Amsco Envister 6 STU, w szczególności nie przedstawił żadnego certyfikatu, w tym
certyfikatu CE.
Odwołujący powołując treść rozporządzenia Prezesa RM z 30.12.2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów (…) oraz postanowienia siwz stwierdził, że wybrany
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie złożył
oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień przez osoby wskazane w
wykazie, co skutkuje wykluczeniem z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3
ustawy.
Podniósł nadto zarzut złożenia przez konkurenta nieprawdziwych informacji, gdyż wg
wiedzy odwołującego wskazany w ofercie Tehand sp. z o.o. Steris Gmbh nie jest
producentem oferowanego sterylizatora parowego. Brak jest również dokumentów
certyfikacyjnych dla urządzenia Amsco Envister 6 STU, które wskazałyby na
rzeczywistego producenta, zaś zgodnie z treścią załącznika nr 1.2. do siwz
wykonawca zobowiązany był złożyć materiały informacyjne potwierdzające zgodność
deklarowanych parametrów oraz dokumenty dopuszczające urządzenia do
użytkowania na terenie Polski i UE – certyfikaty CE.
Ponadto odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 17
ust. 1 pkt 4 ustawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy. Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu jednym z
obowiązków wykonawców było wypełnienie i dostarczenie wraz z ofertą załącznika nr
1.2 do siwz – szczegółowego opisu urządzeń Centralnej Sterylizatorni. Punkt IV
załącznika dotyczył opisu 1 sztuki sterylizatora parowego przelotowego na 6
jednostek. Pod pozycją 1 jako rodzaj parametru zamawiający opisał „rok produkcji
2011”. Zamawiający stwierdził, że obowiązkiem wykonawcy było wpisanie, czy
oferowany przez niego sprzęt powyższy parametr spełnia i w jakim zakresie. W
ramach tego obowiązku odwołujący zaoferował sterylizator parowy przelotowy
produkcji Steris Corporation model/typ Amsco® Evolution™ potwierdzając w
stosownej kolumnie rok produkcji oferowanego sterylizatora jako rok 2011. Drugi z
wykonawców uczestniczących w postępowaniu podniósł, że odwołujący nie będzie
mieć możliwości dostarczenia zaoferowanego urządzenia, wyprodukowanego w
2011 roku, z uwagi na zaprzestanie jego produkcji w 2010 roku. W odpowiedzi na
wniosek zamawiającego o udokumentowanie tej informacji, wykonawca przedłożył
pismo z 11.02.2011 r. Dyrektora Rejonu ds. Technologii Zapobiegania Zakażeniom
dla Krajów Skandynawskich i Europy Wschodniej Steris Limited, z którego wynika, iż
firma STERIS zakończyła przyjmowanie zamówień na sterylizatory Amsco®
Evolution™ dnia 1.09.2010 r. i aktualnie nie ma możliwości, aby ktokolwiek
dostarczył to urządzenie, wyprodukowane w 2011 r. W świetle tak dokonanych
ustaleń zamawiający uznał, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające
wypływ na wynik prowadzonego postępowania, dotyczące parametrów sprzętu,
określonych w siwz, za pomocą którego wykonawca chce wykonać zamówienie
publiczne. Zamawiający stwierdził, że oczywiste jest, iż informacja dotycząca daty
produkcji oferowanego sterylizatora była jednym z podstawowych wskaźników
zgodności oferty wykonawcy z treścią siwz.
Wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że nie miał podstaw żądania od
wykonawcy wyjaśnień, gdyż nie miał wątpliwości co do treści oferty.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że wykonując wymóg złożenia
z ofertą szczegółowego opisu urządzeń Centralnej Sterylizatorni odwołujący
zaoferował sterylizator parowy, przelotowy produkcji STERIS Corporation model/typ
Amsko® EvolutionTM wskazując na rok produkcji – 2011. Wg wiedzy
przystępującego zaoferowany sterylizator został w 2010 roku wycofany ze
sprzedaży, na dowód czego przedstawił zamawiającemu pismo producenta.
Przystępujący wskazał, że nawet w odwołaniu nie przedstawiono dowodów na
możliwość dostarczenia zaoferowanego urządzenia.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu odwołania, przystępujący stwierdził, że o
konieczności złożenia wraz z ofertą załącznika nr 1.2. świadczy treść tabeli, w której
należało podać parametry, z których zaznaczone „tak” są graniczne, oświadczenie o
tym, że urządzenia są fabrycznie nowe, informację o gwarancji oraz podpisać
przedmiotowy dokument. Wskazał na inne zapisy potwierdzające przedstawione
stanowisko.
Odnosząc się do zarzutu przedwczesnego wykluczenia odwołującego z
postępowania wskazał na złożenie nieprawdziwych informacji skutkujących
wykluczeniem z postępowania i brak przeciwnych argumentów, co oznacza, uwagi
na treść art. 192 ust. 2 ustawy, że pozostałe zarzuty nie powinny być rozpatrywane.
Odnosząc się jednak do tych zarzutów stwierdził, że wykonawca miał możliwość
zaskarżenia postanowień siwz w ustawowym terminie.
Oświadczył, że nie był autorem programu funkcjonalno-użytkowego, który wykonała
firma ATU sp. z o.o. w Lublinie.
Przystępujący stwierdził, ze złożył wszystkie dokumenty wymagane dla sterylizatora
parowego wskazując na str. 133 i n. oferty.
Wskazał, ze oświadczenie o posiadaniu uprawnień przez osoby wymienione w
wykazie nie było wymagane przez zamawiającego. Podkreślił przy tym, że załączył
do oferty uprawnienia dla osób ujętych w wykazie, zatem z treści oferty wynika, że
osoby te posiadają stosowne uprawnienia. Kolejny zarzut, w którym wskazano na
innego producenta oferowanego sterylizatora parowego uznał za bezpodstawny i nie
udowodniony. Zauważył nadto, że KIO nie rozstrzyga spraw z zakresu
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem
stron i uczestnika oraz uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść ofert
złożonych przez odwołującego i przystępującego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego sprawy zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy uznając, iż
złożył on nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania, a w konsekwencji odrzucił ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Uznał za takie informacje zawarte w formularzu określonym jako załącznik nr 1.2 do
siwz – szczegółowy opis urządzeń Centralnej Sterylizatorni. Punkt IV wskazanego
załącznika do siwz dotyczył opisu 1 sztuki sterylizatora parowego przelotowego na 6
jednostek. Pod pozycją 1 jako rodzaj parametru zamawiający opisał „rok produkcji
2011”. Wykonawcy składający oferty wpisywali w kolejnych kolumnach formularza,
czy oferowany przez niego sprzęt powyższy parametr spełnia i w jakim zakresie. W
tym zakresie odwołujący zaoferował sterylizator parowy przelotowy produkcji Steris
Corporation model/typ Amsco® Evolution™ potwierdzając w stosownej kolumnie rok
produkcji oferowanego sterylizatora jako rok 2011.
Poza sporem w sprawie jest fakt, że obydwaj uczestniczący w przetargu wykonawcy
złożyli wskazany dokument, sporna jest okoliczność, czy był to dokument
obowiązkowy.
W ocenie składu orzekającego przedmiotowy opis zawierający po wypełnieniu opis
oferowanych urządzeń ze wskazaniem producenta, modelu, typu oraz szeregu
parametrów stanowi element oferty wymagany przez zamawiającego. Sam fakt
złożenia w ofercie tych informacji przez wykonawców wskazuje na takie rozumienie
wymogu również przez odwołującego, co najmniej w okresie do dnia złożenia oferty.
Konsekwencją dokonanej oceny, iż opis oferowanego urządzenia jest wprost częścią
oferty, jest wskazanie, że nie jest to odrębny dokument lub oświadczenie, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, podlegający ewentualnemu uzupełnieniu w trybie art.
26 ust. 3 lub wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4. Treść oferty może być bowiem
wyjaśniana na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, bez możliwości dokonywania zmiany
w jej treści. Należy zauważyć, że wyjaśnienia wymagają informacje budzące
wątpliwości zamawiającego powstałe w toku badania ofert wykonawców. Tym
samym przy braku wątpliwości, nie zachodzą przesłanki kierowania zapytania do
wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że zamawiający miał podstawy
uznać, że złożona deklaracja o roku 2011 jako roku produkcji oferowanego przez
odwołującego urządzenia jest deklaracją nie odpowiadającą rzeczywistości. Izba
uznała bowiem za udowodnioną okoliczność, w oparciu o treść dokumentu - pisma z
11.02.2011 r. Dyrektora Rejonu ds. Technologii Zapobiegania Zakażeniom dla
Krajów Skandynawskich i Europy Wschodniej Steris Limited, z którego wynika, iż
firma STERIS zakończyła przyjmowanie zamówień na sterylizatory Amsco®
Evolution™ dnia 1.09.2010 r. i aktualnie nie ma możliwości, aby ktokolwiek
dostarczył to urządzenie, wyprodukowane w 2011 r. Treści tego dokumentu nie
zaprzeczają informacje ze strony internetowej producenta, przedstawione przez
odwołującego do akt sprawy. Należy zauważyć, abstrahując w tym miejscu od waloru
dowodowego danych z Internetu, że informacje te stanowią opis techniczny
urządzenia bez wskazania danych na temat możliwości lub braku możliwości
nabycia urządzenia wyprodukowanego w roku 2011. W świetle powyższego
zamawiający, wobec jednoznacznego wskazania parametru daty produkcji, miał
podstawy zastosować wobec odwołującego przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy bez
konieczności uprzedniego zwracania się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień.
Stwierdzić należy, że odwołujący mimo składanych deklaracji nie przedstawił do
chwili zamknięcia rozprawy, przeciwnego dowodu.
Tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego wobec odwołującego art. 24
ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy, a także art. 26 ust. 3 i 4 i art. 87
ust. 1 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela stanowiska przystępującego o niecelowości rozpatrywania
pozostałych zarzutów odwołania z uwagi na treść art. 192 ust. 2 ustawy uznając, że
ich ewentualne uwzględnienie skutkujące wykluczeniem wybranego wykonawcy, a w
konsekwencji, wobec złożenia w postępowaniu dwóch ofert, unieważnieniem
postępowania, miałoby wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia Tehand sp. z o.o., Izba uznała, opierając się na treści umowy z dnia
21.08.2009 r., złożonej do akt sprawy między zamawiającym a firmą ATU sp. z o.o.,
że firma ta, a nie przystępujący, była autorem programu funkcjonalno-użytkowego
użytego w niniejszym postępowaniu, a zatem Tehand sp. z o.o. nie wykonywał
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania. Nie potwierdziły
się również twierdzenia, że oferta firmy Tehand sp. z o.o. jest niezgodna z
wymaganiami określonymi w siwz, a podmiot ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Tym samym brak jest podstaw do zastosowania wobec tego
wykonawcy art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 24 ust.
2 pkt 3 i 4 ustawy. Analiza treści oferty wybranej prowadzi do wniosku, że
wymagane dokumenty dotyczące oferowanego sterylizatora parowego, ze
wskazaniem producenta i parametrów urządzenia oraz certyfikatów, zostały złożone.
Odwołujący nie udowodnił przy tym, że producentem urządzenia jest inny niż
wskazany w ofercie podmiot. Należy ponadto zauważyć, że zamawiający nie
wymagał w siwz złożenia oświadczenia, że osoby wymienione w wykazie, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadają odpowiednie uprawnienia.
Niezasadny jest tym samym zarzut naruszenia w odniesieniu do wybranego
wykonawcy powołanych wyżej przepisów ustawy. Izba potwierdza przy tym
stanowisko, że nie jest organem właściwym do rozpatrywania spraw z zakresu
naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 15 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 14 marca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 3 marca 2011 r. przez ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska
300A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
ZOZ w Janowie Lubelskim, 23-300 Janów Lubelski, ul. Zamoyskiego 149,
przy udziale Tehand sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska
300A i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00 groszy) uiszczony przez
ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00
groszy) przez ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A na rzecz
Samodzielny Publiczny Zespół ZOZ w Janowie Lubelskim, 23-300 Janów
Lubelski, ul. Zamoyskiego 149, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 431 /11 Uzasadnienie
Odwołujący ERBUD S.A. w Warszawie – wykonawca uczestniczący w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na „Modernizację Bloku Operacyjnego, Centralnej
Sterylizacji i Oddziału Intensywnej Terapii” zarzucił zamawiającemu, którym jest
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Janowie Lubelskim
naruszenie w toku postępowania art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z naruszeniem:
a/ art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo iż nie złożył on nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty na podstawie art.
24 ust. 4 ustawy,
b/ z ostrożności, art. 26 ust. 3 i 4 i art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
czynności wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnień dotyczących treści
oświadczeń lub dokumentów składających się na treść oferty,
c/ art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Tehand sp. z o.o.,
który wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania,
d/ art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Tehand sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń lub dokumentów
składających się na treść oferty oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
e/ art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Tehand sp. z o.o. i wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji i nie wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz sprzeczność oferty z siwz,
f/ art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wykluczenia go z postępowania,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury
wyjaśnienia i uzupełnienia treści oświadczeń lub dokumentów składających się na
treść oferty, wykluczenie Tehand sp. z o.o. z postępowania oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, że zamawiający wykluczając go z
postępowania zaniechał jakiegokolwiek wyjaśnienia z nim kwestii stanowiących
podstawę decyzji, w tym nie zastosował przepisu art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy.
Zauważył, że zamawiający oparł się na informacjach przekazanych mu przez
konkurującego wykonawcę dotyczących rzekomych nieprawidłowości w ofercie
ERBUD polegających na zaoferowaniu urządzenia przelotowego parowego dla 6
jednostek, które nie jest produkowane – nie znajduje się w 2011 r. w ofercie
producenta, a nie dał odwołującemu możliwości odniesienia się do nich.
Odwołujący stwierdził, że siwz nie obliguje do złożenia z ofertą załącznika 1.2.
będącego nieobowiązkowym dokumentem opisującym jedynie część przedmiotu
zamówienia. Wskazał na treść odpowiedzi zamawiającego z 21.12.2010 r. i podniósł,
że niejasne postanowienia siwz nie mogą obciążać wykonawców.
Zauważył, że dokonana ocena treści oferty na podstawie wyjaśnień konkurenta bez
zastosowania procedury z art. 26 ust. 4 ustawy, była nieuprawniona.
W ocenie odwołującego, w toku postępowania zamawiający stawiał w
uprzywilejowanej pozycji wykonawcę Tehand sp. z o.o., na co wcześniej wskazywał
on, jak i inny wykonawca. Podkreślił, że sporny produkt nadal widnieje na stronie
internetowej producenta, a zamawiający zaniechał wyjaśnienia tej kwestii, nie wziął
także pod uwagę ewentualności, że wykonawca mógł działać pod wpływem błędu
spowodowanego przez podmiot trzeci.
W toku rozprawy złożył wydruki ze strony internetowej producenta z roku 2011 nie
zawierające jakiejkolwiek wzmianki, że oferowany sterylizator nie jest produkowany w
bieżącym roku. Wskazał, że zamawiający nie dokonał weryfikacji otrzymanych
informacji u producenta, którą to ewentualność zastrzegł w siwz.
Podniósł, że wykonawca Tehand sp. z o.o. wykonał program funkcjonalno-użytkowy
stanowiący integralną część siwz, przez co uzyskał przewagę nad konkurencyjnymi
wykonawcami z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Poddał w wątpliwość
umowę przedstawioną przez zamawiającego zawierającą informacje co do
sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego przez firmę ATU sp. z o.o. będącą
firmą meblarską, nie zaś przez przystępującego.
Wskazał na niezgodność oferty Tehand sp. z o.o. z siwz stwierdzając, że wykonawca
ten nie złożył żadnych dokumentów dla analogicznego urządzenia – Sterylizatora
parowego przelotowego na 6 jednostek produkcji STERIS Gmbh, model Steris
Amsco Envister 6 STU, w szczególności nie przedstawił żadnego certyfikatu, w tym
certyfikatu CE.
Odwołujący powołując treść rozporządzenia Prezesa RM z 30.12.2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów (…) oraz postanowienia siwz stwierdził, że wybrany
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie złożył
oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień przez osoby wskazane w
wykazie, co skutkuje wykluczeniem z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3
ustawy.
Podniósł nadto zarzut złożenia przez konkurenta nieprawdziwych informacji, gdyż wg
wiedzy odwołującego wskazany w ofercie Tehand sp. z o.o. Steris Gmbh nie jest
producentem oferowanego sterylizatora parowego. Brak jest również dokumentów
certyfikacyjnych dla urządzenia Amsco Envister 6 STU, które wskazałyby na
rzeczywistego producenta, zaś zgodnie z treścią załącznika nr 1.2. do siwz
wykonawca zobowiązany był złożyć materiały informacyjne potwierdzające zgodność
deklarowanych parametrów oraz dokumenty dopuszczające urządzenia do
użytkowania na terenie Polski i UE – certyfikaty CE.
Ponadto odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 17
ust. 1 pkt 4 ustawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy. Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu jednym z
obowiązków wykonawców było wypełnienie i dostarczenie wraz z ofertą załącznika nr
1.2 do siwz – szczegółowego opisu urządzeń Centralnej Sterylizatorni. Punkt IV
załącznika dotyczył opisu 1 sztuki sterylizatora parowego przelotowego na 6
jednostek. Pod pozycją 1 jako rodzaj parametru zamawiający opisał „rok produkcji
2011”. Zamawiający stwierdził, że obowiązkiem wykonawcy było wpisanie, czy
oferowany przez niego sprzęt powyższy parametr spełnia i w jakim zakresie. W
ramach tego obowiązku odwołujący zaoferował sterylizator parowy przelotowy
produkcji Steris Corporation model/typ Amsco® Evolution™ potwierdzając w
stosownej kolumnie rok produkcji oferowanego sterylizatora jako rok 2011. Drugi z
wykonawców uczestniczących w postępowaniu podniósł, że odwołujący nie będzie
mieć możliwości dostarczenia zaoferowanego urządzenia, wyprodukowanego w
2011 roku, z uwagi na zaprzestanie jego produkcji w 2010 roku. W odpowiedzi na
wniosek zamawiającego o udokumentowanie tej informacji, wykonawca przedłożył
pismo z 11.02.2011 r. Dyrektora Rejonu ds. Technologii Zapobiegania Zakażeniom
dla Krajów Skandynawskich i Europy Wschodniej Steris Limited, z którego wynika, iż
firma STERIS zakończyła przyjmowanie zamówień na sterylizatory Amsco®
Evolution™ dnia 1.09.2010 r. i aktualnie nie ma możliwości, aby ktokolwiek
dostarczył to urządzenie, wyprodukowane w 2011 r. W świetle tak dokonanych
ustaleń zamawiający uznał, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające
wypływ na wynik prowadzonego postępowania, dotyczące parametrów sprzętu,
określonych w siwz, za pomocą którego wykonawca chce wykonać zamówienie
publiczne. Zamawiający stwierdził, że oczywiste jest, iż informacja dotycząca daty
produkcji oferowanego sterylizatora była jednym z podstawowych wskaźników
zgodności oferty wykonawcy z treścią siwz.
Wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że nie miał podstaw żądania od
wykonawcy wyjaśnień, gdyż nie miał wątpliwości co do treści oferty.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że wykonując wymóg złożenia
z ofertą szczegółowego opisu urządzeń Centralnej Sterylizatorni odwołujący
zaoferował sterylizator parowy, przelotowy produkcji STERIS Corporation model/typ
Amsko® EvolutionTM wskazując na rok produkcji – 2011. Wg wiedzy
przystępującego zaoferowany sterylizator został w 2010 roku wycofany ze
sprzedaży, na dowód czego przedstawił zamawiającemu pismo producenta.
Przystępujący wskazał, że nawet w odwołaniu nie przedstawiono dowodów na
możliwość dostarczenia zaoferowanego urządzenia.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu odwołania, przystępujący stwierdził, że o
konieczności złożenia wraz z ofertą załącznika nr 1.2. świadczy treść tabeli, w której
należało podać parametry, z których zaznaczone „tak” są graniczne, oświadczenie o
tym, że urządzenia są fabrycznie nowe, informację o gwarancji oraz podpisać
przedmiotowy dokument. Wskazał na inne zapisy potwierdzające przedstawione
stanowisko.
Odnosząc się do zarzutu przedwczesnego wykluczenia odwołującego z
postępowania wskazał na złożenie nieprawdziwych informacji skutkujących
wykluczeniem z postępowania i brak przeciwnych argumentów, co oznacza, uwagi
na treść art. 192 ust. 2 ustawy, że pozostałe zarzuty nie powinny być rozpatrywane.
Odnosząc się jednak do tych zarzutów stwierdził, że wykonawca miał możliwość
zaskarżenia postanowień siwz w ustawowym terminie.
Oświadczył, że nie był autorem programu funkcjonalno-użytkowego, który wykonała
firma ATU sp. z o.o. w Lublinie.
Przystępujący stwierdził, ze złożył wszystkie dokumenty wymagane dla sterylizatora
parowego wskazując na str. 133 i n. oferty.
Wskazał, ze oświadczenie o posiadaniu uprawnień przez osoby wymienione w
wykazie nie było wymagane przez zamawiającego. Podkreślił przy tym, że załączył
do oferty uprawnienia dla osób ujętych w wykazie, zatem z treści oferty wynika, że
osoby te posiadają stosowne uprawnienia. Kolejny zarzut, w którym wskazano na
innego producenta oferowanego sterylizatora parowego uznał za bezpodstawny i nie
udowodniony. Zauważył nadto, że KIO nie rozstrzyga spraw z zakresu
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem
stron i uczestnika oraz uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść ofert
złożonych przez odwołującego i przystępującego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego sprawy zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy uznając, iż
złożył on nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania, a w konsekwencji odrzucił ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Uznał za takie informacje zawarte w formularzu określonym jako załącznik nr 1.2 do
siwz – szczegółowy opis urządzeń Centralnej Sterylizatorni. Punkt IV wskazanego
załącznika do siwz dotyczył opisu 1 sztuki sterylizatora parowego przelotowego na 6
jednostek. Pod pozycją 1 jako rodzaj parametru zamawiający opisał „rok produkcji
2011”. Wykonawcy składający oferty wpisywali w kolejnych kolumnach formularza,
czy oferowany przez niego sprzęt powyższy parametr spełnia i w jakim zakresie. W
tym zakresie odwołujący zaoferował sterylizator parowy przelotowy produkcji Steris
Corporation model/typ Amsco® Evolution™ potwierdzając w stosownej kolumnie rok
produkcji oferowanego sterylizatora jako rok 2011.
Poza sporem w sprawie jest fakt, że obydwaj uczestniczący w przetargu wykonawcy
złożyli wskazany dokument, sporna jest okoliczność, czy był to dokument
obowiązkowy.
W ocenie składu orzekającego przedmiotowy opis zawierający po wypełnieniu opis
oferowanych urządzeń ze wskazaniem producenta, modelu, typu oraz szeregu
parametrów stanowi element oferty wymagany przez zamawiającego. Sam fakt
złożenia w ofercie tych informacji przez wykonawców wskazuje na takie rozumienie
wymogu również przez odwołującego, co najmniej w okresie do dnia złożenia oferty.
Konsekwencją dokonanej oceny, iż opis oferowanego urządzenia jest wprost częścią
oferty, jest wskazanie, że nie jest to odrębny dokument lub oświadczenie, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, podlegający ewentualnemu uzupełnieniu w trybie art.
26 ust. 3 lub wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4. Treść oferty może być bowiem
wyjaśniana na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, bez możliwości dokonywania zmiany
w jej treści. Należy zauważyć, że wyjaśnienia wymagają informacje budzące
wątpliwości zamawiającego powstałe w toku badania ofert wykonawców. Tym
samym przy braku wątpliwości, nie zachodzą przesłanki kierowania zapytania do
wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że zamawiający miał podstawy
uznać, że złożona deklaracja o roku 2011 jako roku produkcji oferowanego przez
odwołującego urządzenia jest deklaracją nie odpowiadającą rzeczywistości. Izba
uznała bowiem za udowodnioną okoliczność, w oparciu o treść dokumentu - pisma z
11.02.2011 r. Dyrektora Rejonu ds. Technologii Zapobiegania Zakażeniom dla
Krajów Skandynawskich i Europy Wschodniej Steris Limited, z którego wynika, iż
firma STERIS zakończyła przyjmowanie zamówień na sterylizatory Amsco®
Evolution™ dnia 1.09.2010 r. i aktualnie nie ma możliwości, aby ktokolwiek
dostarczył to urządzenie, wyprodukowane w 2011 r. Treści tego dokumentu nie
zaprzeczają informacje ze strony internetowej producenta, przedstawione przez
odwołującego do akt sprawy. Należy zauważyć, abstrahując w tym miejscu od waloru
dowodowego danych z Internetu, że informacje te stanowią opis techniczny
urządzenia bez wskazania danych na temat możliwości lub braku możliwości
nabycia urządzenia wyprodukowanego w roku 2011. W świetle powyższego
zamawiający, wobec jednoznacznego wskazania parametru daty produkcji, miał
podstawy zastosować wobec odwołującego przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy bez
konieczności uprzedniego zwracania się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień.
Stwierdzić należy, że odwołujący mimo składanych deklaracji nie przedstawił do
chwili zamknięcia rozprawy, przeciwnego dowodu.
Tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego wobec odwołującego art. 24
ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy, a także art. 26 ust. 3 i 4 i art. 87
ust. 1 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela stanowiska przystępującego o niecelowości rozpatrywania
pozostałych zarzutów odwołania z uwagi na treść art. 192 ust. 2 ustawy uznając, że
ich ewentualne uwzględnienie skutkujące wykluczeniem wybranego wykonawcy, a w
konsekwencji, wobec złożenia w postępowaniu dwóch ofert, unieważnieniem
postępowania, miałoby wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia Tehand sp. z o.o., Izba uznała, opierając się na treści umowy z dnia
21.08.2009 r., złożonej do akt sprawy między zamawiającym a firmą ATU sp. z o.o.,
że firma ta, a nie przystępujący, była autorem programu funkcjonalno-użytkowego
użytego w niniejszym postępowaniu, a zatem Tehand sp. z o.o. nie wykonywał
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania. Nie potwierdziły
się również twierdzenia, że oferta firmy Tehand sp. z o.o. jest niezgodna z
wymaganiami określonymi w siwz, a podmiot ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Tym samym brak jest podstaw do zastosowania wobec tego
wykonawcy art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 24 ust.
2 pkt 3 i 4 ustawy. Analiza treści oferty wybranej prowadzi do wniosku, że
wymagane dokumenty dotyczące oferowanego sterylizatora parowego, ze
wskazaniem producenta i parametrów urządzenia oraz certyfikatów, zostały złożone.
Odwołujący nie udowodnił przy tym, że producentem urządzenia jest inny niż
wskazany w ofercie podmiot. Należy ponadto zauważyć, że zamawiający nie
wymagał w siwz złożenia oświadczenia, że osoby wymienione w wykazie, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadają odpowiednie uprawnienia.
Niezasadny jest tym samym zarzut naruszenia w odniesieniu do wybranego
wykonawcy powołanych wyżej przepisów ustawy. Izba potwierdza przy tym
stanowisko, że nie jest organem właściwym do rozpatrywania spraw z zakresu
naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………