KIO 467/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/122/11 KIO/467/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/467/11
WYROK
z dnia 18 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 marca 2011 r. przez Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro – Sokółka”
Sp. z o.o., 16-100 Sokółka, ul. Kolejowa 25 w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ełku, 19-300 Ełk, ul. Suwalska 38,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum
firm: 1) „Amest Kętrzyn" Sp. z o.o., Mażany, 11-400 Kętrzyn (pełnomocnik); 2) Zdzisław
Dąbrowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i
Handel, Zdzisław Dąbrowski, 05-240 Tłuszcz, ul. śytnia 10 (adres do korespondencji:
„Amest Kętrzyn" Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 125/127, 02-017 Warszawa) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro –
Sokółka” Sp. z o.o., 16-100 Sokółka, ul. Kolejowa 25 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro –
Sokółka” Sp. z o.o., 16-100 Sokółka, ul. Kolejowa 25,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych
zero groszy) przez Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro – Sokółka”
Sp. z o.o., 16-100 Sokółka, ul. Kolejowa 25 na rzecz Przedsiębiorstwa
Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ełku, 19-300 Ełk, ul. Suwalska 38,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/467/11
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku, zwane dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Usługę odbioru i transportu odpadów komunalnych celem dalszego ich
zagospodarowania”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 listopada 2010 r., nr 2010/S 232-355251.
W dniu 24 lutego 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro-Sokółka” Sp. z o.o. z siedzibą w
Sokółce, zwanego dalej „Odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art.
24 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu
Zamawiający podniósł, iż w wyniku powtórnej czynności badania i oceny ofert w ofercie
Odwołującego stwierdzono brak „aktualnej decyzji na transport odpadów o kodzie 20 03 01
zapewniające wykonanie zamówienia w całości w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r.
oraz licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego rzeczy zapewniające
wykonanie zamówienia w całości w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r. oraz
udokumentowania warunku z zał. nr 5 SIWZ posiadania minimum 2 pojazdów odbierających
jednorazowo łącznie min. 40 ton odpadów komunalnych”. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, jednak Odwołujący nie uzupełnił
brakującej decyzji i licencji na transport, opierając się na decyzjach i licencjach
podwykonawców, mimo iż uprawnienie wykonawcy do opierania się na potencjale
podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełnienia warunków dotyczy jedynie niektórych
spośród wymienionych a wrt. 22 ust. 1 ustawy Pzp i uprawnienie to nie obejmuje warunku
posiadania uprawnień, licencji i decyzji.
Pismem tym Zamawiający poinformował także Odwołującego o wyborze oferty
wykonawcy „Amest Kętrzyn” Sp. z o.o. z siedzibą w Mażanach, jako najkorzystniejszej.
W dniu 7 marca 2011 r. (pismem z dnia 3 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
7 marca 2011 r.) od czynności Zamawiającego z dnia 24 lutego 2011 r. w sprawie wyboru
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. „Amest Kętrzyn”
Sp. z o.o. z siedzibą w Mażanach oraz Zdzisława Dąbrowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe i Handel Zdzisław Dąbrowski z siedzibą w
Tłuszczu, zwanych dalej „Amest Kętrzyn”, jako najkorzystniejszej i zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc
iż Zamawiający nie wykonał właściwie wyroku KIO z dnia 2 lutego 2011 r.;
2. art. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
uwzględnieniem żądań konsorcjum Amest Kętrzyn zawartych w piśmie z dnia 14
lutego 2011 r.,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dyskryminowanie
podmiotów w zakresie składanej dokumentacji ofertowej, dotyczącej polisy
zabezpieczającej przedmiot zamówienia, decyzji właściwego organu na prowadzenie
działalności w zakresie gospodarki odpadami o kodzie 20 03 01 zapewniające
wykonanie całości zamówienia w okresie nie krótszym niż do 30 kwietnia 2012 r. oraz
decyzji na transport odpadów o kodzie 20 03 01 zapewniające wykonanie całości
zamówienia w okresie nie krótszym niż do 30 kwietnia 2012 r.,
a także naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 92 ust.1 i art. 93 ust. 1,
a także innych przepisów wskazanych w odwołaniu
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania,
3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z dnia 2 lutego
2011 r., sygn. akt KIO/122/11,
alternatywnie odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 97
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp jako dotkniętego wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy,
2. unieważnienie postępowania na podstawie art. 97
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ze względu na fakt, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż wyrok KIO nakazywał
Zamawiającemu przyznanie dwóch punktów z tytułu zagospodarowania odpadów na terenie
województwa warmińsko-mazurskiego. Zamawiający punktów tych Odwołującemu nie
przyznał, a jednocześnie wykluczył go z postępowania, tym samym podejmując czynności
sprzeczne z wyrokiem KIO, jak i okolicznością, iż wcześniej nie kwestionował braków
formalnych w ofercie Odwołującego.
Odnośnie oferty konsorcjum Amest Kętrzyn podniósł, iż zgodnie z treścią SIWZ
wykonawcy mieli przedstawić opłaconą polisę zabezpieczającą przedmiot zamówienia,
natomiast w ofercie konsorcjum Amest Kętrzyn brak jest potwierdzenia, że polisa znajdująca
się w dokumentacji została opłacona, jak również nie dotyczy ona przedmiotu zamówienia.
Decyzja przedstawiona przez konsorcjum Amest Kętrzyn wydana 9 kwietnia 2010 r.
wydana przez Marszałka Województwa warmińsko – mazurskiego nie daje pewności
wykonania całego przedmiotu zamówienia, gdyż obejmuje ona wyłącznie prawo do
składowania odpadów.
Decyzja transportowa posiadana przez Odwołującego nie zapewnia wykonania
całości zamówienia, gdyż na jej mocy nie można transportować odpadów nie pochodzących
od ich bezpośredniego wytwórcy, a wiec i tych będących przedmiotem zamówienia.
Konsorcjum Amest Kętrzyn złożyło nieprawdziwe oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), gdyż Pan Felice Scoccimarro jest obywatelem
włoskim, powinien przedstawić odpowiedni dokument wystawiony przez właściwy organ
sądowy albo administracyjny miejsca zamieszkania, że wobec zarządzanej przez niego
spółki nie zachodzą przesłanki opisane w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 8 marca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo konsorcjum Amest Kętrzyn otrzymało w
tej samej dacie).
W dniu 9 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Amest Kętrzyn
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 11 marca 2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego odrzucenie w całości.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
kwestionując zasadność wykluczenia go z postępowania wykazał interes we wniesieniu
odwołania oraz szkodę jaką poniósłby, gdyby nie uzyskał przedmiotowego zamówienia, a
zarzut ten został wniesiony w terminie. A ponadto stwierdzić należy, iż wykonawca
zobowiązany jest wykazać interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz szkodę, którą
poniósł lub mógłby ponieść w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, w odniesieniu do wnoszonego środka ochrony prawnej, a nie każdego z podniesionych
w odwołaniu zarzutów i okoliczności te Odwołujący niewątpliwie wykazał.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy, dotyczący nieprawidłowego wykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 lutego 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO/122/11, nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. w sprawie
o sygn. akt KIO/122/11 nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jak również powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w
uzasadnieniu, nakazując przyznać Odwołującemu w ramach drugiego kryterium oceny ofert
2 punkty.
Zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert, wzywając Odwołującego do
uzupełnienia wskazanych dokumentów, a określonych w punkcie IX b i c SIWZ, tj. aktualnej
decyzji na transport odpadów o kodzie 20 03 01 zapewniające wykonanie zamówienia w
całości w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r., licencji na wykonywanie krajowego
transportu drogowego rzeczy zapewniające wykonanie zamówienia w całości w okresie nie
krótszym niż do 30.04.2012 r. oraz udokumentowania warunku z załącznika nr 5 SIWZ, tj.
posiadania dwóch pojazdów odbierających jednorazowo łącznie min. 40 ton odpadów
komunalnych.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 18 lutego 2011 r., podniósł,
iż podmioty, z których potencjału spółka będzie korzystać, a na których to podmiotach spółka
ma prawo polegać przy wykonywaniu zamówienia (co wynika jednoznacznie z treści SIWZ)
posiadają zarówno aktualne decyzje, jak również licencje zapewniające wykonanie całości
zamówienia w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r., a stosowne oświadczenia tychże
podmiotów załączył do oferty. Jednocześnie do przedmiotowego pisma Odwołujący załączył
dokumentację potwierdzającą ładowność pojazdów oraz referencje z dnia 7 stycznia 2011 r.
Pismem z dnia 24 lutego 2011 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania z uwagi na to, iż nie uzupełnił on brakujących decyzji i licencji na transport,
opierając się na decyzjach i licencjach podwykonawców, a uprawnienie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp – jak podniósł Zamawiający w uzasadnieniu - nie obejmuje warunku posiadania
uprawnień, licencji czy i decyzji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Nakazanie powtórzenia czynności ma miejsce wówczas, gdy zamawiający dokonał
czynności z naruszeniem przepisów prawa. Tak więc może tu chodzić zarówno o
powtórzenie wszystkich czynności postępowania, jak i powtórzenie kilku czynności, albo też
jednej czynności, a zakres powtórzenia wyznaczają zarzuty odwołania, które zostały
uwzględnione. Niewątpliwym jest, iż Izba w wyroku z dnia z dnia 2 lutego 2011 r.(sygn. akt
KIO/122/11) unieważniła czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, jak i nakazała
powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Czynność badania i oceny ofert, co jest
niewątpliwym, obejmuje czynność badania ofert, która może skutkować wykluczeniem
wykonawcy z postępowania lub odrzuceniem jego oferty oraz czynność merytorycznej oceny
oferty niepodlegającej odrzuceniu, dokonywanej w oparciu o ustalone w SIWZ kryteria oceny
ofert, w tym przyznanie określonej liczby punktów w ramach danego kryterium. W niniejszym
stanie faktycznym zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert, stwierdzając w
trakcie badania oferty Odwołującego, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu. Wątpliwości Odwołującego budzi okoliczność czy Zamawiający mógł, mimo
wyroku w sprawie o sygn. akt KIO/122/11, czynności takiej dokonać. Zdaniem Izby
Zamawiający na każdym etapie postępowania powziąwszy wątpliwości co do prawidłowości
oferty danego wykonawcy, w tym także na skutek pojawienia się nowych informacji, w tym
pochodzących także od innych wykonawców, zobowiązany jest niezależnie od etapu
postępowania dokonać ich sprawdzenia, a gdyby wątpliwości takie, na skutek dokonanego
następnie badania oferty i wyjaśnienia jej treści, potwierdziły się, a taka sytuacja miała
miejsce w niniejszym stanie faktycznym, powinien takiego wykonawcę wykluczyć, tym
samym odrzucając jego ofertę. Niedopuszczalnym byłoby, mimo istnienia podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, a okoliczność tę potwierdził sam Odwołujący w
toku rozprawy, sanować ten fakt, wykonując wyrok Izby, która w istocie orzekała wyłącznie w
zakresie oceny oferty w ramach kwestionowanego kryterium, a więc jedynie w zakresie
objętym wówczas zaskarżeniem.
Niezależnie od powyższego należy dodać, iż art. 22 ustawy Pzp określa warunki jakie
powinien spełnić wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. Wykonawca
zobowiązany jest więc do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wykluczenia z powodu spełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp. Weryfikacja warunku z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. „posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania” następuje poprzez odesłanie do odrębnych przepisów
prawa, a wykazanie jego spełnienia następuje poprzez przedłożenie – zgodnie z § 1 ust. 1
pkt 1 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty, mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów” - odpowiedniego dokumentu „koncesji,
zezwolenia lub licencji”. Obowiązek posiadania uprawnień jest przypisany wyłącznie
wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, a uprawnienie wykonawcy do
opierania się na potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie dotyczy tego warunku (warunku posiadania uprawnień).
Tymczasem Odwołujący, mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów nie przedłożył
decyzji i licencji na transport, opierając się na decyzjach i licencjach podwykonawców. Art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, pozwalający na możliwość polegania na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, nie obejmuje warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, a więc posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają taki obowiązek. Skoro więc Odwołujący, co
wynika z treści złożonej przez niego oferty, udzielonych następnie przez niego wyjaśnień, jak
i co sam Odwołujący przyznał na rozprawie „w świetle złożonych dokumentów warunku tego
nie spełnia” powinien być wykluczony z postępowania. Zamawiający prawidłowo więc
uczynił, wykluczając Odwołującego z postępowania, a tym samym odrzucając jego ofertę.
Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut, dotyczący braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu na skutek
braku przedłożenia dowodu opłacenia polisy, jak i tego, że przedstawiona polisa nie
dotyczy przedmiotu zamówienia, nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VIII SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków” pkt 5 „Sytuacja ekonomiczna i finansowa” jako opis sposobu
dokonywania spełniania tego warunku wymagał „posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w wysokości min. 100 000 PLN”.
Konsorcjum Amest w załączeniu do złożonej oferty przedłożyło „POLISĘ NR
PLCANA01399” (str. 34-36 oferty) z dnia „28 lipca 2010 r.”, w treści której wskazano iż
składkę należy opłacić do dnia „31/07/2010”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Polisa jest dokumentem żądanym przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie na potwierdzenie spełniania opisanego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, a mianowicie znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp). Tak więc ubezpieczenie wynikające z polisy jakie wykonawca zobowiązany jest
przedstawić na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie musi być
tożsame z ubezpieczeniem jakie będzie wykonawca posiadał w momencie wykonywania
zamówienia. śądanie przedłożenia polisy jest bowiem ograniczone do posiadania
ubezpieczenia aktualnego na dzień składnia oferty. Natomiast polisa obejmująca cały okres
wykonywania zamówienia może być żądana, a tym samym obejmująca cały przedmiot
realizowanego zamówienia, dopiero po dokonaniu wyboru wykonawcy, który będzie to
zamówienie wykonywał. Oznacza to więc, iż polisa składana na tym etapie postępowania, a
więc na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma na celu tylko i
wyłącznie ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy (uzyskanie
wiedzy o jego sytuacji ekonomicznej i finansowej), a nie ubezpieczenie przedmiotu
zamówienia, aby Zamawiający mógł oczekiwać wykonania zamówienia przez wykonawcę z
należytą starannością. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa odbioru i transportu
odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 celem ich dalszego zagospodarowania z
miejscowości Siedliska k/Ełku. Natomiast przedmiotem ubezpieczenia jest ochrona
środowiska, unieszkodliwianie odpadów komunalnych, zarządzanie i posiadanie wysypisk
odpadów komunalnych, działalność biurowa (str. 34 oferty). A ponieważ – jak słusznie
zauważył Przystępujący – zagospodarowanie odpadów to także ich zbieranie, transport,
odzysk i unieszkodliwianie co oznacza, że zakres polisy niewątpliwie jest związany z
przedmiotem zamówienia. Tym samym stwierdzić należy, iż polisa załączona przez
konsorcjum Amest potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Odnosząc się do kwestii opłacenia polisy stwierdzić należy, iż rozporządzenie w
sprawie dokumentów (§1 ust. 1 pkt 10) stanowi, iż Zamawiający w celu potwierdzenia
spełnienia warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia zamawiający może żądać „opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia”. Literalne brzmienie powołanego przepisu wskazuje na możliwość żądania
przez Zamawiającego przedłożenia przez wykonawców „opłaconej polisy”, nie dopuszczając
jednocześnie możliwości żądania dodatkowych dokumentów, w tym dokumentu
potwierdzającego okoliczność opłacenia składki. Niemniej jednak Przystępujący, w
załączeniu do przystąpienia, niejako z ostrożności procesowej – jak podkreślał - załączył
polisę nr 901004752271 wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO
HESTIA S.A., obejmującą zakres objęty zamówieniem, wraz z dowodem przelewu składki.
Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut, dotyczący nieprawidłowości przedłożonej przez konsorcjum Amest
decyzji na prowadzenie gospodarki odpadami, nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VIII SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków” pkt 1 „Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania” postawił warunek
posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia „aktualnej decyzji
właściwego organu na prowadzenie działalności w zakresie gospodarowania odpadami,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, zapewniające wykonanie całości zamówienia w
okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r.”, na potwierdzenie powyższego – zgodnie z
rozdziałem IX „Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału oraz nie podleganiu
wykluczeniu”, litera a) – żądając złożenia stosownej decyzji.
Konsorcjum Amest w załączeniu do złożonej oferty przedłożyło decyzję z dnia
9 kwietnia 2010 r., udzielającą „AMEST Kętrzyn Sp. z o.o. z siedzibą w Mażanach, 11-400
Kętrzyn pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do składowania odpadów z
wyłączeniem odpadów obojętnych (...)” (str. 71-101 oferty), obejmującą wytwarzanie
odpadów, gospodarowanie wytworzonymi odpadami, magazynowanie wytworzonych
odpadów, a także odzysk i unieszkodliwianie odpadów, w tym odpadów o kodzie 20 03 01.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1,
jednoznacznie stwierdził, iż „nie precyzuje sposobu zagospodarowania odpadów. Dopuszcza
wszystkie formy zagospodarowania odpadów określone w ustawie o odpadach z 27.04.2001
r. (Dz. U. 2010, nr 185, poz. 1243 z póżn. zm.) w zakresie gospodarki komunalnej”, nie
wyjaśniając także, mimo zadanego pytania, jakie konkretnie „decyzje Zamawiający ma na
myśli”, a więc jakie decyzje wykonawcy winni przedstawić na potwierdzenie spełnienia
postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Tym samym wszelkie
dywagacje Odwołującego co do tego jaki zakres zagospodarowania odpadów przedkładana
decyzja winna obejmować są bezprzedmiotowe. Udzielona przez Zamawiającego odpowiedź
dawała bowiem wykonawcom pełną dowolność co do sposobu zagospodarowania odpadów,
a istotne dla Zamawiającego było jedynie to, aby posiadana przez wykonawcę decyzja
obejmowała odpady o kodzie 20 03 01. Decyzja przedłożona przez konsorcjum Amest
wytwarzanie (str. 74 oferty), gospodarowanie (str. 75, 76 oferty), odzysk i unieszkodliwianie
(str. 79 oferty) odpadów o wymaganym kodzie przewidywała. Tym samym potwierdzała
spełnienie postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Dlatego
też stawiany zarzut nie potwierdził się.
Zarzut, dotyczący nieprawidłowości przedłożonej przez konsorcjum Amest
decyzji na transport odpadów o kodzie 20 03 01, nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VIII SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków” pkt 1 „Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania” postawił warunek
posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia stosownych
decyzji i licencji, na potwierdzenie powyższego – zgodnie z rozdziałem IX „Informacja o
oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału oraz nie podleganiu wykluczeniu”, litera b) – żądając złożenia
stosownej decyzji na transport odpadów o kodzie 20 03 01.
Konsorcjum Amest w załączeniu do złożonej oferty przedłożyło decyzję z dnia 1
grudnia 2006 r. r., zezwalającą „firmie „Usługi Transportowe i Handel” Z. Dąbrowski (...) na
prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów” oraz określającą rodzaj odpadów
przewidzianych do transportu wg tabeli nr 1, w tym dopuszczając transport odpadów o
kodzie 20 03 01 (str. 48-70 oferty).
Zdaniem Odwołującego decyzja ta nie zapewnia wykonania całości zamówienia, gdyż
na jej mocy nie można transportować odpadów nie pochodzących od ich bezpośredniego
wytwórcy, a więc objętych przedmiotem zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowania Zamawiający wymagał
przedłożenia decyzji na transport odpadów i taka decyzja została przez konsorcjum Amest
wraz z ofertą złożona. Istotnie kwestionowana decyzja w treści swej zawiera warunki
prowadzenia działalności objętej zezwoleniem (str. 68 oferty), niemniej jednak w punkcie 4
litera b) i c) zawarte są dwie odrębne sytuacje. Pierwsza (litera b) dotyczy możliwości
odbioru odpadów przez posiadającego decyzję i ich transportu do uprawnionych odbiorców,
a wskazanych przez posiadacza odpadów przekazującego odpady do odzysku lub
unieszkodliwienia, druga zaś (litera c) obejmuje dostarczanie odpadów do odbiorcy
bezpośrednio od wytwarzającego, bez przeładunku i magazynowania, w możliwie
najkrótszym terminie. Tak więc stanu będącego przedmiotem zamówienia dotyczy pierwsza
z sytuacji. Dlatego też nie można czynić konsorcjum Amest zarzutu z postawionego w
decyzji warunku w sytuacji, gdy nie znajduje on zastosowania w niniejszym stanie
faktycznym. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest bowiem usługa odbioru i transportu
odpadów, a nie – jak słusznie podniósł Przystępujący – ich zbiór. Natomiast przedłożone w
poczet materiału dowodowego przez Odwołującego trzy różne decyzje na transport odpadów
nie stanowią dowodu na to, że zapis znajdujący się w treści decyzji złożonej przez
konsorcjum Amest uniemożliwia temu wykonawcy realizację przedmiotowego zamówienia, a
stanowi jedynie dowód na to, iż decyzje zezwalające na transport odpadów zawierają różne,
mniej lub bardziej szczegółowe warunki prowadzenia tego rodzaju działalności i nie mogą
stanowić dowodu na to, że decyzja przedłożona przez konsorcjum Amest jest nieprawidłowa.
Zarzuty dotyczące kwestionowanej decyzji stanowią w istocie polemikę ze sformułowaniami
SIWZ i decyzji niezawierającą konkretnych argumentów, a stanowią jedynie przypuszczenia i
dywagacje Odwołującego. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak i art.
146 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów, a tym także wad uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Zarzut dotyczący nieprawidłowej identyfikacji podmiotu, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą nie był podnoszony w odwołaniu i - wbrew twierdzeniom Odwołującego –
identyfikacji tego zarzutu (okoliczności podnoszonej dopiero na rozprawie, iż dokonano
wyboru wykonawcy Amest Kętrzyn, a nie konsorcjum, którego liderem jest Amest Kętrzyn)
nie można wywieść z ogólnego sformułowania użytego w kontekście innych
skonkretyzowanych zarzutów, tj. wskazanego przez Odwołującego sformułowania
„dokonano wyboru oferty Amest Kętrzyn z rażącym naruszeniem prawa”. Tak więc zarzut ten
został zgłoszony po terminie.
Na marginesie należy dodać, iż z treści oferty Przystępującego jednoznacznie
wynika, iż złożyło ją konsorcjum firm, tj. „Amest Kętrzyn" Sp. z o.o. z siedzibą w Mażanach i
Zdzisław Dąbrowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i
Handel, Zdzisław Dąbrowski z siedzibą w Tłuszczu (str. 1 oferty), a którego pełnomocnikiem
ustanowiono „Amest Kętrzyn" Sp. z o.o. z siedzibą w Mażanach (str. 7-8 oferty). Natomiast
okoliczność, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zamiast konsorcjum Amest wskazał
jedynie jego lidera nie może wywoływać negatywnych skutków dla konsorcjum Amest.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przez
Odwołującego we wniesionym odwołaniu.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumenty (trzy decyzje) złożone na
rozprawie przez Odwołującego, uznając je za stanowisko składającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 200,00 zł
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 18 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 marca 2011 r. przez Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro – Sokółka”
Sp. z o.o., 16-100 Sokółka, ul. Kolejowa 25 w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ełku, 19-300 Ełk, ul. Suwalska 38,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum
firm: 1) „Amest Kętrzyn" Sp. z o.o., Mażany, 11-400 Kętrzyn (pełnomocnik); 2) Zdzisław
Dąbrowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i
Handel, Zdzisław Dąbrowski, 05-240 Tłuszcz, ul. śytnia 10 (adres do korespondencji:
„Amest Kętrzyn" Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 125/127, 02-017 Warszawa) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro –
Sokółka” Sp. z o.o., 16-100 Sokółka, ul. Kolejowa 25 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro –
Sokółka” Sp. z o.o., 16-100 Sokółka, ul. Kolejowa 25,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych
zero groszy) przez Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro – Sokółka”
Sp. z o.o., 16-100 Sokółka, ul. Kolejowa 25 na rzecz Przedsiębiorstwa
Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ełku, 19-300 Ełk, ul. Suwalska 38,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/467/11
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku, zwane dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Usługę odbioru i transportu odpadów komunalnych celem dalszego ich
zagospodarowania”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 listopada 2010 r., nr 2010/S 232-355251.
W dniu 24 lutego 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro-Sokółka” Sp. z o.o. z siedzibą w
Sokółce, zwanego dalej „Odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art.
24 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu
Zamawiający podniósł, iż w wyniku powtórnej czynności badania i oceny ofert w ofercie
Odwołującego stwierdzono brak „aktualnej decyzji na transport odpadów o kodzie 20 03 01
zapewniające wykonanie zamówienia w całości w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r.
oraz licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego rzeczy zapewniające
wykonanie zamówienia w całości w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r. oraz
udokumentowania warunku z zał. nr 5 SIWZ posiadania minimum 2 pojazdów odbierających
jednorazowo łącznie min. 40 ton odpadów komunalnych”. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, jednak Odwołujący nie uzupełnił
brakującej decyzji i licencji na transport, opierając się na decyzjach i licencjach
podwykonawców, mimo iż uprawnienie wykonawcy do opierania się na potencjale
podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełnienia warunków dotyczy jedynie niektórych
spośród wymienionych a wrt. 22 ust. 1 ustawy Pzp i uprawnienie to nie obejmuje warunku
posiadania uprawnień, licencji i decyzji.
Pismem tym Zamawiający poinformował także Odwołującego o wyborze oferty
wykonawcy „Amest Kętrzyn” Sp. z o.o. z siedzibą w Mażanach, jako najkorzystniejszej.
W dniu 7 marca 2011 r. (pismem z dnia 3 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
7 marca 2011 r.) od czynności Zamawiającego z dnia 24 lutego 2011 r. w sprawie wyboru
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. „Amest Kętrzyn”
Sp. z o.o. z siedzibą w Mażanach oraz Zdzisława Dąbrowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe i Handel Zdzisław Dąbrowski z siedzibą w
Tłuszczu, zwanych dalej „Amest Kętrzyn”, jako najkorzystniejszej i zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc
iż Zamawiający nie wykonał właściwie wyroku KIO z dnia 2 lutego 2011 r.;
2. art. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
uwzględnieniem żądań konsorcjum Amest Kętrzyn zawartych w piśmie z dnia 14
lutego 2011 r.,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dyskryminowanie
podmiotów w zakresie składanej dokumentacji ofertowej, dotyczącej polisy
zabezpieczającej przedmiot zamówienia, decyzji właściwego organu na prowadzenie
działalności w zakresie gospodarki odpadami o kodzie 20 03 01 zapewniające
wykonanie całości zamówienia w okresie nie krótszym niż do 30 kwietnia 2012 r. oraz
decyzji na transport odpadów o kodzie 20 03 01 zapewniające wykonanie całości
zamówienia w okresie nie krótszym niż do 30 kwietnia 2012 r.,
a także naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 92 ust.1 i art. 93 ust. 1,
a także innych przepisów wskazanych w odwołaniu
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania,
3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z dnia 2 lutego
2011 r., sygn. akt KIO/122/11,
alternatywnie odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 97
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp jako dotkniętego wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy,
2. unieważnienie postępowania na podstawie art. 97
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ze względu na fakt, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż wyrok KIO nakazywał
Zamawiającemu przyznanie dwóch punktów z tytułu zagospodarowania odpadów na terenie
województwa warmińsko-mazurskiego. Zamawiający punktów tych Odwołującemu nie
przyznał, a jednocześnie wykluczył go z postępowania, tym samym podejmując czynności
sprzeczne z wyrokiem KIO, jak i okolicznością, iż wcześniej nie kwestionował braków
formalnych w ofercie Odwołującego.
Odnośnie oferty konsorcjum Amest Kętrzyn podniósł, iż zgodnie z treścią SIWZ
wykonawcy mieli przedstawić opłaconą polisę zabezpieczającą przedmiot zamówienia,
natomiast w ofercie konsorcjum Amest Kętrzyn brak jest potwierdzenia, że polisa znajdująca
się w dokumentacji została opłacona, jak również nie dotyczy ona przedmiotu zamówienia.
Decyzja przedstawiona przez konsorcjum Amest Kętrzyn wydana 9 kwietnia 2010 r.
wydana przez Marszałka Województwa warmińsko – mazurskiego nie daje pewności
wykonania całego przedmiotu zamówienia, gdyż obejmuje ona wyłącznie prawo do
składowania odpadów.
Decyzja transportowa posiadana przez Odwołującego nie zapewnia wykonania
całości zamówienia, gdyż na jej mocy nie można transportować odpadów nie pochodzących
od ich bezpośredniego wytwórcy, a wiec i tych będących przedmiotem zamówienia.
Konsorcjum Amest Kętrzyn złożyło nieprawdziwe oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), gdyż Pan Felice Scoccimarro jest obywatelem
włoskim, powinien przedstawić odpowiedni dokument wystawiony przez właściwy organ
sądowy albo administracyjny miejsca zamieszkania, że wobec zarządzanej przez niego
spółki nie zachodzą przesłanki opisane w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 8 marca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo konsorcjum Amest Kętrzyn otrzymało w
tej samej dacie).
W dniu 9 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Amest Kętrzyn
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 11 marca 2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego odrzucenie w całości.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
kwestionując zasadność wykluczenia go z postępowania wykazał interes we wniesieniu
odwołania oraz szkodę jaką poniósłby, gdyby nie uzyskał przedmiotowego zamówienia, a
zarzut ten został wniesiony w terminie. A ponadto stwierdzić należy, iż wykonawca
zobowiązany jest wykazać interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz szkodę, którą
poniósł lub mógłby ponieść w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, w odniesieniu do wnoszonego środka ochrony prawnej, a nie każdego z podniesionych
w odwołaniu zarzutów i okoliczności te Odwołujący niewątpliwie wykazał.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy, dotyczący nieprawidłowego wykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 lutego 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO/122/11, nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. w sprawie
o sygn. akt KIO/122/11 nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jak również powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w
uzasadnieniu, nakazując przyznać Odwołującemu w ramach drugiego kryterium oceny ofert
2 punkty.
Zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert, wzywając Odwołującego do
uzupełnienia wskazanych dokumentów, a określonych w punkcie IX b i c SIWZ, tj. aktualnej
decyzji na transport odpadów o kodzie 20 03 01 zapewniające wykonanie zamówienia w
całości w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r., licencji na wykonywanie krajowego
transportu drogowego rzeczy zapewniające wykonanie zamówienia w całości w okresie nie
krótszym niż do 30.04.2012 r. oraz udokumentowania warunku z załącznika nr 5 SIWZ, tj.
posiadania dwóch pojazdów odbierających jednorazowo łącznie min. 40 ton odpadów
komunalnych.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 18 lutego 2011 r., podniósł,
iż podmioty, z których potencjału spółka będzie korzystać, a na których to podmiotach spółka
ma prawo polegać przy wykonywaniu zamówienia (co wynika jednoznacznie z treści SIWZ)
posiadają zarówno aktualne decyzje, jak również licencje zapewniające wykonanie całości
zamówienia w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r., a stosowne oświadczenia tychże
podmiotów załączył do oferty. Jednocześnie do przedmiotowego pisma Odwołujący załączył
dokumentację potwierdzającą ładowność pojazdów oraz referencje z dnia 7 stycznia 2011 r.
Pismem z dnia 24 lutego 2011 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania z uwagi na to, iż nie uzupełnił on brakujących decyzji i licencji na transport,
opierając się na decyzjach i licencjach podwykonawców, a uprawnienie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp – jak podniósł Zamawiający w uzasadnieniu - nie obejmuje warunku posiadania
uprawnień, licencji czy i decyzji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Nakazanie powtórzenia czynności ma miejsce wówczas, gdy zamawiający dokonał
czynności z naruszeniem przepisów prawa. Tak więc może tu chodzić zarówno o
powtórzenie wszystkich czynności postępowania, jak i powtórzenie kilku czynności, albo też
jednej czynności, a zakres powtórzenia wyznaczają zarzuty odwołania, które zostały
uwzględnione. Niewątpliwym jest, iż Izba w wyroku z dnia z dnia 2 lutego 2011 r.(sygn. akt
KIO/122/11) unieważniła czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, jak i nakazała
powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Czynność badania i oceny ofert, co jest
niewątpliwym, obejmuje czynność badania ofert, która może skutkować wykluczeniem
wykonawcy z postępowania lub odrzuceniem jego oferty oraz czynność merytorycznej oceny
oferty niepodlegającej odrzuceniu, dokonywanej w oparciu o ustalone w SIWZ kryteria oceny
ofert, w tym przyznanie określonej liczby punktów w ramach danego kryterium. W niniejszym
stanie faktycznym zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert, stwierdzając w
trakcie badania oferty Odwołującego, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu. Wątpliwości Odwołującego budzi okoliczność czy Zamawiający mógł, mimo
wyroku w sprawie o sygn. akt KIO/122/11, czynności takiej dokonać. Zdaniem Izby
Zamawiający na każdym etapie postępowania powziąwszy wątpliwości co do prawidłowości
oferty danego wykonawcy, w tym także na skutek pojawienia się nowych informacji, w tym
pochodzących także od innych wykonawców, zobowiązany jest niezależnie od etapu
postępowania dokonać ich sprawdzenia, a gdyby wątpliwości takie, na skutek dokonanego
następnie badania oferty i wyjaśnienia jej treści, potwierdziły się, a taka sytuacja miała
miejsce w niniejszym stanie faktycznym, powinien takiego wykonawcę wykluczyć, tym
samym odrzucając jego ofertę. Niedopuszczalnym byłoby, mimo istnienia podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, a okoliczność tę potwierdził sam Odwołujący w
toku rozprawy, sanować ten fakt, wykonując wyrok Izby, która w istocie orzekała wyłącznie w
zakresie oceny oferty w ramach kwestionowanego kryterium, a więc jedynie w zakresie
objętym wówczas zaskarżeniem.
Niezależnie od powyższego należy dodać, iż art. 22 ustawy Pzp określa warunki jakie
powinien spełnić wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. Wykonawca
zobowiązany jest więc do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wykluczenia z powodu spełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp. Weryfikacja warunku z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. „posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania” następuje poprzez odesłanie do odrębnych przepisów
prawa, a wykazanie jego spełnienia następuje poprzez przedłożenie – zgodnie z § 1 ust. 1
pkt 1 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty, mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów” - odpowiedniego dokumentu „koncesji,
zezwolenia lub licencji”. Obowiązek posiadania uprawnień jest przypisany wyłącznie
wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, a uprawnienie wykonawcy do
opierania się na potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie dotyczy tego warunku (warunku posiadania uprawnień).
Tymczasem Odwołujący, mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów nie przedłożył
decyzji i licencji na transport, opierając się na decyzjach i licencjach podwykonawców. Art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, pozwalający na możliwość polegania na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, nie obejmuje warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, a więc posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają taki obowiązek. Skoro więc Odwołujący, co
wynika z treści złożonej przez niego oferty, udzielonych następnie przez niego wyjaśnień, jak
i co sam Odwołujący przyznał na rozprawie „w świetle złożonych dokumentów warunku tego
nie spełnia” powinien być wykluczony z postępowania. Zamawiający prawidłowo więc
uczynił, wykluczając Odwołującego z postępowania, a tym samym odrzucając jego ofertę.
Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut, dotyczący braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu na skutek
braku przedłożenia dowodu opłacenia polisy, jak i tego, że przedstawiona polisa nie
dotyczy przedmiotu zamówienia, nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VIII SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków” pkt 5 „Sytuacja ekonomiczna i finansowa” jako opis sposobu
dokonywania spełniania tego warunku wymagał „posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w wysokości min. 100 000 PLN”.
Konsorcjum Amest w załączeniu do złożonej oferty przedłożyło „POLISĘ NR
PLCANA01399” (str. 34-36 oferty) z dnia „28 lipca 2010 r.”, w treści której wskazano iż
składkę należy opłacić do dnia „31/07/2010”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Polisa jest dokumentem żądanym przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie na potwierdzenie spełniania opisanego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, a mianowicie znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp). Tak więc ubezpieczenie wynikające z polisy jakie wykonawca zobowiązany jest
przedstawić na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie musi być
tożsame z ubezpieczeniem jakie będzie wykonawca posiadał w momencie wykonywania
zamówienia. śądanie przedłożenia polisy jest bowiem ograniczone do posiadania
ubezpieczenia aktualnego na dzień składnia oferty. Natomiast polisa obejmująca cały okres
wykonywania zamówienia może być żądana, a tym samym obejmująca cały przedmiot
realizowanego zamówienia, dopiero po dokonaniu wyboru wykonawcy, który będzie to
zamówienie wykonywał. Oznacza to więc, iż polisa składana na tym etapie postępowania, a
więc na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma na celu tylko i
wyłącznie ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy (uzyskanie
wiedzy o jego sytuacji ekonomicznej i finansowej), a nie ubezpieczenie przedmiotu
zamówienia, aby Zamawiający mógł oczekiwać wykonania zamówienia przez wykonawcę z
należytą starannością. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa odbioru i transportu
odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 celem ich dalszego zagospodarowania z
miejscowości Siedliska k/Ełku. Natomiast przedmiotem ubezpieczenia jest ochrona
środowiska, unieszkodliwianie odpadów komunalnych, zarządzanie i posiadanie wysypisk
odpadów komunalnych, działalność biurowa (str. 34 oferty). A ponieważ – jak słusznie
zauważył Przystępujący – zagospodarowanie odpadów to także ich zbieranie, transport,
odzysk i unieszkodliwianie co oznacza, że zakres polisy niewątpliwie jest związany z
przedmiotem zamówienia. Tym samym stwierdzić należy, iż polisa załączona przez
konsorcjum Amest potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Odnosząc się do kwestii opłacenia polisy stwierdzić należy, iż rozporządzenie w
sprawie dokumentów (§1 ust. 1 pkt 10) stanowi, iż Zamawiający w celu potwierdzenia
spełnienia warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia zamawiający może żądać „opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia”. Literalne brzmienie powołanego przepisu wskazuje na możliwość żądania
przez Zamawiającego przedłożenia przez wykonawców „opłaconej polisy”, nie dopuszczając
jednocześnie możliwości żądania dodatkowych dokumentów, w tym dokumentu
potwierdzającego okoliczność opłacenia składki. Niemniej jednak Przystępujący, w
załączeniu do przystąpienia, niejako z ostrożności procesowej – jak podkreślał - załączył
polisę nr 901004752271 wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO
HESTIA S.A., obejmującą zakres objęty zamówieniem, wraz z dowodem przelewu składki.
Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut, dotyczący nieprawidłowości przedłożonej przez konsorcjum Amest
decyzji na prowadzenie gospodarki odpadami, nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VIII SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków” pkt 1 „Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania” postawił warunek
posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia „aktualnej decyzji
właściwego organu na prowadzenie działalności w zakresie gospodarowania odpadami,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, zapewniające wykonanie całości zamówienia w
okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r.”, na potwierdzenie powyższego – zgodnie z
rozdziałem IX „Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału oraz nie podleganiu
wykluczeniu”, litera a) – żądając złożenia stosownej decyzji.
Konsorcjum Amest w załączeniu do złożonej oferty przedłożyło decyzję z dnia
9 kwietnia 2010 r., udzielającą „AMEST Kętrzyn Sp. z o.o. z siedzibą w Mażanach, 11-400
Kętrzyn pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do składowania odpadów z
wyłączeniem odpadów obojętnych (...)” (str. 71-101 oferty), obejmującą wytwarzanie
odpadów, gospodarowanie wytworzonymi odpadami, magazynowanie wytworzonych
odpadów, a także odzysk i unieszkodliwianie odpadów, w tym odpadów o kodzie 20 03 01.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1,
jednoznacznie stwierdził, iż „nie precyzuje sposobu zagospodarowania odpadów. Dopuszcza
wszystkie formy zagospodarowania odpadów określone w ustawie o odpadach z 27.04.2001
r. (Dz. U. 2010, nr 185, poz. 1243 z póżn. zm.) w zakresie gospodarki komunalnej”, nie
wyjaśniając także, mimo zadanego pytania, jakie konkretnie „decyzje Zamawiający ma na
myśli”, a więc jakie decyzje wykonawcy winni przedstawić na potwierdzenie spełnienia
postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Tym samym wszelkie
dywagacje Odwołującego co do tego jaki zakres zagospodarowania odpadów przedkładana
decyzja winna obejmować są bezprzedmiotowe. Udzielona przez Zamawiającego odpowiedź
dawała bowiem wykonawcom pełną dowolność co do sposobu zagospodarowania odpadów,
a istotne dla Zamawiającego było jedynie to, aby posiadana przez wykonawcę decyzja
obejmowała odpady o kodzie 20 03 01. Decyzja przedłożona przez konsorcjum Amest
wytwarzanie (str. 74 oferty), gospodarowanie (str. 75, 76 oferty), odzysk i unieszkodliwianie
(str. 79 oferty) odpadów o wymaganym kodzie przewidywała. Tym samym potwierdzała
spełnienie postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Dlatego
też stawiany zarzut nie potwierdził się.
Zarzut, dotyczący nieprawidłowości przedłożonej przez konsorcjum Amest
decyzji na transport odpadów o kodzie 20 03 01, nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VIII SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków” pkt 1 „Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania” postawił warunek
posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia stosownych
decyzji i licencji, na potwierdzenie powyższego – zgodnie z rozdziałem IX „Informacja o
oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału oraz nie podleganiu wykluczeniu”, litera b) – żądając złożenia
stosownej decyzji na transport odpadów o kodzie 20 03 01.
Konsorcjum Amest w załączeniu do złożonej oferty przedłożyło decyzję z dnia 1
grudnia 2006 r. r., zezwalającą „firmie „Usługi Transportowe i Handel” Z. Dąbrowski (...) na
prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów” oraz określającą rodzaj odpadów
przewidzianych do transportu wg tabeli nr 1, w tym dopuszczając transport odpadów o
kodzie 20 03 01 (str. 48-70 oferty).
Zdaniem Odwołującego decyzja ta nie zapewnia wykonania całości zamówienia, gdyż
na jej mocy nie można transportować odpadów nie pochodzących od ich bezpośredniego
wytwórcy, a więc objętych przedmiotem zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowania Zamawiający wymagał
przedłożenia decyzji na transport odpadów i taka decyzja została przez konsorcjum Amest
wraz z ofertą złożona. Istotnie kwestionowana decyzja w treści swej zawiera warunki
prowadzenia działalności objętej zezwoleniem (str. 68 oferty), niemniej jednak w punkcie 4
litera b) i c) zawarte są dwie odrębne sytuacje. Pierwsza (litera b) dotyczy możliwości
odbioru odpadów przez posiadającego decyzję i ich transportu do uprawnionych odbiorców,
a wskazanych przez posiadacza odpadów przekazującego odpady do odzysku lub
unieszkodliwienia, druga zaś (litera c) obejmuje dostarczanie odpadów do odbiorcy
bezpośrednio od wytwarzającego, bez przeładunku i magazynowania, w możliwie
najkrótszym terminie. Tak więc stanu będącego przedmiotem zamówienia dotyczy pierwsza
z sytuacji. Dlatego też nie można czynić konsorcjum Amest zarzutu z postawionego w
decyzji warunku w sytuacji, gdy nie znajduje on zastosowania w niniejszym stanie
faktycznym. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest bowiem usługa odbioru i transportu
odpadów, a nie – jak słusznie podniósł Przystępujący – ich zbiór. Natomiast przedłożone w
poczet materiału dowodowego przez Odwołującego trzy różne decyzje na transport odpadów
nie stanowią dowodu na to, że zapis znajdujący się w treści decyzji złożonej przez
konsorcjum Amest uniemożliwia temu wykonawcy realizację przedmiotowego zamówienia, a
stanowi jedynie dowód na to, iż decyzje zezwalające na transport odpadów zawierają różne,
mniej lub bardziej szczegółowe warunki prowadzenia tego rodzaju działalności i nie mogą
stanowić dowodu na to, że decyzja przedłożona przez konsorcjum Amest jest nieprawidłowa.
Zarzuty dotyczące kwestionowanej decyzji stanowią w istocie polemikę ze sformułowaniami
SIWZ i decyzji niezawierającą konkretnych argumentów, a stanowią jedynie przypuszczenia i
dywagacje Odwołującego. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak i art.
146 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów, a tym także wad uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Zarzut dotyczący nieprawidłowej identyfikacji podmiotu, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą nie był podnoszony w odwołaniu i - wbrew twierdzeniom Odwołującego –
identyfikacji tego zarzutu (okoliczności podnoszonej dopiero na rozprawie, iż dokonano
wyboru wykonawcy Amest Kętrzyn, a nie konsorcjum, którego liderem jest Amest Kętrzyn)
nie można wywieść z ogólnego sformułowania użytego w kontekście innych
skonkretyzowanych zarzutów, tj. wskazanego przez Odwołującego sformułowania
„dokonano wyboru oferty Amest Kętrzyn z rażącym naruszeniem prawa”. Tak więc zarzut ten
został zgłoszony po terminie.
Na marginesie należy dodać, iż z treści oferty Przystępującego jednoznacznie
wynika, iż złożyło ją konsorcjum firm, tj. „Amest Kętrzyn" Sp. z o.o. z siedzibą w Mażanach i
Zdzisław Dąbrowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i
Handel, Zdzisław Dąbrowski z siedzibą w Tłuszczu (str. 1 oferty), a którego pełnomocnikiem
ustanowiono „Amest Kętrzyn" Sp. z o.o. z siedzibą w Mażanach (str. 7-8 oferty). Natomiast
okoliczność, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zamiast konsorcjum Amest wskazał
jedynie jego lidera nie może wywoływać negatywnych skutków dla konsorcjum Amest.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przez
Odwołującego we wniesionym odwołaniu.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumenty (trzy decyzje) złożone na
rozprawie przez Odwołującego, uznając je za stanowisko składającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 200,00 zł
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………