KIO 470/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 79/11 V Ga 90/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 470/11
WYROK
z dnia 21 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2011 r. w Warszawie odwołania z 7 marca 2011
r. wniesionego przez wykonawcę Siemens spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11 w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Centrum
Zdrowia Matki Polki z siedzibą w Łodzi ul. Rzgowska 281/289
przy udziale wykonawcy Philips Healthcare spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 195 B zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego
orzeka:
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt 2 i 49
załącznika nr 6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty tj. modyfikację pkt 2 załącznika nr
6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty poprzez dopuszczenie tomografu komputerowego
całego ciała, minimum 128-rzędowy umożliwiający akwizycję min. 256 warstw badanego
obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu (układów) lampa-detektor dla jednej
energii, a pkt 49 załącznika nr 6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty poprzez
wykreślenie sformułowania „nienakładających się”;
2) Kosztami postępowania obciąża Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki z siedzibą w Łodzi
ul. Rzgowska 281/289 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Siemens spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11 tytułem
wpisu od odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki z siedzibą w
Łodzi ul. Rzgowska 281/289 na rzecz Siemens spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:
zakup, dostawę i montaż aparatury obrazowej dla Zakładu Diagnostyki Obrazowej ICZMP w Łodzi
w ramach projektu pt.: „Zwiększenie dostępności i jakości diagnostycznych świadczeń
zdrowotnych przez doposażenie Zakładu Diagnostyki Obrazowej ICZMP w Łodzi" oraz adaptację
pomieszczeń Zakładu Diagnostyki Obrazowej Instytutu CZMP w Łodzi zostało wszczęte przez
zamawiającego Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki z siedzibą w Łodzi ul. Rzgowska 281/289
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej zamawiającego oraz publikowanym w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z 25 lutego 2011r. za numerem 2011/S
39-63859. W tym samym dniu zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 7 marca odwołujący – Siemens spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. śupnicza 11 wniósł odwołanie na treść siwz w szczególności na opis przedmiotu
zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie art.7 ust.1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. –
dalej ustawy) poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i dokonanie modyfikacji Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców oferujących na rynku polskim urządzenia będące
przedmiotem prowadzonego przez zamawiającego postępowania, a opis przedmiotu zamówienia
w dotychczasowym brzmieniu uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty. W uzasadnieniu wskazał
na szczegółowe zarzuty dotyczące treści SIWZ:
1. w załączniku nr 6a do SIWZ i w załączniku nr 4 do oferty Specyfikacja Techniczna
Wielorzędowego Rentgenowskiego Tomografu Komputerowego w pkt. 2 zamawiający
wymagał dostarczenia tomografu wytwarzającego 128 nienakładających się warstw.
Według odwołującego, nie ma użytkowego uzasadnienia dla wymogu nienakładania się
warstw, natomiast pozbawia go możliwości złożenia oferty, gdyż odwołujący oferuje aparat
produkcji Siemens AG wykonany w technologii z-sharp. Wniósł o modyfikację siwz poprzez
dopuszczenie tomografu komputerowego całego ciała, minimum 128-rzędowy
umożliwiający akwizycję min. 256 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego
obrotu układu (układów) lampa-detektor dla jednej energii.
2. w załączniku nr 6a do SIWZ i w załączniku nr 4 do oferty Specyfikacja Techniczna
Wielorzędowego Rentgenowskiego Tomografu Komputerowego w pkt 7 zamawiający
wymagał dostarczenia tomografu o szerokości zespołu aktywnych detektorów obrazowych
w osi z > 80mm. Według odwołującego taki wymóg jest uzasadniony dla badań
perfuzyjnych wykonywanych na nieruchomym stole, a odwołujący oferuje tomograf, który
te badania wykonuje się podczas specjalnie zaprogramowanych nawrotnych ruchów stołu,
w wyniku czego osiąga się zakresy badania perfuzyjnego znacznie szersze niż przy stole
nieruchomym i wówczas szerokość zespołu aktywnych detektorów obrazowych w osi z nie
ma żadnego znaczenia. Odwołujący wniósł o modyfikację siwz poprzez skreślenie
wymagania opisanego w punkcie 7 lub uzupełnienie istniejącego wymagania o zapis:
„Dopuszcza się mniejszą szerokość zespołu aktywnych detektorów obrazowych pod
warunkiem zapewnienia zakresu badań dynamicznych oraz perfuzyjnych o szerokości >
80mm”.
3. w załączniku nr 6a do SIWZ i w załączniku nr 4 do oferty Specyfikacja Techniczna
Wielorzędowego Rentgenowskiego Tomografu Komputerowego w pkt 49 zamawiający
wymagał dostarczenia tomografu zbierającego 256 nienakładających się warstw. Według
odwołującego, ten wymóg nie ma użytkowego uzasadnienia , a uniemożliwia mu złożenie
oferty. Wniósł o modyfikację siwz poprzez skreślenie wymogu nie nakładania się warstw.
4. w załączniku nr 6a do SIWZ i w załączniku nr 4 do oferty Specyfikacja Techniczna
Wielorzędowego Rentgenowskiego Tomografu Komputerowego w pkt 50 zamawiający
wymagał dostarczenia tomografu o szerokości pokrycia obszaru skanowania > 80mm.
Odwołujący podniósł analogiczną argumentację, jak dla pkt 7. Wniósł o modyfikację się
poprzez skreślenie wymagania opisanego w punkcie 50 lub uzupełnienie istniejącego
wymagania o zapis: Dopuszcza się mniejszą szerokość pokrycia obszaru skanowania pod
warunkiem zapewnienia zakresu badań perfuzyjnych o zakresie > 80mm.
5. w załączniku nr 6a do SIWZ i w załączniku nr 4 do oferty Specyfikacja Techniczna
Wielorzędowego Rentgenowskiego Tomografu Komputerowego w pkt 76 zamawiający
wymagał między innymi oceny perfuzji kości za pomocą specjalizowanych protokołów.
Odwołujący wskazał, że badania perfuzyjne kości, w odróżnieniu od badań perfuzyjnych
innych narządów, dają niejednoznaczne wyniki, więc w przypadku kości zaleca się badania
scyntygraficzne i dlatego producent Siemens nie wprowadził specjalizowanego protokołu
do badania perfuzji kości, ale możliwe jest wykonanie takiego badania przy wykorzystaniu
standardowego protokołu do perfuzji ciała (volume perfusion CT body). Zatem wymóg
uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu. Wniósł o modyfikację siwz poprzez skreślenie
w punkcie 76 wymagania specjalizowanego protokołu do badania perfuzji kości albo
wprowadzenie oceny punktowej: 0 punktów za brak specjalizowanego protokołu do
badania perfuzji kości i 1 punkt za posiadanie takiego protokołu.
6. w załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pkt 28 zamawiający postawił wymaganie
graniczne dot. zakresu badania dyfuzyjnego całego ciała na poziomie 205 cm. Odwołujący
podniósł, że pacjentami zamawiającego są głównie dzieci i kobiety i ogromna większość
pacjentów (jeśli nie wszyscy) nie przekroczy wzrostu 195 cm, a określenie takiego wymogu
uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej cenowo i technologicznie.
Wniósł o modyfikację siwz poprzez obniżenie wartości granicznej do 196 cm.
7. w załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pkt 31 zamawiający postawił wymaganie
graniczne dotyczące cewki do badania głowy i szyi. Odwołujący wskazał, że w odróżnieniu
od innych punktów specyfikacji, gdzie zamawiający dopuścił jedną cewkę lub kombinację
kilku cewek (punkty 32,33, 34, 35) tutaj wymagane jest dostarczenie jednej cewki.
Odwołujący podniósł, że najnowocześniejsze rozwiązania technologiczne oferują
możliwości składania pojedynczych cewek w matrycę obrazową, umożliwiając dobranie
obszaru pokrycia cewkami do obszaru badanego, poprawiając jakość badania i stosunek
sygnał/szum i dlatego wymaganie sformułowane przez zamawiającego uniemożliwia
odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej cenowo i technologicznie. Wniósł o
modyfikację siwz poprzez zmianę punktu 31 na następujący: „Wielokanałowa cewka (lub
zestaw cewek) do badania głowy i szyi ( neuro-vascular), umożliwiająca stosowanie
akwizycji równoległych całego obiektu typu SENSE, iPAT, ASSET - zgodnie z
nomenklaturą producenta) min. 16-kanałowa.”
8. w załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pkt 37 zamawiający postawił wymaganie
graniczne dotyczące ilości kanałów w cewce do badania barku na poziomie minimum 8.
Odwołujący wskazał, że współczesne rozwiązania technologiczne umożliwiają uzyskanie
obrazów znakomitej jakości z cewek o niższej liczbie kanałów, dostarczających sygnał na
podobnym poziomie sygnał/szum, a cewki są lekkie, nie wymagają strojenia i
charakteryzują się doskonałą jakością generowanego obrazu. Wniósł o modyfikację siwz
poprzez zmianę punktu 37 na następujący: „Dedykowana wielokanałowa cewka sztywna
do badania barku, min. 4 kanałowa.”
9. w załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pkt 43 odwołujący wskazał, że wymagana
przez zamawiającego w tym punkcie funkcjonalność nie jest jedynym rozwiązaniem
funkcjonującym na rynku. Alternatywą dla dedykowanych cewek pediatrycznych z kołyską
jest np. inkubator przeznaczony do badań MR, posiadający wbudowaną, 8-mio kanałową
cewkę do badań głowy oraz cewkę do badań całego ciała, umożliwiający badanie
noworodków do 4,5 kg. Dla większych dzieci można zastosować lekką cewkę body lub
kombinację cewek typu flex. Wniósł o modyfikację siwz poprzez dopuszczenie rozwiązania
równoważnego do opisanego w punkcie 43, o podobnej funkcjonalności, składającego się
z inkubatora do badań MR, umożliwiającego badanie głowy oraz całego ciała noworodków
o wadze do 4500 g oraz wykorzystującego cewki typu flex lub body 12-kanałowe (w
połączeniu ze cewką spine matrix) dla dzieci starszych.
10. w załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pkt w załączniku nr 6b do SIWZ i w
załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna Tomografu Rezonansu Magnetycznego
3T w pkt 59 zamawiający postawił wymaganie graniczne dot. zakresu przesuwu stołu przy
badaniu całego ciała na poziomie 205 cm. Odwołujący, co do tego wymogu wskazał
argumentację analogiczną jak dla pkt 28 specyfikacji technicznej tomografu. Wniósł o
modyfikację siwz poprzez zmniejszenie parametru granicznego do wysokości 196 cm.
11. w załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pkt 66.12 zamawiający postawił wymaganie
graniczne dotyczące przesuwu stołu na poziomie 205 cm. Odwołujący, co do tego wymogu
wskazał argumentację analogiczną jak dla pkt 59 i wniósł o modyfikację siwz poprzez
zmniejszenie parametru granicznego do wysokości 196 cm.
Odwołujący podniósł, że wskazane wymagania siwz nie mają uzasadnienia klinicznego i
uniemożliwiają odwołującemu złożenie ważnej oferty. Na poparcie swojej argumentacji powołał
orzeczenie Izby w sprawie sygn. akt KIO 79/11, 89/11, 90/11 z dnia 01.02.2011 r. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7
marca 2011r. podpisanego przez członka zarządu i prokurenta, zgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania
została zamawiającemu przekazana w dniu 7 marca 2011r.
Zamawiający w dniu 8 marca 2011r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 11 marca 2011r. zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego Philips Healthcare
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 195 B –
dalej przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zgłaszający przystąpienie
wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jest zainteresowany
złożeniem oferty i uzyskaniem zamówienia, a uwzględnienie odwołania miałoby wpływ na jego
sytuacje prawną i na tę okoliczność powołał wyrok Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z dnia
15 października 2007r. sygn. akt V Ga 90/07. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez
dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego
odpis załączono do zgłoszenia. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 11 marca 2011r.
Na rozprawie zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu publicznym,
zmiany ogłoszenia o zamówieniu publicznym z dnia 28 lutego 2011r., specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, modyfikacji siwz z dnia 28 lutego 2011r. informacji
o zebraniu wykonawców, wyjaśnień treści siwz z dnia 7 marca 2011r., wyjaśnień treści siwz
wraz z modyfikacją siwz z dnia 9 marca 2011r. , listy wykonawców biorących udział w spotkaniu
z zamawiającym z dnia 15 marca 2011r., ogłoszenia o zamówieniu Uniwersytetu Warmińsko-
Mazurskiego w Olsztynie wraz z załącznikiem nr 2 do siwz –opis przedmiotu zamówienia,
zaproszenia dotyczącego przetargu ograniczonego znak IFPS/73/07 Instytutu Fizjologii i
Patologii Słuchu wraz z załącznikiem 1.1 do zaproszenia – graniczne wymagania techniczne
dotyczące skanera, wyciągu z raportu nt 06006 National Health Service z marca 2006, wydruku
ze strony internetowej Physikalisch – Technische Bundesanstalt, ogłoszenia o zamówieniu nr
2010/S 174 – 265993 wraz z wyciągiem z oferty odwołującego złożonej w tym postępowaniu.
Izba oceniła wyciąg z podręcznika E. Trzebiatowskiej oraz z artykułu U. Hangiel jako elementy
jedynie o znaczeniu poglądowym dotyczące powszechnie obowiązujących wzorów fizycznych.
Szczegółowe wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł w
specyfikacjach technicznych w załącznikach nr 6a i 6b do siwz.
W ramach kwestionowanych wymagań zamawiający postanowił :
W załączniku nr 6a do SIWZ i w załączniku nr 4 do oferty Specyfikacja Techniczna
Wielorzędowego Rentgenowskiego Tomografu Komputerowego w pozycjach, w których w
kolumnie „Wymóg graniczny” Zamawiający podał „TAK”, a w kolumnie „Punktacja” podał
„Bez punktacji”, wykonawca powinien w kolumnie „Parametr oferowany” wpisać „TAK”
(wpisanie odpowiedzi „NIE” będzie skutkowało odrzuceniem oferty), jeżeli dodatkowo w
kolumnie „Wymóg graniczny” zamawiający podał „podać/opisać”, wykonawca powinien w
kolumnie „Parametr oferowany” dodatkowo podać/opisać oferowany parametr. W pozycjach,
w których w kolumnie „Wymóg graniczny” zamawiający podał „TAK, podać”, a w kolumnie
„Punktacja” podał wartość punktacji, wykonawca powinien w kolumnie „Parametr oferowany”
wpisać „TAK i podać odpowiedni parametr”.
W pkt 2 zamawiający wymagał -Tomografu komputerowego całego ciała, minimum 128-
rzędowego (128 nienakładających się warstw dla skanu spiralnego i sekwencyjnego),
umożliwiającego jednoczesną akwizycję min. 256 warstw badanego obszaru w czasie
jednego pełnego obrotu układu lampa-detektor dla jednej energii. Wymóg graniczny – Tak -
Bez punktacji, w pkt 7 w ramach pkt II Stół i gantry zamawiający wymagał szerokości
zespołu aktywnych detektorów obrazowych w osi Z ≥ 80 mm. Wymóg graniczny - Tak,
podać - największa wartość –5 pkt. najmniejsza wartość – 0 pkt., pozostałe proporcjonalnie.
W pkt 49 w w ramach pkt VII Parametry skanowania zamawiający wymagał ilość
najcieńszych, nie nakładających się warstw możliwych do zebrania w czasie najkrótszego
oferowanego pełnego skanu (360º) ≥ 256. Wymóg graniczny - Tak, podać - największa
wartość – 5 pkt, najmniejsza wartość – 0 pkt, pozostałe proporcjonalnie, a w pkt 50
maksymalne pokrycie obszaru skanowania dla maksymalnej liczby warst, dla kolimacji
warstw akwizycji danych < 1mm (submilimetrowych) we wszystkich badaniach rutynowych ≥
80 mm. Wymóg graniczny - Tak, podać - największa wartość – 5 pkt, najmniejsza wartość –
0 pkt, pozostałe proporcjonalnie. W pkt 76 w ramach pkt X Oprogramowanie diagnostycznej
konsoli lekarskiej zamawiający wymagał ocena perfuzji w obrębie co najmniej: mózgowia,
trzustki, wątroby, nerek, kości (guzów) za pomocą specjalizowanych protokołów do oceny
perfuzji każdego z wymienionych narządów. Wymóg graniczny – Tak - bez punktacji
W załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty - Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pozycjach, w których w kolumnie „Wymóg
graniczny” zamawiający podał „TAK”, a w kolumnie „Punktacja” podał „Bez punktacji”,
wykonawca powinien w kolumnie „Parametr oferowany” wpisać „TAK” (wpisanie odpowiedzi
„NIE” będzie skutkowało odrzuceniem oferty), jeżeli dodatkowo w kolumnie „Wymóg
graniczny” zamawiający podał „podać/opisać”, wykonawca powinien w kolumnie „Parametr
oferowany” dodatkowo podać/opisać oferowany parametr.
W pkt IV Cewki w pkt 28 zamawiający wymagał zestawu cewek matrycowych lub cewki
głównej aparatu do wykonywania badania dyfuzyjnego całego ciała, badań naczyniowych w
zakresie minimum 205 cm, wymóg graniczny – tak - bez punktacji, w pozycji 31
wielokanałowej cewki do badania głowy i szyi ( neuro-vascular), umożliwiającej stosowanie
akwizycji równoległych całego obiektu typu SENSE, iPAT, ASSET – zgodnie z nomenklaturą
producenta) min. 16-kanałowej, wymóg graniczny - tak, podać nazwę zaoferowanej cewki -
bez punktacji, w pkt 37 dedykowanej wielokanałowej cewki sztywnej do badania barku, min.
8 kanałowa, wymóg graniczny - tak, podać nazwę zaoferowanej cewki (cewek) i techniki
równoległej - bez punktacji, w pkt 43 dedykowanej pediatrycznej wielosegmentowej (min. 8-
elementowej) cewki do tułowia i serca do badania dzieci o masie do 15 kg. Cewka
dostarczona z kołyską, umożliwiającą przenoszenie małego pacjenta oraz ustalenie
położenia i umocowania dziecka (noworodków i niemowląt) min. 8-kanałowa, wymóg
graniczny – tak - bez punktacji, w pkt 59 automatycznego przesuwu stołu pacjenta
(inicjowany software’owo z protokołu podczas akwizycji danych) umożliwiającego badanie
dużych obszarów ciała przy użyciu cewek dłuższych niż max FoV (48 cm w osi z) i/lub kilku
cewek jednocześnie ≥ 205 cm V otoczenie pacjenta, wymóg graniczny – tak - bez punktacji.
W pkt 66. Angiografia MR (MRA) w pkt. 66.12 zamawiający wymagał angiografii peryferyjnej
z automatycznym przesuwem stołu pacjenta w zakresie minimum 205 cm bez
repozycjonowania pacjenta i cewek, wymóg graniczny – tak - bez punktacji.
Izba oceniła dowody z ogłoszenia o zamówieniu Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w
Olsztynie wraz z załącznikiem nr 2 do siwz –opis przedmiotu zamówienia, zaproszenia
dotyczącego przetargu ograniczonego znak IFPS/73/07 Instytutu Fizjologii i Patologii Słuchu
wraz z załącznikiem 1.1 do zaproszenia – graniczne wymagania techniczne dotyczące
skanera, jako nie służące udowodnieniu tezy, że odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia, gdyż z dowodów tych, poza wymaganiami zamawiających, nie wynikają
jakiekolwiek parametry, jakie zostały zaproponowane przez odwołującego w zakresie natężenia
pola magnetycznego.
Izba oceniła dowody z wyciągu z raportu nt 06006 National Health Service z marca 2006,
wydruku ze strony internetowej Physikalisch – Technische Bundesanstalt, jako nie dowodzące
tezy przystępującego o braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, gdyż pochodzą
odpowiednio z 2006 i 2009, a nadto nie odnoszą się do modelu tomografu rezonansu
magnetycznego, który odwołujący wskazał na rozprawie, jako model, który zamierza
zaoferować.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia jako dostawca
wielorzędowych rentgenowskich tomografów komputerowych oraz tomografów rezonansu
magnetycznego, będących przedmiotem zamówienia, który jest zainteresowany udziałem w
postępowaniu i może ponieść szkodę w przypadku niemożliwości złożenia oferty w
postępowaniu. W ocenie Izby przesłanka materialno prawna odwołania z art. 79 ust. 1
ustawy została wypełniona. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępującego,
że odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż nie oferuje tomografów
rezonansu magnetycznego 3T o natężeniu pola ≥ 3,0 T. Przede wszystkim Izba zauważa, że
odwołujący twierdzi, iż wymóg zamawiającego postawiony w załączniku nr 6b i załączniku nr
5 do oferty w pkt 1 nie stanowi dla niego przeszkody z złożeniu oferty, gdyż oferuje
tomografy rezonansu magnetycznego 3T. Dowody przedłożone przez przystępującego
mające dowieść okoliczności przeciwnej nie są w ocenie Izby przekonywujące, gdyż Raport
06006 National Health Service w Wielkiej Brytanii pochodzi z marca 2006 i w raporcie tym
zawarto zastrzeżenie, że dane podane w specyfikacji były prawidłowe w momencie oddania
do druku (późniejsze aktualizacje lub nowsze wersje od producentów nie zostały
uwzględnione). Tym samym przystępujący nie wykazał, że na dzień rozprawy odwołujący
nie oferuje tomografu rezonansu magnetycznego (TRM) o natężeniu pola co najmniej 3,00
T. To samo dotyczy dowodu z wydruku ze strony internetowej Physikalisch – Technische
Bundesnastalt, publikacja ta podaje jedynie datę instalacji urządzenia Siemens Verio tj.
grudzień 2009r., natomiast nie odnosi się do tego jaka wersja tego urządzenia została
zakupiona, czy był to sprzęt nowy czy używany. Pośrednio twierdzenia zamawiającego i
przystępującego obala także dowód złożony przez przystępującego w postaci wyciągu z
oferty odwołującego złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum
Kliniczne w Gdańsku, gdzie odwołujący zaoferował TRM Magnetom Skyra i w wierszu 1.1
podał - tak, 3T, podczas, gdy tamtejszy zamawiający wymagał natężenia pola nie
mniejszego niż 2,89 T. Można zatem wyciągnąć wniosek, że gdyby odwołujący rzeczywiście
nie oferował natężenia pola co najmniej równego 3,0T, to wskazałby 2,89 T, a nie 3T. Izba
uważa, że na etapie odwołania na treść siwz interes w uzyskaniu zamówienia powinien być
analizowany przez pryzmat możliwych działań wykonawcy. Nie sposób bowiem odmówić
wykonawcy interesu w uzyskaniu zamówienia, tylko z tego względu, że sam nie spełnia
wymagań siwz, których odwołaniem nie kwestionuje. Dopóki nie zostanie złożona oferta, w
rzeczywistości jest to okoliczność nie weryfikowalna, zwłaszcza wobec faktu, że wykonawca
może wspólnie ubiegać się o zamówienie. Zatem potencjalnie w dacie wnoszenia odwołania
może nie spełniać wszystkich wymagań, a spełniać je w chwili składania ofert oferują np.
swój rentgenowski tomograf komputerowy i rezonans magnetyczny innego producenta.
Odmówienie zatem prawa do wniesienia odwołania i zakwestionowania warunków
uniemożliwiających złożenie oferty na planowanych przez odwołującego zasadach, byłoby
pozbawieniem odwołującego prawa do kontroli postępowania i sprzeciwiałoby się zasadzie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając to na względzie Izba
uznała, ze przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została przez
odwołującego wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Izba stwierdza, iż podziela w pełni stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego
2011r. sygn. akt KIO 79/11, KIO 89/11 i KIO 90/11, co do rozkładu ciężaru dowodowego na
gruncie art. 29 ust. 2 ustawy. Izba jednak nie podziela wniosku, jaki wysnuł z tego
orzeczenia odwołujący na rozprawie. Uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji, które
obciąża odwołującego na gruncie art. 29 ust. 2 ustawy nie oznacza, uchylenia ciążącego, co
do zasady na odwołującym obowiązku dowodowego. Odwołujący na gruncie art. 29 ust. 2
ustawy nie ma obowiązku wykazania, a więc udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że
opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez zamawiającego utrudnia uczciwą
konkurencję. Taki bowiem dowód mógłby być albo bardzo trudny do przeprowadzenia, albo
wręcz niemożliwy. Udowodnienie utrudniania uczciwej konkurencji musiałoby się bowiem
sprowadzać, do przedstawienia oferty rynkowej wszystkich producentów i dostawców, co
najmniej z obszaru Unii Europejskiej i wykazania za pomocą dokumentacji technicznej, że
wskazane w opisie przedmiotu zamówienia parametry czy wymagania techniczne nie
spełnia żaden z potencjalnych wykonawców, poza jednym lub kilkoma wybranymi i
preferowanymi przez zamawiającego. W tej sytuacji ustawodawca przewidział, że
wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego zarzut
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy, że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą
konkurencję. To uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia),
jedynie tego, że to odwołujący nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji w
skutek dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek
dowodowy obciążający odwołującego została zatem w tym przypadku znacznie zawężony i
ograniczony jedynie do dowodów, które są odwołującemu znane i dla niego bez trudności
dostępne. Dopiero takie uprawdopodobnienie otwiera drogę do przeniesienia na
zamawiającego ciężaru dowodu przeciwnego, że nie utrudnił uczciwej konkurencji poprzez
opis przedmiotu zamówienia, gdyż ofertę jest w stanie złożyć więcej niż jeden lub kilku
wykonawców, których odwołujący wskazuje jako preferowanych, albo, że wprawdzie
zamawiający preferuje określone rozwiązania techniczne czy technologiczne, ale ta
preferencja znajduje usprawiedliwienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Przechodząc zatem do poszczególnych wymagań zamawiającego kwestionowanych przez
odwołującego Izba stwierdza, co następuje :
I. odnosząc się do kwestionowanych parametrów Tomografu Rezonansu Magnetycznego
3T :
Izba stwierdza, że wymogi zamawiającego postawione w pkt 28, 59 i 66.12 tj.
zakresu badania całego ciała na poziomie minimum 205 cm nie utrudniają
odwołującemu możliwości złożenia oferty. Odwołujący w żaden bowiem sposób nie
wykazał, że nie oferuje takiego zakresu badania i że maksymalnym zakresem jaki
może być przez niego zaoferowany, to 196 cm. Izba w tym zakresie dała wiarę
dowodowi przedstawionemu przez przystępującego tj. dowodowi z wyciągu z oferty
odwołującego złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne w Gdańsku, gdzie odwołujący na stronie 12 załącznika nr 1 do
oferty w pkt 5.5 zaproponował badanie dużych obszarów ciała na poziomie 205 cm,
podczas, gdy tamtejszy zamawiający postawił wymóg minimalny na poziomie 190
cm. Izba nie dała zatem wiary twierdzeniom odwołującego, że wymogi z pkt 28, 59,
66.12 uniemożliwiają mu złożenie oferty. Nadto Izba zauważa, że sam odwołujący
wbrew stanowisku wyrażonemu na rozprawie, nie uważał tego warunku w odwołaniu
za wymóg odcinający, ale jedynie za utrudniający odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty. Izba zwróciła także uwagę na cenę zaoferowanego w
postępowaniu Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku rezonansu i
wbrew stanowisku odwołującego zajętym na rozprawie, cena ta nie odbiega
znacząco od cen urządzeń tego typu oferowanych w innych postępowaniach
przetargowych, które bywają przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Izba nie podzieliła także twierdzenia odwołującego, co do dyskryminującego
charakteru wymogu opisanego przez zamawiającego w pkt 31 załącznika nr 6b do
siwz i załącznika nr 5 do oferty. Odwołujący nie wykazał, że nie oferuje jednej
wielokanałowej cewki do badania głowy i szyi ( neuro-vascular), umożliwiającej
stosowanie akwizycji równoległych całego obiektu typu SENSE, iPAT, ASSET –
zgodnie z nomenklaturą producenta) min. 16-kanałowej. Rozważania zatem
odwołującego, co do przydatności klinicznej takiego rozwiązania są nietrafne. Izba
bowiem stwierdza, że odwołujący swoich twierdzeń o nieoferowaniu takiego
rozwiązania nie poparł jakimkolwiek dowodem, choćby w postaci wyciągu z
dokumentacji technicznej, czy opracowania prasy specjalistycznej odnoszącej się do
oferowanych przez odwołującego rozwiązań. Pomiędzy stronami nie było wprawdzie
sporne, ze odwołujący oferuje w takim przypadku zestaw cewek, ale jednocześnie
przystępujący przedstawił wiarygodny dowód z wyciągu z oferty odwołującego
złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w
Gdańsku, gdzie odwołujący na stronie 5 załącznika nr 1 do oferty w pkt 4.6
zaproponował cewkę Head/Neck 20, umożliwiającą stosowanie akwizycji
równoległych iPAT. Cewka ta przewyższa wymagania zamawiającego, co do ilości
kanałów. Izba nie dała zatem wiary twierdzeniom odwołującego, że wymóg z pkt 31
uniemożliwia mu złożenie oferty. Nadto Izba zauważa, że sam odwołujący wbrew
stanowisku wyrażonemu na rozprawie, nie uważał tego warunku w odwołaniu za
wymóg odcinający, ale jedynie za utrudniający odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty. Izba uznała także za wiarygodne wyjaśnienia zamawiającego,
co do obiektywnych potrzeb dotyczących tego wymagania, tj. potrzeby obrazowania
trudnych obszarów i ograniczania obrazu niediagnostycznego.
W odniesieniu do wymogu zamawiającego wskazanego w pkt 37 załącznika nr 6b
do siwz i załącznika nr 5 do oferty, to Izba również uważa zarzut za
nieuprawdopodobniony. Analogicznie jak w przypadku zarzutów poprzedzających,
również w tym przypadku odwołujący nie wykazał, że nie jest w stanie zaoferować
dedykowanej wielokanałowej cewki sztywnej do badania barku, min. 8 kanałowej. W
tym zakresie Izba także uznała za wiarygodny dowód przystępującego z z wyciągu z
oferty odwołującego złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne w Gdańsku, gdzie odwołujący na stronie 9 załącznika nr 1 do
oferty w pkt 4.18 zaproponował cewkę Schoulder 16, która spełnia wymagania
zamawiającego. Tym samym wymóg postawiony przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu nie uniemożliwia odwołującemu złożenia oferty.
Wymóg określony przez zamawiającego w pkt 43 załącznika nr 6 b do siwz i
załącznika nr 5 do oferty dotyczący dedykowanej pediatrycznej wielosegmentowej
(min. 8-elementowa) cewka do tułowia i serca do badania dzieci o masie do 15 kg,
cewki dostarczonej z kołyską, umożliwiającą przenoszenie małego pacjenta oraz
ustalenie położenia i umocowania dziecka (noworodków i niemowląt) min. 8-
kanałowej Izba uznała za uzasadniony w świetle wymogu § 21 Rozporządzenie
Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie warunków bezpiecznego
stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji
medycznej (Dz. U. nr 51 poz. 265) , który wskazuje na wymóg wykonywania badań
rentgenodiagnostycznych w przypadku niemowląt lub małych dzieci, przy ich
unieruchomieniu przy użyciu bobiksu lub innego urządzenia spełniającego tę
funkcję. Wymagana przez zamawiającego kołyska ma umożliwiać osiągnięcie tej
funkcji poprzez wymóg ustalenia położenia i umocowania dziecka, natomiast
odwołujący nie odniósł się do możliwości zaoferowania tej opcji w proponowanym
przez odwołującego rozwiązaniu tj. inkubatorze dla dzieci o wadze do 4500 g. Izba
uznała, ze wymóg zamawiającego jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami, w
tym wynikającymi z przepisów prawa.
II. odnosząc się do kwestionowanych parametrów Wielorzędowego Rentgenowskiego
Tomografu Komputerowego, Izba zauważa, że parametry kwestionowane przez
odwołującego maja charakter parametrów granicznych, odcinających
Wymóg określony w pkt 2 i 49 załącznika nr 6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty
dotyczący wymogu nienakładających się warstw, w ocenie Izby jest wymogiem
utrudniającym uczciwą konkurencję. Zamawiający uzasadniając postawienie tego
wymogu wskazał z jednej strony na wymóg ograniczania ilości napromieniowania
przy diagnostyce małych pacjentów, co zamierza osiągnąć przez nienakładające się
warstwy, a drugiej na postanowienia § 18 ust. 2 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z
dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie warunków bezpiecznego stosowania
promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (Dz. U.
nr 51 poz. 265) Rozdział 4 Rentgenodiagnostyka. Jednakże w ocenie Izby
zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że w sytuacji nakładania się warstw
promieniowanie dla pacjenta rzeczywiście będzie wyższe niż w przypadku warstw
nienakładających się. Izba uznała, ze poprzestanie w takim przypadku wyłącznie na
twierdzeniach zamawiającego nie jest prawidłowe. Nadto Izba zauważa, że z
powołanego przez zamawiającego rozporządzenia nie wynika zakaz nabywania
rentgenowskich tomografów komputerowych oferujących warstwy nakładające się.
Wymogi § 18 ust. 2 rozporządzenia dotyczą nie właściwości technicznych urządzeń,
na których prowadzone jest badanie, ale sposobu wykonywania tych badań przez
radiologa. Z tego względu argumentacja podniesiona przez zamawiającego nie
została przez Izbę uznana za dostateczne wykazanie obiektywnych potrzeb
zamawiającego. Okoliczność, iż odwołujący nie będzie mógł złożyć oferty w tak
postawionych wymaganiach została przyznana tak przez zamawiającego jak i
przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zamawiający
naruszył w tym przypadku art. 29 ust. 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy i
nakazała w sentencji orzeczenia dokonanie modyfikacji pkt 2 i 49 załącznika nr 6a
do siwz i załącznika nr 4 do oferty poprzez modyfikację pkt 2 załącznika nr 6a do siwz
i załącznika nr 4 do oferty poprzez dopuszczenie tomografu komputerowego całego
ciała, minimum 128-rzędowy umożliwiający akwizycję min. 256 warstw badanego
obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu (układów) lampa-detektor dla jednej
energii, a pkt 49 załącznika nr 6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty poprzez
wykreślenie sformułowania „nienakładających się”.
Wymóg zawarty w pkt 7 i 50 załącznika nr 6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty
dotyczący szerokości zespołu detektorów co najmniej 80 mm został przez
zamawiającego wskazany w obiektywnym celu zwiększenia szybkości wszystkich
badań i mniejszego narażenia. Izba dała także wiarę wyjaśnieniom zamawiającego,
że wymóg ten pozwala na ochronę zdrowia pacjenta poprzez ograniczenie ilości
znieczuleń a także daje możliwość oszczędności na kosztach tych znieczuleń. Izba
nie dała wiary wyjaśnieniom zamawiającego, co do awaryjności lamp i kosztów
związanych z wymianą lamp, gdyż nie jest to oczywiste, a nie zostało przez
zamawiającego poparte jakimkolwiek dowodem. Twierdzenia odwołującego, w tym
zakresie odnosiły się jedynie do badań perfuzyjnych, a nie wszystkich badań, wobec
powyższego odwołujący nie wykazał, że wymóg zamawiającego nie jest obiektywnie
uzasadniony, zwłaszcza, że odwołujący podniósł wykonywanie badań perfuzyjnych
za pomocą nawrotowych ruch€ stołu, a nie wykazał, ze tę technikę będzie stosował
także w odniesieniu do innych badań. Ponadto Izba wzięła pod uwagę argumentację
przystępującego, że badania wymagane dotyczą między innymi badań głowy, gdzie
utrudnieniem dla pacjenta może być wykonywanie tego badania na ruchomym stole.
Odwołujący nie przekonał Izby, że przedstawione wariantowe rozwiązanie oparte o
ruchomy stół jest rozwiązaniem równoważnym i z tego względu Izba nie znalazła
podstaw do stwierdzenia, że wymóg postawiony przez zamawiającego w pkt 7 i 50
załącznika nr 6a i załącznika nr 4 do oferty utrudnia uczciwą konkurencję.
Wymóg zawarty w pkt 76 załącznika nr 6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty
poprzez został przez odwołującego błędnie zrozumiany, o czym świadczy
uzasadnienie w odwołaniu, które odwołuje się do niezasadności wymogu przy
prowadzeniu badań perfuzyjnych kości, podczas, gdy w wymogu specjalizowanego
protokołu badań zamawiający wprost wskazał guzy, a więc nie tkanki zbite ale
miękkie, które zamierza tym protokołem badać. Zatem twierdzenia odwołującego o
niemożności złożenia oferty z powodu tego wymogu nie zostały
uprawdopodobnione.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty odwołującego z
tytułu wpisu i zastępstwa prawnego na podstawie przedłożonego rachunku, z ograniczeniem do
maksymalnej wysokości określonej w rozporządzeniu (§ 5 ust. 2 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
………………………………….
WYROK
z dnia 21 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2011 r. w Warszawie odwołania z 7 marca 2011
r. wniesionego przez wykonawcę Siemens spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11 w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Centrum
Zdrowia Matki Polki z siedzibą w Łodzi ul. Rzgowska 281/289
przy udziale wykonawcy Philips Healthcare spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 195 B zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego
orzeka:
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt 2 i 49
załącznika nr 6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty tj. modyfikację pkt 2 załącznika nr
6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty poprzez dopuszczenie tomografu komputerowego
całego ciała, minimum 128-rzędowy umożliwiający akwizycję min. 256 warstw badanego
obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu (układów) lampa-detektor dla jednej
energii, a pkt 49 załącznika nr 6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty poprzez
wykreślenie sformułowania „nienakładających się”;
2) Kosztami postępowania obciąża Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki z siedzibą w Łodzi
ul. Rzgowska 281/289 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Siemens spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11 tytułem
wpisu od odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki z siedzibą w
Łodzi ul. Rzgowska 281/289 na rzecz Siemens spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:
zakup, dostawę i montaż aparatury obrazowej dla Zakładu Diagnostyki Obrazowej ICZMP w Łodzi
w ramach projektu pt.: „Zwiększenie dostępności i jakości diagnostycznych świadczeń
zdrowotnych przez doposażenie Zakładu Diagnostyki Obrazowej ICZMP w Łodzi" oraz adaptację
pomieszczeń Zakładu Diagnostyki Obrazowej Instytutu CZMP w Łodzi zostało wszczęte przez
zamawiającego Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki z siedzibą w Łodzi ul. Rzgowska 281/289
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej zamawiającego oraz publikowanym w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z 25 lutego 2011r. za numerem 2011/S
39-63859. W tym samym dniu zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 7 marca odwołujący – Siemens spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. śupnicza 11 wniósł odwołanie na treść siwz w szczególności na opis przedmiotu
zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie art.7 ust.1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. –
dalej ustawy) poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i dokonanie modyfikacji Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców oferujących na rynku polskim urządzenia będące
przedmiotem prowadzonego przez zamawiającego postępowania, a opis przedmiotu zamówienia
w dotychczasowym brzmieniu uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty. W uzasadnieniu wskazał
na szczegółowe zarzuty dotyczące treści SIWZ:
1. w załączniku nr 6a do SIWZ i w załączniku nr 4 do oferty Specyfikacja Techniczna
Wielorzędowego Rentgenowskiego Tomografu Komputerowego w pkt. 2 zamawiający
wymagał dostarczenia tomografu wytwarzającego 128 nienakładających się warstw.
Według odwołującego, nie ma użytkowego uzasadnienia dla wymogu nienakładania się
warstw, natomiast pozbawia go możliwości złożenia oferty, gdyż odwołujący oferuje aparat
produkcji Siemens AG wykonany w technologii z-sharp. Wniósł o modyfikację siwz poprzez
dopuszczenie tomografu komputerowego całego ciała, minimum 128-rzędowy
umożliwiający akwizycję min. 256 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego
obrotu układu (układów) lampa-detektor dla jednej energii.
2. w załączniku nr 6a do SIWZ i w załączniku nr 4 do oferty Specyfikacja Techniczna
Wielorzędowego Rentgenowskiego Tomografu Komputerowego w pkt 7 zamawiający
wymagał dostarczenia tomografu o szerokości zespołu aktywnych detektorów obrazowych
w osi z > 80mm. Według odwołującego taki wymóg jest uzasadniony dla badań
perfuzyjnych wykonywanych na nieruchomym stole, a odwołujący oferuje tomograf, który
te badania wykonuje się podczas specjalnie zaprogramowanych nawrotnych ruchów stołu,
w wyniku czego osiąga się zakresy badania perfuzyjnego znacznie szersze niż przy stole
nieruchomym i wówczas szerokość zespołu aktywnych detektorów obrazowych w osi z nie
ma żadnego znaczenia. Odwołujący wniósł o modyfikację siwz poprzez skreślenie
wymagania opisanego w punkcie 7 lub uzupełnienie istniejącego wymagania o zapis:
„Dopuszcza się mniejszą szerokość zespołu aktywnych detektorów obrazowych pod
warunkiem zapewnienia zakresu badań dynamicznych oraz perfuzyjnych o szerokości >
80mm”.
3. w załączniku nr 6a do SIWZ i w załączniku nr 4 do oferty Specyfikacja Techniczna
Wielorzędowego Rentgenowskiego Tomografu Komputerowego w pkt 49 zamawiający
wymagał dostarczenia tomografu zbierającego 256 nienakładających się warstw. Według
odwołującego, ten wymóg nie ma użytkowego uzasadnienia , a uniemożliwia mu złożenie
oferty. Wniósł o modyfikację siwz poprzez skreślenie wymogu nie nakładania się warstw.
4. w załączniku nr 6a do SIWZ i w załączniku nr 4 do oferty Specyfikacja Techniczna
Wielorzędowego Rentgenowskiego Tomografu Komputerowego w pkt 50 zamawiający
wymagał dostarczenia tomografu o szerokości pokrycia obszaru skanowania > 80mm.
Odwołujący podniósł analogiczną argumentację, jak dla pkt 7. Wniósł o modyfikację się
poprzez skreślenie wymagania opisanego w punkcie 50 lub uzupełnienie istniejącego
wymagania o zapis: Dopuszcza się mniejszą szerokość pokrycia obszaru skanowania pod
warunkiem zapewnienia zakresu badań perfuzyjnych o zakresie > 80mm.
5. w załączniku nr 6a do SIWZ i w załączniku nr 4 do oferty Specyfikacja Techniczna
Wielorzędowego Rentgenowskiego Tomografu Komputerowego w pkt 76 zamawiający
wymagał między innymi oceny perfuzji kości za pomocą specjalizowanych protokołów.
Odwołujący wskazał, że badania perfuzyjne kości, w odróżnieniu od badań perfuzyjnych
innych narządów, dają niejednoznaczne wyniki, więc w przypadku kości zaleca się badania
scyntygraficzne i dlatego producent Siemens nie wprowadził specjalizowanego protokołu
do badania perfuzji kości, ale możliwe jest wykonanie takiego badania przy wykorzystaniu
standardowego protokołu do perfuzji ciała (volume perfusion CT body). Zatem wymóg
uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu. Wniósł o modyfikację siwz poprzez skreślenie
w punkcie 76 wymagania specjalizowanego protokołu do badania perfuzji kości albo
wprowadzenie oceny punktowej: 0 punktów za brak specjalizowanego protokołu do
badania perfuzji kości i 1 punkt za posiadanie takiego protokołu.
6. w załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pkt 28 zamawiający postawił wymaganie
graniczne dot. zakresu badania dyfuzyjnego całego ciała na poziomie 205 cm. Odwołujący
podniósł, że pacjentami zamawiającego są głównie dzieci i kobiety i ogromna większość
pacjentów (jeśli nie wszyscy) nie przekroczy wzrostu 195 cm, a określenie takiego wymogu
uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej cenowo i technologicznie.
Wniósł o modyfikację siwz poprzez obniżenie wartości granicznej do 196 cm.
7. w załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pkt 31 zamawiający postawił wymaganie
graniczne dotyczące cewki do badania głowy i szyi. Odwołujący wskazał, że w odróżnieniu
od innych punktów specyfikacji, gdzie zamawiający dopuścił jedną cewkę lub kombinację
kilku cewek (punkty 32,33, 34, 35) tutaj wymagane jest dostarczenie jednej cewki.
Odwołujący podniósł, że najnowocześniejsze rozwiązania technologiczne oferują
możliwości składania pojedynczych cewek w matrycę obrazową, umożliwiając dobranie
obszaru pokrycia cewkami do obszaru badanego, poprawiając jakość badania i stosunek
sygnał/szum i dlatego wymaganie sformułowane przez zamawiającego uniemożliwia
odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej cenowo i technologicznie. Wniósł o
modyfikację siwz poprzez zmianę punktu 31 na następujący: „Wielokanałowa cewka (lub
zestaw cewek) do badania głowy i szyi ( neuro-vascular), umożliwiająca stosowanie
akwizycji równoległych całego obiektu typu SENSE, iPAT, ASSET - zgodnie z
nomenklaturą producenta) min. 16-kanałowa.”
8. w załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pkt 37 zamawiający postawił wymaganie
graniczne dotyczące ilości kanałów w cewce do badania barku na poziomie minimum 8.
Odwołujący wskazał, że współczesne rozwiązania technologiczne umożliwiają uzyskanie
obrazów znakomitej jakości z cewek o niższej liczbie kanałów, dostarczających sygnał na
podobnym poziomie sygnał/szum, a cewki są lekkie, nie wymagają strojenia i
charakteryzują się doskonałą jakością generowanego obrazu. Wniósł o modyfikację siwz
poprzez zmianę punktu 37 na następujący: „Dedykowana wielokanałowa cewka sztywna
do badania barku, min. 4 kanałowa.”
9. w załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pkt 43 odwołujący wskazał, że wymagana
przez zamawiającego w tym punkcie funkcjonalność nie jest jedynym rozwiązaniem
funkcjonującym na rynku. Alternatywą dla dedykowanych cewek pediatrycznych z kołyską
jest np. inkubator przeznaczony do badań MR, posiadający wbudowaną, 8-mio kanałową
cewkę do badań głowy oraz cewkę do badań całego ciała, umożliwiający badanie
noworodków do 4,5 kg. Dla większych dzieci można zastosować lekką cewkę body lub
kombinację cewek typu flex. Wniósł o modyfikację siwz poprzez dopuszczenie rozwiązania
równoważnego do opisanego w punkcie 43, o podobnej funkcjonalności, składającego się
z inkubatora do badań MR, umożliwiającego badanie głowy oraz całego ciała noworodków
o wadze do 4500 g oraz wykorzystującego cewki typu flex lub body 12-kanałowe (w
połączeniu ze cewką spine matrix) dla dzieci starszych.
10. w załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pkt w załączniku nr 6b do SIWZ i w
załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna Tomografu Rezonansu Magnetycznego
3T w pkt 59 zamawiający postawił wymaganie graniczne dot. zakresu przesuwu stołu przy
badaniu całego ciała na poziomie 205 cm. Odwołujący, co do tego wymogu wskazał
argumentację analogiczną jak dla pkt 28 specyfikacji technicznej tomografu. Wniósł o
modyfikację siwz poprzez zmniejszenie parametru granicznego do wysokości 196 cm.
11. w załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pkt 66.12 zamawiający postawił wymaganie
graniczne dotyczące przesuwu stołu na poziomie 205 cm. Odwołujący, co do tego wymogu
wskazał argumentację analogiczną jak dla pkt 59 i wniósł o modyfikację siwz poprzez
zmniejszenie parametru granicznego do wysokości 196 cm.
Odwołujący podniósł, że wskazane wymagania siwz nie mają uzasadnienia klinicznego i
uniemożliwiają odwołującemu złożenie ważnej oferty. Na poparcie swojej argumentacji powołał
orzeczenie Izby w sprawie sygn. akt KIO 79/11, 89/11, 90/11 z dnia 01.02.2011 r. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7
marca 2011r. podpisanego przez członka zarządu i prokurenta, zgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania
została zamawiającemu przekazana w dniu 7 marca 2011r.
Zamawiający w dniu 8 marca 2011r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 11 marca 2011r. zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego Philips Healthcare
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 195 B –
dalej przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zgłaszający przystąpienie
wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jest zainteresowany
złożeniem oferty i uzyskaniem zamówienia, a uwzględnienie odwołania miałoby wpływ na jego
sytuacje prawną i na tę okoliczność powołał wyrok Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z dnia
15 października 2007r. sygn. akt V Ga 90/07. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez
dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego
odpis załączono do zgłoszenia. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 11 marca 2011r.
Na rozprawie zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu publicznym,
zmiany ogłoszenia o zamówieniu publicznym z dnia 28 lutego 2011r., specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, modyfikacji siwz z dnia 28 lutego 2011r. informacji
o zebraniu wykonawców, wyjaśnień treści siwz z dnia 7 marca 2011r., wyjaśnień treści siwz
wraz z modyfikacją siwz z dnia 9 marca 2011r. , listy wykonawców biorących udział w spotkaniu
z zamawiającym z dnia 15 marca 2011r., ogłoszenia o zamówieniu Uniwersytetu Warmińsko-
Mazurskiego w Olsztynie wraz z załącznikiem nr 2 do siwz –opis przedmiotu zamówienia,
zaproszenia dotyczącego przetargu ograniczonego znak IFPS/73/07 Instytutu Fizjologii i
Patologii Słuchu wraz z załącznikiem 1.1 do zaproszenia – graniczne wymagania techniczne
dotyczące skanera, wyciągu z raportu nt 06006 National Health Service z marca 2006, wydruku
ze strony internetowej Physikalisch – Technische Bundesanstalt, ogłoszenia o zamówieniu nr
2010/S 174 – 265993 wraz z wyciągiem z oferty odwołującego złożonej w tym postępowaniu.
Izba oceniła wyciąg z podręcznika E. Trzebiatowskiej oraz z artykułu U. Hangiel jako elementy
jedynie o znaczeniu poglądowym dotyczące powszechnie obowiązujących wzorów fizycznych.
Szczegółowe wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł w
specyfikacjach technicznych w załącznikach nr 6a i 6b do siwz.
W ramach kwestionowanych wymagań zamawiający postanowił :
W załączniku nr 6a do SIWZ i w załączniku nr 4 do oferty Specyfikacja Techniczna
Wielorzędowego Rentgenowskiego Tomografu Komputerowego w pozycjach, w których w
kolumnie „Wymóg graniczny” Zamawiający podał „TAK”, a w kolumnie „Punktacja” podał
„Bez punktacji”, wykonawca powinien w kolumnie „Parametr oferowany” wpisać „TAK”
(wpisanie odpowiedzi „NIE” będzie skutkowało odrzuceniem oferty), jeżeli dodatkowo w
kolumnie „Wymóg graniczny” zamawiający podał „podać/opisać”, wykonawca powinien w
kolumnie „Parametr oferowany” dodatkowo podać/opisać oferowany parametr. W pozycjach,
w których w kolumnie „Wymóg graniczny” zamawiający podał „TAK, podać”, a w kolumnie
„Punktacja” podał wartość punktacji, wykonawca powinien w kolumnie „Parametr oferowany”
wpisać „TAK i podać odpowiedni parametr”.
W pkt 2 zamawiający wymagał -Tomografu komputerowego całego ciała, minimum 128-
rzędowego (128 nienakładających się warstw dla skanu spiralnego i sekwencyjnego),
umożliwiającego jednoczesną akwizycję min. 256 warstw badanego obszaru w czasie
jednego pełnego obrotu układu lampa-detektor dla jednej energii. Wymóg graniczny – Tak -
Bez punktacji, w pkt 7 w ramach pkt II Stół i gantry zamawiający wymagał szerokości
zespołu aktywnych detektorów obrazowych w osi Z ≥ 80 mm. Wymóg graniczny - Tak,
podać - największa wartość –5 pkt. najmniejsza wartość – 0 pkt., pozostałe proporcjonalnie.
W pkt 49 w w ramach pkt VII Parametry skanowania zamawiający wymagał ilość
najcieńszych, nie nakładających się warstw możliwych do zebrania w czasie najkrótszego
oferowanego pełnego skanu (360º) ≥ 256. Wymóg graniczny - Tak, podać - największa
wartość – 5 pkt, najmniejsza wartość – 0 pkt, pozostałe proporcjonalnie, a w pkt 50
maksymalne pokrycie obszaru skanowania dla maksymalnej liczby warst, dla kolimacji
warstw akwizycji danych < 1mm (submilimetrowych) we wszystkich badaniach rutynowych ≥
80 mm. Wymóg graniczny - Tak, podać - największa wartość – 5 pkt, najmniejsza wartość –
0 pkt, pozostałe proporcjonalnie. W pkt 76 w ramach pkt X Oprogramowanie diagnostycznej
konsoli lekarskiej zamawiający wymagał ocena perfuzji w obrębie co najmniej: mózgowia,
trzustki, wątroby, nerek, kości (guzów) za pomocą specjalizowanych protokołów do oceny
perfuzji każdego z wymienionych narządów. Wymóg graniczny – Tak - bez punktacji
W załączniku nr 6b do SIWZ i w załączniku nr 5 do oferty - Specyfikacja Techniczna
Tomografu Rezonansu Magnetycznego 3T w pozycjach, w których w kolumnie „Wymóg
graniczny” zamawiający podał „TAK”, a w kolumnie „Punktacja” podał „Bez punktacji”,
wykonawca powinien w kolumnie „Parametr oferowany” wpisać „TAK” (wpisanie odpowiedzi
„NIE” będzie skutkowało odrzuceniem oferty), jeżeli dodatkowo w kolumnie „Wymóg
graniczny” zamawiający podał „podać/opisać”, wykonawca powinien w kolumnie „Parametr
oferowany” dodatkowo podać/opisać oferowany parametr.
W pkt IV Cewki w pkt 28 zamawiający wymagał zestawu cewek matrycowych lub cewki
głównej aparatu do wykonywania badania dyfuzyjnego całego ciała, badań naczyniowych w
zakresie minimum 205 cm, wymóg graniczny – tak - bez punktacji, w pozycji 31
wielokanałowej cewki do badania głowy i szyi ( neuro-vascular), umożliwiającej stosowanie
akwizycji równoległych całego obiektu typu SENSE, iPAT, ASSET – zgodnie z nomenklaturą
producenta) min. 16-kanałowej, wymóg graniczny - tak, podać nazwę zaoferowanej cewki -
bez punktacji, w pkt 37 dedykowanej wielokanałowej cewki sztywnej do badania barku, min.
8 kanałowa, wymóg graniczny - tak, podać nazwę zaoferowanej cewki (cewek) i techniki
równoległej - bez punktacji, w pkt 43 dedykowanej pediatrycznej wielosegmentowej (min. 8-
elementowej) cewki do tułowia i serca do badania dzieci o masie do 15 kg. Cewka
dostarczona z kołyską, umożliwiającą przenoszenie małego pacjenta oraz ustalenie
położenia i umocowania dziecka (noworodków i niemowląt) min. 8-kanałowa, wymóg
graniczny – tak - bez punktacji, w pkt 59 automatycznego przesuwu stołu pacjenta
(inicjowany software’owo z protokołu podczas akwizycji danych) umożliwiającego badanie
dużych obszarów ciała przy użyciu cewek dłuższych niż max FoV (48 cm w osi z) i/lub kilku
cewek jednocześnie ≥ 205 cm V otoczenie pacjenta, wymóg graniczny – tak - bez punktacji.
W pkt 66. Angiografia MR (MRA) w pkt. 66.12 zamawiający wymagał angiografii peryferyjnej
z automatycznym przesuwem stołu pacjenta w zakresie minimum 205 cm bez
repozycjonowania pacjenta i cewek, wymóg graniczny – tak - bez punktacji.
Izba oceniła dowody z ogłoszenia o zamówieniu Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w
Olsztynie wraz z załącznikiem nr 2 do siwz –opis przedmiotu zamówienia, zaproszenia
dotyczącego przetargu ograniczonego znak IFPS/73/07 Instytutu Fizjologii i Patologii Słuchu
wraz z załącznikiem 1.1 do zaproszenia – graniczne wymagania techniczne dotyczące
skanera, jako nie służące udowodnieniu tezy, że odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia, gdyż z dowodów tych, poza wymaganiami zamawiających, nie wynikają
jakiekolwiek parametry, jakie zostały zaproponowane przez odwołującego w zakresie natężenia
pola magnetycznego.
Izba oceniła dowody z wyciągu z raportu nt 06006 National Health Service z marca 2006,
wydruku ze strony internetowej Physikalisch – Technische Bundesanstalt, jako nie dowodzące
tezy przystępującego o braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, gdyż pochodzą
odpowiednio z 2006 i 2009, a nadto nie odnoszą się do modelu tomografu rezonansu
magnetycznego, który odwołujący wskazał na rozprawie, jako model, który zamierza
zaoferować.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia jako dostawca
wielorzędowych rentgenowskich tomografów komputerowych oraz tomografów rezonansu
magnetycznego, będących przedmiotem zamówienia, który jest zainteresowany udziałem w
postępowaniu i może ponieść szkodę w przypadku niemożliwości złożenia oferty w
postępowaniu. W ocenie Izby przesłanka materialno prawna odwołania z art. 79 ust. 1
ustawy została wypełniona. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępującego,
że odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż nie oferuje tomografów
rezonansu magnetycznego 3T o natężeniu pola ≥ 3,0 T. Przede wszystkim Izba zauważa, że
odwołujący twierdzi, iż wymóg zamawiającego postawiony w załączniku nr 6b i załączniku nr
5 do oferty w pkt 1 nie stanowi dla niego przeszkody z złożeniu oferty, gdyż oferuje
tomografy rezonansu magnetycznego 3T. Dowody przedłożone przez przystępującego
mające dowieść okoliczności przeciwnej nie są w ocenie Izby przekonywujące, gdyż Raport
06006 National Health Service w Wielkiej Brytanii pochodzi z marca 2006 i w raporcie tym
zawarto zastrzeżenie, że dane podane w specyfikacji były prawidłowe w momencie oddania
do druku (późniejsze aktualizacje lub nowsze wersje od producentów nie zostały
uwzględnione). Tym samym przystępujący nie wykazał, że na dzień rozprawy odwołujący
nie oferuje tomografu rezonansu magnetycznego (TRM) o natężeniu pola co najmniej 3,00
T. To samo dotyczy dowodu z wydruku ze strony internetowej Physikalisch – Technische
Bundesnastalt, publikacja ta podaje jedynie datę instalacji urządzenia Siemens Verio tj.
grudzień 2009r., natomiast nie odnosi się do tego jaka wersja tego urządzenia została
zakupiona, czy był to sprzęt nowy czy używany. Pośrednio twierdzenia zamawiającego i
przystępującego obala także dowód złożony przez przystępującego w postaci wyciągu z
oferty odwołującego złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum
Kliniczne w Gdańsku, gdzie odwołujący zaoferował TRM Magnetom Skyra i w wierszu 1.1
podał - tak, 3T, podczas, gdy tamtejszy zamawiający wymagał natężenia pola nie
mniejszego niż 2,89 T. Można zatem wyciągnąć wniosek, że gdyby odwołujący rzeczywiście
nie oferował natężenia pola co najmniej równego 3,0T, to wskazałby 2,89 T, a nie 3T. Izba
uważa, że na etapie odwołania na treść siwz interes w uzyskaniu zamówienia powinien być
analizowany przez pryzmat możliwych działań wykonawcy. Nie sposób bowiem odmówić
wykonawcy interesu w uzyskaniu zamówienia, tylko z tego względu, że sam nie spełnia
wymagań siwz, których odwołaniem nie kwestionuje. Dopóki nie zostanie złożona oferta, w
rzeczywistości jest to okoliczność nie weryfikowalna, zwłaszcza wobec faktu, że wykonawca
może wspólnie ubiegać się o zamówienie. Zatem potencjalnie w dacie wnoszenia odwołania
może nie spełniać wszystkich wymagań, a spełniać je w chwili składania ofert oferują np.
swój rentgenowski tomograf komputerowy i rezonans magnetyczny innego producenta.
Odmówienie zatem prawa do wniesienia odwołania i zakwestionowania warunków
uniemożliwiających złożenie oferty na planowanych przez odwołującego zasadach, byłoby
pozbawieniem odwołującego prawa do kontroli postępowania i sprzeciwiałoby się zasadzie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając to na względzie Izba
uznała, ze przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została przez
odwołującego wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Izba stwierdza, iż podziela w pełni stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego
2011r. sygn. akt KIO 79/11, KIO 89/11 i KIO 90/11, co do rozkładu ciężaru dowodowego na
gruncie art. 29 ust. 2 ustawy. Izba jednak nie podziela wniosku, jaki wysnuł z tego
orzeczenia odwołujący na rozprawie. Uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji, które
obciąża odwołującego na gruncie art. 29 ust. 2 ustawy nie oznacza, uchylenia ciążącego, co
do zasady na odwołującym obowiązku dowodowego. Odwołujący na gruncie art. 29 ust. 2
ustawy nie ma obowiązku wykazania, a więc udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że
opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez zamawiającego utrudnia uczciwą
konkurencję. Taki bowiem dowód mógłby być albo bardzo trudny do przeprowadzenia, albo
wręcz niemożliwy. Udowodnienie utrudniania uczciwej konkurencji musiałoby się bowiem
sprowadzać, do przedstawienia oferty rynkowej wszystkich producentów i dostawców, co
najmniej z obszaru Unii Europejskiej i wykazania za pomocą dokumentacji technicznej, że
wskazane w opisie przedmiotu zamówienia parametry czy wymagania techniczne nie
spełnia żaden z potencjalnych wykonawców, poza jednym lub kilkoma wybranymi i
preferowanymi przez zamawiającego. W tej sytuacji ustawodawca przewidział, że
wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego zarzut
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy, że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą
konkurencję. To uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia),
jedynie tego, że to odwołujący nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji w
skutek dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek
dowodowy obciążający odwołującego została zatem w tym przypadku znacznie zawężony i
ograniczony jedynie do dowodów, które są odwołującemu znane i dla niego bez trudności
dostępne. Dopiero takie uprawdopodobnienie otwiera drogę do przeniesienia na
zamawiającego ciężaru dowodu przeciwnego, że nie utrudnił uczciwej konkurencji poprzez
opis przedmiotu zamówienia, gdyż ofertę jest w stanie złożyć więcej niż jeden lub kilku
wykonawców, których odwołujący wskazuje jako preferowanych, albo, że wprawdzie
zamawiający preferuje określone rozwiązania techniczne czy technologiczne, ale ta
preferencja znajduje usprawiedliwienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Przechodząc zatem do poszczególnych wymagań zamawiającego kwestionowanych przez
odwołującego Izba stwierdza, co następuje :
I. odnosząc się do kwestionowanych parametrów Tomografu Rezonansu Magnetycznego
3T :
Izba stwierdza, że wymogi zamawiającego postawione w pkt 28, 59 i 66.12 tj.
zakresu badania całego ciała na poziomie minimum 205 cm nie utrudniają
odwołującemu możliwości złożenia oferty. Odwołujący w żaden bowiem sposób nie
wykazał, że nie oferuje takiego zakresu badania i że maksymalnym zakresem jaki
może być przez niego zaoferowany, to 196 cm. Izba w tym zakresie dała wiarę
dowodowi przedstawionemu przez przystępującego tj. dowodowi z wyciągu z oferty
odwołującego złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne w Gdańsku, gdzie odwołujący na stronie 12 załącznika nr 1 do
oferty w pkt 5.5 zaproponował badanie dużych obszarów ciała na poziomie 205 cm,
podczas, gdy tamtejszy zamawiający postawił wymóg minimalny na poziomie 190
cm. Izba nie dała zatem wiary twierdzeniom odwołującego, że wymogi z pkt 28, 59,
66.12 uniemożliwiają mu złożenie oferty. Nadto Izba zauważa, że sam odwołujący
wbrew stanowisku wyrażonemu na rozprawie, nie uważał tego warunku w odwołaniu
za wymóg odcinający, ale jedynie za utrudniający odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty. Izba zwróciła także uwagę na cenę zaoferowanego w
postępowaniu Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku rezonansu i
wbrew stanowisku odwołującego zajętym na rozprawie, cena ta nie odbiega
znacząco od cen urządzeń tego typu oferowanych w innych postępowaniach
przetargowych, które bywają przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Izba nie podzieliła także twierdzenia odwołującego, co do dyskryminującego
charakteru wymogu opisanego przez zamawiającego w pkt 31 załącznika nr 6b do
siwz i załącznika nr 5 do oferty. Odwołujący nie wykazał, że nie oferuje jednej
wielokanałowej cewki do badania głowy i szyi ( neuro-vascular), umożliwiającej
stosowanie akwizycji równoległych całego obiektu typu SENSE, iPAT, ASSET –
zgodnie z nomenklaturą producenta) min. 16-kanałowej. Rozważania zatem
odwołującego, co do przydatności klinicznej takiego rozwiązania są nietrafne. Izba
bowiem stwierdza, że odwołujący swoich twierdzeń o nieoferowaniu takiego
rozwiązania nie poparł jakimkolwiek dowodem, choćby w postaci wyciągu z
dokumentacji technicznej, czy opracowania prasy specjalistycznej odnoszącej się do
oferowanych przez odwołującego rozwiązań. Pomiędzy stronami nie było wprawdzie
sporne, ze odwołujący oferuje w takim przypadku zestaw cewek, ale jednocześnie
przystępujący przedstawił wiarygodny dowód z wyciągu z oferty odwołującego
złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w
Gdańsku, gdzie odwołujący na stronie 5 załącznika nr 1 do oferty w pkt 4.6
zaproponował cewkę Head/Neck 20, umożliwiającą stosowanie akwizycji
równoległych iPAT. Cewka ta przewyższa wymagania zamawiającego, co do ilości
kanałów. Izba nie dała zatem wiary twierdzeniom odwołującego, że wymóg z pkt 31
uniemożliwia mu złożenie oferty. Nadto Izba zauważa, że sam odwołujący wbrew
stanowisku wyrażonemu na rozprawie, nie uważał tego warunku w odwołaniu za
wymóg odcinający, ale jedynie za utrudniający odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty. Izba uznała także za wiarygodne wyjaśnienia zamawiającego,
co do obiektywnych potrzeb dotyczących tego wymagania, tj. potrzeby obrazowania
trudnych obszarów i ograniczania obrazu niediagnostycznego.
W odniesieniu do wymogu zamawiającego wskazanego w pkt 37 załącznika nr 6b
do siwz i załącznika nr 5 do oferty, to Izba również uważa zarzut za
nieuprawdopodobniony. Analogicznie jak w przypadku zarzutów poprzedzających,
również w tym przypadku odwołujący nie wykazał, że nie jest w stanie zaoferować
dedykowanej wielokanałowej cewki sztywnej do badania barku, min. 8 kanałowej. W
tym zakresie Izba także uznała za wiarygodny dowód przystępującego z z wyciągu z
oferty odwołującego złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne w Gdańsku, gdzie odwołujący na stronie 9 załącznika nr 1 do
oferty w pkt 4.18 zaproponował cewkę Schoulder 16, która spełnia wymagania
zamawiającego. Tym samym wymóg postawiony przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu nie uniemożliwia odwołującemu złożenia oferty.
Wymóg określony przez zamawiającego w pkt 43 załącznika nr 6 b do siwz i
załącznika nr 5 do oferty dotyczący dedykowanej pediatrycznej wielosegmentowej
(min. 8-elementowa) cewka do tułowia i serca do badania dzieci o masie do 15 kg,
cewki dostarczonej z kołyską, umożliwiającą przenoszenie małego pacjenta oraz
ustalenie położenia i umocowania dziecka (noworodków i niemowląt) min. 8-
kanałowej Izba uznała za uzasadniony w świetle wymogu § 21 Rozporządzenie
Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie warunków bezpiecznego
stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji
medycznej (Dz. U. nr 51 poz. 265) , który wskazuje na wymóg wykonywania badań
rentgenodiagnostycznych w przypadku niemowląt lub małych dzieci, przy ich
unieruchomieniu przy użyciu bobiksu lub innego urządzenia spełniającego tę
funkcję. Wymagana przez zamawiającego kołyska ma umożliwiać osiągnięcie tej
funkcji poprzez wymóg ustalenia położenia i umocowania dziecka, natomiast
odwołujący nie odniósł się do możliwości zaoferowania tej opcji w proponowanym
przez odwołującego rozwiązaniu tj. inkubatorze dla dzieci o wadze do 4500 g. Izba
uznała, ze wymóg zamawiającego jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami, w
tym wynikającymi z przepisów prawa.
II. odnosząc się do kwestionowanych parametrów Wielorzędowego Rentgenowskiego
Tomografu Komputerowego, Izba zauważa, że parametry kwestionowane przez
odwołującego maja charakter parametrów granicznych, odcinających
Wymóg określony w pkt 2 i 49 załącznika nr 6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty
dotyczący wymogu nienakładających się warstw, w ocenie Izby jest wymogiem
utrudniającym uczciwą konkurencję. Zamawiający uzasadniając postawienie tego
wymogu wskazał z jednej strony na wymóg ograniczania ilości napromieniowania
przy diagnostyce małych pacjentów, co zamierza osiągnąć przez nienakładające się
warstwy, a drugiej na postanowienia § 18 ust. 2 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z
dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie warunków bezpiecznego stosowania
promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (Dz. U.
nr 51 poz. 265) Rozdział 4 Rentgenodiagnostyka. Jednakże w ocenie Izby
zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że w sytuacji nakładania się warstw
promieniowanie dla pacjenta rzeczywiście będzie wyższe niż w przypadku warstw
nienakładających się. Izba uznała, ze poprzestanie w takim przypadku wyłącznie na
twierdzeniach zamawiającego nie jest prawidłowe. Nadto Izba zauważa, że z
powołanego przez zamawiającego rozporządzenia nie wynika zakaz nabywania
rentgenowskich tomografów komputerowych oferujących warstwy nakładające się.
Wymogi § 18 ust. 2 rozporządzenia dotyczą nie właściwości technicznych urządzeń,
na których prowadzone jest badanie, ale sposobu wykonywania tych badań przez
radiologa. Z tego względu argumentacja podniesiona przez zamawiającego nie
została przez Izbę uznana za dostateczne wykazanie obiektywnych potrzeb
zamawiającego. Okoliczność, iż odwołujący nie będzie mógł złożyć oferty w tak
postawionych wymaganiach została przyznana tak przez zamawiającego jak i
przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zamawiający
naruszył w tym przypadku art. 29 ust. 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy i
nakazała w sentencji orzeczenia dokonanie modyfikacji pkt 2 i 49 załącznika nr 6a
do siwz i załącznika nr 4 do oferty poprzez modyfikację pkt 2 załącznika nr 6a do siwz
i załącznika nr 4 do oferty poprzez dopuszczenie tomografu komputerowego całego
ciała, minimum 128-rzędowy umożliwiający akwizycję min. 256 warstw badanego
obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu (układów) lampa-detektor dla jednej
energii, a pkt 49 załącznika nr 6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty poprzez
wykreślenie sformułowania „nienakładających się”.
Wymóg zawarty w pkt 7 i 50 załącznika nr 6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty
dotyczący szerokości zespołu detektorów co najmniej 80 mm został przez
zamawiającego wskazany w obiektywnym celu zwiększenia szybkości wszystkich
badań i mniejszego narażenia. Izba dała także wiarę wyjaśnieniom zamawiającego,
że wymóg ten pozwala na ochronę zdrowia pacjenta poprzez ograniczenie ilości
znieczuleń a także daje możliwość oszczędności na kosztach tych znieczuleń. Izba
nie dała wiary wyjaśnieniom zamawiającego, co do awaryjności lamp i kosztów
związanych z wymianą lamp, gdyż nie jest to oczywiste, a nie zostało przez
zamawiającego poparte jakimkolwiek dowodem. Twierdzenia odwołującego, w tym
zakresie odnosiły się jedynie do badań perfuzyjnych, a nie wszystkich badań, wobec
powyższego odwołujący nie wykazał, że wymóg zamawiającego nie jest obiektywnie
uzasadniony, zwłaszcza, że odwołujący podniósł wykonywanie badań perfuzyjnych
za pomocą nawrotowych ruch€ stołu, a nie wykazał, ze tę technikę będzie stosował
także w odniesieniu do innych badań. Ponadto Izba wzięła pod uwagę argumentację
przystępującego, że badania wymagane dotyczą między innymi badań głowy, gdzie
utrudnieniem dla pacjenta może być wykonywanie tego badania na ruchomym stole.
Odwołujący nie przekonał Izby, że przedstawione wariantowe rozwiązanie oparte o
ruchomy stół jest rozwiązaniem równoważnym i z tego względu Izba nie znalazła
podstaw do stwierdzenia, że wymóg postawiony przez zamawiającego w pkt 7 i 50
załącznika nr 6a i załącznika nr 4 do oferty utrudnia uczciwą konkurencję.
Wymóg zawarty w pkt 76 załącznika nr 6a do siwz i załącznika nr 4 do oferty
poprzez został przez odwołującego błędnie zrozumiany, o czym świadczy
uzasadnienie w odwołaniu, które odwołuje się do niezasadności wymogu przy
prowadzeniu badań perfuzyjnych kości, podczas, gdy w wymogu specjalizowanego
protokołu badań zamawiający wprost wskazał guzy, a więc nie tkanki zbite ale
miękkie, które zamierza tym protokołem badać. Zatem twierdzenia odwołującego o
niemożności złożenia oferty z powodu tego wymogu nie zostały
uprawdopodobnione.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty odwołującego z
tytułu wpisu i zastępstwa prawnego na podstawie przedłożonego rachunku, z ograniczeniem do
maksymalnej wysokości określonej w rozporządzeniu (§ 5 ust. 2 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
………………………………….