KIO 475/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IX Ga 137/06 KIO/UZP 1122/10 V Gaz 90/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 475/11
WYROK
z dnia 22 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Promed S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w
Chorzowie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Zespół Szpitali Miejskich w Chorzowie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Promed S.A. w Warszawie,
2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół
Szpitali Miejskich w Chorzowie na rzecz Promed S.A. w Warszawie,
stanowiącej uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 475/11
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w
Chorzowie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „zakup, dostawę i montaż wyposażenia sal
operacyjnych i sterylizatorni szpitalnej wraz z usługą przeniesienia i montażu posiadanego
sterylizatora i myjko-dezynfektora, wykonania niezbędnych prac montażowych i
adaptacyjnych oraz rozłożenie zapłaty wynagrodzenia za przedmiot zamówienia na 60
równych, comiesięcznych rat, tj. przez okres 5 lat”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02
marca 2011 r., nr 2011/S 42-068422.
Dnia 7 marca 2011 r. wykonawca Promed S.A. w Warszawie zwany dalej
„odwołującym” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym warunków umowy, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3, art. 38 ust. 4, 36 ust. 4 w zw. z art.
26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żadać zamawiający od wykonawcy,
oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), a także art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 353 1 KC, art. 5 KC i art. 58 § 1 KC.
W uzasadnieniu odwołania podniósł, iż Zamawiający naruszył zasadę uczciwej
konkurencji bowiem opis przedmiotu zamówienia, który wynika z treści SIWZ (załącznik nr 2)
wskazuje na konkretne modele sprzętu i jego jedynych dystrybutorów, tj. odpowiednio OPT
Vanto sprzedawanego przez Intergos Sp. z o.o. oraz MediLED76, której producentem jest
tajwańska firma Mediland Corporation. W ten sposób Zamawiający uniemożliwił wzięcie
udziału w przetargu wykonawcom, którzy nie mają w ofercie dokładnie tych stołów i lamp
operacyjnych, ale oferują równoważny towar.
Wskazywał, że na przedmiot zamówienia składa się kilkanaście sztuk różnych
urządzeń. Powoduje to, że jeśli przynajmniej jeden element tak złożonego zamówienia
będzie mógł być nabyty tylko od jednego dostawcy, wówczas każdy wykonawca, który nie
ma dostępu do tego towaru nie ma automatycznie możliwości złożenia oferty.
Odwołujący zakwestionował kilkanaście postanowień SIWZ dotyczących parametrów
technicznych stołów operacyjnych, podając uzasadnienie swych zarzutów, tj:
(1) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w transporter z najazdem
bocznym (pkt 2, 30, 48, 71 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia stołów operacyjnych wyposażonych tylko w transportery z
najazdem przód/tył.
(2) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z kolumną o podstawie wysokości max
20mm (punkt 3, 49 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych wyposażonych w kolumny z
podstawą wysokości max 30 mm.
(3) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z regulacją wysokości w zakresie [580-
1120mm (+/- 20mm) (punkt 4 i 50 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z regulacją wysokości w zakresie:
616-1166 mm i szerszym.
(4) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z przechyłem bocznym: 37° / 37° ( + - 2° )
(punkt 5 i 51 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z przechyłem bocznym min: 30° /
30 0
(5) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z przechyłem
Trendelenburga/antyTrendelenburga w zakresie min. 56 ° (punkt 6,7, 52, 53 zał ącznika nr 2
do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z przechyłem Trendelenburga /
antyTrendelenburga w zakresie min: 40 °.
(6) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z wyświetlaczem LCD wbudowanym w
kolumnę stołu wskazującym aktualny stan naładowania baterii pozycję stołu, typ blatu i
aktualnie wykonywane ruchy, informacje o ewentualnych usterkach systemu (punkt 9, 55
załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z wyświetlaczem LCD
umiejscowionym na pilocie sterującym.
(7) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w możliwość
zapamiętywania min. 36 pozycji ustalanych wcześniej (punkt 10, 56 załącznika nr 2 do
SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z możliwością zapamiętywania min:
10 pozycji ustalanych wcześniej.
(8) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w panel sterujący
zlokalizowany na kolumnie stołu od strony głowy pacjenta (punkt 12, 58 załącznika nr 2 do
SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z panelem sterującym
umieszczonym z boku kolumny wyposażonym w automatyczne zabezpieczenie przed
niezamierzoną aktywacją panelu poprzez konieczność przyciśnięcia jednocześnie dwóch
niezależnych przycisków celem aktywacji.
(9) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w panel sterujący
zawierający przycisk STOP, którego naciśnięcie automatycznie wstrzymuje wszystkie ruchy
(punkt 13, 14, 59 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, bez przycisku STOP na panelu
sterującym.
(10) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z przesuwem m.in. 475mm (punkt 25
załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z przesuwem wzdłużnym min
300mm.
(11) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z regulacją oparcia pleców: w części
lędźwiowej sterowanej elektromechanicznie w zakresie: + 90° do - 50° oraz w cz ęści
piersiowej sterowanej manualnie w zakresie: + 60° d o - 60° (punkt 26 zał ącznika nr 2 do
SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z regulacją oparcia pleców w
części lędźwiowej w zakresie min: (+ 85° do - 45°) oraz w cz ęści piersiowej w zakresie min:
(+ 90° do - 55°) a tak że wykreślenie wymogu manualnej regulacji części piersiowej płyty
plecowej.
(12) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z wypiętrzeniem podgłówka realizowanym
za pomocą mechanizmu śrubowego (punkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z funkcją wypiętrzenia podgłówka
realizowana za pomocą mechanizmu sprężynowo-zapadkowego.
(13) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w system bezpieczeństwa
pozwalający na wybranie najbezpieczniejszych pozycji zależnie od wagi i stanu ogólnego
pacjenta (punkt 60 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: wykreślenia ww. postanowienia.
(14) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z regulacją oparcia pleców: w części
lędźwiowej sterowanej elektromechanicznie w zakresie: + 90° do - 50° (punkt 68 zał ącznika
nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z regulacją oparcia pleców w
części lędźwiowej w zakresie min: (+ 85° do - 45°).
Przedstawił porównanie parametrów technicznych modeli stołów operacyjnych
wiodących producentów wraz z parametrami stołu OPT Vanto.
Odwołujący podniósł również, że oprócz stołów operacyjnych także lampy zostały
opisane przez Zamawiającego w taki sposób, że wymagane parametry spełnia wyłącznie
jeden model lampy, MediLED76, której producentem jest tajwańska firma Mediland
Corporation. W ten sposób Zamawiający uniemożliwił wzięcie udziału w całym przetargu
wykonawcom, którzy nie mają w ofercie dokładnie tych lamp operacyjnych, ale mających w
swej ofercie lampy operacyjne innych producentów.
Odwołujący zakwestionował kilkanaście postanowień SIWZ dotyczących parametrów
technicznych stołów operacyjnych, podając uzasadnienie swych zarzutów, tj:
(1) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej wykorzystującej technologię białych diod
LED (punkt 702 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: wykreślenia postanowienia definiującego kolor diod.
(2) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z kopułą główną o maksimum 95 źródłach
LED i kopułą satelitarną o maksimum 65 źródłach LED, podzielonymi na min 5 sekcji, (punkt
702 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: wykreślenia zapisu określającego ilość sekcji oraz ilość diod w czaszy.
(3) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z kopułami zaopatrzonymi w "brudne"
uchwyty naokoło kopuły (punkt 703 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia lampy operacyjnej z co najmniej jednym uchwytem brudnym
zlokalizowanym na czaszy bądź przy czaszy.
(4) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z dodatkowym oświetleniem
endoskopowym umieszczonym w centralnej części czaszy głównej i satelitarnej i
regulowanym w zakresie 8500-17000 lux (pozycja 707 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z opcją światła endoskopowego
realizowanego poprzez zmniejszenie natężenia światła matrycy każdej z czasz do wartości
5% (8000 lux) lub mniej.
(5) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej ze stałą temperaturą barwową wynoszącą
4300°K (pozycja 710 zał ącznika nr 2 do SIWZ)
śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z regulowaną temperaturą barwową.
(6) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulowaną średnicą plamy świetlnej dla
kopuł realizowaną poprzez centralny uchwyt sterylizowany i z cyfrowego (dotykowego)
panelu umieszczonego przy kopułach i pilota bezprzewodowego (pozycja 711 załącznika nr
2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z regulowaną średnicą plamy
świetlnej realizowaną tylko poprzez centralny uchwyt sterylizowany, zlokalizowany w osi
geometrycznej czaszy.
(7) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulacją natężenia światła na cyfrowym
panelu znajdującym się przy każdej czaszy i poprzez pilota bezprzewodowego (pozycja 714
załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: usunięcia zapisów o lokalizacji paneli przy czaszy i wymogu sterowania
natężeniem światła po przez pilot bezprzewodowy.
(8) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulacją natężenia światła w zakresie od
minimum 50000 lux do maksimum dla kopuły (pozycja 714 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z regulacją w zakresie szerszym niż
50000 lux do maksimum dla kopuły.
(9) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o wgłębności oświetlenia L1+L2 dla kopuły
głównej i satelitarnej równej min. 130cm (pozycja 716 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: usunięcia ww. zapisu.
(10) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o mocy pobieranej przez układ świetlny
(kopuła główna + kopuła satelitarna): maksimum 160W (pozycja 719 załącznika nr 2 do
SIWZ),
śądał: usunięcia ww. zapisu.
(11) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o żywotności układu świetlnego min. 50000
godz. (pozycja 720 załącznika nr 2 do SIWZ).
śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, o żywotności min: 25 000 godz.
Przedstawił porównanie parametrów technicznych modeli lamp operacyjnych
wiodących producentów wraz z parametrami lampy MediLED.
Odwołujący zakwestionował kilka postanowień SIWZ dotyczących parametrów
technicznych kolumn anestezjologicznych, podając uzasadnienie swych zarzutów, tj:
(1) wymogu zaoferowania kolumny anestezjologicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 800mm i drugiej 800mm licząc w osiach ramion (pozycja 566 załącznika nr
2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia kolumn anestezjologicznych o większym zasięgu pracy tj.
długościach ramion mieszczących się w zakresie (800 -1000mm).
(2) wymogu zaoferowania kolumny anestezjologicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 600mm i drugiej 800mm licząc w osiach ramion (pozycja 602 załącznika nr
2 do SIWZ),
śądał: skorygowania zapisu poprzez jednoczesne dopuszczenie kolumn
anestezjologicznych o większym zasięgu pracy ti. długościach ramion mieszczących się w
zakresie (800 -1000mm).
(3) wymogu zaoferowania kolumny chirurgicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 600mm i drugiej 800mm licząc w osiach ramion (pozycja 635, 669
załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia kolumn chirurgicznych o większym zasięgu pracy ti. długościach
ramion mieszczących się w zakresie (800 -1000mm).
(4) wymogu zaoferowania kolumny chirurgicznej, w której sterowanie regulacją
wysokości odbywa się za pomocą przycisków umieszczonych na głowicy (pozycja 635
załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia kolumn chirurgicznych, w których wszystkie przyciski sterujące
zlokalizowane są obok siebie na uchwycie do manewrowania kolumną.
Odwołujący podnosił, że poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób umożliwiający złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy, Zamawiający naruszył
zasady udzielania zamówień publicznych, a w szczególności dyspozycję art. 7 ust. 1 i art. 29
ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił również w odwołaniu, iż postanowienia rozdziału II.7 zd. 2, IV.C2
zd. 8 oraz IV.C.3 zd. 4, rozdziału XVI SIWZ zdanie 6, 7, 8, 9 i 10, zał. nr 9 do SIWZ, a także
§3 ust. 6 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ, są następstwem błędnego założenia przez
Zamawiającego, że podmioty które udostępniają swój potencjał na zasadach art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp muszą być podwykonawcami, i odwrotnie, że podwykonawcy to zawsze
podmioty trzecie o których mowa we wspomnianym przepisie. W rezultacie Zamawiający
niezasadnie wymagał aby wykonawcy podali nie tylko części zamówienia, które będą
powierzone podwykonawcom, ale również ich dane.
Wskazywał, że nie każdy podwykonawca musi składać zobowiązanie o którym mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż przepis ten nie dotyczy przypadków, kiedy potencjał
podwykonawcy nie jest brany pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wywodził, że firmy, które w rzeczywistości będą podwykonawcami, w sytuacji
gdy ich potencjał nie jest brany pod uwagę na etapie oceny ofert, nie muszą być w ogóle
ujawniane.
W związku z powyższym Odwołujący żądał zmiany postanowienia:
1) Rozdziału II punkt 7 zd. 2 SIWZ na:
Wykonawca, który będzie korzystał w trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców
powinien wypełnić i załączyć do oferty Załącznik nr 9 do SIWZ informujący o częściach
zamówienia, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom,
2) Rozdziału IV punkty C.2 zd. 8 i 9 oraz.C.3 zd. 4:
- w Rozdziale IV.C2 SIWZ zdanie 8, na:
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w
przypadku udostępnienia Wykonawcy wiedzy i doświadczenia na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy przez inne podmioty, wykaz wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia składa się w zakresie dotyczącym
uczestnictwa danych podmiotów przy realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego,
- w Rozdziale IV.C3 SIWZ zdanie 4, na:
Wykonawca, który będzie korzystał w trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców
powinien wypełnić i załączyć do oferty Załącznik nr 9 do SIWZ informujący o częściach
zamówienia, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom.
Wykonawca, który wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1
ustawy PZP polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy, winien załączyć do oferty pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania do dyspozycji Wykonawcy zamówienia publicznego niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
3) Rozdziału XVI zdanie 6 , 7, 8 i 9 SIWZ na:
W trakcie realizacji umowy poprzetargowej Zamawiający może odstąpić na wniosek
Wykonawcy od wymagania, aby zamówienie realizowane było przez podmioty wskazane
w ofercie przetargowej, jako podmioty udostępniające zasoby na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy. W sytuacji tej Wykonawca zobowiązany jest podać
Zamawiającemu powody zmiany ww. podmiotu oraz wskazać nowy podmiot, a także
przekazać pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na czas korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, oraz
przedłożyć dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w zakresie dot. tych
zasobów przez ww. podmiot.
Wniosek dotyczący zmiany takiego podmiotu musi zostać złożony w formie pisemnej w
siedzibie Zamawiającego (sekretariat SP ZOZ ZSM) wraz z uzasadnieniem i pisemnym
zobowiązaniem podmiotu przejmującego obowiązki i zadania dotychczasowego
podmiotu.
Zamawiający w terminie do 5 dni rozpatrzy wniesiony przez Wykonawcę wniosek lub
zwróci się o dodatkowe wyjaśnienia, w oparciu o warunki dopuszczenia do udziału w
postępowaniu innych podmiotów, które zawarto w niniejszej SIWZ."
4) Rozdziału XVI zdanie 10 SIWZ na:
Zamawiający zastrzega, iż w ramach realizacji przedmiotowego zadania dopuszcza
możliwość nie informowania go w zał. nr 9 o częściach zamówienia powierzonych
podwykonawcom przy realizacji zamówienia jedynie w zakresie usług transportowych,
przy czym usługi te są świadczone na rzecz Wykonawcy na podstawie odrębnych umów.
Odwołujący podnosił, że w konsekwencji należy wprowadzić modyfikację innych
postanowień SIWZ, które są wynikiem przyjęcia błędnych założeń przez Zamawiającego, tj:
a) w Załączniku nr 9 do SIWZ - zmienić nazwę załącznika na Wykaz części zamówienia
powierzonych podwykonawcom, a także usunąć kolumny: Nazwa Podwykonawcy,
Posiadane kwalifikacje, specjalizacja oraz Podpis osoby reprezentującej podwykonawcę, a
także zastąpić w kolumnie: Zakres czynności związanych z przedmiotem zamówienia na
Części zamówienia powierzone podwykonawcom.
b) natomiast w §3 ust. 6 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ należy wprowadzić zapis w
brzmieniu: §3 ust. 6. „Wykonawca wykona przedmiot umowy:
a) samodzielnie (bez udziału podwykonawcy /-ów),
b) tworząc Konsorcjum z (nazwa /-y Rejestrowa/-e udziałowca /-ców Konsorcjum),
c) z udziałem podwykonawcy /-ów w zakresie części wskazanych w ofercie
przetargowej.”
Odwołujący kwestionował również postanowienia projektu umowy (załącznik nr 10 do SIWZ)
w zakresie kar umownych (§9) oraz prawa do jej jednostronnego rozwiązania przez
Zamawiającego (§10), podnosząc iż stanowią wyraz nadużycia prawa, któremu umowa nie
może dawać ochrony (art. 5 k.c), a które tym samym obarczone są sankcją nieważności
wynikającą z art. 58 §1 k.c. Zarzuty dotyczyły zapisu §9 ust. 2b, 3.1, 3.2 oraz 3.4, a także
§10 ust. 1.1, 1.2, 1.4 oraz 2 Projektu umowy-zał. nr 10 do SIWZ.
Odwołujący wnosił o:
(1) dokonanie zmiany §9 ust. 2b, 3.1, 3.2 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ przez
wprowadzenie zapisu w brzmieniu:
,,2.b) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w odbiorze zamontowanych urządzeń w oparciu
o podpisany końcowy protokół zdawczo-odbiorczy, niezbędny do realizacji przedmiotu
umowy - wysokości 0,2% wartości części umowy, której zwłoka dotyczy.
3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości:
3.1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy 0,2% wartości
części umowy, której zwłoka dotyczy - w przypadku zwłoki w oddaniu zrealizowanego
przedmiotu umowy (odbioru końcowego),
3.2 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu wad - w wysokości 0,02%
wartości towaru naprawianego - w przypadku wad stwierdzonych w protokole odbioru
końcowego. Dostarczenie urządzenia zastępczego uważane jest za usunięcie wady
stwierdzonej w protokole odbioru końcowego w terminie,
3.3 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu wad w okresie gwarancji lub
rękojmi -w wysokości 0,02% wartości towaru naprawianego. Dostarczenie urządzenia
zastępczego uważane jest za wykonanie naprawy gwarancyjnej w terminie."
(2) usunięcie §9 ust. 3.4 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ.
Wywodził, że istniejący obecnie zapis w przypadku opóźnienia w oddaniu przedmiotu
umowy lub w usunięciu wad powoduje naliczanie kar umownych od całej wartości umowy.
Tymczasem świadczenie jest podzielne, a poszczególne dostawy w dużej części od siebie
niezależne. Istniejący sposób naliczania kar jest więc (a przynajmniej może być)
nieadekwatny do stopnia zawinienia wykonawcy, narusza proporcję pomiędzy stopniem
zawinienia a wysokością kary oraz zasadę równości stron umowy. Wywodził, że kara umowa
to surogat odszkodowania i zasadniczo powinna być ustalana na poziomie
odzwierciedlającym wysokość ewentualnej szkody. Naliczanie kary według modelu
wynikającego z obecnych zapisów projektu umowy stoi w sprzeczności z powyższymi
zasadami prawa cywilnego. Zwracał uwagę, że obecna konstrukcja § 9 pozwala
Zamawiającemu żądać od Wykonawcy zapłaty kilku kar de facto za to samo zawinienie
Wykonawcy. Podnosił, że kara umowna nie może prowadzić do niczym nieuzasadnionych
korzyści dla Zamawiającego.
Domagał się usunięcia kary z tytułu przerwy w realizacji przedmiotu umowy, biorąc
pod uwagę, że Wykonawca rozliczany jest z końcowego efektu wykonywanych prac.
Odnośnie postanowień §10 ust. 1.1, 1.2, 1.4 oraz 2 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ
wnosił o dokonanie zmiany i nadanie im następującego brzmienia: „1. Zamawiający może
rozwiązać umowę bez wypowiedzenia w przypadkach wskazanych w §7 ust. 5 ppkt. 5.1 i 5.2
oraz:
1.1. gdy Wykonawca nie przystąpi do odbioru pomieszczeń, w których odbywać się
będzie montaż urządzeń medycznych w terminie określonym w § 4 ust.2 umowy lub nie
podejmie realizacji przedmiotu umowy w ciągu 21 dni od daty przekazania mu terenu prac,
1.2. gdy Wykonawca realizuje przedmiot umowy w sposób nienależyty i pomimo
wystąpienia przez Zamawiającego z dodatkowym wezwaniem i wyznaczenia dodatkowego
odpowiedniego terminu (nie krótszego niż 21 dni) na usunięcie naruszeń nie nastąpiła
zasadnicza poprawa w tym względzie,
1.3. Wykonawca nie posiada lub utracił właściwości, które zgodnie z postanowieniami
umowy i dokumentacji, o których mowa w §1 ust. 1, i które są konieczne dla realizacji
przedmiotu umowy lub Wykonawca został postawiony w stan upadłości lub likwidacji,
1.4. gdy Wykonawca wyrządził poważną szkodę Zamawiającemu lub kolejny raz wyrządził
istotną szkodę Zamawiającemu.
2. W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy,
Zamawiający może rozwiązać umowę bez wypowiedzenia w terminie 21 dni od powzięcia
wiadomości o powyższych okolicznościach. Wykonawca ma prawo żądać wyłącznie
wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy."
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 14 marca 2011 r., w której
uwzględnił większość podniesionych przez Odwołującego zarzutów i zobowiązał się do
modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniem
Odwołującego. W przypadku kilku zarzutów ich uwzględnieniu przez Zamawiającego
towarzyszyło zobowiązanie do modyfikacji SIWZ, jednakże w sposób odbiegający od
żądania Odwołującego przedstawionego w odwołaniu. Zamawiający nie uwzględnił
kilkunastu zarzutów Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołania, odpowiedzi na odwołanie,
oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w sposób zgodny z żądaniem Odwołującego uwzględnił zarzuty
dotyczące postanowienia § 3 ust. 6, § 9 ust. 3. 4, § 10 ust. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 projektu umowy
(załącznik nr 10 do SIWZ), postanowień punktów załącznika nr 2 do SIWZ:
3, 49, 4, 50, 5, 51, 9, 55, 12, 58, 13, 14, 59, 26, 27, 60, 68, 703, 707, 710, 711, 714 w
zakresie żądania usunięcia zapisu o lokalizacji paneli przy czaszy oraz dopuszczenia innych
lamp operacyjnych, z regulacją w zakresie szerszym niż 50.000 luksów do maksimum dla
kopuły, 719, 720, 602, 635.
Izba uwzględniła zatem w ww. zakresie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, uznając zarzuty za przyznane. W wykonaniu wyroku Izby Zamawiający winien
zmodyfikować ww. postanowienia SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Zamawiający uwzględnił również zarzuty dotyczące:
1) postanowień punktów 6, 7, 52, 53 załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dopuszczenie
możliwości zaoferowania stołów operacyjnych, z przechyłem Trendelenburga /
antyTrendelenburga w zakresie min: 50°,
2) postanowień punktów 10, 56 załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości
zaoferowania stołów operacyjnych posiadających możliwość zapamiętania minimum 30
pozycji ustalanych wcześniej,
3) postanowienia punktu 25 załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości
zaoferowania stołów operacyjnych z przesuwem wzdłużnym min. 350mm,
4) postanowienia rozdziału II pkt 7 zd. 2 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu dopuszcza możliwość udziału Podwykonawców oraz
innych podmiotów udostępniających potencjał przy realizacji zamówienia publicznego we
wszystkich zakresach i częściach zamówienia. Wykonawca, który będzie korzystał w
trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców lub innych podmiotów udostępniających
potencjał w myśl art. 26 ust 2b ustawy PZP złoży w dowolnej formie pisemnej wraz z
ofertą przetargową informację dla Zamawiającego w jakim zakresie przewidziany jest
udział tych podmiotów przy realizacji zamówienia. Zamawiający informuje, że wykonawca
nie ma obowiązku składania wraz z ofertą załącznika nr 9 załączonego do SIWZ.
Wykonawca może skorzystać z załącznika nr 9 do SIWZ modyfikując jego treść w
dowolny sposób.
5) postanowienia rozdziału IX pkt 6 zd. 2 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Wykonawca,
który będzie korzystał w trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców lub z potencjału
innych podmiotów wypełni i załączy do oferty Załącznik nr 9 do SIWZ - wykaz podmiotów
lub może zawrzeć w treści oferty w innej formie informację, w jakim zakresie przewidziany
jest udział innych podmiotów przy realizacji zamówienia,
6) postanowienia rozdziału IV C pkt 2 zd. 8 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Wykazując
spełnienie warunków posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia,
7) postanowienia rozdziału IV C pkt 3 zd. 4 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Wykazując
spełnienie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia Wykonawca może polegać na potencjale
technicznym i osobach zdolnych do wykonania zamówienia Innych podmiotów niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
8) postanowienia rozdziału XVI zd. 6, 7, 8, 9, 10, 11 poprzez nadanie im brzmienia:
Zdanie 6: bez zmian.
Zdanie 7: W trakcie realizacji umowy poprzetargowej Zamawiający może odstąpić na
wniosek Wykonawcy od wymagania, aby zamówienie realizowane było przez podmioty
wskazane w ofercie przetargowej, jako podmioty udostępniające zasoby na zasadach
określonych w art. 26 ust 2b ustawy.
Zdanie 8: W sytuacji tej Wykonawca zobowiązany jest podać Zamawiającemu powody
zmiany ww. podmiotu oraz wskazać nowy podmiot, a także przekazać pisemne
zobowiązanie tego podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na czas korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia oraz przedłożyć
dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w zakresie dotyczącym tych
zasobów przez ww. podmiot.
Zdanie 9: Wniosek dotyczący zmiany takiego podmiotu musi zostać złożony w formie
pisemnej w siedzibie Zamawiającego (sekretariat SP ZOZ ZSM) wraz z uzasadnieniem
i pisemnym zobowiązaniem podmiotu przejmującego obowiązki i zadania
dotychczasowego podmiotu.
Zdanie 10: Zamawiający w terminie do 5 dni rozpatrzy wniesiony przez Wykonawcę
wniosek lub zwróci się o dodatkowe wyjaśnienia lub przedłożenie niezbędnych
dokumentów w oparciu o warunki dopuszczenia do udziału w postępowaniu innych
podmiotów, które zawarto w niniejszej SIWZ.
Zdanie 11 – skreślone.
Sposób uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów dotyczących ww. postanowień
nie był zgodny z żądaniem Odwołującego, ale w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył iż
akceptuje ww. propozycje. Izba uwzględniła zatem w ww. zakresie zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W wykonaniu wyroku Izby Zamawiający winien
zmodyfikować ww. postanowienia SIWZ zgodnie ze swoją propozycją.
W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów Odwołującego.
Izba zważyła, że przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty (definicja pozytywna). Kolejny ustęp przywoływanego przepisu
zawiera definicję negatywną stanowiąc, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko, że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a
jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione
wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd
bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak
słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r.,
V Gaz 90/07, „uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu
uzyskania takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz
potrzeby i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak
zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że
jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia
konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06,
rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień
publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z
drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i
uczciwej konkurencji. Formułując siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione
tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne
interesy". Wydaje się też, że rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez
dokonanie tendencyjnego opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od
warunków rynku właściwego dla danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie
opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest
działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych
potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.
(Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX
2010, Komentarz do art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie i uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2
ustawy Pzp w odniesieniu do wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w
transporter z najazdem bocznym (pkt 2, 30, 48, 71 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący
żądał dopuszczenia stołów operacyjnych wyposażonych tylko w transportery z najazdem
przód/tył.
Izba ustaliła, iż stoły użytkowane będą w 4 salach operacyjnych i sali wyburzeniowej.
Sale operacyjne mają kształt prostokąta w proporcji około 3:2, zajmują powierzchnie około
35 m2, tj. prostokąt o wymiarach około 5x7 m. Dwie z tych sal posiadają drzwi na ścianie
dłuższej, dwie pozostałe na ścianie krótszej. Sale wybudzeniowe znajdują się naprzeciwko
dwóch sal o poziomym ułożeniu, przy czym część wjazdu na salę jest zabudowana ścianą w
części centralnej, wjazd jest od strony boków poprzez drzwi przesuwne. Wskazywał na to
rysunek rzutu parteru zespołu operacyjnego zawarty jako załącznik w SIWZ. Zamawiający
oświadczył, iż rozwiązanie oferowane przez Odwołującego tj. z najazdem pod kątem 45
stopni mogłoby się sprawdzić w 2 salach, w których drzwi znajdują się na krótszej ścianie,
natomiast komfort użytkowania byłby mniejszy w salach operacyjnych, w których drzwi
znajdują się na dłuższej ścianie, jak również w sali wybudzeniowej. Oświadczył jednak, że
stoły z rozwiązaniem oferowanym przez Odwołującego mogą być użytkowane we wszystkich
salach, choć w niektórych z mniejszym komfortem.
Ta okoliczność w powiązaniu z faktem, że stoły z najazdem bocznym oferuje tylko
jeden wykonawca, prowadzi do wniosku, iż pozostawienie kwestionowanego postanowienia
SIWZ doprowadziłoby do sytuacji, w której uprzywilejowanie danego wykonawcy osiągnie
rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję, zaś wymóg Zamawiającego nie
jest wymogiem niezbędnym z punktu widzenia jego potrzeb.
Zamawiający powinien zmodyfikować kwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
dopuszczenie możliwości zaoferowania stołów operacyjnych wyposażonych tylko w
transportery z najazdem przód/tył. Zamawiający może przewidzieć możliwość zaoferowania
stołu operacyjnego wyposażonego w transporter z najazdem bocznym i punktować
zaoferowanie takiego stołu jako parametr oceniany.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej wykorzystującej technologię białych diod LED
(punkt 702 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący w odwołaniu żądał wykreślenia
postanowienia definiującego kolor diod.
Izba w trakcie rozprawy, na podstawie oświadczenia Zamawiającego ustaliła, że
istotnym dla niego było uzyskanie optymalnego odcienia bieli. Zamawiający wyjaśnił, że nie
jest dla niego komfortowym praca w świetle zbyt jaskrawo białym, oczekuje światła białego,
zbliżonego do naturalnego. Ponadto niekorzystnym jest również zjawisko dyfrakcji, tzn.
ugięcia światła (tzw. tęczy) powstającego na granicach oświetlanego obszaru, które
występuje w trakcie stosowania lamp z diodami kolorowymi. Zamawiający oświadczył, że
testował różne lampy i opisał poprzez rozwiązanie konstrukcyjne tę, którą mu najbardziej
odpowiadała. Wyjaśnił, że testował również lampę oferowaną przez Odwołującego, jednakże
nie odpowiadała ona jego potrzebom.
Izba stwierdziła, że w lampach oferowanych przez Odwołującego wykorzystywane są
diody kolorowe. Przy ich zastosowaniu emitowane jest światło zimne-białe lub ciepłe-białe.
Efekt ten jest uzyskiwany dzięki wykorzystaniu diod białych, występujących w ilości 75%,
natomiast pozostałe występujące w lampach diody to diody zielone i niebieskie. Jednorodna
biała barwa uzyskiwana jest poprzez mieszanie kolorów, które występuje na poziomie około
kilkunastu cm od czaszy. Występowanie diod niebieskich i zielonych umożliwia
dostosowania koloru światła do indywidualnych potrzeb chirurga poprzez uzyskanie światła
zbliżonego do żółtego czyli ciepłobiałego lub zimnobiałego. Ponadto, w lampie tej nie
zachodzi efekt dyfrakcji, tzn. ugięcia światła albowiem mieszanie barw występuje na
poziomie kilkunastu cm od czaszy. Nie zachodzi więc pomimo zastosowania diod
kolorowych efekt tęczy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że lampy oferowane przez
Odwołującego umożliwią zaspokojenie potrzeb Zamawiającego, zaś postanowienie SIWZ
definiujące kolor diod jako wyłącznie biały jest zbyt daleko idące.
Zamawiający powinien zmodyfikować kwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie postanowienia definiującego kolor diod. Zamawiający może doprecyzować
postanowienia SIWZ poprzez wskazanie, iż wymaganym jest zaoferowanie lampy, której
użycie nie powoduje efektu dyfrakcji, tzn. ugięcia światła, a także lampy emitującej światło
zbliżone do naturalnego lub postanowienia równoważnego.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z kopułą główną o maksimum 95 źródłach LED
i kopułą satelitarną o maksimum 65 źródłach LED, podzielonymi na min 5 sekcji, (punkt 702
załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący w odwołaniu żądał wykreślenia zapisu określającego
ilość sekcji oraz ilość diod w czaszy.
Izba nie znalazła w potrzebach Zamawiającego uzasadnienia dla wymaganego przez
niego rozwiązania konstrukcyjnego lampy polegającego na posiadaniu kopuły głównej o
maksimum 95 źródłach LED i kopuły satelitarnej o maksimum 65 źródłach LED,
podzielonych na min. 5 sekcji.
Izba ustaliła, że podział na sekcje rzeczywiście ma znaczenie z punktu widzenia
wgłębności oświetlenia, jednakże istnieje pewna granica dzielenia na sekcje, powyżej której
efekt ten nie następuje. Podział na 3 sekcje, tj. rozwiązanie, które występuje w lampie
oferowanej przez Odwołującego jest wystarczający, przy założeniu że lampa ta posiada z
kolei znacznie większą ilość diod, co w połączeniu z podziałem na 3 sekcje spełnia
wymagania funkcjonalne dotyczące wgłębności oświetlenia.
Wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność dotyczącą wgłębności oświetlenia
mogą spełnić lampy o innym, niż dopuszczone w SIWZ, rozwiązaniu konstrukcyjnym.
Zamawiający powinien zmodyfikować kwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie postanowienia określającego ilość sekcji oraz ilość diod w czaszy.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulacją natężenia światła poprzez pilota
bezprzewodowego (pozycja 714 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący żądał usunięcia
wymogu sterowania natężeniem światła poprzez pilot bezprzewodowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że rozwiązanie polegające na
możliwości regulacji natężenia światła poprzez pilota bezprzewodowego jest alternatywą dla
opcji regulacji natężenia światła przy pomocy panelu sterowania. Izba wzięła pod uwagę, ze
panel sterujący może być zamontowany w dowolnym miejscu wskazanym przez
Zamawiającego. Wobec powyższego możliwość regulacji natężenia światła poprzez pilota
bezprzewodowego nie jest elementem niezbędnym z punktu widzenia potrzeb
Zamawiającego. Izba wzięła pod uwagę, że systemy lamp operacyjnych z regulacją
natężenia światła poprzez panel sterujący, a bez pilota oferuje znaczna większość
producentów lamp. W tej sytuacji pozostawienie kwestionowanego postanowienia SIWZ
doprowadziłoby do sytuacji, w której uprzywilejowanie konkretnego wykonawcy osiągnęłoby
rozmiary ograniczające w znacznym stopniu konkurencję.
Zamawiający powinien zmodyfikować kwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie wymogu sterowania natężeniem światła poprzez pilot bezprzewodowy.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o wgłębności oświetlenia L1+L2 dla kopuły
głównej i satelitarnej równej min. 130cm (pozycja 716 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący
żądał usunięcia ww. zapisu.
Izba ustaliła, że wgłębność oświetlenia jest to wysokość walca, który byłby wpisany w
jednolity snop światła, pochodzący z lampy, który zapewnia możliwość manewru lampą góra-
dół bez zmiany średnicy emitowanej przez niej plamy świetlnej. Zamawiający oświadczył, że
istnieją zabiegi, w czasie których czasze należy oddalać w większym zakresie, ale nie
sprecyzował jakie zabiegi kliniczne wymagałby zastosowania wgłębności na poziomie 130
cm, a także jak często takie zabiegi są wykonywane.
W tej sytuacji, w ocenie Izby, zakres wgłębności oświetlenia na poziomie 116 cm,
występujący w oferowanej przez niego lampie jest wystarczający, aby biorąc pod uwagę
wymiary geometryczne stołu i otoczenia, zapewnić komfort pracy i swobodny zakres
regulacji. Izba wzięła pod uwagę, że zakres wgłębności oświetlenia na poziomie 130 cm
może być przydatny w ograniczonym zakresie, gdyż w takim przypadku czasza musiałaby
znajdować się zbyt blisko pacjenta lub podniesiona do góry.
Ponadto pozostawienie kwestionowanego postanowienia SIWZ doprowadziłoby do
sytuacji, w której uprzywilejowanie konkretnego wykonawcy osiągnęłoby rozmiary
przekreślające uczciwą konkurencję, gdyż jest to cecha charakterystyczna wyłącznie dla
lampy MediLED.
Zamawiający powinien zmodyfikować kwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie ww. postanowienia.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do:
a) wymogu zaoferowania kolumny anestezjologicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 800mm ±5% i drugiej 800mm ±5% licząc w osiach ramion (pozycja 566
załącznika nr 2 do SIWZ),
b) wymogu zaoferowania kolumny chirurgicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 600mm ±5% i drugiej 800mm ±5% licząc w osiach ramion (pozycja 635, 669
załącznika nr 2 do SIWZ),
Odwołujący żądał: dopuszczenia kolumn anestezjologicznych o większym zasięgu
pracy tj. długościach ramion mieszczących się w zakresie (800 -1000mm).
Zamawiający wyjaśnił, że określając ww. parametry kierował się chęcią właściwego
ustawienia zespołu operacyjnego i bezkolizyjnej pracy ramion kolumn anestezjologicznych w
stosunku do ramion lamp operacyjnych. Wywodził, że dopuszczenie kolumn
anestezjologicznych o większym zasięgu spowoduje ciągle krzyżowanie ramion kolumn i lamp,
a co za tym idzie całkowite zakłócenie pracy zespołu operacyjnego. Izba uznała, że jest to
uzasadniona i obiektywna potrzeba Zamawiającego. Stwierdziła równocześnie, że różnica
długości ramion na poziomie 2,5 cm (pomiędzy długością 860 mm w kolumnach
oferowanych przez Odwołującego wobec 840 mm dopuszczonych przez Zamawiającego,
przy uwzględnieniu tolerancji ±5% liczonej od 800 mm), jest na tyle znikoma, że nie powinna
eliminować oferty Odwołującego. Izba wzięła przy tym pod uwagę okoliczność, że ramiona
są łamane i wówczas nie będą w kolidować.
Izba nakazuje modyfikację postanowień SIWZ poprzez umożliwienie zaoferowania
kolumny anestezjologicznej o zasięgu 865 mm i kolumny chirurgicznej sufitowej o zasięgu
drugiej części 865 mm.
Izba uznała za uzasadniony zarzut zbytniego wygórowania zastrzeżonych kar
umownych.
Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień
umownych. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp:
jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie
art. 3531 Kodeksu cywilnego, dowolnie sformułować postanowienia umowne w zakresie kar
umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb.
Jednakże, zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego, którego ustawa Pzp jest
częścią, nie można prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to m.in. z brzmienia jednej z
najważniejszych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
Opisany przez Zamawiającego mechanizm naliczania kar umownych przewidywał
naliczanie kar umownych od wartości całej umowy. Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego, że kara umowa to surogat odszkodowania i zasadniczo powinna być
ustalana na poziomie odzwierciedlającym wysokość ewentualnej szkody. Tymczasem
zastosowany przez Zamawiającego mechanizm naliczania kar umownych od całej wartości
umowy mógłby znaleźć zastosowanie także w przypadku zwłoki w dostawie urządzeń o
małej wartości, które również wchodzą w skład przedmiotu zamówienia. Takie
ukształtowanie stosunku prawnego w ocenie Izby stanowi nadużycie przyznanego
Zamawiającemu prawa podmiotowego.
Za uzasadnione należy uznać żądanie Odwołującego, aby kary umowne za zwłokę w
dostawie poszczególnych urządzeń obliczane były w stosunku procentowym nie do wartości
całego zamówienia, lecz w stosunku do tego elementu zamówienia, z dostawą którego
wykonawca popadł w zwłokę. Może być to osiągnięte poprzez odwołanie do wartości
zaoferowanych urządzeń z dostawą których wykonawca pozostaje w zwłoce. Możliwym jest
również odniesienie kar umownych do wartości wyposażenia danej sali, w dostawie którego
wykonawca popadł w zwłokę. Szczegóły co do sposobu modyfikacji projektu umowy
pozostawiono Zamawiającemu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 22 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Promed S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w
Chorzowie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Zespół Szpitali Miejskich w Chorzowie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Promed S.A. w Warszawie,
2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół
Szpitali Miejskich w Chorzowie na rzecz Promed S.A. w Warszawie,
stanowiącej uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 475/11
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w
Chorzowie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „zakup, dostawę i montaż wyposażenia sal
operacyjnych i sterylizatorni szpitalnej wraz z usługą przeniesienia i montażu posiadanego
sterylizatora i myjko-dezynfektora, wykonania niezbędnych prac montażowych i
adaptacyjnych oraz rozłożenie zapłaty wynagrodzenia za przedmiot zamówienia na 60
równych, comiesięcznych rat, tj. przez okres 5 lat”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02
marca 2011 r., nr 2011/S 42-068422.
Dnia 7 marca 2011 r. wykonawca Promed S.A. w Warszawie zwany dalej
„odwołującym” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym warunków umowy, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3, art. 38 ust. 4, 36 ust. 4 w zw. z art.
26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żadać zamawiający od wykonawcy,
oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), a także art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 353 1 KC, art. 5 KC i art. 58 § 1 KC.
W uzasadnieniu odwołania podniósł, iż Zamawiający naruszył zasadę uczciwej
konkurencji bowiem opis przedmiotu zamówienia, który wynika z treści SIWZ (załącznik nr 2)
wskazuje na konkretne modele sprzętu i jego jedynych dystrybutorów, tj. odpowiednio OPT
Vanto sprzedawanego przez Intergos Sp. z o.o. oraz MediLED76, której producentem jest
tajwańska firma Mediland Corporation. W ten sposób Zamawiający uniemożliwił wzięcie
udziału w przetargu wykonawcom, którzy nie mają w ofercie dokładnie tych stołów i lamp
operacyjnych, ale oferują równoważny towar.
Wskazywał, że na przedmiot zamówienia składa się kilkanaście sztuk różnych
urządzeń. Powoduje to, że jeśli przynajmniej jeden element tak złożonego zamówienia
będzie mógł być nabyty tylko od jednego dostawcy, wówczas każdy wykonawca, który nie
ma dostępu do tego towaru nie ma automatycznie możliwości złożenia oferty.
Odwołujący zakwestionował kilkanaście postanowień SIWZ dotyczących parametrów
technicznych stołów operacyjnych, podając uzasadnienie swych zarzutów, tj:
(1) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w transporter z najazdem
bocznym (pkt 2, 30, 48, 71 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia stołów operacyjnych wyposażonych tylko w transportery z
najazdem przód/tył.
(2) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z kolumną o podstawie wysokości max
20mm (punkt 3, 49 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych wyposażonych w kolumny z
podstawą wysokości max 30 mm.
(3) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z regulacją wysokości w zakresie [580-
1120mm (+/- 20mm) (punkt 4 i 50 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z regulacją wysokości w zakresie:
616-1166 mm i szerszym.
(4) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z przechyłem bocznym: 37° / 37° ( + - 2° )
(punkt 5 i 51 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z przechyłem bocznym min: 30° /
30 0
(5) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z przechyłem
Trendelenburga/antyTrendelenburga w zakresie min. 56 ° (punkt 6,7, 52, 53 zał ącznika nr 2
do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z przechyłem Trendelenburga /
antyTrendelenburga w zakresie min: 40 °.
(6) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z wyświetlaczem LCD wbudowanym w
kolumnę stołu wskazującym aktualny stan naładowania baterii pozycję stołu, typ blatu i
aktualnie wykonywane ruchy, informacje o ewentualnych usterkach systemu (punkt 9, 55
załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z wyświetlaczem LCD
umiejscowionym na pilocie sterującym.
(7) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w możliwość
zapamiętywania min. 36 pozycji ustalanych wcześniej (punkt 10, 56 załącznika nr 2 do
SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z możliwością zapamiętywania min:
10 pozycji ustalanych wcześniej.
(8) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w panel sterujący
zlokalizowany na kolumnie stołu od strony głowy pacjenta (punkt 12, 58 załącznika nr 2 do
SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z panelem sterującym
umieszczonym z boku kolumny wyposażonym w automatyczne zabezpieczenie przed
niezamierzoną aktywacją panelu poprzez konieczność przyciśnięcia jednocześnie dwóch
niezależnych przycisków celem aktywacji.
(9) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w panel sterujący
zawierający przycisk STOP, którego naciśnięcie automatycznie wstrzymuje wszystkie ruchy
(punkt 13, 14, 59 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, bez przycisku STOP na panelu
sterującym.
(10) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z przesuwem m.in. 475mm (punkt 25
załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z przesuwem wzdłużnym min
300mm.
(11) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z regulacją oparcia pleców: w części
lędźwiowej sterowanej elektromechanicznie w zakresie: + 90° do - 50° oraz w cz ęści
piersiowej sterowanej manualnie w zakresie: + 60° d o - 60° (punkt 26 zał ącznika nr 2 do
SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z regulacją oparcia pleców w
części lędźwiowej w zakresie min: (+ 85° do - 45°) oraz w cz ęści piersiowej w zakresie min:
(+ 90° do - 55°) a tak że wykreślenie wymogu manualnej regulacji części piersiowej płyty
plecowej.
(12) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z wypiętrzeniem podgłówka realizowanym
za pomocą mechanizmu śrubowego (punkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z funkcją wypiętrzenia podgłówka
realizowana za pomocą mechanizmu sprężynowo-zapadkowego.
(13) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w system bezpieczeństwa
pozwalający na wybranie najbezpieczniejszych pozycji zależnie od wagi i stanu ogólnego
pacjenta (punkt 60 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: wykreślenia ww. postanowienia.
(14) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z regulacją oparcia pleców: w części
lędźwiowej sterowanej elektromechanicznie w zakresie: + 90° do - 50° (punkt 68 zał ącznika
nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z regulacją oparcia pleców w
części lędźwiowej w zakresie min: (+ 85° do - 45°).
Przedstawił porównanie parametrów technicznych modeli stołów operacyjnych
wiodących producentów wraz z parametrami stołu OPT Vanto.
Odwołujący podniósł również, że oprócz stołów operacyjnych także lampy zostały
opisane przez Zamawiającego w taki sposób, że wymagane parametry spełnia wyłącznie
jeden model lampy, MediLED76, której producentem jest tajwańska firma Mediland
Corporation. W ten sposób Zamawiający uniemożliwił wzięcie udziału w całym przetargu
wykonawcom, którzy nie mają w ofercie dokładnie tych lamp operacyjnych, ale mających w
swej ofercie lampy operacyjne innych producentów.
Odwołujący zakwestionował kilkanaście postanowień SIWZ dotyczących parametrów
technicznych stołów operacyjnych, podając uzasadnienie swych zarzutów, tj:
(1) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej wykorzystującej technologię białych diod
LED (punkt 702 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: wykreślenia postanowienia definiującego kolor diod.
(2) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z kopułą główną o maksimum 95 źródłach
LED i kopułą satelitarną o maksimum 65 źródłach LED, podzielonymi na min 5 sekcji, (punkt
702 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: wykreślenia zapisu określającego ilość sekcji oraz ilość diod w czaszy.
(3) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z kopułami zaopatrzonymi w "brudne"
uchwyty naokoło kopuły (punkt 703 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia lampy operacyjnej z co najmniej jednym uchwytem brudnym
zlokalizowanym na czaszy bądź przy czaszy.
(4) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z dodatkowym oświetleniem
endoskopowym umieszczonym w centralnej części czaszy głównej i satelitarnej i
regulowanym w zakresie 8500-17000 lux (pozycja 707 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z opcją światła endoskopowego
realizowanego poprzez zmniejszenie natężenia światła matrycy każdej z czasz do wartości
5% (8000 lux) lub mniej.
(5) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej ze stałą temperaturą barwową wynoszącą
4300°K (pozycja 710 zał ącznika nr 2 do SIWZ)
śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z regulowaną temperaturą barwową.
(6) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulowaną średnicą plamy świetlnej dla
kopuł realizowaną poprzez centralny uchwyt sterylizowany i z cyfrowego (dotykowego)
panelu umieszczonego przy kopułach i pilota bezprzewodowego (pozycja 711 załącznika nr
2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z regulowaną średnicą plamy
świetlnej realizowaną tylko poprzez centralny uchwyt sterylizowany, zlokalizowany w osi
geometrycznej czaszy.
(7) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulacją natężenia światła na cyfrowym
panelu znajdującym się przy każdej czaszy i poprzez pilota bezprzewodowego (pozycja 714
załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: usunięcia zapisów o lokalizacji paneli przy czaszy i wymogu sterowania
natężeniem światła po przez pilot bezprzewodowy.
(8) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulacją natężenia światła w zakresie od
minimum 50000 lux do maksimum dla kopuły (pozycja 714 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z regulacją w zakresie szerszym niż
50000 lux do maksimum dla kopuły.
(9) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o wgłębności oświetlenia L1+L2 dla kopuły
głównej i satelitarnej równej min. 130cm (pozycja 716 załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: usunięcia ww. zapisu.
(10) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o mocy pobieranej przez układ świetlny
(kopuła główna + kopuła satelitarna): maksimum 160W (pozycja 719 załącznika nr 2 do
SIWZ),
śądał: usunięcia ww. zapisu.
(11) wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o żywotności układu świetlnego min. 50000
godz. (pozycja 720 załącznika nr 2 do SIWZ).
śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, o żywotności min: 25 000 godz.
Przedstawił porównanie parametrów technicznych modeli lamp operacyjnych
wiodących producentów wraz z parametrami lampy MediLED.
Odwołujący zakwestionował kilka postanowień SIWZ dotyczących parametrów
technicznych kolumn anestezjologicznych, podając uzasadnienie swych zarzutów, tj:
(1) wymogu zaoferowania kolumny anestezjologicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 800mm i drugiej 800mm licząc w osiach ramion (pozycja 566 załącznika nr
2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia kolumn anestezjologicznych o większym zasięgu pracy tj.
długościach ramion mieszczących się w zakresie (800 -1000mm).
(2) wymogu zaoferowania kolumny anestezjologicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 600mm i drugiej 800mm licząc w osiach ramion (pozycja 602 załącznika nr
2 do SIWZ),
śądał: skorygowania zapisu poprzez jednoczesne dopuszczenie kolumn
anestezjologicznych o większym zasięgu pracy ti. długościach ramion mieszczących się w
zakresie (800 -1000mm).
(3) wymogu zaoferowania kolumny chirurgicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 600mm i drugiej 800mm licząc w osiach ramion (pozycja 635, 669
załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia kolumn chirurgicznych o większym zasięgu pracy ti. długościach
ramion mieszczących się w zakresie (800 -1000mm).
(4) wymogu zaoferowania kolumny chirurgicznej, w której sterowanie regulacją
wysokości odbywa się za pomocą przycisków umieszczonych na głowicy (pozycja 635
załącznika nr 2 do SIWZ),
śądał: dopuszczenia kolumn chirurgicznych, w których wszystkie przyciski sterujące
zlokalizowane są obok siebie na uchwycie do manewrowania kolumną.
Odwołujący podnosił, że poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób umożliwiający złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy, Zamawiający naruszył
zasady udzielania zamówień publicznych, a w szczególności dyspozycję art. 7 ust. 1 i art. 29
ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił również w odwołaniu, iż postanowienia rozdziału II.7 zd. 2, IV.C2
zd. 8 oraz IV.C.3 zd. 4, rozdziału XVI SIWZ zdanie 6, 7, 8, 9 i 10, zał. nr 9 do SIWZ, a także
§3 ust. 6 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ, są następstwem błędnego założenia przez
Zamawiającego, że podmioty które udostępniają swój potencjał na zasadach art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp muszą być podwykonawcami, i odwrotnie, że podwykonawcy to zawsze
podmioty trzecie o których mowa we wspomnianym przepisie. W rezultacie Zamawiający
niezasadnie wymagał aby wykonawcy podali nie tylko części zamówienia, które będą
powierzone podwykonawcom, ale również ich dane.
Wskazywał, że nie każdy podwykonawca musi składać zobowiązanie o którym mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż przepis ten nie dotyczy przypadków, kiedy potencjał
podwykonawcy nie jest brany pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wywodził, że firmy, które w rzeczywistości będą podwykonawcami, w sytuacji
gdy ich potencjał nie jest brany pod uwagę na etapie oceny ofert, nie muszą być w ogóle
ujawniane.
W związku z powyższym Odwołujący żądał zmiany postanowienia:
1) Rozdziału II punkt 7 zd. 2 SIWZ na:
Wykonawca, który będzie korzystał w trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców
powinien wypełnić i załączyć do oferty Załącznik nr 9 do SIWZ informujący o częściach
zamówienia, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom,
2) Rozdziału IV punkty C.2 zd. 8 i 9 oraz.C.3 zd. 4:
- w Rozdziale IV.C2 SIWZ zdanie 8, na:
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w
przypadku udostępnienia Wykonawcy wiedzy i doświadczenia na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy przez inne podmioty, wykaz wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia składa się w zakresie dotyczącym
uczestnictwa danych podmiotów przy realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego,
- w Rozdziale IV.C3 SIWZ zdanie 4, na:
Wykonawca, który będzie korzystał w trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców
powinien wypełnić i załączyć do oferty Załącznik nr 9 do SIWZ informujący o częściach
zamówienia, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom.
Wykonawca, który wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1
ustawy PZP polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy, winien załączyć do oferty pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania do dyspozycji Wykonawcy zamówienia publicznego niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
3) Rozdziału XVI zdanie 6 , 7, 8 i 9 SIWZ na:
W trakcie realizacji umowy poprzetargowej Zamawiający może odstąpić na wniosek
Wykonawcy od wymagania, aby zamówienie realizowane było przez podmioty wskazane
w ofercie przetargowej, jako podmioty udostępniające zasoby na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy. W sytuacji tej Wykonawca zobowiązany jest podać
Zamawiającemu powody zmiany ww. podmiotu oraz wskazać nowy podmiot, a także
przekazać pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na czas korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, oraz
przedłożyć dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w zakresie dot. tych
zasobów przez ww. podmiot.
Wniosek dotyczący zmiany takiego podmiotu musi zostać złożony w formie pisemnej w
siedzibie Zamawiającego (sekretariat SP ZOZ ZSM) wraz z uzasadnieniem i pisemnym
zobowiązaniem podmiotu przejmującego obowiązki i zadania dotychczasowego
podmiotu.
Zamawiający w terminie do 5 dni rozpatrzy wniesiony przez Wykonawcę wniosek lub
zwróci się o dodatkowe wyjaśnienia, w oparciu o warunki dopuszczenia do udziału w
postępowaniu innych podmiotów, które zawarto w niniejszej SIWZ."
4) Rozdziału XVI zdanie 10 SIWZ na:
Zamawiający zastrzega, iż w ramach realizacji przedmiotowego zadania dopuszcza
możliwość nie informowania go w zał. nr 9 o częściach zamówienia powierzonych
podwykonawcom przy realizacji zamówienia jedynie w zakresie usług transportowych,
przy czym usługi te są świadczone na rzecz Wykonawcy na podstawie odrębnych umów.
Odwołujący podnosił, że w konsekwencji należy wprowadzić modyfikację innych
postanowień SIWZ, które są wynikiem przyjęcia błędnych założeń przez Zamawiającego, tj:
a) w Załączniku nr 9 do SIWZ - zmienić nazwę załącznika na Wykaz części zamówienia
powierzonych podwykonawcom, a także usunąć kolumny: Nazwa Podwykonawcy,
Posiadane kwalifikacje, specjalizacja oraz Podpis osoby reprezentującej podwykonawcę, a
także zastąpić w kolumnie: Zakres czynności związanych z przedmiotem zamówienia na
Części zamówienia powierzone podwykonawcom.
b) natomiast w §3 ust. 6 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ należy wprowadzić zapis w
brzmieniu: §3 ust. 6. „Wykonawca wykona przedmiot umowy:
a) samodzielnie (bez udziału podwykonawcy /-ów),
b) tworząc Konsorcjum z (nazwa /-y Rejestrowa/-e udziałowca /-ców Konsorcjum),
c) z udziałem podwykonawcy /-ów w zakresie części wskazanych w ofercie
przetargowej.”
Odwołujący kwestionował również postanowienia projektu umowy (załącznik nr 10 do SIWZ)
w zakresie kar umownych (§9) oraz prawa do jej jednostronnego rozwiązania przez
Zamawiającego (§10), podnosząc iż stanowią wyraz nadużycia prawa, któremu umowa nie
może dawać ochrony (art. 5 k.c), a które tym samym obarczone są sankcją nieważności
wynikającą z art. 58 §1 k.c. Zarzuty dotyczyły zapisu §9 ust. 2b, 3.1, 3.2 oraz 3.4, a także
§10 ust. 1.1, 1.2, 1.4 oraz 2 Projektu umowy-zał. nr 10 do SIWZ.
Odwołujący wnosił o:
(1) dokonanie zmiany §9 ust. 2b, 3.1, 3.2 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ przez
wprowadzenie zapisu w brzmieniu:
,,2.b) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w odbiorze zamontowanych urządzeń w oparciu
o podpisany końcowy protokół zdawczo-odbiorczy, niezbędny do realizacji przedmiotu
umowy - wysokości 0,2% wartości części umowy, której zwłoka dotyczy.
3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości:
3.1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy 0,2% wartości
części umowy, której zwłoka dotyczy - w przypadku zwłoki w oddaniu zrealizowanego
przedmiotu umowy (odbioru końcowego),
3.2 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu wad - w wysokości 0,02%
wartości towaru naprawianego - w przypadku wad stwierdzonych w protokole odbioru
końcowego. Dostarczenie urządzenia zastępczego uważane jest za usunięcie wady
stwierdzonej w protokole odbioru końcowego w terminie,
3.3 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu wad w okresie gwarancji lub
rękojmi -w wysokości 0,02% wartości towaru naprawianego. Dostarczenie urządzenia
zastępczego uważane jest za wykonanie naprawy gwarancyjnej w terminie."
(2) usunięcie §9 ust. 3.4 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ.
Wywodził, że istniejący obecnie zapis w przypadku opóźnienia w oddaniu przedmiotu
umowy lub w usunięciu wad powoduje naliczanie kar umownych od całej wartości umowy.
Tymczasem świadczenie jest podzielne, a poszczególne dostawy w dużej części od siebie
niezależne. Istniejący sposób naliczania kar jest więc (a przynajmniej może być)
nieadekwatny do stopnia zawinienia wykonawcy, narusza proporcję pomiędzy stopniem
zawinienia a wysokością kary oraz zasadę równości stron umowy. Wywodził, że kara umowa
to surogat odszkodowania i zasadniczo powinna być ustalana na poziomie
odzwierciedlającym wysokość ewentualnej szkody. Naliczanie kary według modelu
wynikającego z obecnych zapisów projektu umowy stoi w sprzeczności z powyższymi
zasadami prawa cywilnego. Zwracał uwagę, że obecna konstrukcja § 9 pozwala
Zamawiającemu żądać od Wykonawcy zapłaty kilku kar de facto za to samo zawinienie
Wykonawcy. Podnosił, że kara umowna nie może prowadzić do niczym nieuzasadnionych
korzyści dla Zamawiającego.
Domagał się usunięcia kary z tytułu przerwy w realizacji przedmiotu umowy, biorąc
pod uwagę, że Wykonawca rozliczany jest z końcowego efektu wykonywanych prac.
Odnośnie postanowień §10 ust. 1.1, 1.2, 1.4 oraz 2 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ
wnosił o dokonanie zmiany i nadanie im następującego brzmienia: „1. Zamawiający może
rozwiązać umowę bez wypowiedzenia w przypadkach wskazanych w §7 ust. 5 ppkt. 5.1 i 5.2
oraz:
1.1. gdy Wykonawca nie przystąpi do odbioru pomieszczeń, w których odbywać się
będzie montaż urządzeń medycznych w terminie określonym w § 4 ust.2 umowy lub nie
podejmie realizacji przedmiotu umowy w ciągu 21 dni od daty przekazania mu terenu prac,
1.2. gdy Wykonawca realizuje przedmiot umowy w sposób nienależyty i pomimo
wystąpienia przez Zamawiającego z dodatkowym wezwaniem i wyznaczenia dodatkowego
odpowiedniego terminu (nie krótszego niż 21 dni) na usunięcie naruszeń nie nastąpiła
zasadnicza poprawa w tym względzie,
1.3. Wykonawca nie posiada lub utracił właściwości, które zgodnie z postanowieniami
umowy i dokumentacji, o których mowa w §1 ust. 1, i które są konieczne dla realizacji
przedmiotu umowy lub Wykonawca został postawiony w stan upadłości lub likwidacji,
1.4. gdy Wykonawca wyrządził poważną szkodę Zamawiającemu lub kolejny raz wyrządził
istotną szkodę Zamawiającemu.
2. W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy,
Zamawiający może rozwiązać umowę bez wypowiedzenia w terminie 21 dni od powzięcia
wiadomości o powyższych okolicznościach. Wykonawca ma prawo żądać wyłącznie
wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy."
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 14 marca 2011 r., w której
uwzględnił większość podniesionych przez Odwołującego zarzutów i zobowiązał się do
modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniem
Odwołującego. W przypadku kilku zarzutów ich uwzględnieniu przez Zamawiającego
towarzyszyło zobowiązanie do modyfikacji SIWZ, jednakże w sposób odbiegający od
żądania Odwołującego przedstawionego w odwołaniu. Zamawiający nie uwzględnił
kilkunastu zarzutów Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołania, odpowiedzi na odwołanie,
oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w sposób zgodny z żądaniem Odwołującego uwzględnił zarzuty
dotyczące postanowienia § 3 ust. 6, § 9 ust. 3. 4, § 10 ust. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 projektu umowy
(załącznik nr 10 do SIWZ), postanowień punktów załącznika nr 2 do SIWZ:
3, 49, 4, 50, 5, 51, 9, 55, 12, 58, 13, 14, 59, 26, 27, 60, 68, 703, 707, 710, 711, 714 w
zakresie żądania usunięcia zapisu o lokalizacji paneli przy czaszy oraz dopuszczenia innych
lamp operacyjnych, z regulacją w zakresie szerszym niż 50.000 luksów do maksimum dla
kopuły, 719, 720, 602, 635.
Izba uwzględniła zatem w ww. zakresie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, uznając zarzuty za przyznane. W wykonaniu wyroku Izby Zamawiający winien
zmodyfikować ww. postanowienia SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Zamawiający uwzględnił również zarzuty dotyczące:
1) postanowień punktów 6, 7, 52, 53 załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dopuszczenie
możliwości zaoferowania stołów operacyjnych, z przechyłem Trendelenburga /
antyTrendelenburga w zakresie min: 50°,
2) postanowień punktów 10, 56 załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości
zaoferowania stołów operacyjnych posiadających możliwość zapamiętania minimum 30
pozycji ustalanych wcześniej,
3) postanowienia punktu 25 załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości
zaoferowania stołów operacyjnych z przesuwem wzdłużnym min. 350mm,
4) postanowienia rozdziału II pkt 7 zd. 2 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu dopuszcza możliwość udziału Podwykonawców oraz
innych podmiotów udostępniających potencjał przy realizacji zamówienia publicznego we
wszystkich zakresach i częściach zamówienia. Wykonawca, który będzie korzystał w
trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców lub innych podmiotów udostępniających
potencjał w myśl art. 26 ust 2b ustawy PZP złoży w dowolnej formie pisemnej wraz z
ofertą przetargową informację dla Zamawiającego w jakim zakresie przewidziany jest
udział tych podmiotów przy realizacji zamówienia. Zamawiający informuje, że wykonawca
nie ma obowiązku składania wraz z ofertą załącznika nr 9 załączonego do SIWZ.
Wykonawca może skorzystać z załącznika nr 9 do SIWZ modyfikując jego treść w
dowolny sposób.
5) postanowienia rozdziału IX pkt 6 zd. 2 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Wykonawca,
który będzie korzystał w trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców lub z potencjału
innych podmiotów wypełni i załączy do oferty Załącznik nr 9 do SIWZ - wykaz podmiotów
lub może zawrzeć w treści oferty w innej formie informację, w jakim zakresie przewidziany
jest udział innych podmiotów przy realizacji zamówienia,
6) postanowienia rozdziału IV C pkt 2 zd. 8 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Wykazując
spełnienie warunków posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia,
7) postanowienia rozdziału IV C pkt 3 zd. 4 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Wykazując
spełnienie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia Wykonawca może polegać na potencjale
technicznym i osobach zdolnych do wykonania zamówienia Innych podmiotów niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
8) postanowienia rozdziału XVI zd. 6, 7, 8, 9, 10, 11 poprzez nadanie im brzmienia:
Zdanie 6: bez zmian.
Zdanie 7: W trakcie realizacji umowy poprzetargowej Zamawiający może odstąpić na
wniosek Wykonawcy od wymagania, aby zamówienie realizowane było przez podmioty
wskazane w ofercie przetargowej, jako podmioty udostępniające zasoby na zasadach
określonych w art. 26 ust 2b ustawy.
Zdanie 8: W sytuacji tej Wykonawca zobowiązany jest podać Zamawiającemu powody
zmiany ww. podmiotu oraz wskazać nowy podmiot, a także przekazać pisemne
zobowiązanie tego podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na czas korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia oraz przedłożyć
dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w zakresie dotyczącym tych
zasobów przez ww. podmiot.
Zdanie 9: Wniosek dotyczący zmiany takiego podmiotu musi zostać złożony w formie
pisemnej w siedzibie Zamawiającego (sekretariat SP ZOZ ZSM) wraz z uzasadnieniem
i pisemnym zobowiązaniem podmiotu przejmującego obowiązki i zadania
dotychczasowego podmiotu.
Zdanie 10: Zamawiający w terminie do 5 dni rozpatrzy wniesiony przez Wykonawcę
wniosek lub zwróci się o dodatkowe wyjaśnienia lub przedłożenie niezbędnych
dokumentów w oparciu o warunki dopuszczenia do udziału w postępowaniu innych
podmiotów, które zawarto w niniejszej SIWZ.
Zdanie 11 – skreślone.
Sposób uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów dotyczących ww. postanowień
nie był zgodny z żądaniem Odwołującego, ale w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył iż
akceptuje ww. propozycje. Izba uwzględniła zatem w ww. zakresie zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W wykonaniu wyroku Izby Zamawiający winien
zmodyfikować ww. postanowienia SIWZ zgodnie ze swoją propozycją.
W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów Odwołującego.
Izba zważyła, że przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty (definicja pozytywna). Kolejny ustęp przywoływanego przepisu
zawiera definicję negatywną stanowiąc, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko, że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a
jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione
wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd
bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak
słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r.,
V Gaz 90/07, „uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu
uzyskania takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz
potrzeby i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak
zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że
jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia
konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06,
rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień
publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z
drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i
uczciwej konkurencji. Formułując siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione
tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne
interesy". Wydaje się też, że rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez
dokonanie tendencyjnego opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od
warunków rynku właściwego dla danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie
opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest
działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych
potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.
(Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX
2010, Komentarz do art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie i uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2
ustawy Pzp w odniesieniu do wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w
transporter z najazdem bocznym (pkt 2, 30, 48, 71 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący
żądał dopuszczenia stołów operacyjnych wyposażonych tylko w transportery z najazdem
przód/tył.
Izba ustaliła, iż stoły użytkowane będą w 4 salach operacyjnych i sali wyburzeniowej.
Sale operacyjne mają kształt prostokąta w proporcji około 3:2, zajmują powierzchnie około
35 m2, tj. prostokąt o wymiarach około 5x7 m. Dwie z tych sal posiadają drzwi na ścianie
dłuższej, dwie pozostałe na ścianie krótszej. Sale wybudzeniowe znajdują się naprzeciwko
dwóch sal o poziomym ułożeniu, przy czym część wjazdu na salę jest zabudowana ścianą w
części centralnej, wjazd jest od strony boków poprzez drzwi przesuwne. Wskazywał na to
rysunek rzutu parteru zespołu operacyjnego zawarty jako załącznik w SIWZ. Zamawiający
oświadczył, iż rozwiązanie oferowane przez Odwołującego tj. z najazdem pod kątem 45
stopni mogłoby się sprawdzić w 2 salach, w których drzwi znajdują się na krótszej ścianie,
natomiast komfort użytkowania byłby mniejszy w salach operacyjnych, w których drzwi
znajdują się na dłuższej ścianie, jak również w sali wybudzeniowej. Oświadczył jednak, że
stoły z rozwiązaniem oferowanym przez Odwołującego mogą być użytkowane we wszystkich
salach, choć w niektórych z mniejszym komfortem.
Ta okoliczność w powiązaniu z faktem, że stoły z najazdem bocznym oferuje tylko
jeden wykonawca, prowadzi do wniosku, iż pozostawienie kwestionowanego postanowienia
SIWZ doprowadziłoby do sytuacji, w której uprzywilejowanie danego wykonawcy osiągnie
rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję, zaś wymóg Zamawiającego nie
jest wymogiem niezbędnym z punktu widzenia jego potrzeb.
Zamawiający powinien zmodyfikować kwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
dopuszczenie możliwości zaoferowania stołów operacyjnych wyposażonych tylko w
transportery z najazdem przód/tył. Zamawiający może przewidzieć możliwość zaoferowania
stołu operacyjnego wyposażonego w transporter z najazdem bocznym i punktować
zaoferowanie takiego stołu jako parametr oceniany.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej wykorzystującej technologię białych diod LED
(punkt 702 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący w odwołaniu żądał wykreślenia
postanowienia definiującego kolor diod.
Izba w trakcie rozprawy, na podstawie oświadczenia Zamawiającego ustaliła, że
istotnym dla niego było uzyskanie optymalnego odcienia bieli. Zamawiający wyjaśnił, że nie
jest dla niego komfortowym praca w świetle zbyt jaskrawo białym, oczekuje światła białego,
zbliżonego do naturalnego. Ponadto niekorzystnym jest również zjawisko dyfrakcji, tzn.
ugięcia światła (tzw. tęczy) powstającego na granicach oświetlanego obszaru, które
występuje w trakcie stosowania lamp z diodami kolorowymi. Zamawiający oświadczył, że
testował różne lampy i opisał poprzez rozwiązanie konstrukcyjne tę, którą mu najbardziej
odpowiadała. Wyjaśnił, że testował również lampę oferowaną przez Odwołującego, jednakże
nie odpowiadała ona jego potrzebom.
Izba stwierdziła, że w lampach oferowanych przez Odwołującego wykorzystywane są
diody kolorowe. Przy ich zastosowaniu emitowane jest światło zimne-białe lub ciepłe-białe.
Efekt ten jest uzyskiwany dzięki wykorzystaniu diod białych, występujących w ilości 75%,
natomiast pozostałe występujące w lampach diody to diody zielone i niebieskie. Jednorodna
biała barwa uzyskiwana jest poprzez mieszanie kolorów, które występuje na poziomie około
kilkunastu cm od czaszy. Występowanie diod niebieskich i zielonych umożliwia
dostosowania koloru światła do indywidualnych potrzeb chirurga poprzez uzyskanie światła
zbliżonego do żółtego czyli ciepłobiałego lub zimnobiałego. Ponadto, w lampie tej nie
zachodzi efekt dyfrakcji, tzn. ugięcia światła albowiem mieszanie barw występuje na
poziomie kilkunastu cm od czaszy. Nie zachodzi więc pomimo zastosowania diod
kolorowych efekt tęczy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że lampy oferowane przez
Odwołującego umożliwią zaspokojenie potrzeb Zamawiającego, zaś postanowienie SIWZ
definiujące kolor diod jako wyłącznie biały jest zbyt daleko idące.
Zamawiający powinien zmodyfikować kwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie postanowienia definiującego kolor diod. Zamawiający może doprecyzować
postanowienia SIWZ poprzez wskazanie, iż wymaganym jest zaoferowanie lampy, której
użycie nie powoduje efektu dyfrakcji, tzn. ugięcia światła, a także lampy emitującej światło
zbliżone do naturalnego lub postanowienia równoważnego.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z kopułą główną o maksimum 95 źródłach LED
i kopułą satelitarną o maksimum 65 źródłach LED, podzielonymi na min 5 sekcji, (punkt 702
załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący w odwołaniu żądał wykreślenia zapisu określającego
ilość sekcji oraz ilość diod w czaszy.
Izba nie znalazła w potrzebach Zamawiającego uzasadnienia dla wymaganego przez
niego rozwiązania konstrukcyjnego lampy polegającego na posiadaniu kopuły głównej o
maksimum 95 źródłach LED i kopuły satelitarnej o maksimum 65 źródłach LED,
podzielonych na min. 5 sekcji.
Izba ustaliła, że podział na sekcje rzeczywiście ma znaczenie z punktu widzenia
wgłębności oświetlenia, jednakże istnieje pewna granica dzielenia na sekcje, powyżej której
efekt ten nie następuje. Podział na 3 sekcje, tj. rozwiązanie, które występuje w lampie
oferowanej przez Odwołującego jest wystarczający, przy założeniu że lampa ta posiada z
kolei znacznie większą ilość diod, co w połączeniu z podziałem na 3 sekcje spełnia
wymagania funkcjonalne dotyczące wgłębności oświetlenia.
Wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność dotyczącą wgłębności oświetlenia
mogą spełnić lampy o innym, niż dopuszczone w SIWZ, rozwiązaniu konstrukcyjnym.
Zamawiający powinien zmodyfikować kwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie postanowienia określającego ilość sekcji oraz ilość diod w czaszy.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulacją natężenia światła poprzez pilota
bezprzewodowego (pozycja 714 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący żądał usunięcia
wymogu sterowania natężeniem światła poprzez pilot bezprzewodowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że rozwiązanie polegające na
możliwości regulacji natężenia światła poprzez pilota bezprzewodowego jest alternatywą dla
opcji regulacji natężenia światła przy pomocy panelu sterowania. Izba wzięła pod uwagę, ze
panel sterujący może być zamontowany w dowolnym miejscu wskazanym przez
Zamawiającego. Wobec powyższego możliwość regulacji natężenia światła poprzez pilota
bezprzewodowego nie jest elementem niezbędnym z punktu widzenia potrzeb
Zamawiającego. Izba wzięła pod uwagę, że systemy lamp operacyjnych z regulacją
natężenia światła poprzez panel sterujący, a bez pilota oferuje znaczna większość
producentów lamp. W tej sytuacji pozostawienie kwestionowanego postanowienia SIWZ
doprowadziłoby do sytuacji, w której uprzywilejowanie konkretnego wykonawcy osiągnęłoby
rozmiary ograniczające w znacznym stopniu konkurencję.
Zamawiający powinien zmodyfikować kwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie wymogu sterowania natężeniem światła poprzez pilot bezprzewodowy.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o wgłębności oświetlenia L1+L2 dla kopuły
głównej i satelitarnej równej min. 130cm (pozycja 716 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący
żądał usunięcia ww. zapisu.
Izba ustaliła, że wgłębność oświetlenia jest to wysokość walca, który byłby wpisany w
jednolity snop światła, pochodzący z lampy, który zapewnia możliwość manewru lampą góra-
dół bez zmiany średnicy emitowanej przez niej plamy świetlnej. Zamawiający oświadczył, że
istnieją zabiegi, w czasie których czasze należy oddalać w większym zakresie, ale nie
sprecyzował jakie zabiegi kliniczne wymagałby zastosowania wgłębności na poziomie 130
cm, a także jak często takie zabiegi są wykonywane.
W tej sytuacji, w ocenie Izby, zakres wgłębności oświetlenia na poziomie 116 cm,
występujący w oferowanej przez niego lampie jest wystarczający, aby biorąc pod uwagę
wymiary geometryczne stołu i otoczenia, zapewnić komfort pracy i swobodny zakres
regulacji. Izba wzięła pod uwagę, że zakres wgłębności oświetlenia na poziomie 130 cm
może być przydatny w ograniczonym zakresie, gdyż w takim przypadku czasza musiałaby
znajdować się zbyt blisko pacjenta lub podniesiona do góry.
Ponadto pozostawienie kwestionowanego postanowienia SIWZ doprowadziłoby do
sytuacji, w której uprzywilejowanie konkretnego wykonawcy osiągnęłoby rozmiary
przekreślające uczciwą konkurencję, gdyż jest to cecha charakterystyczna wyłącznie dla
lampy MediLED.
Zamawiający powinien zmodyfikować kwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie ww. postanowienia.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do:
a) wymogu zaoferowania kolumny anestezjologicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 800mm ±5% i drugiej 800mm ±5% licząc w osiach ramion (pozycja 566
załącznika nr 2 do SIWZ),
b) wymogu zaoferowania kolumny chirurgicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 600mm ±5% i drugiej 800mm ±5% licząc w osiach ramion (pozycja 635, 669
załącznika nr 2 do SIWZ),
Odwołujący żądał: dopuszczenia kolumn anestezjologicznych o większym zasięgu
pracy tj. długościach ramion mieszczących się w zakresie (800 -1000mm).
Zamawiający wyjaśnił, że określając ww. parametry kierował się chęcią właściwego
ustawienia zespołu operacyjnego i bezkolizyjnej pracy ramion kolumn anestezjologicznych w
stosunku do ramion lamp operacyjnych. Wywodził, że dopuszczenie kolumn
anestezjologicznych o większym zasięgu spowoduje ciągle krzyżowanie ramion kolumn i lamp,
a co za tym idzie całkowite zakłócenie pracy zespołu operacyjnego. Izba uznała, że jest to
uzasadniona i obiektywna potrzeba Zamawiającego. Stwierdziła równocześnie, że różnica
długości ramion na poziomie 2,5 cm (pomiędzy długością 860 mm w kolumnach
oferowanych przez Odwołującego wobec 840 mm dopuszczonych przez Zamawiającego,
przy uwzględnieniu tolerancji ±5% liczonej od 800 mm), jest na tyle znikoma, że nie powinna
eliminować oferty Odwołującego. Izba wzięła przy tym pod uwagę okoliczność, że ramiona
są łamane i wówczas nie będą w kolidować.
Izba nakazuje modyfikację postanowień SIWZ poprzez umożliwienie zaoferowania
kolumny anestezjologicznej o zasięgu 865 mm i kolumny chirurgicznej sufitowej o zasięgu
drugiej części 865 mm.
Izba uznała za uzasadniony zarzut zbytniego wygórowania zastrzeżonych kar
umownych.
Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień
umownych. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp:
jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie
art. 3531 Kodeksu cywilnego, dowolnie sformułować postanowienia umowne w zakresie kar
umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb.
Jednakże, zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego, którego ustawa Pzp jest
częścią, nie można prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to m.in. z brzmienia jednej z
najważniejszych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
Opisany przez Zamawiającego mechanizm naliczania kar umownych przewidywał
naliczanie kar umownych od wartości całej umowy. Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego, że kara umowa to surogat odszkodowania i zasadniczo powinna być
ustalana na poziomie odzwierciedlającym wysokość ewentualnej szkody. Tymczasem
zastosowany przez Zamawiającego mechanizm naliczania kar umownych od całej wartości
umowy mógłby znaleźć zastosowanie także w przypadku zwłoki w dostawie urządzeń o
małej wartości, które również wchodzą w skład przedmiotu zamówienia. Takie
ukształtowanie stosunku prawnego w ocenie Izby stanowi nadużycie przyznanego
Zamawiającemu prawa podmiotowego.
Za uzasadnione należy uznać żądanie Odwołującego, aby kary umowne za zwłokę w
dostawie poszczególnych urządzeń obliczane były w stosunku procentowym nie do wartości
całego zamówienia, lecz w stosunku do tego elementu zamówienia, z dostawą którego
wykonawca popadł w zwłokę. Może być to osiągnięte poprzez odwołanie do wartości
zaoferowanych urządzeń z dostawą których wykonawca pozostaje w zwłoce. Możliwym jest
również odniesienie kar umownych do wartości wyposażenia danej sali, w dostawie którego
wykonawca popadł w zwłokę. Szczegóły co do sposobu modyfikacji projektu umowy
pozostawiono Zamawiającemu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………