Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 500/11

WYROK
z dnia 22 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Robert Skrzeszewski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 10 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. POLDIM S.A. (pełnomocnik), 2. AB Kauno Tiltai, adres dla
pełnomocnika: ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego, którym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, ul. F.D. Roosevelta 9, 90-056 Łódź

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
POLDIM S.A. (pełnomocnik), 2. AB Kauno Tiltai i dokonanie ponownej oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego,

2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, ul. F.D. Roosevelta 9, 90-056 Łódź i postanawia:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. POLDIM S.A. (pełnomocnik), 2. AB Kauno Tiltai, adres dla

pełnomocnika: ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,

2) zasądzić kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Łodzi, ul. F.D. Roosevelta 9, 90-056 Łódź na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. POLDIM S.A.
(pełnomocnik), 2. AB Kauno Tiltai, adres dla pełnomocnika: ul.
Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


………………………………

Sygn. akt KIO 500/11


UZASADNIENIE


Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
działający przy pomocy Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Łodzi,
ul. Roosevelta 9, 90-056 Łódź wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na „Budowę drogi ekspresowej S8 na
odcinku węzeł Walichnowy - Łódź (A1), odcinek 9 (węzeł Wrocław) od km 202+700,00 do km
204+000,00".

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 6.08.2010r. pod numerem 2010/S 151-232827.

Pismem z dnia 8.11.2010r.skierowanym do Odwołującego - Konsorcjum firm: Poldim
S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów (Lider Konsorcjum -
Pełnomocnik) oraz AB Kauno Tiltai z siedzibą w Kownie (Litwa), Ateities pi. 46, 52-105
Kowno (Partner Konsorcjum) Zamawiający wezwał w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp
do złożenia pełnomocnictwa od AB Kauno Titai dla Vitalijusa P. Wskazał, że na stronie 85
wniosku załączono kopię pełnomocnictwa AB Kauno Tiltai dla Vitalijusa P poświadczoną za
zgodność z oryginałem przez osoby upoważnione do reprezentacji konsorcjum w
postępowaniu, a zgodnie z ogłoszeniem pełnomocnictwo winno być załączone w formie
oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii.

Pismem z dnia 9.11.2010r.Odwołujący poinformował Zamawiającego, że oryginał
pełnomocnictwa udzielonego dla Vitaliusa P z dnia 18.08.2010r.wraz z tłumaczeniem z
języka litewskiego zostanie przesłany oddzielną poczta kurierską przez Partnera, spółkę AB
Kauno Tiltai.

Pismem z dnia 17.11.2010r.Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień w trybie art.26 ust.4 ustawy Pzp prosząc o konkretne wskazanie, w ramach
którego z trzech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego złożony został jeden
egzemplarz pełnomocnictwa(oryginał).

W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący w dniu 18.11.2010r.wyjaśnił, iż
uprzednio został przesłany oryginał pełnomocnictwa udzielonego dla Vitalijusa P z dnia

18.08.2010r.wraz z tłumaczeniem z języka litewskiego w jednym egzemplarzu albowiem
pełnomocnictwo to jest pełnomocnictwem ogólnym, które upoważnia do działania we
wszystkich trzech postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W piśmie tym
zauważył również, iż skoro Zamawiający ma już w posiadaniu oryginał pełnomocnictwa
upoważniający do działania we wszystkich trzech postępowaniach, to Zamawiający może już
we własnym zakresie dwie kopie pełnomocnictw załączonych w złożonych wnioskach o
dopuszczenie do udziału w postępowaniach uzupełnić o adnotację, iż oryginał
pełnomocnictwa jest złożony do pierwszego postępowania, zważywszy, że wszystkie trzy
postępowania pomimo tego, że są prowadzone oddzielnie to jednak są w pewien sposób
powiązane o czym świadczy wystosowanie jednego wspólnego pisma do wszystkich
postępowań.

Dodatkowo wskazał, iż do każdego z trzech postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego już w oryginale zostało załączone pełnomocnictwo szczególne udzielone Poldim
S.A. w imieniu partnera konsorcjum.

Ostatecznie w piśmie tym zadeklarował, iż jeżeli Zamawiający będzie żądał
załączenia do wszystkich trzech postępowań oryginałów pełnomocnictw bądź ich
uwierzytelnienia, to wnioskuje o zwrot oryginału pełnomocnictwa w celu okazania go
notariuszowi przy poświadczaniu za zgodność.

Pismem z dnia 01.03.2011 r., - znak: GDDKiA 0/Ł.R2.ap.418/9/07/2010 Zamawiający
- Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi zawiadomił o wstępnej
kwalifikacji Wykonawców informując, iż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożony przez Odwołujące się Konsorcjum został złożony przez osobę nieumocowaną do
działania w imieniu wykonawcy w związku z czym Konsorcjum Poldim S.A., AB Kauno Tiltat
zostało wykluczone z udziału w przedmiotowym postępowaniu.

Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający powołał się na przepisy wskazując art. 14
ustawy Pzp zgodnie z którym, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej oraz art. 104 oraz z art. 99 k.c.

Z powyższą czynnością Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i w dniu
10.03.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu dokonanie czynności wykluczenia Konsorcjum z naruszeniem przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych tj. z naruszeniem art. 14 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 99 i 104 Kodeksu Cywilnego, art. 24 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Wskazując na powyższe uchybienia Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia konsorcjum firm: POLDIM S.A. i AB
Kauno Tiltai,
2) powtórzenie czynności wstępnej kwalifikacji ofert,
3) uznanie, iż Odwołujące się Konsorcjum spełnia warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu,
4) zaproszenie przez Zamawiającego Odwołującego się Konsorcjum do złożenia
oferty w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący twierdził, że posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego
odwołania, ponieważ w wyniku naruszenia przepisów Ustawy Pzp, Zamawiający pozbawił go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, bowiem z przesłanej przez
Zamawiającego informacji, na 20 miejscu zostało zakwalifikowane konsorcjum firm któremu
przyznano 80 punktów. Tymczasem Odwołujące się Konsorcjum w złożonym wniosku o
dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu przedstawiło dokumenty w formie
referencji w tym 2 podstawowych oraz 5 dodatkowych, przy czym referencje dodatkowe są
premiowane w wysokości 20 pkt., co zgodnie z procedurą przyjętą przez Zamawiającego
daje 100 punktów, a więc Konsorcjum firm: POLDIM S.A. oraz AB Kauno Tiltai powinno
zostać zakwalifikowane do grupy wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert
lub do udziału.

Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż w ustawie Pzp nie ma żadnego przepisu
odnoszącego się co do formy w jakiej ma zostać złożone pełnomocnictwo w przetargu, a co
za tym idzie w tej ustawie nie ma także żadnej sankcji wynikającej z niedochowania formy
przez Wykonawcę. Przyznał, że kwestie te Zamawiający unormował w pkt. VI3) ust. 1.2.3)
Ogłoszenia w ten sposób, że „Pełnomocnictwo do podpisania Wniosku (oryginał lub
notarialnie potwierdzona kopia) względnie do podpisania innych dokumentów składanych
wraz z wnioskiem.", jednakże bez rygoru sankcji za niedochowanie tego warunku.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie znajdując żadnej podstawy prawnej w
ustawie Pzp czy w warunkach zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, do wykluczenia z
przedmiotowego postępowania przetargowego Odwołującego się Konsorcjum, Zamawiający
powołał się na przepisy art. 14 ustawy Pzp i na przepisy Kodeksu cywilnego.

Za wadliwe Odwołujący uznał zakwestionowanie przez Zamawiającego formy w jakiej
zostało złożone pełnomocnictwo (w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez Wykonawcę), poprzez odwołanie się do przepisów art. 99 i 104 Kodeksu cywilnego.

Wywodził, iż z przepisu art.99 k.c. pełnomocnictwo powinno być w formie pisemnej, a
żadna inna szczególna forma w niniejszej sprawie nie ma zastosowania) i takiej też formie
pełnomocnictwo zostało złożone Zamawiającemu.

Zaznaczył, że art. 104 Kodeksu cywilnego odnosi się do jednostronnej czynności
dokonanej bez umocowania, podczas gdy Zamawiający zakwestionował poprawność formy
przekazanego pełnomocnictwa, a nie jego przekroczenie bądź całkowity jego brak.

Zwrócił również uwagę, że Zamawiający organizując trzy postępowania przetargowe
powiązane ze sobą zarówno lokalizacyjnie (wciągu drogi S8) jak i podmiotowo (ten sam
Zamawiający) posiadał już oryginał pełnomocnictwa ogólnego udzielonego dla Pana
Vitalijusa Popovasa z dnia 18.08.2010 r., upoważniającego go do działania we wszystkich
trzech postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Na okoliczność, iż wszystkie trzy postępowania przetargowe także Zamawiający w
jakiś sposób łączył ze sobą świadczy chociażby fakt, wystosowania przez Zamawiającego
jednego wspólnego pisma w sprawie wszystkich trzech postępowań (pismo Zamawiającego
z dnia 17.11.2010 r.).

Według Odwołującego Zamawiający nie mógł mieć żadnych wątpliwości co do
prawidłowości umocowania do działania Vitalijusa P, a jedynie mógł kwestionować
niedochowanie warunku określonego w pkt. VI.3) ust. 1.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu,
jednakże niedochowanie wskazanej formy nie było obarczone żadną sankcją, a w
szczególności sankcją wykluczenia z postępowania przetargowego.

Podkreślił, iż w związku z zaistniałą sytuacją interes Zamawiającego w żaden
sposób nie był zagrożony, gdyż Zamawiający był już w posiadaniu oryginału stosownego
pełnomocnictwa.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wezwania
Zamawiającego z dnia 8.11.2010r., odpowiedzi Odwołującego z dnia 9.11.2010r., wezwania
Zamawiającego z dnia 17.11.2010r., odpowiedzi Odwołującego z dnia 18.11.2010r., pisma
Zamawiającego z dnia 1.03.2011r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia
18.03.2011r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź. zm.) w zw. z art. 99 i 104
kodeksu cywilnego, art. 24 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W przedmiotowej sprawie o zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w przetargu
ograniczonym ubiega się konsorcjum składające się z dwóch podmiotów prawa tj. Poldim
S.A. działającego jako lider i pełnomocnik tegoż konsorcjum oraz AB Kauno Tiltai (podmiot
zarejestrowany na Litwie) będący partnerem tego pierwszego. Podmioty te występują w
ramach konstrukcji przepisu art.23 cyt. ustawy Pzp, co jest między stronami bezsporne.

Poza sporem jest również fakt, iż treść pełnomocnictwa z dnia
18.08.2010r.udzielonego Vitalijusowi P ma charakter ogólny.

Istota sporu na tle rozpoznawanej sprawy sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na
pytanie czy złożenie oryginału pełnomocnictwa do trzech różnych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego w formie pisemnej temu samemu Zamawiającemu, w następstwie
wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp, bez skonkretyzowania później przez
Odwołującego do którego z postępowań zostało to pełnomocnictwo załączone w ramach
udzielanych wyjaśnień zgodnie z art.26 ust.4 ustawy Pzp, stanowi spełnienie warunku pkt
VI.3) 1.2.2) i 1.2.3) ogłoszenia.

Na tak postawione pytanie Izba udzieliła odpowiedzi twierdzącej.

Wymóg powołanych wyżej postanowień ogłoszenia dotyczy wskazania przez
Zamawiającego obowiązku załączenia przez Wykonawców pełnomocnictwa w formie
oryginału lub notarialnie potwierdzonej kopii.

Zdaniem Izby złożone oryginalne pełnomocnictwo zostało załączone między innymi w
celu wykonania komentowanych wyżej regulacji ogłoszenia. Okoliczność, iż oryginalne
pełnomocnictwo dla Vitalijusa P z dnia 18.08.2010r.będące w formie pisemnej zostało
złożone jest poza sporem i zostało przez Zamawiającego przyznane.

Zamawiający miał jedynie wątpliwość czy to pełnomocnictwo odnosi skutek prawny
również w niniejszym postępowaniu.

Dla oceny prawnej tej sytuacji konieczne jest odwołanie się do przepisów kodeksu
cywilnego, bowiem ustawa Prawo zamówień publicznych tak szczegółowych regulacji w
zakresie rozpoznawanego zagadnienia prawnego nie zawiera.

Zgodnie z art.61 § 1 k.c. oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest
złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.
Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej.

Izba stwierdza, iż takie oświadczenie do Zamawiającego doszło w sposób
umożliwiający jego przyjęcie w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jako depozytariusz tego oświadczenia zawartego w
pełnomocnictwie Zamawiający nie miał żadnych podstaw prawnych do uznania braku
skuteczności tegoż oświadczenia.

Jednocześnie Izba zauważa, iż w myśl przepisu art.65 § 1 k.c. oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

W ocenie Izby Odwołujący udowodnił, że złożone oryginalne pełnomocnictwo ogólne,
sporządzone w formie pisemnej wystawione dla Vitalijusa P i potwierdzające jego
uprawnienia do udzielenia pełnomocnictwa Poldim S.A. do działania w imieniu konsorcjum

zostało skierowane również do badanego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.

Wynika to z pisma Odwołującego z dnia 9.11.2010r., w którym Poldim S.A., działając
jako pełnomocnik konsorcjum przedkłada oryginał pełnomocnictwa udzielonego dla Vitalijusa
P z dnia 18.08.2010r.wraz z tłumaczeniem z języka litewskiego i zostanie przesłany
oddzielną pocztą kurierską przez Partnera spółkę AB Kauno Tiltai. Okoliczność przesłania w
terminie przedmiotowego pełnomocnictwa została przyznana na rozprawie przez
pełnomocnika Zamawiającego.

Jeżeli więc pełnomocnictwo to było złożone również do tego postępowania, to jako
mające formę pisemną czyniło zadość postanowieniom pkt VI.3) 1.2.2) i 1.2.3) ogłoszenia.

Z powyższych powodów nie można uznać, iż Odwołujący nie zachował wymaganej
pisemnej formy dla spornego pełnomocnictwa, a więc w takim przypadku nie zachodzi kolizja
z art.99 § 2 k.c., jak twierdzi Zamawiający.

Nie sposób również podzielić argumentacji Zamawiającego, iż Vitalijus P działał bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, to jest w sposób sprzeczny z dyspozycją
przepisu art.104 zd.1 k.c., a konsekwencji nie posiadał pełnomocnictwa ani do ustanawiania
dalszego pełnomocnictwa dla Poldim S.A., ani do podpisywania wniosku oraz pozostałych
dokumentów dotyczących niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia.

Według Izby twierdzenia te nie mają poparcia w treści pełnomocnictwa z tego
względu, iż osoba Vitalijusa P została między innymi umocowana do ustanawiania dalszych
pełnomocników do dokonywania czynności określonych w pełnomocnictwie oraz
upoważniona w imieniu mocodawcy do przedkładania wszystkich koniecznych dokumentów,
w tym wniosków oraz oświadczeń. Wobec tego Izba uznała, iż Dyrektor Generalny Kauno
Tiltai S.A. prawidłowo umocował w dniu 18.08.2010r.Vitalijusa P do ustanowienia Poldim
S.A. pełnomocnikiem konsorcjum.

Nie można zatem uznać, iż Odwołujący nie wykazał się spełnianiem warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu z powodu braku pełnomocnictwa bądź takiego,
które jest dotknięte wadą.

W ocenie Izby zatem czynność Odwołującego polegająca na dołączeniu oryginału
pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010r.w formie pisemnej dla potrzeb wszystkich trzech

toczących się postępowań o udzielenie zamówienia, dokonana w następstwie wezwania z
dnia 8.11.2010r., stanowiła zgodne z prawem wykonanie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.

Zamawiający zatem nie miał żadnych podstaw prawnych do uznania braku uprawnień
Vitalijusa P za osobę nieumocowaną do działania w imieniu wykonawcy, a w konsekwencji
do wykluczenia Odwołującego w powołanych wyżej okolicznościach faktyczno-prawnych z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy mogą mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………………………………