KIO 514/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XIX Ga 225/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 514/11
WYROK
z dnia 25 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Luiza Łamejko
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120,
00-801 Warszawa
przy udziale wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska
S.A. i Exbud Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa na rzecz Miasta Stołecznego
Warszawy - Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120,
00-801 Warszawa stanowiącej koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 514/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych zwane dalej
Zamawiającym prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę ul. Nowolazurowej na odcinku od Al. Jerozolimskich
do Trasy AK, w tym: zadanie A odcinek od Al. Jerozolimskich do ul. Ks. Juliana
Chróścickiego w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759
ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 października 2010 r. pod
nr 2010/S 208-317455.
W dniu 11 marca 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A. zwani dalej Odwołującym złożyli
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty Strabag
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Informacja o wynikach oceny ofert została przekazana
Odwołującemu drogą faksową w dniu 1 marca 2011 r.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Strabag
Sp. z o.o. pomimo niewykazania przez przedmiotowego wykonawcę spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
- § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) przez przyjęcie, iż złożone
przez Strabag Sp. z o.o. dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania w świetle art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp są zgodne
z wymaganiami ww. rozporządzenia, a w konsekwencji potwierdzają prawo wykonawcy
do uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który
podlegał wykluczeniu w świetle przepisów ustawy Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że Strabag Sp. z o.o. nie wykazała,
że spełnia warunek w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp z dwóch
powodów:
1. W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 21 lutego 2011 r. Strabag Sp. z o.o.
przedłożyła oświadczenie złożone przed polskim notariuszem, a zatem dokument polski,
który nie spełnia wymogu wprowadzonego przez ustawodawcę w § 2 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
2. Strabag Sp. z o.o. przedłożyła dokument - zaświadczenie o niekaralności wydane
przez Federalne Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki Federalnej Niemiec, którego zakres
nie odpowiada zakresowi zaświadczenia wydawanego przez polski Krajowy Rejestr Karny.
Odwołujący stwierdził, że przekazane Zamawiającemu w dniu 22 lutego 2011 r.
oświadczenie złożone przed polskim notariuszem nie spełnia kryteriów określonych przez
rozporządzenie dla tego rodzaju oświadczeń - Pan A. jako mieszkaniec Niemiec powinien był
złożyć stosowne oświadczenie w miejscu zamieszkania. W konsekwencji przekazania
oświadczenia złożonego przed organem państwa pochodzenia wykonawcy, nie miejsca
zamieszkania osoby, której oświadczenie dotyczy, Strabag Sp. z o.o. złożyła dokument
błędny, a co za tym idzie, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
zobligowany był do wykluczenia Strabag Sp. z o.o. z postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że działania Strabag Sp. z o.o. pozostają ze sobą
w sprzeczności. Z jednej strony wykonawca, chcąc skorzystać z dyspozycji § 2 ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane przedkłada dokument
wydany przez organ miejsca zamieszkania Pana A. - Federalny Urząd Sprawiedliwości w
Bonn, z drugiej zaś strony, składa oświadczenie przed organem państwa siedziby spółki -
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że niemieckie zaświadczenie o niekaralności nie obejmuje
wszystkich skazań. W Republice Federalnej Niemiec rejestr skazań prowadzi się dla
przestępstw, za które orzeczona została kara pozbawienia wolności powyżej 3 miesięcy
bądź kara grzywny w wysokości przekraczającej 90 stawek dziennych grzywny. Powyższe
czyni niemieckie zaświadczenie o niekaralności różnym od informacji uzyskiwanej
z polskiego Krajowego Rejestru Karnego oraz potwierdza, w ocenie Odwołującego,
zasadność wezwania Strabag Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym
zakresie.
Odwołujący wskazał, iż w § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane ustawodawca dopuścił możliwość przedkładania zaświadczeń wydawanych przez
organ miejsca zamieszkania osób będących członkami organów zarządzających wykonawcy
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp z czego wywiódł,
że zaświadczenia te muszą stwierdzać brak wydania wobec konkretnej osoby
prawomocnych wyroków karnych za rodzaje przestępstw enumeratywnie wymienione
w ww. przepisie. Jak wskazał, gdyby nawet przyjąć, iż Zamawiający nie jest zobowiązany
do porównywania i badania różnic występujących w porządkach prawnych poszczególnych
państw, to jednak należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z Dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134) „instytucje
zamawiające powinny zwracać się do kandydatów lub oferentów o dostarczenie
odpowiednich dokumentów oraz, w przypadku wątpliwości dotyczących podmiotowej sytuacji
kandydata lub oferenta, mogą zwrócić się o współpracę do właściwych organów danego
Państwa Członkowskiego. Wykluczenie takich wykonawców powinno nastąpić niezwłocznie
po uzyskaniu przez instytucję zamawiającą informacji o prawomocnym wyroku w sprawie
o takie wykroczenia, wydanego zgodnie z prawem krajowym.". Zdaniem Odwołującego,
przyjęcie stanowiska, iż Zamawiający nie jest uprawniony ani zobowiązany do badania
różnic poszczególnych porządków prawnych i winien przyjmować wprost zaświadczenia
wydawane przez organy państw obcych, nie znajduje racjonalnego uzasadnienia.
W ocenie Odwołującego, ocena spełnienia warunków sprowadzająca się tylko
do przyjęcia dokumentu wydanego przez organ obcego państwa prowadzi do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uprzywilejowania podmiotów mających
możliwość uzyskania dokumentów wydawanych przez organy państw obcych w zakresie
odbiegającym od tożsamych dokumentów wydawanych przez organy Rzeczypospolitej
Polskiej. Odwołujący podnosi, iż zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 4 ustawy o Krajowym Rejestrze
Karnym, w polskim rejestrze gromadzone są dane o osobach prawomocnie skazanych przez
sądy obcych państw, a ponadto zgodnie z art. 7 przedmiotowej ustawy zaświadczenie
z Krajowego Rejestru Karnego w Polsce wydawane jest każdemu obywatelowi państwa
członkowskiego Unii Europejskiej. Jak wynika z powyższego, polski ustawodawca,
w systemie prawa krajowego przewidział możliwość uzyskania na terytorium Polski
dokumentów dotyczących obywateli Unii Europejskiej, otwierających drogę do udziału
w publicznym postępowaniu przetargowym, na równi z wykonawcami krajowymi.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu, bowiem żaden z dokumentów przedłożonych przez wybranego
wykonawcę dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczeniu z postępowania, odnoszących
się do osoby Pana A. nie jest dokumentem wymaganym przez ustawodawcę. Czynność
wyboru dokonana przez Zamawiającego podlega unieważnieniu jako czynność
przeprowadzona w sposób sprzeczny z obowiązującym porządkiem prawnym.
Odwołujący postawił również zarzut niezgodności oferty Strabag Sp. z o.o.
z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - skalkulowane ceny
w zakresie budowy wiaduktu drogowego nad torami PKP linii Warszawa-Katowice
w pozycjach 45, 46, 141 i 142 nie dają możliwości ekonomicznej i technicznej ich wykonania
zgodnie z wymogami dokumentacji projektowej i Specyfikacjami Technicznymi Wykonania
i Odbioru Robót.
Powyższe daje podstawę do postawienia tezy, iż Strabag Sp. z o.o. nie wycenił
konstrukcji wiaduktów będącej przedmiotem zamówienia, określonej w dokumentacji
projektowej, przedmiarach robót i Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót,
a założył w cenie swojej oferty wykonanie innej technologii, nie obejmującej kluczowych
pozycji w zakresie konstrukcji wiaduktów.
Jak wskazał Odwołujący, z dokumentacji projektowej przekazanej przez
Zamawiającego wynika, iż wymagano od wykonawców wyceny w zakresie wykonania dwóch
równoległych wiaduktów (lewy i prawy) posadowionych na palach wierconych o średnicy
1200mm. Konstrukcję nośną wiaduktów stanowi płyta żelbetowa o stałej grubości, zaś
w części nad czynnymi torami kolejowymi ustrój nośny zaprojektowano jako konstrukcję
dźwigarobetonową. Zasadniczym jej elementem jest 17-ście sztuk belek stalowych
zatopionych w betonie i połączonych poprzecznicami stalowymi. Odwołujący zwraca uwagę,
iż indywidualny charakter konstrukcji przęseł nad torami PKP wynika z tego, że dźwigary
zostały zaprojektowane w odniesieniu do występującego obciążenia, rozstawu podpór oraz
geometrii ul. Nowolazurowej. Odwołujący zwrócił uwagę, że zasadniczym kosztem
dla wykonania powyższej konstrukcji stalowej zgodnie ze Specyfikacją Techniczną
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)-Roboty Mostowe M. 14.00.00 jest
zakup blach wyprodukowanych przez huty.
Z oferty Strabag Sp. z o.o. wynika, iż koszt zakupu konstrukcji stalowej (poz. 45 i 141
kosztorysu - Budowa wiaduktu drogowego nad torami PKP linii Warszawa-Katowice) to 10 zł
za 1 tonę konstrukcji. Dla porównania - kolejna najtańsza w tej pozycji oferta to oferta firmy
PUT Intercor. Cena jednej tony konstrukcji stalowej w ofercie tego wykonawcy kształtuje się
na poziomie ponad 4 000 zł. Zdaniem Odwołującego, niemożliwość wykonania konstrukcji
stalowej w cenie 10 zł za tonę potwierdza cena samego materiału, z którego taka konstrukcja
musi być wykonana - z ogólnodostępnych cenników materiałów hutniczych wynika, iż ich
cena kształtuje się w ostatnim półroczu niezmiennie na poziomie minimalnym ok. 2 500 zł/1
Mg (za tonę).
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Strabag Sp. z o.o.
w przedmiotowym zakresie w związku prośbą Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty
z dnia 21 lutego 2011 r. nie dają Zamawiającemu podstawy do przekonania, iż treść oferty,
w szczególności w pozycjach 45 i 141 jest zgodna z treścią Specyfikacji, a więc z treścią
opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 3 do SWIZ) oraz dokumentacji projektowej.
Oświadczenie, iż cena oferty zawiera wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu
umowy zgodnego z przepisami prawa nie potwierdza woli i możliwości faktycznej wykonania
tego przedmiotu zgodnie z dokumentacją projektową przekazaną przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał ponadto, że Strabag Sp. z o.o. w swojej ofercie wyceniła
konstrukcję stalową dla innego elementu robót tj. dla budowy kładki dla pieszych przy
przystanku PKP Ursus Północny na poziomie średnich cen rynkowych tj. na kwotę 5 700 zł
za tonę.
Przywołane powyżej fakty, w tym dotyczące konstrukcji oferty cenowej oraz
oświadczenie złożone w drodze wyjaśnień dają, zdaniem Odwołującego, podstawę
do stwierdzenia, iż Strabag Sp. z o.o. złożyła ofertę wariantową mając na uwadze fakt,
iż wzór umowy przewiduje w Klauzuli 13.1. Warunków Szczególnych możliwość zmian
postanowień zawartego między stronami Kontraktu w stosunku do treści oferty wykonawcy,
a zmiany mogą dotyczyć m.in. zmian technologii wykonywania robót oraz zmiany materiałów
koniecznych do wykonywania robót. Jak wskazał Odwołujący, fakt przewidzenia takich
warunków zmiany umowy nie przesądza o automatycznej możliwości jej zmiany.
Wprowadzenie zmian do umowy może dokonać się tylko w sytuacji zgodnej woli stron i przy
spełnieniu określonych warunków.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający uznając treść oferty Strabag Sp. z o.o.
za zgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dopuścił złożenie oferty
wariantowej, a w konsekwencji poddał ocenie oferty nieporównywalne.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- wykluczenia Strabag Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenie oferty tego
wykonawcy,
- dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 17 marca 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Strabag Sp. z o.o.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
228 818 749,50 zł (w tym zamówienia uzupełniające do 50%), co stanowi równowartość
59 603 737,82 euro.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt VII ppkt 8 Zamawiający
wymagał złożenia przez wykonawcę aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Strabag Sp. z o.o. dołączyła do swojej oferty zaświadczenie o niekaralności w języku
niemieckim wydane w dniu 20 września 2010 r. przez Federalne Ministerstwo
Sprawiedliwości, gdzie stwierdzono, że Pan Paweł Janusz Antonik nie jest notowany
w Rejestrze Skazanych (strona 77 oferty). Wykonawca dołączył również tłumaczenie
ww. zaświadczenia na język polski (strona 76 oferty).
W sporządzonym przez Strabag Sp. z o.o. kosztorysie budowy wiaduktu drogowego
nad torami PKP linii Warszawa-Katowice wykonawca wycenił pozycję 45 „Zakup konstrukcji
stalowej z zabezpieczeniem antykorozyjnym oraz dowozem” na kwotę 4 620,30 zł tj. 10 zł za
tonę. Wyceniając pozycję 46 „Scalanie konstrukcji stalowych – przęsła blachownicowe bez
styków poprzecznych” wykonawca ten zaoferował cenę 924,06 zł tj. 2 zł za tonę.
Analogicznie Strabag Sp. z o.o. wyceniła pozycje 141 i 142 kosztorysu.
W dniu 21 lutego 2011 r. Zamawiający zwrócił się na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp do Strabag Sp. z o.o. o wyjaśnienie czy w oferowanej cenie (kosztorys ofertowy
„Budowa wiaduktu drogowego nad torami PKP linii Warszawa-Katowice-oferta”
w szczególności pozycje nr 45 i 141) wykonawca uwzględnił wymagania określone
w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – Roboty
Mostowe, Tom XXIc.
W dniu 21 lutego 2011 r. Zamawiający zwrócił się do Strabag Sp. z o.o. na podstawie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów i/lub udzielenie wyjaśnień
stwierdzając m.in., że z treści dokumentu zamieszczonego na stronie 76 oferty nie wynika,
że Pan Janusz Antonik spełnia warunek w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8
ustawy Pzp.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Strabag Sp. z o.o. w piśmie z dnia
22 lutego 2011 r. wyjaśniła, że w oferowanej cenie uwzględniła wszystkie wymagania
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – Roboty Mostowe,
Tom XXIc. Wykonawca oświadczył, że cena oferty zawiera wszystkie koszty niezbędne
do prawidłowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonania i przekazania
do użytkowania przedmiotu umowy.
W piśmie z dnia 24 lutego 2011 r. Strabag Sp. z o.o. nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunku przez Pana A. Wykonawca
oświadczył, że Pan Antonik – członek zarządu Strabag Sp. z o.o. mieszka w Niemczech,
w związku z czym wykonawca dołączył do oferty w odniesieniu do jego osoby zaświadczenie
o niekaralności wydane przez Federalne Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki Federalnej
Niemiec, organ właściwy ze względu na miejsce zamieszkania Pana A. Odwołujący
stwierdził, że zaświadczenie to obejmuje wszystkie przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Pzp, a różnice porządków prawnych polskiego i niemieckiego dotyczą
wyłącznie wysokości stosowanych sankcji karnych za czyny. Tym samym, w ocenie Strabag
Sp. z o.o., złożone zaświadczenie o niekaralności jest właściwym dokumentem
potwierdzającym spełnianie warunków.
Jednocześnie, aby „aby wyjaśnić ostatecznie kwestię spełniania przez Pawła
Janusza A. wymogu niekaralności za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy”
Strabag Sp. z o.o. załączyła protokół z przyjęcia oświadczenia Pana A. spisany w dniu 22
lutego 2011 r. w Warszawie przed notariuszem, z którego wynika, że Pan Antonik
oświadczył, że na dzień 29 grudnia 2010 r. tj. na dzień składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie był i nie jest
prawomocnie skazany za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,
przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego tj. za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania ustaliła i zaważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał interes w złożeniu odwołania. Zarzuty
odwołania dotyczą zaniechania odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia postawionych w odwołaniu zarzutów
dotyczących oferty Strabag Sp. z o.o. oferta Odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą – Odwołujący otrzymał drugą w kolejności liczbę punktów za kryteria
oceny ofert, co z kolei wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody.
Izba rozpoznając przedmiotową sprawę uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz treść
oferty Strabag Sp. z o.o. Izba uwzględniła także pisemne i ustne stanowiska stron
postępowania odwoławczego oraz jego uczestnika złożone w sprawie.
W zakresie zarzutu dotyczącego informacji o niekaralności dotyczącej Pana A. Izba
stoi na stanowisku, że w świetle obowiązujących przepisów prawa, w sytuacji, kiedy
urzędujący członek organu zarządzającego osoby prawnej ma miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale w kraju tym wydaje się zaświadczenia
w przedmiocie karalności, wystarczającym jest złożenie zaświadczenia właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania tej osoby w celu wykazania braku
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ustanowionej
w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Nie jest przy tym wymagane, aby zakres takiego
zaświadczenia był identyczny z zaświadczeniami wydawanymi z polskiego Krajowego
Rejestru Karnego. Oczywiste jest bowiem, że porządki prawne poszczególnych państw
różnią się zarówno katalogiem czynów zabronionych, przesłanek popełnienia czynu, jak też
wysokością kary. §2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
wskazuje wyraźnie, że podmiot w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyć
zaświadczenie wydane przez właściwy organ. Tym samym, ustawodawca dał pierwszeństwo
dokumentom urzędowym wystawianym w różnych państwach nie nakładając
na zamawiających obowiązku badania ich pełnej zgodności z polskim rejestrem karnym,
co w oczywisty sposób każdorazowo prowadziłoby do stwierdzenia różnic pomiędzy
poszczególnymi porządkami prawnymi, czyniąc przepis martwym. Należy zatem przyjąć,
że ustawodawca uwzględnił różnice w systemach prawnych każdego z państw. Stanowisko
takie zaprezentował również Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 7 czerwca 2010
r., sygn. akt XIX Ga 225/10. Powyższe stanowisko jest również zgodne z art. 45 ust. 3 lit a
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym
za wystarczający dowód niekaralności należy uznać wyciąg z rejestru sądowego. Wskazana
przez Odwołującego treść art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE nie określa obowiązku
występowania przez zamawiającego do organów obcego państwa - statuuje jedynie
możliwość wystąpienia o współpracę do właściwych organów w sytuacji, gdyby zaistniały
wątpliwości co do niekaralności danej osoby.
Wobec powyższego, Izba uznała, że zaświadczenie o niekaralności dotyczące Pana
A. złożone wraz z ofertą potwierdzało spełnienie spornego warunku i brak jest podstaw do
jego kwestionowania.
Odnosząc się zarzutu dotyczącego oświadczenia złożonego przez Pana A. przed
polskim notariuszem wskazać należy, że zgodnie z §2 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego
lub gospodarczego miejsca zamieszkania może zastąpić zaświadczenie o niekaralności
wydane przez właściwy organ sądowy albo administracyjny tylko w sytuacji, gdy w miejscu
zamieszkania danej osoby nie wydaje się takich zaświadczeń. Jak wskazano powyżej,
Strabag Sp. z o.o. złożyła zaświadczenie o niekaralności Pana A. wydane przez właściwy
organ, zatem wymaganie złożenia przez wykonawcę dodatkowo oświadczenia
w tym zakresie było bezpodstawne.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut należy jednak zwrócić uwagę na dyspozycję
§2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, gdzie ustawodawca
przewidział możliwość złożenia oświadczenia przed trzema grupami podmiotów:
- notariuszem,
- właściwym organem sądowym, administracyjnym,
albo
- organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby.
Wykładnia literalna ww. przepisu nie pozwala przyjąć, że wymóg „właściwości” czy „miejsca
zamieszkania” dotyczy również notariusza. Powyższe jest zasadne tym bardziej, że brak jest
przepisów regulujących właściwość czy miejscowy zakres działania notariusza. Tym bardziej
w świetle brzmienia §2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
nieuzasadnione i pozbawione podstawy prawnej jest stanowisko Odwołującego wyrażone
na rozprawie, kiedy Odwołujący stwierdził, że §2 ust. 2 ww. rozporządzenia mówi
o notariuszu kraju miejsca zamieszkania.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu pozostają dokumenty
przedkładane przez Strabag Sp. z o.o. w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Wobec oświadczenia złożonego przez Pana A., iż miejscem jego zamieszkania
są Niemcy, nieuprawnione w świetle przepisów ww. rozporządzenia byłoby wymaganie, aby
wykonawca złożył informację o niekaralności wydaną przez polski Krajowy Rejestr Karny.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący niezgodności oferty Strabag Sp. z o.o.
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Izba stwierdziła, że Zamawiający
nie dopuścił składania ofert wariantowych, nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu
(Sekcja II, pkt II.1.9) i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt III ppkt 6)
możliwości składania takich ofert, nie określił opisu sposobu przedstawienia ofert
wariantowych, minimalnych warunków, jakim oferty wariantowe muszą odpowiadać,
tj. wymogów z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp ofertą
wariantową jest oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób
wykonania zamówienia publicznego.
Aby można było mówić o złożeniu przez wykonawcę oferty wariantowej, wariant
musiałby zostać zaproponowany już w ofercie, oraz, co istotne, spełniać minimalne warunki
dla ofert wariantowych określone w Specyfikacji. Nie może być mowy o ofercie wariantowej,
jeżeli taki wariant nie został zaproponowany, a Odwołujący jedynie przypuszcza,
że po zawarciu umowy może dojść do zmiany kontraktu. Należy wyraźnie zaznaczyć różnicę
pomiędzy ofertą wariantową, a ewentualną przyszłą zmianą umowy, która nawet gdyby miała
zostać w przyszłości dokonana, musi być poprzedzona zgodą Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty Strabag Sp. z o.o.
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Niezgodności takiej nie sposób
wywieść z samej kalkulacji ceny dokonanej przez wykonawcę. Kalkulacja ceny jest prawem
wykonawcy, na które nie powinien mieć wpływu zamawiający, jeżeli zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący nie postawił. Cena za realizację
zamówienia podana przez Strabag Sp. z o.o. jest zbliżona do szacunkowej wartości
zamówienia oraz do cen podanych przez innych wykonawców. O niezgodności oferty
Strabag Sp. z o.o. z treścią Specyfikacji nie może świadczyć wycena konstrukcji stalowych
dokonana przez tego wykonawcę w innych postępowaniach. Każdy z wykonawców
uprawniony jest do osobnego kształtowania cen na użytek poszczególnych zamówień.
Za prawem wykonawcy do indywidualnego kształtowania ceny przemawia również fakt,
że sam Odwołujący w swojej ofercie wycenił niektóre pozycje kosztorysu na kwoty znacznie
niższe od innych wykonawców. Przedstawione przez Odwołującego dowody tj. fragmenty
ofert złożonych przez Strabag Sp. z o.o. w innych postępowaniach oraz dokonana przez
Strabag Sp. z o.o. kalkulacja ceny nie wskazują również na złożenie oferty wariantowej.
W ofercie tej nie wskazano odmiennego niż określony w opisie przedmiotu zamówienia
sposobu wykonania zamówienia, przeciwnie, treść oferty wskazuje na jej zgodność z treścią
wymagań Zamawiającego. Zgodność tę potwierdził wykonawca w oświadczeniu z dnia
22 lutego 2011 r. oraz na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że brak było
podstaw do stwierdzenia, że Strabag Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta odrzuceniu.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający, dokonując wyboru oferty Strabag
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej nie dopuścił się naruszenia wskazanych w treści odwołania
przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także -
na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku - uzasadnione koszty
Zamawiającego, obejmujące koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 25 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Luiza Łamejko
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120,
00-801 Warszawa
przy udziale wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska
S.A. i Exbud Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa na rzecz Miasta Stołecznego
Warszawy - Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120,
00-801 Warszawa stanowiącej koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 514/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych zwane dalej
Zamawiającym prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę ul. Nowolazurowej na odcinku od Al. Jerozolimskich
do Trasy AK, w tym: zadanie A odcinek od Al. Jerozolimskich do ul. Ks. Juliana
Chróścickiego w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759
ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 października 2010 r. pod
nr 2010/S 208-317455.
W dniu 11 marca 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A. zwani dalej Odwołującym złożyli
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty Strabag
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Informacja o wynikach oceny ofert została przekazana
Odwołującemu drogą faksową w dniu 1 marca 2011 r.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Strabag
Sp. z o.o. pomimo niewykazania przez przedmiotowego wykonawcę spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
- § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) przez przyjęcie, iż złożone
przez Strabag Sp. z o.o. dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania w świetle art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp są zgodne
z wymaganiami ww. rozporządzenia, a w konsekwencji potwierdzają prawo wykonawcy
do uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który
podlegał wykluczeniu w świetle przepisów ustawy Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że Strabag Sp. z o.o. nie wykazała,
że spełnia warunek w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp z dwóch
powodów:
1. W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 21 lutego 2011 r. Strabag Sp. z o.o.
przedłożyła oświadczenie złożone przed polskim notariuszem, a zatem dokument polski,
który nie spełnia wymogu wprowadzonego przez ustawodawcę w § 2 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
2. Strabag Sp. z o.o. przedłożyła dokument - zaświadczenie o niekaralności wydane
przez Federalne Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki Federalnej Niemiec, którego zakres
nie odpowiada zakresowi zaświadczenia wydawanego przez polski Krajowy Rejestr Karny.
Odwołujący stwierdził, że przekazane Zamawiającemu w dniu 22 lutego 2011 r.
oświadczenie złożone przed polskim notariuszem nie spełnia kryteriów określonych przez
rozporządzenie dla tego rodzaju oświadczeń - Pan A. jako mieszkaniec Niemiec powinien był
złożyć stosowne oświadczenie w miejscu zamieszkania. W konsekwencji przekazania
oświadczenia złożonego przed organem państwa pochodzenia wykonawcy, nie miejsca
zamieszkania osoby, której oświadczenie dotyczy, Strabag Sp. z o.o. złożyła dokument
błędny, a co za tym idzie, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
zobligowany był do wykluczenia Strabag Sp. z o.o. z postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że działania Strabag Sp. z o.o. pozostają ze sobą
w sprzeczności. Z jednej strony wykonawca, chcąc skorzystać z dyspozycji § 2 ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane przedkłada dokument
wydany przez organ miejsca zamieszkania Pana A. - Federalny Urząd Sprawiedliwości w
Bonn, z drugiej zaś strony, składa oświadczenie przed organem państwa siedziby spółki -
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że niemieckie zaświadczenie o niekaralności nie obejmuje
wszystkich skazań. W Republice Federalnej Niemiec rejestr skazań prowadzi się dla
przestępstw, za które orzeczona została kara pozbawienia wolności powyżej 3 miesięcy
bądź kara grzywny w wysokości przekraczającej 90 stawek dziennych grzywny. Powyższe
czyni niemieckie zaświadczenie o niekaralności różnym od informacji uzyskiwanej
z polskiego Krajowego Rejestru Karnego oraz potwierdza, w ocenie Odwołującego,
zasadność wezwania Strabag Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym
zakresie.
Odwołujący wskazał, iż w § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane ustawodawca dopuścił możliwość przedkładania zaświadczeń wydawanych przez
organ miejsca zamieszkania osób będących członkami organów zarządzających wykonawcy
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp z czego wywiódł,
że zaświadczenia te muszą stwierdzać brak wydania wobec konkretnej osoby
prawomocnych wyroków karnych za rodzaje przestępstw enumeratywnie wymienione
w ww. przepisie. Jak wskazał, gdyby nawet przyjąć, iż Zamawiający nie jest zobowiązany
do porównywania i badania różnic występujących w porządkach prawnych poszczególnych
państw, to jednak należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z Dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134) „instytucje
zamawiające powinny zwracać się do kandydatów lub oferentów o dostarczenie
odpowiednich dokumentów oraz, w przypadku wątpliwości dotyczących podmiotowej sytuacji
kandydata lub oferenta, mogą zwrócić się o współpracę do właściwych organów danego
Państwa Członkowskiego. Wykluczenie takich wykonawców powinno nastąpić niezwłocznie
po uzyskaniu przez instytucję zamawiającą informacji o prawomocnym wyroku w sprawie
o takie wykroczenia, wydanego zgodnie z prawem krajowym.". Zdaniem Odwołującego,
przyjęcie stanowiska, iż Zamawiający nie jest uprawniony ani zobowiązany do badania
różnic poszczególnych porządków prawnych i winien przyjmować wprost zaświadczenia
wydawane przez organy państw obcych, nie znajduje racjonalnego uzasadnienia.
W ocenie Odwołującego, ocena spełnienia warunków sprowadzająca się tylko
do przyjęcia dokumentu wydanego przez organ obcego państwa prowadzi do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uprzywilejowania podmiotów mających
możliwość uzyskania dokumentów wydawanych przez organy państw obcych w zakresie
odbiegającym od tożsamych dokumentów wydawanych przez organy Rzeczypospolitej
Polskiej. Odwołujący podnosi, iż zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 4 ustawy o Krajowym Rejestrze
Karnym, w polskim rejestrze gromadzone są dane o osobach prawomocnie skazanych przez
sądy obcych państw, a ponadto zgodnie z art. 7 przedmiotowej ustawy zaświadczenie
z Krajowego Rejestru Karnego w Polsce wydawane jest każdemu obywatelowi państwa
członkowskiego Unii Europejskiej. Jak wynika z powyższego, polski ustawodawca,
w systemie prawa krajowego przewidział możliwość uzyskania na terytorium Polski
dokumentów dotyczących obywateli Unii Europejskiej, otwierających drogę do udziału
w publicznym postępowaniu przetargowym, na równi z wykonawcami krajowymi.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu, bowiem żaden z dokumentów przedłożonych przez wybranego
wykonawcę dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczeniu z postępowania, odnoszących
się do osoby Pana A. nie jest dokumentem wymaganym przez ustawodawcę. Czynność
wyboru dokonana przez Zamawiającego podlega unieważnieniu jako czynność
przeprowadzona w sposób sprzeczny z obowiązującym porządkiem prawnym.
Odwołujący postawił również zarzut niezgodności oferty Strabag Sp. z o.o.
z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - skalkulowane ceny
w zakresie budowy wiaduktu drogowego nad torami PKP linii Warszawa-Katowice
w pozycjach 45, 46, 141 i 142 nie dają możliwości ekonomicznej i technicznej ich wykonania
zgodnie z wymogami dokumentacji projektowej i Specyfikacjami Technicznymi Wykonania
i Odbioru Robót.
Powyższe daje podstawę do postawienia tezy, iż Strabag Sp. z o.o. nie wycenił
konstrukcji wiaduktów będącej przedmiotem zamówienia, określonej w dokumentacji
projektowej, przedmiarach robót i Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót,
a założył w cenie swojej oferty wykonanie innej technologii, nie obejmującej kluczowych
pozycji w zakresie konstrukcji wiaduktów.
Jak wskazał Odwołujący, z dokumentacji projektowej przekazanej przez
Zamawiającego wynika, iż wymagano od wykonawców wyceny w zakresie wykonania dwóch
równoległych wiaduktów (lewy i prawy) posadowionych na palach wierconych o średnicy
1200mm. Konstrukcję nośną wiaduktów stanowi płyta żelbetowa o stałej grubości, zaś
w części nad czynnymi torami kolejowymi ustrój nośny zaprojektowano jako konstrukcję
dźwigarobetonową. Zasadniczym jej elementem jest 17-ście sztuk belek stalowych
zatopionych w betonie i połączonych poprzecznicami stalowymi. Odwołujący zwraca uwagę,
iż indywidualny charakter konstrukcji przęseł nad torami PKP wynika z tego, że dźwigary
zostały zaprojektowane w odniesieniu do występującego obciążenia, rozstawu podpór oraz
geometrii ul. Nowolazurowej. Odwołujący zwrócił uwagę, że zasadniczym kosztem
dla wykonania powyższej konstrukcji stalowej zgodnie ze Specyfikacją Techniczną
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)-Roboty Mostowe M. 14.00.00 jest
zakup blach wyprodukowanych przez huty.
Z oferty Strabag Sp. z o.o. wynika, iż koszt zakupu konstrukcji stalowej (poz. 45 i 141
kosztorysu - Budowa wiaduktu drogowego nad torami PKP linii Warszawa-Katowice) to 10 zł
za 1 tonę konstrukcji. Dla porównania - kolejna najtańsza w tej pozycji oferta to oferta firmy
PUT Intercor. Cena jednej tony konstrukcji stalowej w ofercie tego wykonawcy kształtuje się
na poziomie ponad 4 000 zł. Zdaniem Odwołującego, niemożliwość wykonania konstrukcji
stalowej w cenie 10 zł za tonę potwierdza cena samego materiału, z którego taka konstrukcja
musi być wykonana - z ogólnodostępnych cenników materiałów hutniczych wynika, iż ich
cena kształtuje się w ostatnim półroczu niezmiennie na poziomie minimalnym ok. 2 500 zł/1
Mg (za tonę).
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Strabag Sp. z o.o.
w przedmiotowym zakresie w związku prośbą Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty
z dnia 21 lutego 2011 r. nie dają Zamawiającemu podstawy do przekonania, iż treść oferty,
w szczególności w pozycjach 45 i 141 jest zgodna z treścią Specyfikacji, a więc z treścią
opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 3 do SWIZ) oraz dokumentacji projektowej.
Oświadczenie, iż cena oferty zawiera wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu
umowy zgodnego z przepisami prawa nie potwierdza woli i możliwości faktycznej wykonania
tego przedmiotu zgodnie z dokumentacją projektową przekazaną przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał ponadto, że Strabag Sp. z o.o. w swojej ofercie wyceniła
konstrukcję stalową dla innego elementu robót tj. dla budowy kładki dla pieszych przy
przystanku PKP Ursus Północny na poziomie średnich cen rynkowych tj. na kwotę 5 700 zł
za tonę.
Przywołane powyżej fakty, w tym dotyczące konstrukcji oferty cenowej oraz
oświadczenie złożone w drodze wyjaśnień dają, zdaniem Odwołującego, podstawę
do stwierdzenia, iż Strabag Sp. z o.o. złożyła ofertę wariantową mając na uwadze fakt,
iż wzór umowy przewiduje w Klauzuli 13.1. Warunków Szczególnych możliwość zmian
postanowień zawartego między stronami Kontraktu w stosunku do treści oferty wykonawcy,
a zmiany mogą dotyczyć m.in. zmian technologii wykonywania robót oraz zmiany materiałów
koniecznych do wykonywania robót. Jak wskazał Odwołujący, fakt przewidzenia takich
warunków zmiany umowy nie przesądza o automatycznej możliwości jej zmiany.
Wprowadzenie zmian do umowy może dokonać się tylko w sytuacji zgodnej woli stron i przy
spełnieniu określonych warunków.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający uznając treść oferty Strabag Sp. z o.o.
za zgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dopuścił złożenie oferty
wariantowej, a w konsekwencji poddał ocenie oferty nieporównywalne.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- wykluczenia Strabag Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenie oferty tego
wykonawcy,
- dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 17 marca 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Strabag Sp. z o.o.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
228 818 749,50 zł (w tym zamówienia uzupełniające do 50%), co stanowi równowartość
59 603 737,82 euro.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt VII ppkt 8 Zamawiający
wymagał złożenia przez wykonawcę aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Strabag Sp. z o.o. dołączyła do swojej oferty zaświadczenie o niekaralności w języku
niemieckim wydane w dniu 20 września 2010 r. przez Federalne Ministerstwo
Sprawiedliwości, gdzie stwierdzono, że Pan Paweł Janusz Antonik nie jest notowany
w Rejestrze Skazanych (strona 77 oferty). Wykonawca dołączył również tłumaczenie
ww. zaświadczenia na język polski (strona 76 oferty).
W sporządzonym przez Strabag Sp. z o.o. kosztorysie budowy wiaduktu drogowego
nad torami PKP linii Warszawa-Katowice wykonawca wycenił pozycję 45 „Zakup konstrukcji
stalowej z zabezpieczeniem antykorozyjnym oraz dowozem” na kwotę 4 620,30 zł tj. 10 zł za
tonę. Wyceniając pozycję 46 „Scalanie konstrukcji stalowych – przęsła blachownicowe bez
styków poprzecznych” wykonawca ten zaoferował cenę 924,06 zł tj. 2 zł za tonę.
Analogicznie Strabag Sp. z o.o. wyceniła pozycje 141 i 142 kosztorysu.
W dniu 21 lutego 2011 r. Zamawiający zwrócił się na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp do Strabag Sp. z o.o. o wyjaśnienie czy w oferowanej cenie (kosztorys ofertowy
„Budowa wiaduktu drogowego nad torami PKP linii Warszawa-Katowice-oferta”
w szczególności pozycje nr 45 i 141) wykonawca uwzględnił wymagania określone
w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – Roboty
Mostowe, Tom XXIc.
W dniu 21 lutego 2011 r. Zamawiający zwrócił się do Strabag Sp. z o.o. na podstawie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów i/lub udzielenie wyjaśnień
stwierdzając m.in., że z treści dokumentu zamieszczonego na stronie 76 oferty nie wynika,
że Pan Janusz Antonik spełnia warunek w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8
ustawy Pzp.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Strabag Sp. z o.o. w piśmie z dnia
22 lutego 2011 r. wyjaśniła, że w oferowanej cenie uwzględniła wszystkie wymagania
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – Roboty Mostowe,
Tom XXIc. Wykonawca oświadczył, że cena oferty zawiera wszystkie koszty niezbędne
do prawidłowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonania i przekazania
do użytkowania przedmiotu umowy.
W piśmie z dnia 24 lutego 2011 r. Strabag Sp. z o.o. nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunku przez Pana A. Wykonawca
oświadczył, że Pan Antonik – członek zarządu Strabag Sp. z o.o. mieszka w Niemczech,
w związku z czym wykonawca dołączył do oferty w odniesieniu do jego osoby zaświadczenie
o niekaralności wydane przez Federalne Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki Federalnej
Niemiec, organ właściwy ze względu na miejsce zamieszkania Pana A. Odwołujący
stwierdził, że zaświadczenie to obejmuje wszystkie przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Pzp, a różnice porządków prawnych polskiego i niemieckiego dotyczą
wyłącznie wysokości stosowanych sankcji karnych za czyny. Tym samym, w ocenie Strabag
Sp. z o.o., złożone zaświadczenie o niekaralności jest właściwym dokumentem
potwierdzającym spełnianie warunków.
Jednocześnie, aby „aby wyjaśnić ostatecznie kwestię spełniania przez Pawła
Janusza A. wymogu niekaralności za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy”
Strabag Sp. z o.o. załączyła protokół z przyjęcia oświadczenia Pana A. spisany w dniu 22
lutego 2011 r. w Warszawie przed notariuszem, z którego wynika, że Pan Antonik
oświadczył, że na dzień 29 grudnia 2010 r. tj. na dzień składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie był i nie jest
prawomocnie skazany za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,
przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego tj. za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania ustaliła i zaważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał interes w złożeniu odwołania. Zarzuty
odwołania dotyczą zaniechania odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia postawionych w odwołaniu zarzutów
dotyczących oferty Strabag Sp. z o.o. oferta Odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą – Odwołujący otrzymał drugą w kolejności liczbę punktów za kryteria
oceny ofert, co z kolei wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody.
Izba rozpoznając przedmiotową sprawę uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz treść
oferty Strabag Sp. z o.o. Izba uwzględniła także pisemne i ustne stanowiska stron
postępowania odwoławczego oraz jego uczestnika złożone w sprawie.
W zakresie zarzutu dotyczącego informacji o niekaralności dotyczącej Pana A. Izba
stoi na stanowisku, że w świetle obowiązujących przepisów prawa, w sytuacji, kiedy
urzędujący członek organu zarządzającego osoby prawnej ma miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale w kraju tym wydaje się zaświadczenia
w przedmiocie karalności, wystarczającym jest złożenie zaświadczenia właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania tej osoby w celu wykazania braku
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ustanowionej
w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Nie jest przy tym wymagane, aby zakres takiego
zaświadczenia był identyczny z zaświadczeniami wydawanymi z polskiego Krajowego
Rejestru Karnego. Oczywiste jest bowiem, że porządki prawne poszczególnych państw
różnią się zarówno katalogiem czynów zabronionych, przesłanek popełnienia czynu, jak też
wysokością kary. §2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
wskazuje wyraźnie, że podmiot w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyć
zaświadczenie wydane przez właściwy organ. Tym samym, ustawodawca dał pierwszeństwo
dokumentom urzędowym wystawianym w różnych państwach nie nakładając
na zamawiających obowiązku badania ich pełnej zgodności z polskim rejestrem karnym,
co w oczywisty sposób każdorazowo prowadziłoby do stwierdzenia różnic pomiędzy
poszczególnymi porządkami prawnymi, czyniąc przepis martwym. Należy zatem przyjąć,
że ustawodawca uwzględnił różnice w systemach prawnych każdego z państw. Stanowisko
takie zaprezentował również Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 7 czerwca 2010
r., sygn. akt XIX Ga 225/10. Powyższe stanowisko jest również zgodne z art. 45 ust. 3 lit a
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym
za wystarczający dowód niekaralności należy uznać wyciąg z rejestru sądowego. Wskazana
przez Odwołującego treść art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE nie określa obowiązku
występowania przez zamawiającego do organów obcego państwa - statuuje jedynie
możliwość wystąpienia o współpracę do właściwych organów w sytuacji, gdyby zaistniały
wątpliwości co do niekaralności danej osoby.
Wobec powyższego, Izba uznała, że zaświadczenie o niekaralności dotyczące Pana
A. złożone wraz z ofertą potwierdzało spełnienie spornego warunku i brak jest podstaw do
jego kwestionowania.
Odnosząc się zarzutu dotyczącego oświadczenia złożonego przez Pana A. przed
polskim notariuszem wskazać należy, że zgodnie z §2 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego
lub gospodarczego miejsca zamieszkania może zastąpić zaświadczenie o niekaralności
wydane przez właściwy organ sądowy albo administracyjny tylko w sytuacji, gdy w miejscu
zamieszkania danej osoby nie wydaje się takich zaświadczeń. Jak wskazano powyżej,
Strabag Sp. z o.o. złożyła zaświadczenie o niekaralności Pana A. wydane przez właściwy
organ, zatem wymaganie złożenia przez wykonawcę dodatkowo oświadczenia
w tym zakresie było bezpodstawne.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut należy jednak zwrócić uwagę na dyspozycję
§2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, gdzie ustawodawca
przewidział możliwość złożenia oświadczenia przed trzema grupami podmiotów:
- notariuszem,
- właściwym organem sądowym, administracyjnym,
albo
- organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby.
Wykładnia literalna ww. przepisu nie pozwala przyjąć, że wymóg „właściwości” czy „miejsca
zamieszkania” dotyczy również notariusza. Powyższe jest zasadne tym bardziej, że brak jest
przepisów regulujących właściwość czy miejscowy zakres działania notariusza. Tym bardziej
w świetle brzmienia §2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
nieuzasadnione i pozbawione podstawy prawnej jest stanowisko Odwołującego wyrażone
na rozprawie, kiedy Odwołujący stwierdził, że §2 ust. 2 ww. rozporządzenia mówi
o notariuszu kraju miejsca zamieszkania.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu pozostają dokumenty
przedkładane przez Strabag Sp. z o.o. w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Wobec oświadczenia złożonego przez Pana A., iż miejscem jego zamieszkania
są Niemcy, nieuprawnione w świetle przepisów ww. rozporządzenia byłoby wymaganie, aby
wykonawca złożył informację o niekaralności wydaną przez polski Krajowy Rejestr Karny.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący niezgodności oferty Strabag Sp. z o.o.
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Izba stwierdziła, że Zamawiający
nie dopuścił składania ofert wariantowych, nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu
(Sekcja II, pkt II.1.9) i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt III ppkt 6)
możliwości składania takich ofert, nie określił opisu sposobu przedstawienia ofert
wariantowych, minimalnych warunków, jakim oferty wariantowe muszą odpowiadać,
tj. wymogów z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp ofertą
wariantową jest oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób
wykonania zamówienia publicznego.
Aby można było mówić o złożeniu przez wykonawcę oferty wariantowej, wariant
musiałby zostać zaproponowany już w ofercie, oraz, co istotne, spełniać minimalne warunki
dla ofert wariantowych określone w Specyfikacji. Nie może być mowy o ofercie wariantowej,
jeżeli taki wariant nie został zaproponowany, a Odwołujący jedynie przypuszcza,
że po zawarciu umowy może dojść do zmiany kontraktu. Należy wyraźnie zaznaczyć różnicę
pomiędzy ofertą wariantową, a ewentualną przyszłą zmianą umowy, która nawet gdyby miała
zostać w przyszłości dokonana, musi być poprzedzona zgodą Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty Strabag Sp. z o.o.
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Niezgodności takiej nie sposób
wywieść z samej kalkulacji ceny dokonanej przez wykonawcę. Kalkulacja ceny jest prawem
wykonawcy, na które nie powinien mieć wpływu zamawiający, jeżeli zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący nie postawił. Cena za realizację
zamówienia podana przez Strabag Sp. z o.o. jest zbliżona do szacunkowej wartości
zamówienia oraz do cen podanych przez innych wykonawców. O niezgodności oferty
Strabag Sp. z o.o. z treścią Specyfikacji nie może świadczyć wycena konstrukcji stalowych
dokonana przez tego wykonawcę w innych postępowaniach. Każdy z wykonawców
uprawniony jest do osobnego kształtowania cen na użytek poszczególnych zamówień.
Za prawem wykonawcy do indywidualnego kształtowania ceny przemawia również fakt,
że sam Odwołujący w swojej ofercie wycenił niektóre pozycje kosztorysu na kwoty znacznie
niższe od innych wykonawców. Przedstawione przez Odwołującego dowody tj. fragmenty
ofert złożonych przez Strabag Sp. z o.o. w innych postępowaniach oraz dokonana przez
Strabag Sp. z o.o. kalkulacja ceny nie wskazują również na złożenie oferty wariantowej.
W ofercie tej nie wskazano odmiennego niż określony w opisie przedmiotu zamówienia
sposobu wykonania zamówienia, przeciwnie, treść oferty wskazuje na jej zgodność z treścią
wymagań Zamawiającego. Zgodność tę potwierdził wykonawca w oświadczeniu z dnia
22 lutego 2011 r. oraz na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że brak było
podstaw do stwierdzenia, że Strabag Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta odrzuceniu.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający, dokonując wyboru oferty Strabag
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej nie dopuścił się naruszenia wskazanych w treści odwołania
przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także -
na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku - uzasadnione koszty
Zamawiającego, obejmujące koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………