KIO 522/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 522/11
WYROK
z dnia 23 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul. Piłsudskiego 55 od czynności
zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, 42-217
Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6
przy udziale P.P.H.U. "AKWA" J. Biskup, S. Owczarek Sp. j., 41-810 Zabrze, ul.
Paderewskiego 21 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Zarządowi Dróg i Transportu w
Częstochowie, 42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 unieważnienie czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz czynności odrzucenia oferty ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul.
Piłsudskiego 55 oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Transporty w Częstochowie, 42-
217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul.
Piłsudskiego 55;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 075 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) przez Miejski Zarząd Dróg i
Transporty w Częstochowie, 42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 na
rzecz ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul. Piłsudskiego 55
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Częstochowie.
………………………………
Sygn. akt KIO 522/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest bieżąca konserwacja i remont kanalizacji deszczowej
w rejonie I i II na terenie miasta Częstochowy w terminie od dnia podpisania umowy do dnia
31.12.2011r.
4 marca 2011 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
P.P.H.U. Akwa J. Biskup, S. Owczarek Sp. jawna w Zabrzu oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez ON – SERVICE Sp. z o.o. w Trzebini.
Wykonawca ten wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 11 marca 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust.3 przez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne wykluczenie odwołującego;
- art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów oraz zaniechanie wyjaśnień i uzupełnień w stosunku do dokumentów
wykonawcy wybranego;
- art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnień, co w
konsekwencji doprowadziło do naruszenia równego traktowania wykonawców;
- art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie
odwołującego pomimo, że były to omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, które
zamawiający mógł i miał obowiązek samodzielnie poprawić;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że powinien
zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranej, pomimo, że zawierała i zawiera znacznie większe niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niż oferta odwołującego;
- art. 92 ust. 2 Pzp przez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego, co miało wpływ na możliwość składania i zakres złożonego środka ochrony
prawnej, a w konsekwencji mogło mieć wpływ na wynik postępowania;
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty odwołującego;
- art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania z powodu
braku ofert nie podlegających odrzuceniu (zarzut ewentualny - w przypadku nie
uwzględnienia zarzutów dotyczących oferty odwołującego);
- innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert - w tym wykluczenia odwołującego i
odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie
wadliwej;
- wykluczenia wykonawcy wybranego, odrzucenia jego oferty;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
- dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania w przypadku nie uwzględnienia odwołania
w zakresie jego oferty, a uwzględnienia odwołania w zakresie oferty wykonawcy wybranego.
W uzasadnieniu wskazał przede wszystkim, że w informacji o wynikach postępowania
zamawiający podał przyczyny odrzucenia oferty w sposób lakoniczny. Źródłem wiedzy
odwołującego o stwierdzonych uchybieniach w ofercie jest jedynie wewnętrzna notatka
zamawiającego wskazująca na niezgodności kalkulacji cen jednostkowych np. ceny pracy
sprzętu poz. 1 – 6 załącznika nr 14 oraz ceny materiałów np. poz. 23 z załącznika Nr 15.
Odwołujący podniósł, że zamawiający miał obowiązek dokonania poprawy stwierdzonych
niezgodności, gdyż posiadał ku temu wszelkie dane, a poprawa nie wpływa w ogóle na cenę
oferty. Odwołujący wywiódł, że skoro zamawiający był w stanie stwierdzić uchybienia w
treści oferty, to jego obowiązkiem było przede wszystkim zbadanie możliwości ich usunięcia.
Odwołujący podał w jaki sposób zamawiający miałby dokonać prawidłowych wyliczeń, a na
potwierdzenie swego poglądu powołał orzecznictwo Izby.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że brak złożenia oświadczenia o powierzeniu
wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcom nie ma istotnego znaczenia,
gdyż odwołujący zamierzał samodzielnie zrealizować zamówienie. Ewentualne wyjaśnienia
w tej kwestii nie wpłyną na zmianę stanu opisanego w ofercie. Tym samym brak jest podstaw
dla odrzucenia oferty z tego powodu. Odwołujący wywiódł, że jeśli złożona przez niego oferta
nie podlega odrzuceniu, bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego było dokonanie
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób oraz braku wskazania w
wykazie usług i referencjach informacji na temat na jakiej długości dokonano inspekcji TV.
Zarzucił, że oferta wybrana została sporządzona sprzecznie z treścią specyfikacji i to ona
powinna być odrzucona. Odwołujący uzasadnił, że P.P.H.U. Akwa J. Biskup, S. Owczarek
Sp. jawna w załączniku nr 14 nie zawarł cen sprzętu wraz z obsługą i narzutami, ale jedynie
ceny pracy sprzętu (czyli motogodziny) - bez obsługi i narzutów.
Wykonawca P.P.H.U. Akwa J. Biskup, S. Owczarek Sp. jawna 16 marca 2011 r. przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, z tym że odwołujący cofnął
zarzut zaniechania uzupełnienia dokumentów oraz zaniechanie wyjaśnień i uzupełnień w
stosunku do dokumentów wykonawcy wybranego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
13.01.2011r., pod numerem 12085-2011.
W pkt 6.2. zamawiający opisał warunki stawiane wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia, m.in.:
- dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadającymi
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w wymienionych specjalnościach
(pkt 6.4.);
- zrealizowania lub realizacji w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie opisanej usługi konserwacji kanalizacji sanitarnej lub
deszczowej wraz z dokonaniem inspekcji TV na łącznej długości kanałów min. 3 km oraz złożyć
dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie (pkt 6.7).
W pkt 7. specyfikacji zamawiający ustalił katalog wymaganych oświadczeń i dokumentów, które
złożyć mają wykonawcy, w tym:
- wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (pkt 7.1.2.);
- wykaz wykonanych usług (pkt 7.1.4);
- oświadczenie o podwykonawcach, stanowiące załącznik Nr 7 do oferty. Oświadczenie należy
wypełnić, podpisać przez uprawnioną osobę i w oryginale załączyć do oferty. W przypadku
wykonania zamówienia własnymi siłami należy na oświadczeniu umieścić stosowny zapis (pkt
7.4.2);
- kalkulacje wycen jednostkowych wraz z podstawą wyceny kalkulacyjnej poszczególnych
asortymentów usług, które powinny być podpisane przez osobę (osoby) uprawnione (pkt 7.4.7);
- wykaz cen jednostkowych zgodnie z załącznikiem nr 9 do siwz w oryginale podpisany przez
osobę (osoby) uprawnione (pkt 7.4.8);
- wykaz cen pracy sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 14 do siwz w oryginale podpisany przez
osobę (osoby) uprawnione (pkt 7.4.9);
- wykaz cen materiałów zgodnie z załącznikiem nr 15 do siwz w oryginale podpisany przez
osobę (osoby) uprawnione (pkt 7.4.10).
Opisując sposób obliczenia ceny oferty zamawiający ustalił w pkt. 13.2 specyfikacji, że kalkulacje
cen jednostkowych należy wykonać w formie uproszczonej w oparciu o cenniki KNR
poszczególnych asortymentów robót ujęte w załączniku wycen cen jednostkowych – obmiar.
Wymagał, że należy je załączyć do oferty razem z zestawieniami:
a) stawka roboczogodziny i wartości narzutów Kp. Z;
b) wykaz cen materiałów, wg załącznika nr 15 do siwz ;
c) wykaz cen pracy sprzętu, wg załącznika nr 14 do siwz.
Zamawiający nie poda żadnych instrukcji do sposobu wypełnienia załączników Nr 9, 14, 15.
W pkt 13.3. zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe poszczególnych asortymentów powinny
wynikać z kosztorysu uproszczonego dla danej pozycji oraz wskaźników cenotwórczych (Rg.,
M., S, Kp. Z).
Odwołujący złożył w ofercie (oferta nr 3) kosztorys szczegółowy oraz wymagane wykazy –
załączniki nr 9, 14, 15. Nie złożył natomiast oświadczenia o podwykonawcach oraz wykazu
osób. W opisie ujętej w wykazie usług zrealizowanej na rzecz Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów
w Katowicach, ani w treści referencji nie znajduje się informacja, co do dokonania inspekcji TV.
Przystępujący również złożył w ofercie (oferta nr 2) kosztorys szczegółowy oraz wymagane
wykazy – załączniki nr 9, 14, 15 do siwz oraz oświadczenie o podwykonawcach.
W informacji o wynikach postępowania zamawiający wskazał jako odrzucenie oferty
odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 5 – oferta została odrzucona, ponieważ wykonawca został
wykluczony oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 z powodu nie spełnienia wymogu pkt 7.4.7. siwz - wycena
oferty niezgodna z pkt 13.2 siwz niezgodność cen materiałów i sprzętu z załączonymi
kalkulacjami cen jednostkowych.
Jako uzasadnienie wykluczenia odwołującego zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp - w
złożonej ofercie brak jest wykazu potwierdzającego, że wykonawca będzie dysponował osobami,
o którym mowa w pkt 6.2.4. siwz oraz w złożonym do oferty wykazie oraz referencjach brak
określenia na jakiej długości dokonano inspekcji TV o której mowa w pkt 6.2.7 i 7.1.4 siwz.
W aktach postępowania znajduje się oświadczenie podpisane przez dwóch członków komisji
oraz kierownika wydziału utrzymania, w którym stwierdzono, że oferta nr 2 zawiera właściwą
kalkulację cen jednostkowych, natomiast oferta nr 3 w kalkulacji cen jednostkowych niezgodne
ceny z załącznikiem nr 14 np. poz. 1 do 6 oraz ceny z załącznikiem nr 15, np .poz. 23.
Na rozprawie zamawiający podnosił, że większości pozycji wykazu cen jednostkowych został
skalkulowana nieprawidłowo.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
Izba uznała za wadliwą czynność zamawiającego poinformowania o wynikach postępowania
w części dotyczącej informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
nakazuje podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia. Podanie
przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz ogólne sformułowanie zarzucanych
niezgodności przez odwołanie się do postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia może być, w okolicznościach sporu, uznane za podanie co najwyżej podstawy
prawnej. Izba ocenia, że stwierdzenie o niezgodności kalkulacji cen jednostkowych z
podanymi załącznikami wobec ogólnych i podlegających rozbieżnej interpretacji postanowień
specyfikacji, nie może być uznane za uzasadnienie faktyczne realizujący cel normy art. 92
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu warunkuje zakres składanych środków
ochrony prawnej. Jego treść uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków
ochrony prawnej oraz związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu.
Z tego względu brak wskazania elementów oferty, których ma dotyczyć niezgodność z
treścią specyfikacji, w badanym postępowaniu pozycji kosztorysu nr 9, oraz niewskazanie na
czym owa niezgodność miałaby polegać nie spełnia warunku poinformowania wykonawcy o
przyczynach odrzucenia oferty.
Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego uchybień nie powinno być powierzone własnej
aktywności wykonawcy i stwierdzane na podstawie znajdującej się u zamawiającego
dokumentacji postępowania. Obowiązek wskazania podstaw faktycznych i prawnych
odrzucenia oferty spoczywa w całości na zamawiającym.
Izba uznała, że naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, zatem już choćby z tego względu odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpatrzyła zarzuty odwołania, w granicach podniesionych w odwołaniu i uznała, że
znalazły one potwierdzenie w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego oraz
wykluczenia go z pozstępowania.
Izba uznała, że zamawiający błędnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Przywołany przepis stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3, zgodnie z którym zamawiający poprawia omyłki (inne niż oczywiste omyłki pisarskie i
rachunkowe) polegające na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą
starannością, w razie stwierdzenia w ofercie uchybień, jest zobowiązany przede wszystkim
do zbadania możliwości dokonania poprawy, a dopiero w przypadku uznania, że jest to
niemożliwe, może odrzucić ofertę.
Fakt zaistnienia w ofercie odwołującego uchybień jest niesporny.
Różnica stanowisk stron sprowadza się w pierwszym rzędzie do oceny, który dokument
stanowi podstawę ustalenia cen jednostkowych ujętych w załączniku Nr 9 - kosztorys
szczegółowy, jak twierdził odwołujący - czy załącznik Nr 14, zgodnie ze stanowiskiem
zamawiającego.
Izba dała wiarę stanowisku odwołującego, że niezgodność w treści jego oferty dotyczy
różnicy wskazanych pozycji załącznika nr 14 w stosunku do danych wynikających ze
złożonego kosztorysu szczegółowego, nie zaś niezgodnością między załącznikiem Nr 14 a
załącznikiem nr 9.
W pkt 13. 3 zamawiający ustalił wszak, ze ceny jednostkowe mają wynikać ze złożonego
kosztorysu. Z pkt 13.4 wynika jedynie obowiązek złożenia wykazów.
Powołane postanowienia specyfikacji wskazują, na kosztorys jako podstawę obliczeń.
Stanowisko zamawiającego sprowadzające się do konieczności przyjęcia jako podstawy
obliczenia cen jednostkowych wyłącznie zał. Nr 14 z całkowitym pominięciem treści
kosztorysu jest całkowicie chybione.
W tym kontekście podkreślić należy, że prawidłowość prezentacji danych w kosztorysie
szczegółowym odwołującego (ani też fakt jego złożenia) nie została zakwestionowana. W
takim razie zamawiający wobec stwierdzenia niezgodności między kosztorysem a treścią
pozostałych załączników, winien dokonać ich korekty w oparciu o treść kosztorysu.
Kolejnym krokiem zamawiającego winno być ustalenie, czy dokonana poprawa ma wpływ na
wysokość cen jednostkowych ujętych w załączniku Nr 9, a w razie stwierdzenia różnic,
zamawiający winien zbadać możliwość ich poprawienia.
Należy zauważyć, że odwołujący podkreślał, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie, że
rozbieżność między kosztorysem szczegółowym a załącznikiem Nr 14 nie ma żadnego
znaczenia dla wysokości cen jednostkowych, a zamawiający oprócz tezy, że ceny
jednostkowe winny być obliczone na podstawie załącznika Nr 14 nie powołał innej
argumentacji wskazującej na konieczność zmiany cen jednostkowych przez odwołującego,
mimo, że to na nim spoczywa ciężar dowodu zaistnienia okoliczności skutkujących
odrzucenie oferty.
Zamawiający uzasadniając konieczność odrzucenia oferty odwołującego wskazywał na
niedopuszczalność dokonania poprawy, gdyż dotyczyć by miała ona, istotnych elementów
oferty (cen jednostkowych) oraz ingerencję w ceny oferty.
Argumentację zamawiającego Izba uznała za chybioną.
W orzecznictwie, tak Izby, jak sądów powszechnych, ukształtował się pogląd, iż odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może dokonać jedynie w sytuacji,
gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma charakter merytoryczny oraz
niemożliwy do usunięcia. O niezgodności o charakterze merytorycznym można mówić w
sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada opisanym w
specyfikacji wymaganiom zamawiającego w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma charakter nieusuwalny w sytuacji, gdy nie można dokonać jej na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu poprawienie w ofercie innych, niż wskazane w
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp omyłki pisarskie i rachunkowych o oczywistym charakterze,
omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty:
Podkreślić trzeba, że czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający
nie może uchylić się od jej wykonania.
Norma zawarta w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma charakter nieostry i oceny. Jednak w okresie
obowiązywania przywołanego przypisu orzecznictwo Izby wypracowało pogląd, zgodnie z
którym właściwym punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy
jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę
świadczenia. Sama okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo
istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez
zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny
oferty, nie stanowi okoliczności uzasadniającej odstąpienie przez zamawiającego od
dokonania poprawy. Poprawienia oferty zamawiający jest zobowiązany dokonać w
szczególności wtedy, gdy sposób w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych
elementów składających się na ofertę.
Podkreślić trzeba, że tak ukształtowana interpretacja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp realizuje cel
zamierzony przez ustawodawcę. Ratio legis przywołanego przepisu jest wyłączenie
możliwości odrzucenia ofert z powodu błahych uchybień w jej treści.
W przypadku wielu postępowań na treść oferty składa się wiele dokumentów – gdy
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane - częstokroć kosztorysy o licznych pozycjach.
Mnogość danych powoduje, że możliwość popełnienia błędu jest wysoce prawdopodobna.
Błędy te następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych
programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej
pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć
charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Ustawodawca dał możliwość korekty uznając, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz
dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie).
Skoro ustawodawca dał w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwość zmiany oferty w jej
merytorycznym aspekcie, to tym bardziej uzasadnione jest powołanie się na ten przepis w
przypadku usunięcia wewnętrznych sprzeczności tkwiących w ofercie.
Podkreślić też trzeba, że zamawiający żądając złożenia licznych załączników do oferty
powielających te same dane w rożnym ujęciu, zwiększył ryzyko popełnienia błędu przez
wykonawców.
Zarzut odwołania znalazł potwierdzenie. Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż
odrzucił ofertę odwołującego, w sytuacji, gdy na podstawie informacji zawartych w
kosztorysie szczegółowym mógł dokonać jej poprawienia, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nie można też pominąć, że odrzucenia oferty zamawiający winien dokonać jedynie w
sytuacji, gdy w sposób nie budzący wątpliwości ustalił, że jest ona dotknięta nieusuwalną
wadą. W okolicznościach sprawy zamawiający był uprawniony do tego, aby przez uzyskanie
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnić przyczynę powstałych nieścisłości. Odstępując
od ich uzyskania zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp.
Przywołany art. 87 ust. 1 Pzp winien znaleźć również zastosowanie w sytuacji stwierdzenia
braku w ofercie odwołującego oświadczenia, o powierzeniu wykonania części przedmiotu
zamówienia podwykonawcom.
Ustawa Prawo zamówień publicznych wyznacza granice, w których zamawiający jest
uprawniony do formułowania wymagań odnoszących się do wykonawców, którzy będą
ubiegać się udzielenie zamówienia.
Art. 36 ust. 4 Pzp nakazuje zamawiającemu żądania od wykonawców wskazania części
zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcom. Tym samym wykonawca
zobowiązany jest wyłącznie do wskazania elementów przedmiotu zamówienia, których nie
wykona własnymi siłami. Brak jest podstaw do wywodzenia, że wykonawca, który
zamówienie wykona samodzielnie, zobowiązany jest do złożenia odrębnego oświadczenia, w
szczególności pod rygorem odrzucenia oferty.
Podkreślić trzeba, że gdyby zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
uzyskałby stosowne wyjaśnienie. Oświadczenie odwołującego nie wytworzyłoby, w takim
przypadku nowej treści oferty - sposób realizacji przedmiotu zamówienia nie ulegnie zmianie
– stanowiłoby ono jedynie potwierdzenie, że odwołujący samodzielnie wykona całość
zamówienia bez powierzania wykonania żadnej jego części podwykonawcom.
Z uwagi na powyższe, żądanie zawarte w pkt 7.4.2 specyfikacji pozostaje bez znaczenia w
przypadku wykonawców, którzy nie powierzają wykonania części zamówienia
podwykonawcom.
Odrzucając ofertę odwołującego z powodu braku złożenia oświadczenia zamawiający
naruszył art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ustalenie, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu prowadzi do potwierdzenia
zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Stanowi on, że zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Czynność zamawiającego polegająca na dokonaniu wezwania jest działaniem
obligatoryjnym, od którego zamawiający może odstąpić jedynie w dwóch powołanych w art.
26 ust. 3 Pzp okolicznościach.
Zatem zamawiający winien dokonać wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu osób,
którego odwołujący nie złożył.
Odnośnie braku wskazania w treści wykazu oraz referencji, że usługa zrealizowana na rzecz
Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Katowicach, informacji, co do dokonania inspekcji TV
podkreślić trzeba przede wszystkim, postanowienia specyfikacji nie zawierały wprost
obowiązku wskazania w opisie usługi przeprowadzenia tej inspekcji. Ponadto brak jest
podstaw do domagania się, aby informacja w tej mierze znajdowała się w treści referencji.
Zgodnie z ukształtowanym poglądem orzecznictwa listy referencyjne lub inne dokumenty
składane wraz z wykazem mają potwierdzać fakt należytego wykonania umowy. Z tego
względu Izba uznała, że zamawiający winien przede w pierwszej kolejności dokonać
wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a jeżeli inspekcja TV w wymaganym przez
zamawiającego rozmiarze nie była dokonana, winien wezwać odwołującego do złożenia
nowego wykazu oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług.
Nie potwierdziły się natomiast zarzuty kierowane wobec oferty przystępującego.
Izba nie dopatrzyła się w treści specyfikacji konieczności odrębnego wskazania kosztów
pracy sprzętu (motogodzin) oraz pracy ludzi.
Złożony przez przystępującego kosztorys szczegółowy jest źródłem wiedzy o wszelkich
danych kalkulacyjnych ceny oferty – narzutach oraz stopie zysku.
Ponadto, stosując w odniesieniu do oferty przystępującego analogiczne zasady, jak
wyrażone przy ocenie oferty odwołującego, uznać należy, że ewentualne nieścisłości w
żadnym razie nie powodują same w sobie konieczności odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a jedynie skutkują koniecznością jej ewentualnej poprawy.
Naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, gdyż oferta odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą. W tym
stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 uwzględniła odwołanie, nakazując
zamawiającemu wykonanie czynności wskazanych w pkt 1 wyroku na podstawie art. 192 ust.
3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie przedłożonego rachunku
w kwocie 3.075 zł.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o uwzględnienie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz poniesionych kosztów dojazdu. § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, dopuszcza zaliczenie w
poczet kosztów postępowania kosztów poniesionych przez przystępującego jedynie w
sytuacji, gdy zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania w całości, a przystępujący zgłasza
sprzeciw zgodnie z art. 186 ust. 4 Pzp, co nie nastąpiło.
………………………………
WYROK
z dnia 23 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul. Piłsudskiego 55 od czynności
zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, 42-217
Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6
przy udziale P.P.H.U. "AKWA" J. Biskup, S. Owczarek Sp. j., 41-810 Zabrze, ul.
Paderewskiego 21 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Zarządowi Dróg i Transportu w
Częstochowie, 42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 unieważnienie czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz czynności odrzucenia oferty ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul.
Piłsudskiego 55 oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Transporty w Częstochowie, 42-
217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul.
Piłsudskiego 55;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 075 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) przez Miejski Zarząd Dróg i
Transporty w Częstochowie, 42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 na
rzecz ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul. Piłsudskiego 55
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Częstochowie.
………………………………
Sygn. akt KIO 522/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest bieżąca konserwacja i remont kanalizacji deszczowej
w rejonie I i II na terenie miasta Częstochowy w terminie od dnia podpisania umowy do dnia
31.12.2011r.
4 marca 2011 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
P.P.H.U. Akwa J. Biskup, S. Owczarek Sp. jawna w Zabrzu oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez ON – SERVICE Sp. z o.o. w Trzebini.
Wykonawca ten wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 11 marca 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust.3 przez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne wykluczenie odwołującego;
- art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów oraz zaniechanie wyjaśnień i uzupełnień w stosunku do dokumentów
wykonawcy wybranego;
- art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnień, co w
konsekwencji doprowadziło do naruszenia równego traktowania wykonawców;
- art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie
odwołującego pomimo, że były to omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, które
zamawiający mógł i miał obowiązek samodzielnie poprawić;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że powinien
zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranej, pomimo, że zawierała i zawiera znacznie większe niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niż oferta odwołującego;
- art. 92 ust. 2 Pzp przez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego, co miało wpływ na możliwość składania i zakres złożonego środka ochrony
prawnej, a w konsekwencji mogło mieć wpływ na wynik postępowania;
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty odwołującego;
- art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania z powodu
braku ofert nie podlegających odrzuceniu (zarzut ewentualny - w przypadku nie
uwzględnienia zarzutów dotyczących oferty odwołującego);
- innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert - w tym wykluczenia odwołującego i
odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie
wadliwej;
- wykluczenia wykonawcy wybranego, odrzucenia jego oferty;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
- dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania w przypadku nie uwzględnienia odwołania
w zakresie jego oferty, a uwzględnienia odwołania w zakresie oferty wykonawcy wybranego.
W uzasadnieniu wskazał przede wszystkim, że w informacji o wynikach postępowania
zamawiający podał przyczyny odrzucenia oferty w sposób lakoniczny. Źródłem wiedzy
odwołującego o stwierdzonych uchybieniach w ofercie jest jedynie wewnętrzna notatka
zamawiającego wskazująca na niezgodności kalkulacji cen jednostkowych np. ceny pracy
sprzętu poz. 1 – 6 załącznika nr 14 oraz ceny materiałów np. poz. 23 z załącznika Nr 15.
Odwołujący podniósł, że zamawiający miał obowiązek dokonania poprawy stwierdzonych
niezgodności, gdyż posiadał ku temu wszelkie dane, a poprawa nie wpływa w ogóle na cenę
oferty. Odwołujący wywiódł, że skoro zamawiający był w stanie stwierdzić uchybienia w
treści oferty, to jego obowiązkiem było przede wszystkim zbadanie możliwości ich usunięcia.
Odwołujący podał w jaki sposób zamawiający miałby dokonać prawidłowych wyliczeń, a na
potwierdzenie swego poglądu powołał orzecznictwo Izby.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że brak złożenia oświadczenia o powierzeniu
wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcom nie ma istotnego znaczenia,
gdyż odwołujący zamierzał samodzielnie zrealizować zamówienie. Ewentualne wyjaśnienia
w tej kwestii nie wpłyną na zmianę stanu opisanego w ofercie. Tym samym brak jest podstaw
dla odrzucenia oferty z tego powodu. Odwołujący wywiódł, że jeśli złożona przez niego oferta
nie podlega odrzuceniu, bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego było dokonanie
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób oraz braku wskazania w
wykazie usług i referencjach informacji na temat na jakiej długości dokonano inspekcji TV.
Zarzucił, że oferta wybrana została sporządzona sprzecznie z treścią specyfikacji i to ona
powinna być odrzucona. Odwołujący uzasadnił, że P.P.H.U. Akwa J. Biskup, S. Owczarek
Sp. jawna w załączniku nr 14 nie zawarł cen sprzętu wraz z obsługą i narzutami, ale jedynie
ceny pracy sprzętu (czyli motogodziny) - bez obsługi i narzutów.
Wykonawca P.P.H.U. Akwa J. Biskup, S. Owczarek Sp. jawna 16 marca 2011 r. przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, z tym że odwołujący cofnął
zarzut zaniechania uzupełnienia dokumentów oraz zaniechanie wyjaśnień i uzupełnień w
stosunku do dokumentów wykonawcy wybranego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
13.01.2011r., pod numerem 12085-2011.
W pkt 6.2. zamawiający opisał warunki stawiane wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia, m.in.:
- dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadającymi
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w wymienionych specjalnościach
(pkt 6.4.);
- zrealizowania lub realizacji w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie opisanej usługi konserwacji kanalizacji sanitarnej lub
deszczowej wraz z dokonaniem inspekcji TV na łącznej długości kanałów min. 3 km oraz złożyć
dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie (pkt 6.7).
W pkt 7. specyfikacji zamawiający ustalił katalog wymaganych oświadczeń i dokumentów, które
złożyć mają wykonawcy, w tym:
- wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (pkt 7.1.2.);
- wykaz wykonanych usług (pkt 7.1.4);
- oświadczenie o podwykonawcach, stanowiące załącznik Nr 7 do oferty. Oświadczenie należy
wypełnić, podpisać przez uprawnioną osobę i w oryginale załączyć do oferty. W przypadku
wykonania zamówienia własnymi siłami należy na oświadczeniu umieścić stosowny zapis (pkt
7.4.2);
- kalkulacje wycen jednostkowych wraz z podstawą wyceny kalkulacyjnej poszczególnych
asortymentów usług, które powinny być podpisane przez osobę (osoby) uprawnione (pkt 7.4.7);
- wykaz cen jednostkowych zgodnie z załącznikiem nr 9 do siwz w oryginale podpisany przez
osobę (osoby) uprawnione (pkt 7.4.8);
- wykaz cen pracy sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 14 do siwz w oryginale podpisany przez
osobę (osoby) uprawnione (pkt 7.4.9);
- wykaz cen materiałów zgodnie z załącznikiem nr 15 do siwz w oryginale podpisany przez
osobę (osoby) uprawnione (pkt 7.4.10).
Opisując sposób obliczenia ceny oferty zamawiający ustalił w pkt. 13.2 specyfikacji, że kalkulacje
cen jednostkowych należy wykonać w formie uproszczonej w oparciu o cenniki KNR
poszczególnych asortymentów robót ujęte w załączniku wycen cen jednostkowych – obmiar.
Wymagał, że należy je załączyć do oferty razem z zestawieniami:
a) stawka roboczogodziny i wartości narzutów Kp. Z;
b) wykaz cen materiałów, wg załącznika nr 15 do siwz ;
c) wykaz cen pracy sprzętu, wg załącznika nr 14 do siwz.
Zamawiający nie poda żadnych instrukcji do sposobu wypełnienia załączników Nr 9, 14, 15.
W pkt 13.3. zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe poszczególnych asortymentów powinny
wynikać z kosztorysu uproszczonego dla danej pozycji oraz wskaźników cenotwórczych (Rg.,
M., S, Kp. Z).
Odwołujący złożył w ofercie (oferta nr 3) kosztorys szczegółowy oraz wymagane wykazy –
załączniki nr 9, 14, 15. Nie złożył natomiast oświadczenia o podwykonawcach oraz wykazu
osób. W opisie ujętej w wykazie usług zrealizowanej na rzecz Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów
w Katowicach, ani w treści referencji nie znajduje się informacja, co do dokonania inspekcji TV.
Przystępujący również złożył w ofercie (oferta nr 2) kosztorys szczegółowy oraz wymagane
wykazy – załączniki nr 9, 14, 15 do siwz oraz oświadczenie o podwykonawcach.
W informacji o wynikach postępowania zamawiający wskazał jako odrzucenie oferty
odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 5 – oferta została odrzucona, ponieważ wykonawca został
wykluczony oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 z powodu nie spełnienia wymogu pkt 7.4.7. siwz - wycena
oferty niezgodna z pkt 13.2 siwz niezgodność cen materiałów i sprzętu z załączonymi
kalkulacjami cen jednostkowych.
Jako uzasadnienie wykluczenia odwołującego zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp - w
złożonej ofercie brak jest wykazu potwierdzającego, że wykonawca będzie dysponował osobami,
o którym mowa w pkt 6.2.4. siwz oraz w złożonym do oferty wykazie oraz referencjach brak
określenia na jakiej długości dokonano inspekcji TV o której mowa w pkt 6.2.7 i 7.1.4 siwz.
W aktach postępowania znajduje się oświadczenie podpisane przez dwóch członków komisji
oraz kierownika wydziału utrzymania, w którym stwierdzono, że oferta nr 2 zawiera właściwą
kalkulację cen jednostkowych, natomiast oferta nr 3 w kalkulacji cen jednostkowych niezgodne
ceny z załącznikiem nr 14 np. poz. 1 do 6 oraz ceny z załącznikiem nr 15, np .poz. 23.
Na rozprawie zamawiający podnosił, że większości pozycji wykazu cen jednostkowych został
skalkulowana nieprawidłowo.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
Izba uznała za wadliwą czynność zamawiającego poinformowania o wynikach postępowania
w części dotyczącej informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
nakazuje podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia. Podanie
przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz ogólne sformułowanie zarzucanych
niezgodności przez odwołanie się do postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia może być, w okolicznościach sporu, uznane za podanie co najwyżej podstawy
prawnej. Izba ocenia, że stwierdzenie o niezgodności kalkulacji cen jednostkowych z
podanymi załącznikami wobec ogólnych i podlegających rozbieżnej interpretacji postanowień
specyfikacji, nie może być uznane za uzasadnienie faktyczne realizujący cel normy art. 92
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu warunkuje zakres składanych środków
ochrony prawnej. Jego treść uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków
ochrony prawnej oraz związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu.
Z tego względu brak wskazania elementów oferty, których ma dotyczyć niezgodność z
treścią specyfikacji, w badanym postępowaniu pozycji kosztorysu nr 9, oraz niewskazanie na
czym owa niezgodność miałaby polegać nie spełnia warunku poinformowania wykonawcy o
przyczynach odrzucenia oferty.
Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego uchybień nie powinno być powierzone własnej
aktywności wykonawcy i stwierdzane na podstawie znajdującej się u zamawiającego
dokumentacji postępowania. Obowiązek wskazania podstaw faktycznych i prawnych
odrzucenia oferty spoczywa w całości na zamawiającym.
Izba uznała, że naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, zatem już choćby z tego względu odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpatrzyła zarzuty odwołania, w granicach podniesionych w odwołaniu i uznała, że
znalazły one potwierdzenie w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego oraz
wykluczenia go z pozstępowania.
Izba uznała, że zamawiający błędnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Przywołany przepis stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3, zgodnie z którym zamawiający poprawia omyłki (inne niż oczywiste omyłki pisarskie i
rachunkowe) polegające na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą
starannością, w razie stwierdzenia w ofercie uchybień, jest zobowiązany przede wszystkim
do zbadania możliwości dokonania poprawy, a dopiero w przypadku uznania, że jest to
niemożliwe, może odrzucić ofertę.
Fakt zaistnienia w ofercie odwołującego uchybień jest niesporny.
Różnica stanowisk stron sprowadza się w pierwszym rzędzie do oceny, który dokument
stanowi podstawę ustalenia cen jednostkowych ujętych w załączniku Nr 9 - kosztorys
szczegółowy, jak twierdził odwołujący - czy załącznik Nr 14, zgodnie ze stanowiskiem
zamawiającego.
Izba dała wiarę stanowisku odwołującego, że niezgodność w treści jego oferty dotyczy
różnicy wskazanych pozycji załącznika nr 14 w stosunku do danych wynikających ze
złożonego kosztorysu szczegółowego, nie zaś niezgodnością między załącznikiem Nr 14 a
załącznikiem nr 9.
W pkt 13. 3 zamawiający ustalił wszak, ze ceny jednostkowe mają wynikać ze złożonego
kosztorysu. Z pkt 13.4 wynika jedynie obowiązek złożenia wykazów.
Powołane postanowienia specyfikacji wskazują, na kosztorys jako podstawę obliczeń.
Stanowisko zamawiającego sprowadzające się do konieczności przyjęcia jako podstawy
obliczenia cen jednostkowych wyłącznie zał. Nr 14 z całkowitym pominięciem treści
kosztorysu jest całkowicie chybione.
W tym kontekście podkreślić należy, że prawidłowość prezentacji danych w kosztorysie
szczegółowym odwołującego (ani też fakt jego złożenia) nie została zakwestionowana. W
takim razie zamawiający wobec stwierdzenia niezgodności między kosztorysem a treścią
pozostałych załączników, winien dokonać ich korekty w oparciu o treść kosztorysu.
Kolejnym krokiem zamawiającego winno być ustalenie, czy dokonana poprawa ma wpływ na
wysokość cen jednostkowych ujętych w załączniku Nr 9, a w razie stwierdzenia różnic,
zamawiający winien zbadać możliwość ich poprawienia.
Należy zauważyć, że odwołujący podkreślał, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie, że
rozbieżność między kosztorysem szczegółowym a załącznikiem Nr 14 nie ma żadnego
znaczenia dla wysokości cen jednostkowych, a zamawiający oprócz tezy, że ceny
jednostkowe winny być obliczone na podstawie załącznika Nr 14 nie powołał innej
argumentacji wskazującej na konieczność zmiany cen jednostkowych przez odwołującego,
mimo, że to na nim spoczywa ciężar dowodu zaistnienia okoliczności skutkujących
odrzucenie oferty.
Zamawiający uzasadniając konieczność odrzucenia oferty odwołującego wskazywał na
niedopuszczalność dokonania poprawy, gdyż dotyczyć by miała ona, istotnych elementów
oferty (cen jednostkowych) oraz ingerencję w ceny oferty.
Argumentację zamawiającego Izba uznała za chybioną.
W orzecznictwie, tak Izby, jak sądów powszechnych, ukształtował się pogląd, iż odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może dokonać jedynie w sytuacji,
gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma charakter merytoryczny oraz
niemożliwy do usunięcia. O niezgodności o charakterze merytorycznym można mówić w
sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada opisanym w
specyfikacji wymaganiom zamawiającego w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma charakter nieusuwalny w sytuacji, gdy nie można dokonać jej na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu poprawienie w ofercie innych, niż wskazane w
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp omyłki pisarskie i rachunkowych o oczywistym charakterze,
omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty:
Podkreślić trzeba, że czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający
nie może uchylić się od jej wykonania.
Norma zawarta w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma charakter nieostry i oceny. Jednak w okresie
obowiązywania przywołanego przypisu orzecznictwo Izby wypracowało pogląd, zgodnie z
którym właściwym punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy
jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę
świadczenia. Sama okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo
istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez
zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny
oferty, nie stanowi okoliczności uzasadniającej odstąpienie przez zamawiającego od
dokonania poprawy. Poprawienia oferty zamawiający jest zobowiązany dokonać w
szczególności wtedy, gdy sposób w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych
elementów składających się na ofertę.
Podkreślić trzeba, że tak ukształtowana interpretacja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp realizuje cel
zamierzony przez ustawodawcę. Ratio legis przywołanego przepisu jest wyłączenie
możliwości odrzucenia ofert z powodu błahych uchybień w jej treści.
W przypadku wielu postępowań na treść oferty składa się wiele dokumentów – gdy
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane - częstokroć kosztorysy o licznych pozycjach.
Mnogość danych powoduje, że możliwość popełnienia błędu jest wysoce prawdopodobna.
Błędy te następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych
programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej
pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć
charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Ustawodawca dał możliwość korekty uznając, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz
dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie).
Skoro ustawodawca dał w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwość zmiany oferty w jej
merytorycznym aspekcie, to tym bardziej uzasadnione jest powołanie się na ten przepis w
przypadku usunięcia wewnętrznych sprzeczności tkwiących w ofercie.
Podkreślić też trzeba, że zamawiający żądając złożenia licznych załączników do oferty
powielających te same dane w rożnym ujęciu, zwiększył ryzyko popełnienia błędu przez
wykonawców.
Zarzut odwołania znalazł potwierdzenie. Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż
odrzucił ofertę odwołującego, w sytuacji, gdy na podstawie informacji zawartych w
kosztorysie szczegółowym mógł dokonać jej poprawienia, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nie można też pominąć, że odrzucenia oferty zamawiający winien dokonać jedynie w
sytuacji, gdy w sposób nie budzący wątpliwości ustalił, że jest ona dotknięta nieusuwalną
wadą. W okolicznościach sprawy zamawiający był uprawniony do tego, aby przez uzyskanie
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnić przyczynę powstałych nieścisłości. Odstępując
od ich uzyskania zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp.
Przywołany art. 87 ust. 1 Pzp winien znaleźć również zastosowanie w sytuacji stwierdzenia
braku w ofercie odwołującego oświadczenia, o powierzeniu wykonania części przedmiotu
zamówienia podwykonawcom.
Ustawa Prawo zamówień publicznych wyznacza granice, w których zamawiający jest
uprawniony do formułowania wymagań odnoszących się do wykonawców, którzy będą
ubiegać się udzielenie zamówienia.
Art. 36 ust. 4 Pzp nakazuje zamawiającemu żądania od wykonawców wskazania części
zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcom. Tym samym wykonawca
zobowiązany jest wyłącznie do wskazania elementów przedmiotu zamówienia, których nie
wykona własnymi siłami. Brak jest podstaw do wywodzenia, że wykonawca, który
zamówienie wykona samodzielnie, zobowiązany jest do złożenia odrębnego oświadczenia, w
szczególności pod rygorem odrzucenia oferty.
Podkreślić trzeba, że gdyby zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
uzyskałby stosowne wyjaśnienie. Oświadczenie odwołującego nie wytworzyłoby, w takim
przypadku nowej treści oferty - sposób realizacji przedmiotu zamówienia nie ulegnie zmianie
– stanowiłoby ono jedynie potwierdzenie, że odwołujący samodzielnie wykona całość
zamówienia bez powierzania wykonania żadnej jego części podwykonawcom.
Z uwagi na powyższe, żądanie zawarte w pkt 7.4.2 specyfikacji pozostaje bez znaczenia w
przypadku wykonawców, którzy nie powierzają wykonania części zamówienia
podwykonawcom.
Odrzucając ofertę odwołującego z powodu braku złożenia oświadczenia zamawiający
naruszył art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ustalenie, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu prowadzi do potwierdzenia
zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Stanowi on, że zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Czynność zamawiającego polegająca na dokonaniu wezwania jest działaniem
obligatoryjnym, od którego zamawiający może odstąpić jedynie w dwóch powołanych w art.
26 ust. 3 Pzp okolicznościach.
Zatem zamawiający winien dokonać wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu osób,
którego odwołujący nie złożył.
Odnośnie braku wskazania w treści wykazu oraz referencji, że usługa zrealizowana na rzecz
Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Katowicach, informacji, co do dokonania inspekcji TV
podkreślić trzeba przede wszystkim, postanowienia specyfikacji nie zawierały wprost
obowiązku wskazania w opisie usługi przeprowadzenia tej inspekcji. Ponadto brak jest
podstaw do domagania się, aby informacja w tej mierze znajdowała się w treści referencji.
Zgodnie z ukształtowanym poglądem orzecznictwa listy referencyjne lub inne dokumenty
składane wraz z wykazem mają potwierdzać fakt należytego wykonania umowy. Z tego
względu Izba uznała, że zamawiający winien przede w pierwszej kolejności dokonać
wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a jeżeli inspekcja TV w wymaganym przez
zamawiającego rozmiarze nie była dokonana, winien wezwać odwołującego do złożenia
nowego wykazu oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług.
Nie potwierdziły się natomiast zarzuty kierowane wobec oferty przystępującego.
Izba nie dopatrzyła się w treści specyfikacji konieczności odrębnego wskazania kosztów
pracy sprzętu (motogodzin) oraz pracy ludzi.
Złożony przez przystępującego kosztorys szczegółowy jest źródłem wiedzy o wszelkich
danych kalkulacyjnych ceny oferty – narzutach oraz stopie zysku.
Ponadto, stosując w odniesieniu do oferty przystępującego analogiczne zasady, jak
wyrażone przy ocenie oferty odwołującego, uznać należy, że ewentualne nieścisłości w
żadnym razie nie powodują same w sobie konieczności odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a jedynie skutkują koniecznością jej ewentualnej poprawy.
Naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, gdyż oferta odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą. W tym
stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 uwzględniła odwołanie, nakazując
zamawiającemu wykonanie czynności wskazanych w pkt 1 wyroku na podstawie art. 192 ust.
3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie przedłożonego rachunku
w kwocie 3.075 zł.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o uwzględnienie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz poniesionych kosztów dojazdu. § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, dopuszcza zaliczenie w
poczet kosztów postępowania kosztów poniesionych przez przystępującego jedynie w
sytuacji, gdy zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania w całości, a przystępujący zgłasza
sprzeciw zgodnie z art. 186 ust. 4 Pzp, co nie nastąpiło.
………………………………