KIO 545/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 545 /11
WYROK
z dnia 28 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 28 marca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 marca 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i
Handlowe "E&S" Sp. z o.o., 83-332 Borowo, ul. Długa 23 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Starostwo Powiatowe w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Saperów 14A.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego i
nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Starostwo Powiatowe w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Saperów 14A i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe "E&S" Sp. z o.o.,
83-332 Borowo, ul. Długa 23
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Starostwo Powiatowe w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Saperów 14A na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjne, Usługowe i
Handlowe "E&S" Sp. z o.o., 83-332 Borowo, ul. Długa 23 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz
zastępstwa procesowego przed Krajowa Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 545/11
UZASADNIENIE
Powiat Elbląski ul. Saperów 14a 82-300 Elbląg zwany dalej „Zamawiającym” działając na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie instalacji solarnej w Zakładzie Aktywności
Zawodowej w Kamionku Wielkim, Młodzieżowym Ośrodku Wychowawczym w Kamionku
Wielkim, Domu Pomocy Społecznej w Tolkmicku, Domu Pomocy Społecznej „Krokus” we
Władysławowie, Domu Pomocy Społecznej w Rangórach oraz w Zespole Szkół Ekonomicznych
i Technicznych w Pasłęku w ramach projektu pt. „Zmiejszenie zużycia energii poprzez budowę
kolektorów słonecznych w całorocznych obiektach użyteczności publicznej powiatu elbląskiego”
w ramach Osi Priorytetowej 6 -„Środowisko przyrodnicze”, Działanie 6.2 - Ochrona środowiska
przed zanieczyszczeniami i zniszczeniami”, Poddziałanie 6.2.1 - „Wykorzystanie odnawialnych
źródeł energii” Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013.
W dniu 8 marca Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty konsorcjum firm w składzie PPHU „Kompakt” z Elbląga oraz Instalacje Sanitarne i
Grzewcze W. Markowski z Kartuz. Z przesłanej informacji wynikało ponadto ,że w
postępowaniu złożono 8 ofert z czego 7 ofert zostało przez Zamawiającego odrzucone.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S” sp. z o.o., 83-332
Borowo, ul. Długa 23 zwany dalej „Odwołującym”
Odwołanie zostało wniesione na czynność odrzucenia jego oferty. Oferta wykonawcy
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu jej niezgodności z
wymogami siwz, które polegać miały na zaproponowaniu zastosowania materiałów
równoważnych - kolektorów firmy GREENomeTEC Solarindustries Austra typ FK8230, przy
czym obudowa solarna zaproponowanych kolektorów słonecznych jest wykonana z
aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie.
Odwołujący zgłosił zarzuty dotyczące:
- naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy pzp poprzez jego zastosowanie, pomimo braku
przesłanek w tym zakresie
- naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych oraz nierównego traktowania
wykonawców a w szczególności przepisów art. 7 ustawy pzp
- wyboru oferty nie spełniającej wymogów opisanych w siwz przez Zamawiającego
Wnosząc powyższe zarzuty wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty wykonawcy oraz czynności wyboru oferty wygrywającej i nakazanie
ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutów podniósł ,że oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu jej niezgodności z wymogami siwz, która polegać miała na
zaproponowaniu zastosowania materiałów równoważnych – dla kolektorów firmy
GREENomeTEC Solarindustries Austra typ FK8230. Obudowa solarna zaproponowanych
kolektorów słonecznych jest wykonana z aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie.
Twierdzi, że jego oferta w zakresie obudowy kolektorów solarnych odpowiada treści SIWZ,
wynika to z faktu, że obudowa kolektorów słonecznych nie ma znaczenia dla oceny
równoważności, albowiem parametry kolektorów słonecznych opisane w punkcie 4.1.2
projektu budowlanego instalacji technologicznej kolektorów słonecznych stanowiącego część
SIWZ nie odnoszą się w ogóle do obudowy. Część z parametrów opisano wprost w tym
punkcie, zaś pozostałe poprzez odesłanie do kart katalogowych, przy czym w projekcie
przewidziano zastosowanie kolektorów typu Dietrisol Pro firmy De Dietrich. Dodano też zapis
o możliwości stosowania kolektorów innych producentów o parametrach fizycznych i
właściwościach nie gorszych od projektowanych. Zarówno w projekcie budowlanym, jak i w
kartach katalogowych nie ma mowy obudowie kolektorów, stąd też parametr ten należy
uznać za nieistotny dla oceny równoważności.
Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie jakimi parametrami mają cechować
się kolektory równoważne. Zamawiający w wyjaśnieniu siwz wskazał na szereg parametrów,
jednakże nie było wśród nich materiału, z którego należy wykonać obudowę (pismo z dnia 26
stycznia 2011 r.). Takie wyjaśnienie było dla Odwołującego zrozumiałe, ponieważ obudowa
nie ma znaczenia dla zparametryzowania kolektorów słonecznych.
Ponadto - w związku z faktem, że rozwiązania równoważne należało uzgadniać z
projektantem - wykonawca uzyskał oświadczenie projektanta z dnia 18 lutego 2011 r, w
którym twierdzi on kolektor proponowany przez wykonawcę charakteryzuje się parametrami
technicznymi nie gorszymi od kolektorów zaprojektowanych, jednakże obudowa solarna jest
wykonana z aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie. Zdaniem wykonawcy jest to
jednoznaczne stwierdzenie o równoważności, ponieważ typ obudowy nie był parametrem
istotnym, jeśli chodzi o równoważność. Nadto w piśmie z dniu 8 lutego 2011 r. zamawiający
w wyjaśnieniu siwz podał, odpowiadając na pytanie czy materiał obudowy płyt solarnych
musi być z tworzywa sztucznego?, że tak lub ze stali SN, ale nie cięższe od projektowanych.
Obudowa z tworzywa sztucznego jest zastosowana w użytych w projekcie budowlanym
kolektorach firmy Dr Dietrich. Jednakże w specyfikacji technicznej projektant wskazuje, że
zastosowane kolektory słoneczne winny posiadać obudowę oraz szkło solarne o
parametrach nie gorszych niż ujęte w projekcie. Wcześniej zaś projektant wskazuje, że
kolektory powinny być wykonane zgodnie z Polskimi Normami. Oznacza to, że obudowa
może być z dowolnego materiału, a nie jak to wyjaśnia Zamawiający z tworzywa sztucznego
lub ze stali SN (stali nierdzewnej). Aluminium zabezpieczone antykorozyjnie spełnia oba te
wymogi i jest obiektywnie równoważne tworzywu sztucznemu oraz stali nierdzewnej.
Wyjaśnienie poczynione w dniu 8 lutego 2011 r., gdyby miało ograniczać materiał obudowy
do tworzywa sztucznego lub stali nierdzewnej, z wyłączeniem aluminium zabezpieczonego
antykorozyjnie, musiałoby skutkować zmianą treści siwz, w trybie art. 38 ust. 4 pzp. Zmiany
takiej zamawiający jednak nie dokonał, co oznacza, że wyjaśnienie uczynione w trybie art.
38 ust. 1 pzp traktować należy jedynie jako życzenie zamawiającego, a nie bezwzględny
wymóg.
Na potwierdzenie swojego stanowiska w tej sprawie przywołał tezę z wyroku KIO z dnia 28
maja 2009 r. w sprawie KIO/UZP 529/09, gdzie w tezie oraz uzasadnieniu Izba stwierdza: „W
ocenie Izby udzielona odpowiedź przez zamawiającego na pytanie wykonawcy nie stanowi
co do zasady zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie stanowi
wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 38 ust. 1 ustawy).
Dokonane wyjaśnienie nie może być wiążące, przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania,
ponieważ dla jego obowiązywania wymagana byłaby zmiana siwz,… W związku z
powyższym dla Izby przy rozpoznaniu sporu wiążące jest obowiązujące siwz, ponieważ
wyjaśnienie Zamawiającego…... pozostaje z nim w sprzeczności, a siwz ma pierwszeństwo
przed wyjaśnieniami Zamawiającego”
Ponadto Odwołujący zarzucił , że odrzucając jego ofertę Zamawiający dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców w świetle art. 7 ust. 1 pzp. Nie dostrzegł bowiem
równoważności oferty wykonawcy i ograniczył się do oceny, że wymogi spełnia ta oferta,
która wprost zawiera rozwiązanie przyjęte przez projektanta, a więc kolektory słoneczne
firmy De Dietrich. Zapisy o równoważności stały się więc zapisami pustymi. W konsekwencji
zamawiający odrzucił wszystkie poza jedną oferty w przetargu, w którym złożono ich aż
osiem. Co więcej zamawiający wybrał ofertę wygrywającego, mimo że znajdujące się w
dokumentacji przetargowej sprawozdanie z badania technicznego zaproponowanych
kolektorów solarnych wskazuje jednoznacznie, że nie spełniają one istotnych dla
zamawiającego wymogów, tj., wagi, która wynosi 48 kg w miejsce żądanych 45 kg oraz
minimalnej temperatury postoju, która wynosi 200 st.C w miejsce żądanych 210 st.C.
Pismem z dnia 17 marca 2011 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w
którym wniósł o oddalenie odwołania z powodu jego bezzasadności. W uzasadnieniu
swojego stanowiska podniósł , że oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy - pzp, który stanowi, iż: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”. W pkt
4.1.2 projektu budowlanego stanowiącego załącznik do SIWZ zamawiający wskazał kolektory
słoneczne dobrane do projektowanej instalacji - typ Dietrisol Pro firmy De Dietrich, podając ich
parametry (wymiary, powierzchnie, ciężar, zawartość płynu, max. temp. postoju).
Jednocześnie załącznikiem do SIWZ jest dokumentacja techniczna, która zawiera karty
katalogowe produktu umożliwiające oferentom zapoznanie się z parametrami technicznymi
zaprojektowanych kolektorów. Załączone karty katalogowe określają elementy składowe
instalacji solarnej z zaprojektowanymi kolektorami powierzchniowymi. Każda z kart opatrzona
jest także adresem strony internetowej producenta (www.dedietrich.pl). Na wskazanej stronie
internetowej producent udostępnił m.in. następującą informację: „... Kolektory DIETRISOL
PRO są kolektorami płaskimi w obudowie wannowej, wykonanej z tworzywa sztucznego.
Obudowa kolektorów jest odporna na promieniowanie UV oraz działanie warunków
atmosferycznych. Charakteryzuje się bardzo wysoką szczelnością i wytrzymałością na
uszkodzenia mechaniczne...”. Zamawiający w trakcie prac projektowych, biorąc pod uwagę
fakt, że obudowa kolektora słonecznego przesądza o jego trwałości, ustalił z Projektantem, iż
obudowy kolektorów mają być wykonane z materiału niekorodującego i wybrano do
zastosowania kolektory w obudowie z tworzywa sztucznego.
W trakcie badania złożonych ofert Zamawiający ustalił, że w ofercie nr 8, złożonej przez
odwołującego zaproponowano zastosowanie materiałów równoważnych - kolektory firmy
GREENoneTEC Solarindustries Austria typ FK8230. Powyższe zmiany zostały zgłoszone
Projektantowi, który ze względu na inny rodzaj obudowy nie wyraził aprobaty na ich
zastosowanie jako równoważne. W konsekwencji Zamawiający nie uznał oferty
Odwołującego za równoważną. Odwołujący, mimo wymaganiom określonym w SIWZ,
potwierdzonym i wyjaśnionym dodatkowo w dniu 08.02.2011r., zastosował kolektory w
obudowie z aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie. W ocenie Zamawiającego kolektory
w takiej obudowie nie spełniają oczekiwań Zamawiającego - obudowa aluminiowa nie jest
ani obudową z tworzywa sztucznego, ani ze stali nierdzewnej. Odwołujący nie uzyskał
uzgodnienia projektanta na proponowane kolektory słoneczne w zakresie obudowy
kolektora, co pominął w odwołaniu
Nadto należy zauważyć, iż obudowa z tworzywa sztucznego, czy też stali nierdzewnej
stanowi pewnego rodzaju „monolit”, który ze względu na swoją konstrukcję zapewnia
długotrwałość jej użytkowania bez konieczności dodatkowego zabezpieczania
antykorozyjnego. W tym miejscu warto zauważyć, że konieczność dodatkowego
zabezpieczenia antykorozyjnego obudowy płyt świadczy o zdecydowanie mniejszej
odporności na czynniki atmosferyczne aniżeli inny, pożądany przez Zamawiającego, rodzaj
obudowy.
W ocenie Zamawiającego takie zachowanie odwołującego - złożenie oferty niezgodnej z
SIWZ Zamawiającego, wyczerpało znamiona z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz nie podlegało
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, a co za tym idzie oferta odwołującego musiała
zostać odrzucona.
Zgodnie z zapisami rozdziału VII SIWZ Zamawiający dopuścił złożenie ofert równoważnych
tzn.: zastosowanie urządzeń i wyposażenia technologicznego, będących równoważnymi w
stosunku do wymienionych w dokumentacji, tj. kolektorów firmy De Dietrich, z zachowaniem
wszystkich parametrów technicznych, które będą co najmniej równe pod względem cech
technicznych, jakościowych, kosztów eksploatacyjnych, rozwiązań technologicznych i
walorów ekologicznych przywołanych w dokumentacji, po uzgodnieniu z Projektantem.
W zakresie zarzutu dotyczącego nierównego traktowania wykonawców Zamawiający podał
,że w toku badania ofert Zamawiający odrzucił 7 ofert. Jednakże powody odrzucenia nie były
przejawem nierównego traktowania czy naruszenia uczciwej konkurencji, a były
konsekwencją konieczności zastosowania przepisów ustawy pzp. Podał , że 4 oferty
odrzucono z powodu złożenia ich przez wykonawcę wykluczonego z postępowania ,a trzy z
powodu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp; tj. nie uzgodnienie z Projektantem zastosowania
materiałów równoważnych. Za bezzasadny Zamawiający uznał również zarzut wyboru oferty
nie spełniającej wymogów Zamawiającego. Wskazał że w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia
26.01.2011 r. Zamawiający jako parametry cechujące kolektory równoważne wskazał m.in.
temperaturę postojową kolektora nie niższą niż 210 st. C oraz ciężar panelu nie wyższy niż
45 kg (ze względu na obliczenia wytrzymałości drewnianych konstrukcji dachowych). Z
przytoczonego przez Odwołującego sprawozdania z badań nr Z-425/2/09 kolektora
DIETRISOL PRO 2,51 firmy De Dietrich, sporządzonego przez Laboratorium Badawcze
Instytutu Paliw i Energii Odnawialnej, ul. Jagiellońska 55, 03-301Warszawa wynika, że masa
opróżnionego kolektora słonecznego wynosi 48 kg, a maksymalna temperatura pracy wynosi
200 st. C. Kierując się potrzebą wyjaśnienia wszelkich wątpliwości wykonawców
zamawiający wystąpił o stanowisko do producenta- przedsiębiorstwa De Dietrich Technika
Grzewcza sp. z o.o., i uzyskał odpowiedź z której wynika ,że w trosce o poprawne,
bezpieczne i długotrwałe działanie instalacji, firma regularnie prowadzi wewnętrzne testy
swoich urządzeń z których jednoznacznie wynika, że temperatura postoju przekracza
zdecydowania 210 st.C”. Kolektor poddawany testom wydajnościowym jest umieszczany w
laboratorium na specjalnym urządzeniu testującym. W trosce o poprawny montaż kolektora
słonecznego Detrisol Pro do platformy testowej, został on jednorazowo wyposażony przez
producenta w stelaż montażowy - i z tego faktu wynika ciężar równy 48 kg. Wskazał że
wspomniany stelaż ważył 6 kg, więc łatwo obliczyć, że podana w specyfikacji waga netto
równa 42 kg jest poprawna.”. Innymi słowy mówiąc waga opróżnionego kolektora określona
w SIWZ na 42 kg, odbiega od wagi tego samego opróżnionego kolektora poddanego
badaniu (48 kg) z uwagi na pomiar wagi pierwszym przypadku samej płyty, a w drugim płyty
wraz ze stelażem.
W świetle przytoczonych wyżej faktów uznał i ten zarzut Odwołującego o wyborze oferty nie
spełniającej wymogów zamawiającego za bezzasadny.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska, uściślając zawarte w odwołaniu i
odpowiedzi na odwołanie przywołane argumenty, i tak:
Odwołujący wskazał że w dopowiedzi na zapytanie co należy rozumieć przez kolektor
równoważny. Zamawiający w odpowiedzi z 26 stycznia 2011 roku wskazał parametry, które
winny posiadać kolektory, lecz brak jest tam jakiejkolwiek informacji dotyczącej obudowy, a
w szczególności z jakiego materiału może być ona zbudowana. Ponadto wskazał, że z
odpowiedzi na odwołanie wynika, iż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż uznał,
iż obudowa kolektora nie stanowi monolitu, a więc powołał się na warunek nie wynikający z
SIWZ, a tym samym nie mający zastosowania w sprawie. Podniósł iż nie znajduje
uzasadnienia prawnego do tego, aby w ocenie złożonych ofert uczestniczył projektant i z nim
należało uzgadniać treść składanych ofert
Pełnomocnik Zamawiającego replikując stanowisko Odwołujacego co do warunku uznania
za równoważne rozwiązań w innych niż w kolektorze referencyjnym firmy Dedtrich, podane w
piśmie z dnia 26 stycznia 2011 roku będącym odpowiedzią na pytanie wykonawcy, było
wyliczeniem przykładowym i nie stanowiło ono zamkniętego katalogu jakim winny
odpowiadać kolektory zaprojektowane przez Zamawiającego. Neguje stanowisko
Odwołującego o niemożliwości dopuszczenia do oceny ofert przy pomocy projektanta i
wskazuje, że jak najbardziej zasadnym było, aby ocenę tych warunków równoważności
dokonała osoba kompetentna, a taką na pewno jest projektant, który wykonał projekt.
Podnosi, iż aluminium jest gorszym materiałem w zakresie korozyjności niż tworzywo
sztuczne lub stal nierdzewna
Na pytanie Izby wskazuje, iż zastosowanie stali nierdzewnej dopuszczono dopiero na etapie
wyjaśnień i taki fakt uważa za częściowo niezasadny, ale za jego dopuszczeniem wynikała
wola rozszerzenia liczby potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć ofertę w
przedmiotowej sprawie. Podnosi również w odpowiedzi na pytanie Przewodniczącego, że
opis dokonany przez projektanta nie zawierał opisu materiału z jakiego powinna być
wykonana obudowa kolektora. Ponadto również na pytanie Izby stwierdził ,że nie
uzgodnienie z projektantem zastosowania w kolektorze materiałów równoważnych
skutkowało odrzuceniem oferty bez jej badania, oświadcza, gdyż uprawnionym do oceny
badania oferty pod względem równoważności był tylko projektant. Wskazuje nadto , iż
załącznikami do siwz są karty katalogowe. W kartach katalogowych jest odniesienie do
miejsca na stronie producenta kolektora referencyjnego firmy Detricht, gdzie podane są
bardzo szczegółowo wszystkie parametry jakimi powinien cechować się kolektor i każdy
wykonawca winien był się z tymi danymi na stronach internetowych zapoznać.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarzuty dotyczące
naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nieuprawnionego
odrzucenia oferty Odwołującego potwierdziły się. .
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji oraz stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie.
Na wstępie Izba stwierdza ,że rozpatrzenie odwołania nastąpiło w zakresie wskazanym
przez przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp który to wyznacza granicę orzekania przez Izbę,
opierając się na zakresie zgłoszonych zarzutów, a nie żądań. Ponadto Izba stwierdza , że
odwołanie zostało wniesione od zamówienia na roboty budowlane o wartości poniżej progów
unijnych i tym samym rozpatrzeniu podlega tylko zarzut odrzucenia oferty Odwołującego.
Natomiast poza orzekaniem Izby pozostaje zarzut nieodrzucenia oferty wykonawcy którego
oferta została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Podstawą uwzględnienia odwołania były błędy Zamawiającego popełnione w trakcie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym
samym naruszenie przepisów ustawy pzp, polegające w szczególności na:
- zastosowania trybu opisu przedmiotu zamówienia przewidzianego w art. 29 ust.3 ustawy
pzp
- nieopisanie – niedookreślenie, na czym ma polegać możliwość zastosowania rozwiązań
równoważnych dotyczących przedmiotu zamówienia,
- dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotu trzeciego – projektanta ,a więc
nieprzewidzianego przepisami prawa uzp.
- niewskazanie w siwz jasnych kryteriów oceny spełniana rozwiązania równoważnego
przedmiotu zamówienia,
- nie zastosowania przed odrzuceniem oferty Odwołującego trybu wyjaśniania wątpliwości
przewidzianego w art. 87 ust.1 ustawy pzp,
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien opisać przedmiot
zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich
warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania siwz. Niezbędne jest, aby opis
przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Nieprecyzyjność opisu
przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców /wyrok KIO 278/10/. Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, który dopuszczający
opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów i
pochodzenia, ma charakter przepisu lex specialis w stosunku do przepisu ust.1 i może być
stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach, po spełnieniu wymienionych w nim przesłanek –
tj. gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą
wyrazy „lub równoważne”, co powoduje, że konkretnie wskazane produkty mają charakter
przykładowy. Wszystkie te trzy przesłanki muszą zaistnieć łącznie i co ważne - to
Zamawiający , a nie wykonawca jest obowiązany udowodnić ich istnienie / kom. Do ustawy
pzp pod red. St. Babiarza str. 226 wyd.1/
Istotne jest to, aby w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia,
korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, sprecyzował zakres minimalnych
parametrów równoważności przedmiotu, oraz metod oceny ich spełnienia w oparciu o które
dokona oceny złożonej oferty. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz stanowiskiem
doktryny, wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób dokładny,
przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł
w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z
drugiej zaś strony aby wykonawcy, przystępujący do udziału mieli pewność co do oczekiwań
zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot
zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów pozwala
prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty. Brak podania minimalnych wymagań w
zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu,
stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i równego dostępu do zamówienia
publicznego i może zniechęcać do udziału w postępowaniu podmioty zamierzające
zaoferować produkty inne, niż wskazane jako referencyjne w siwz.
Izba uznała, że podane przez zamawiającego w rozdziale VII siwz równoważności są
kryteriami wieloznacznymi i nieprecyzyjnymi. Zwrot „co najmniej równe” wcale nie wskazuje
czy dotyczy całości instalacji kolektora czy samego kolektora , czy może konkretnego jego
elementu, a jeśli nie są równe to dopuszczalne w jakich granicach ?.. Zatem ocena, czy
produkt spełnia wymagania zamawiającego, jest uznaniowa. Pogwałceniem zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wprowadzenie do postępowania
poza Zamawiającym i wykonawcami nowego podmiotu – projektanta ,który dokonuje oceny
równoważności zaoferowanego przedmiotu zamówienia, całkowicie samodzielnie i według
bliżej nieokreślonych zasad i ściśle określonych parametrów. Stanowisku projektanta w tej
sprawie Zamawiający nadaje rolę decydującą , to projektant decyduje którą ofertę uznać za
spełniającą wymogi równoważności/ wg tylko sobie wiadomych zasad/ ,a brak uzgodnienia z
projektantem powoduje jak w przypadku ofert o nr. 2;3;5; ich odrzucenie, bez merytorycznej
ich oceny przez Zamawiającego, co stanowi kolejne pogwałcenie podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych. Każda złożona oferta musi być oceniona przez
Zamawiającego. Zakres tej oceny w zależności od stwierdzonych wstępnie uchybień może
być różny ,ale musi to być decyzją Zamawiającego ,a nie może to być powielenie stanowiska
podmiotu nie przewidzianego przez prawo zamówień publicznych – projektanta. W
przedmiotowej sprawie nie było żadnych przeszkód aby projektant był członkiem komisji
przetargowej, podlegał rygorom przewidzianym w art. 17 ustawy pzp, a jego opinia
indywidualna znalazła ,bądź nie, odzwierciedlenie w stanowisku Komisji, a ostatecznie
Zamawiającego.
Ponadto takie ustalanie równoważności zaoferowanych materiałów przez wykonawcę z
przedstawicielem Zamawiającego- projektantem może być uznane tylko jako prowadzenie
negocjacji , co w ewidentny sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i równości
podmiotów starających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ustawa pzp
dopuszcza jeden sposób komunikowania się stron postępowania po ogłoszeniu przetargu.
Jest to tryb przewidziany w art. 38, jest to tryb jawny gdyż o treści zadawanych pytań przez
wykonawców i treści udzielonej odpowiedzi informowani są w sposób, w zależności od trybu
postępowania, wszyscy potencjalni wykonawcy. W przedmiotowej sprawie to wykonawca
uzgadniał- negocjował z przedstawicielem Zamawiającego – projektantem, warunki
równoważności oferowanego przedmiotu zamówienia, a dokonane ustalenia stanowią pismo
projektanta z dnia 25 lutego 2011 roku.
Nadto zdaniem Izby brak było w sprawie podstaw do zastosowania trybu art. 29 ust.3 ustawy
pzp. Instalacje solarne są w porównaniu z innymi przedmiotami zamówień , instalacjami
bardzo prostymi pozwalającym w sposób szczegółowym dokonanie ich opisu technicznego,
bez konieczności odwoływania się do wskazania urządzenia konkretnego producenta – firmy
De Dietrich. Izba wskazuje również , że Zamawiający wskazał nie tylko producenta solarów
ale również w innych elementach instalacji solarnej na konkretnych producentów urządzeń,
jak np. naczyń wyrównawczych, pomp, zaworów itp.
Należy wskazać ,że art. 29 ust.3 ustawy pzp wprowadzający możliwość dopuszczenia
składania ofert równoważnych ma charakter wyjątkowy i dlatego może być stosowany w
wyjątkowych sytuacjach i winien być interpretowany ściśle. Zamawiający powinien określić w
niezbędnym dla danego przedmiotu zamówienia jakie konkretne rozwiązania czy materiały
będzie uważał za równoważne, jakie są dopuszczalne wartości odstępstwa od parametrów
przedmiotu referencyjnego, ponieważ ta wielkość odstępstw ma istotny wpływ na
sporządzenie oferty. Kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez
sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia lub
jego elementy do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób
aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą
zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania siwz. Odpowiedni stopień
doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności,
tym samym umożliwia Zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert. Niezbędne jest,
aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy
niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Odnosząc się do pisma Zamawiającego z
dnia 26 stycznia 2011 roku w którym to informuje uczestników postępowania o parametrach
jakimi winne cechować się kolektory równoważne Izba wskazuje , że opis ten zawiera po
pierwsze określenia nieprecyzyjne takie jak; „ nie mniejsza; nie niższa; nie wyższy, wymiary
gabarytowe zbliżone do projektowanych;” a po drugie nie wskazuje jakiegokolwiek warunku
co do możliwości zastosowania materiału do wykonania obudowy solara. Skoro
Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania materiałów i urządzeń równoważnych , to
rzeczą Zamawiającego było najpierw precyzyjne opisanie zasad uznawania za równoważne,
innych aniżeli scharakteryzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kolektorów,
a wreszcie określenie sposobu sprawdzenia tej równoważności. Na etapie oceny ofert za
niedopuszczalne należało uznać przerzucanie ciężaru tej oceny na wykonawcę szczególnie
w warunkach, gdy jest to następstwem niewystarczająco starannego przygotowania
postępowania, w tym niedosyt informacji opisu przedmiotu zamówienia, w części odnoszącej
się do zasad uznawania innych zaoferowanych przedmiotów za równoważne. Za
niedopuszczalne Izba uznaje również zastąpienie opisu parametrów całości przedmiotu
zamówienia i w pewnych zakresach odsyłanie do stron internetowych producenta kolektora
wskazanego przez Zamawiającego jako referencyjny. Wiadomości ze stron internetowych
mogą mieć wyłącznie znaczenie poglądowe dla sprawy , nie mogą natomiast zastępować
opisu przedmiotu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności
przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w
szczególności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Dodanie w wyjaśnieniach do siwz iż obudowa kolektorów może być również oprócz
tworzywa sztucznego wykonana ze stali nierdzewnej nie może być uznana za wyjaśnienie
lecz zmianę postanowień siwz. Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej
możliwości zastosowania stali nierdzewnej nie jest wyjaśnieniem lecz zmianą siwz która
winna powodować zmianę jego postanowień. Izba podziela stanowisko KIO zawarte w
wyroku - KIO /UZP 529/09 iż udzielona odpowiedź przez Zamawiającego na pytanie
wykonawcy nie stanowi co do zasady zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
jedynie stanowi wyjaśnienie istniejącej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(art. 38 ust.1 ustawy).
Zastosowanie trybu opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust.3 ogranicza ale wcale nie
wyłącza stosowania normy generalnej opisu przedmiotu zamówienia wynikającej z ust. 1
tegoż artykułu. Opis przedmiotu zamówienia winien umożliwić każdemu wykonawcy na
etapie czytania dokumentacji przetargowej zorientowanie się, czy spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz czy jest w stanie samodzielnie, lub przy korzystaniu z potencjału
podmiotu trzeciego, wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego też opis przedmiotu
zamówienia, warunków równoważności, a także zasad oceny ofert, winien być zgodnie z
art.91 ust.2 jawny, a to oznacza ,że zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty
tylko na podstawie tych kryteriów które wskazał w siwz.
Zamawiający naruszył również zasadę wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonych
ofert. Poprzestanie na stanowisku projektanta jest naruszeniem przepisu art. 87 ust.1 ustawy
pzp. Zamawiający stosując tryb z art. 29 ust.3 ustawy pzp, nakłada na siebie obowiązek
udowodnienia wykonawcom, że zaproponowane przez nich rozwiązania nie spełniają
wymogu równoważności / wyrok KIO/UZP 7/07/ W tej sprawie Zamawiający w żadem
sposób merytorycznie nie wykazał ,że zaoferowanie obudowy z aluminium
zabezpieczonego antykorozyjnie nie odpowiada Polskim Normom, a także dlaczego taka
obudowa nie spełnia uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także czy te rozbieżności są
na tyle istotne ,że uzasadniają stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty jako
niezgodnej z siwz. Nie wykazał dlaczego nie podjął próby wyjaśnienia tych rozbieżności
poprzez zażądanie od Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Wskazany przepis nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do
wykonawcy z takim żądaniem, to jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje
szczególnie dlatego, iż to na Zamawiającym który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek
prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego, spoczywa ciężar
udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty. Z utrwalonej linii
orzeczniczej KIO w tym zakresie, wynika iż zaniechanie przez Zamawiającego tego trybu
wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za
naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09 /. Czynność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp winno poprzedzić wezwanie do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie
tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień. Ponadto należy podkreślić, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem wymagającym od każdego
uczestnika postępowania profesjonalizmu. Profesjonalizm którym winien się cechować
Zamawiający to nie tylko znajomość przepisów prawa, ale również staranność na każdym
etapie postępowania. Obowiązek starannego działania w tym zakresie spoczywający na
Zamawiającym wynika przede wszystkim z faktu, że to Zamawiający wydatkowuje na ten cel
środki publiczne, dlatego też działania Zamawiającego w kwestii wyboru najkorzystniejszej
oferty winny być podporządkowane właściwemu wydatkowania tych środków.
Z profesjonalizmu oraz reguły staranności winna również wynikać umiejętność bezstronnej
oceny każdej złożonej oferty. Ocena dokumentów złożonych przez wykonawców jest
dokonywana tylko przez Zamawiającego i musi być dokonana wyłącznie na podstawie
treści zapisanych w treści ogłoszenia i siwz. Ocena na innych zasadach jest
niedopuszczalna, gdyż narusza dwie kardynalne zasady ustawy pzp wynikające z art. 7 ust 1
ustawy - równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.. To na Zamawiającym, jako wywodzącym
skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty, spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie,
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie może odstępować od potrzeby
wyjaśnienia wątpliwości co do oferty, zakładając, iż złożone wyjaśnienia nie przyniosą
Zamawiającemu wiadomości pozwalających na stwierdzenie braku podstaw do odrzucenia
oferty
Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji to niezgodność ta musi
dotyczyć jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest
oczywista. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być
wyjaśnione ,a niedookreślenia rozstrzygane na korzyść wykonawcy. W tym zakresie nie
może być akceptowane zastępowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków
równoważności odsyłaniem wykonawców do opisów na stronach internetowych, producenta
przedmiotu referencyjnego.
Zamawiający wykonując wyrok Izby winien nie tylko unieważnić wybór najkorzystniejszej
oferty i odrzucenie oferty Odwołującego ale winien w szczególności, doprowadzić do stanu
zgodnego z przepisami ustawy opis przedmiotu zamówienia, a przy dopuszczeniu rozwiązań
równoważnych również szczegółowo opisać zasady uznawania danych rozwiązań za
równoważne, oraz określić precyzyjne i jasne zasady oceny spełniania tych rozwiązań, jak
również wyeliminować ocenę ofert przez podmiot nie wskazany przez przepisy ustawy pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 p.pkt.b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Nie przyznano pełnomocnikowi Odwołującego z powodu niewłaściwego udokumentowania,
zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący ………………………..
WYROK
z dnia 28 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 28 marca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 marca 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i
Handlowe "E&S" Sp. z o.o., 83-332 Borowo, ul. Długa 23 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Starostwo Powiatowe w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Saperów 14A.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego i
nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Starostwo Powiatowe w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Saperów 14A i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe "E&S" Sp. z o.o.,
83-332 Borowo, ul. Długa 23
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Starostwo Powiatowe w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Saperów 14A na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjne, Usługowe i
Handlowe "E&S" Sp. z o.o., 83-332 Borowo, ul. Długa 23 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz
zastępstwa procesowego przed Krajowa Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 545/11
UZASADNIENIE
Powiat Elbląski ul. Saperów 14a 82-300 Elbląg zwany dalej „Zamawiającym” działając na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie instalacji solarnej w Zakładzie Aktywności
Zawodowej w Kamionku Wielkim, Młodzieżowym Ośrodku Wychowawczym w Kamionku
Wielkim, Domu Pomocy Społecznej w Tolkmicku, Domu Pomocy Społecznej „Krokus” we
Władysławowie, Domu Pomocy Społecznej w Rangórach oraz w Zespole Szkół Ekonomicznych
i Technicznych w Pasłęku w ramach projektu pt. „Zmiejszenie zużycia energii poprzez budowę
kolektorów słonecznych w całorocznych obiektach użyteczności publicznej powiatu elbląskiego”
w ramach Osi Priorytetowej 6 -„Środowisko przyrodnicze”, Działanie 6.2 - Ochrona środowiska
przed zanieczyszczeniami i zniszczeniami”, Poddziałanie 6.2.1 - „Wykorzystanie odnawialnych
źródeł energii” Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013.
W dniu 8 marca Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty konsorcjum firm w składzie PPHU „Kompakt” z Elbląga oraz Instalacje Sanitarne i
Grzewcze W. Markowski z Kartuz. Z przesłanej informacji wynikało ponadto ,że w
postępowaniu złożono 8 ofert z czego 7 ofert zostało przez Zamawiającego odrzucone.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S” sp. z o.o., 83-332
Borowo, ul. Długa 23 zwany dalej „Odwołującym”
Odwołanie zostało wniesione na czynność odrzucenia jego oferty. Oferta wykonawcy
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu jej niezgodności z
wymogami siwz, które polegać miały na zaproponowaniu zastosowania materiałów
równoważnych - kolektorów firmy GREENomeTEC Solarindustries Austra typ FK8230, przy
czym obudowa solarna zaproponowanych kolektorów słonecznych jest wykonana z
aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie.
Odwołujący zgłosił zarzuty dotyczące:
- naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy pzp poprzez jego zastosowanie, pomimo braku
przesłanek w tym zakresie
- naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych oraz nierównego traktowania
wykonawców a w szczególności przepisów art. 7 ustawy pzp
- wyboru oferty nie spełniającej wymogów opisanych w siwz przez Zamawiającego
Wnosząc powyższe zarzuty wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty wykonawcy oraz czynności wyboru oferty wygrywającej i nakazanie
ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutów podniósł ,że oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu jej niezgodności z wymogami siwz, która polegać miała na
zaproponowaniu zastosowania materiałów równoważnych – dla kolektorów firmy
GREENomeTEC Solarindustries Austra typ FK8230. Obudowa solarna zaproponowanych
kolektorów słonecznych jest wykonana z aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie.
Twierdzi, że jego oferta w zakresie obudowy kolektorów solarnych odpowiada treści SIWZ,
wynika to z faktu, że obudowa kolektorów słonecznych nie ma znaczenia dla oceny
równoważności, albowiem parametry kolektorów słonecznych opisane w punkcie 4.1.2
projektu budowlanego instalacji technologicznej kolektorów słonecznych stanowiącego część
SIWZ nie odnoszą się w ogóle do obudowy. Część z parametrów opisano wprost w tym
punkcie, zaś pozostałe poprzez odesłanie do kart katalogowych, przy czym w projekcie
przewidziano zastosowanie kolektorów typu Dietrisol Pro firmy De Dietrich. Dodano też zapis
o możliwości stosowania kolektorów innych producentów o parametrach fizycznych i
właściwościach nie gorszych od projektowanych. Zarówno w projekcie budowlanym, jak i w
kartach katalogowych nie ma mowy obudowie kolektorów, stąd też parametr ten należy
uznać za nieistotny dla oceny równoważności.
Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie jakimi parametrami mają cechować
się kolektory równoważne. Zamawiający w wyjaśnieniu siwz wskazał na szereg parametrów,
jednakże nie było wśród nich materiału, z którego należy wykonać obudowę (pismo z dnia 26
stycznia 2011 r.). Takie wyjaśnienie było dla Odwołującego zrozumiałe, ponieważ obudowa
nie ma znaczenia dla zparametryzowania kolektorów słonecznych.
Ponadto - w związku z faktem, że rozwiązania równoważne należało uzgadniać z
projektantem - wykonawca uzyskał oświadczenie projektanta z dnia 18 lutego 2011 r, w
którym twierdzi on kolektor proponowany przez wykonawcę charakteryzuje się parametrami
technicznymi nie gorszymi od kolektorów zaprojektowanych, jednakże obudowa solarna jest
wykonana z aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie. Zdaniem wykonawcy jest to
jednoznaczne stwierdzenie o równoważności, ponieważ typ obudowy nie był parametrem
istotnym, jeśli chodzi o równoważność. Nadto w piśmie z dniu 8 lutego 2011 r. zamawiający
w wyjaśnieniu siwz podał, odpowiadając na pytanie czy materiał obudowy płyt solarnych
musi być z tworzywa sztucznego?, że tak lub ze stali SN, ale nie cięższe od projektowanych.
Obudowa z tworzywa sztucznego jest zastosowana w użytych w projekcie budowlanym
kolektorach firmy Dr Dietrich. Jednakże w specyfikacji technicznej projektant wskazuje, że
zastosowane kolektory słoneczne winny posiadać obudowę oraz szkło solarne o
parametrach nie gorszych niż ujęte w projekcie. Wcześniej zaś projektant wskazuje, że
kolektory powinny być wykonane zgodnie z Polskimi Normami. Oznacza to, że obudowa
może być z dowolnego materiału, a nie jak to wyjaśnia Zamawiający z tworzywa sztucznego
lub ze stali SN (stali nierdzewnej). Aluminium zabezpieczone antykorozyjnie spełnia oba te
wymogi i jest obiektywnie równoważne tworzywu sztucznemu oraz stali nierdzewnej.
Wyjaśnienie poczynione w dniu 8 lutego 2011 r., gdyby miało ograniczać materiał obudowy
do tworzywa sztucznego lub stali nierdzewnej, z wyłączeniem aluminium zabezpieczonego
antykorozyjnie, musiałoby skutkować zmianą treści siwz, w trybie art. 38 ust. 4 pzp. Zmiany
takiej zamawiający jednak nie dokonał, co oznacza, że wyjaśnienie uczynione w trybie art.
38 ust. 1 pzp traktować należy jedynie jako życzenie zamawiającego, a nie bezwzględny
wymóg.
Na potwierdzenie swojego stanowiska w tej sprawie przywołał tezę z wyroku KIO z dnia 28
maja 2009 r. w sprawie KIO/UZP 529/09, gdzie w tezie oraz uzasadnieniu Izba stwierdza: „W
ocenie Izby udzielona odpowiedź przez zamawiającego na pytanie wykonawcy nie stanowi
co do zasady zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie stanowi
wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 38 ust. 1 ustawy).
Dokonane wyjaśnienie nie może być wiążące, przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania,
ponieważ dla jego obowiązywania wymagana byłaby zmiana siwz,… W związku z
powyższym dla Izby przy rozpoznaniu sporu wiążące jest obowiązujące siwz, ponieważ
wyjaśnienie Zamawiającego…... pozostaje z nim w sprzeczności, a siwz ma pierwszeństwo
przed wyjaśnieniami Zamawiającego”
Ponadto Odwołujący zarzucił , że odrzucając jego ofertę Zamawiający dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców w świetle art. 7 ust. 1 pzp. Nie dostrzegł bowiem
równoważności oferty wykonawcy i ograniczył się do oceny, że wymogi spełnia ta oferta,
która wprost zawiera rozwiązanie przyjęte przez projektanta, a więc kolektory słoneczne
firmy De Dietrich. Zapisy o równoważności stały się więc zapisami pustymi. W konsekwencji
zamawiający odrzucił wszystkie poza jedną oferty w przetargu, w którym złożono ich aż
osiem. Co więcej zamawiający wybrał ofertę wygrywającego, mimo że znajdujące się w
dokumentacji przetargowej sprawozdanie z badania technicznego zaproponowanych
kolektorów solarnych wskazuje jednoznacznie, że nie spełniają one istotnych dla
zamawiającego wymogów, tj., wagi, która wynosi 48 kg w miejsce żądanych 45 kg oraz
minimalnej temperatury postoju, która wynosi 200 st.C w miejsce żądanych 210 st.C.
Pismem z dnia 17 marca 2011 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w
którym wniósł o oddalenie odwołania z powodu jego bezzasadności. W uzasadnieniu
swojego stanowiska podniósł , że oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy - pzp, który stanowi, iż: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”. W pkt
4.1.2 projektu budowlanego stanowiącego załącznik do SIWZ zamawiający wskazał kolektory
słoneczne dobrane do projektowanej instalacji - typ Dietrisol Pro firmy De Dietrich, podając ich
parametry (wymiary, powierzchnie, ciężar, zawartość płynu, max. temp. postoju).
Jednocześnie załącznikiem do SIWZ jest dokumentacja techniczna, która zawiera karty
katalogowe produktu umożliwiające oferentom zapoznanie się z parametrami technicznymi
zaprojektowanych kolektorów. Załączone karty katalogowe określają elementy składowe
instalacji solarnej z zaprojektowanymi kolektorami powierzchniowymi. Każda z kart opatrzona
jest także adresem strony internetowej producenta (www.dedietrich.pl). Na wskazanej stronie
internetowej producent udostępnił m.in. następującą informację: „... Kolektory DIETRISOL
PRO są kolektorami płaskimi w obudowie wannowej, wykonanej z tworzywa sztucznego.
Obudowa kolektorów jest odporna na promieniowanie UV oraz działanie warunków
atmosferycznych. Charakteryzuje się bardzo wysoką szczelnością i wytrzymałością na
uszkodzenia mechaniczne...”. Zamawiający w trakcie prac projektowych, biorąc pod uwagę
fakt, że obudowa kolektora słonecznego przesądza o jego trwałości, ustalił z Projektantem, iż
obudowy kolektorów mają być wykonane z materiału niekorodującego i wybrano do
zastosowania kolektory w obudowie z tworzywa sztucznego.
W trakcie badania złożonych ofert Zamawiający ustalił, że w ofercie nr 8, złożonej przez
odwołującego zaproponowano zastosowanie materiałów równoważnych - kolektory firmy
GREENoneTEC Solarindustries Austria typ FK8230. Powyższe zmiany zostały zgłoszone
Projektantowi, który ze względu na inny rodzaj obudowy nie wyraził aprobaty na ich
zastosowanie jako równoważne. W konsekwencji Zamawiający nie uznał oferty
Odwołującego za równoważną. Odwołujący, mimo wymaganiom określonym w SIWZ,
potwierdzonym i wyjaśnionym dodatkowo w dniu 08.02.2011r., zastosował kolektory w
obudowie z aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie. W ocenie Zamawiającego kolektory
w takiej obudowie nie spełniają oczekiwań Zamawiającego - obudowa aluminiowa nie jest
ani obudową z tworzywa sztucznego, ani ze stali nierdzewnej. Odwołujący nie uzyskał
uzgodnienia projektanta na proponowane kolektory słoneczne w zakresie obudowy
kolektora, co pominął w odwołaniu
Nadto należy zauważyć, iż obudowa z tworzywa sztucznego, czy też stali nierdzewnej
stanowi pewnego rodzaju „monolit”, który ze względu na swoją konstrukcję zapewnia
długotrwałość jej użytkowania bez konieczności dodatkowego zabezpieczania
antykorozyjnego. W tym miejscu warto zauważyć, że konieczność dodatkowego
zabezpieczenia antykorozyjnego obudowy płyt świadczy o zdecydowanie mniejszej
odporności na czynniki atmosferyczne aniżeli inny, pożądany przez Zamawiającego, rodzaj
obudowy.
W ocenie Zamawiającego takie zachowanie odwołującego - złożenie oferty niezgodnej z
SIWZ Zamawiającego, wyczerpało znamiona z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz nie podlegało
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, a co za tym idzie oferta odwołującego musiała
zostać odrzucona.
Zgodnie z zapisami rozdziału VII SIWZ Zamawiający dopuścił złożenie ofert równoważnych
tzn.: zastosowanie urządzeń i wyposażenia technologicznego, będących równoważnymi w
stosunku do wymienionych w dokumentacji, tj. kolektorów firmy De Dietrich, z zachowaniem
wszystkich parametrów technicznych, które będą co najmniej równe pod względem cech
technicznych, jakościowych, kosztów eksploatacyjnych, rozwiązań technologicznych i
walorów ekologicznych przywołanych w dokumentacji, po uzgodnieniu z Projektantem.
W zakresie zarzutu dotyczącego nierównego traktowania wykonawców Zamawiający podał
,że w toku badania ofert Zamawiający odrzucił 7 ofert. Jednakże powody odrzucenia nie były
przejawem nierównego traktowania czy naruszenia uczciwej konkurencji, a były
konsekwencją konieczności zastosowania przepisów ustawy pzp. Podał , że 4 oferty
odrzucono z powodu złożenia ich przez wykonawcę wykluczonego z postępowania ,a trzy z
powodu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp; tj. nie uzgodnienie z Projektantem zastosowania
materiałów równoważnych. Za bezzasadny Zamawiający uznał również zarzut wyboru oferty
nie spełniającej wymogów Zamawiającego. Wskazał że w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia
26.01.2011 r. Zamawiający jako parametry cechujące kolektory równoważne wskazał m.in.
temperaturę postojową kolektora nie niższą niż 210 st. C oraz ciężar panelu nie wyższy niż
45 kg (ze względu na obliczenia wytrzymałości drewnianych konstrukcji dachowych). Z
przytoczonego przez Odwołującego sprawozdania z badań nr Z-425/2/09 kolektora
DIETRISOL PRO 2,51 firmy De Dietrich, sporządzonego przez Laboratorium Badawcze
Instytutu Paliw i Energii Odnawialnej, ul. Jagiellońska 55, 03-301Warszawa wynika, że masa
opróżnionego kolektora słonecznego wynosi 48 kg, a maksymalna temperatura pracy wynosi
200 st. C. Kierując się potrzebą wyjaśnienia wszelkich wątpliwości wykonawców
zamawiający wystąpił o stanowisko do producenta- przedsiębiorstwa De Dietrich Technika
Grzewcza sp. z o.o., i uzyskał odpowiedź z której wynika ,że w trosce o poprawne,
bezpieczne i długotrwałe działanie instalacji, firma regularnie prowadzi wewnętrzne testy
swoich urządzeń z których jednoznacznie wynika, że temperatura postoju przekracza
zdecydowania 210 st.C”. Kolektor poddawany testom wydajnościowym jest umieszczany w
laboratorium na specjalnym urządzeniu testującym. W trosce o poprawny montaż kolektora
słonecznego Detrisol Pro do platformy testowej, został on jednorazowo wyposażony przez
producenta w stelaż montażowy - i z tego faktu wynika ciężar równy 48 kg. Wskazał że
wspomniany stelaż ważył 6 kg, więc łatwo obliczyć, że podana w specyfikacji waga netto
równa 42 kg jest poprawna.”. Innymi słowy mówiąc waga opróżnionego kolektora określona
w SIWZ na 42 kg, odbiega od wagi tego samego opróżnionego kolektora poddanego
badaniu (48 kg) z uwagi na pomiar wagi pierwszym przypadku samej płyty, a w drugim płyty
wraz ze stelażem.
W świetle przytoczonych wyżej faktów uznał i ten zarzut Odwołującego o wyborze oferty nie
spełniającej wymogów zamawiającego za bezzasadny.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska, uściślając zawarte w odwołaniu i
odpowiedzi na odwołanie przywołane argumenty, i tak:
Odwołujący wskazał że w dopowiedzi na zapytanie co należy rozumieć przez kolektor
równoważny. Zamawiający w odpowiedzi z 26 stycznia 2011 roku wskazał parametry, które
winny posiadać kolektory, lecz brak jest tam jakiejkolwiek informacji dotyczącej obudowy, a
w szczególności z jakiego materiału może być ona zbudowana. Ponadto wskazał, że z
odpowiedzi na odwołanie wynika, iż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż uznał,
iż obudowa kolektora nie stanowi monolitu, a więc powołał się na warunek nie wynikający z
SIWZ, a tym samym nie mający zastosowania w sprawie. Podniósł iż nie znajduje
uzasadnienia prawnego do tego, aby w ocenie złożonych ofert uczestniczył projektant i z nim
należało uzgadniać treść składanych ofert
Pełnomocnik Zamawiającego replikując stanowisko Odwołujacego co do warunku uznania
za równoważne rozwiązań w innych niż w kolektorze referencyjnym firmy Dedtrich, podane w
piśmie z dnia 26 stycznia 2011 roku będącym odpowiedzią na pytanie wykonawcy, było
wyliczeniem przykładowym i nie stanowiło ono zamkniętego katalogu jakim winny
odpowiadać kolektory zaprojektowane przez Zamawiającego. Neguje stanowisko
Odwołującego o niemożliwości dopuszczenia do oceny ofert przy pomocy projektanta i
wskazuje, że jak najbardziej zasadnym było, aby ocenę tych warunków równoważności
dokonała osoba kompetentna, a taką na pewno jest projektant, który wykonał projekt.
Podnosi, iż aluminium jest gorszym materiałem w zakresie korozyjności niż tworzywo
sztuczne lub stal nierdzewna
Na pytanie Izby wskazuje, iż zastosowanie stali nierdzewnej dopuszczono dopiero na etapie
wyjaśnień i taki fakt uważa za częściowo niezasadny, ale za jego dopuszczeniem wynikała
wola rozszerzenia liczby potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć ofertę w
przedmiotowej sprawie. Podnosi również w odpowiedzi na pytanie Przewodniczącego, że
opis dokonany przez projektanta nie zawierał opisu materiału z jakiego powinna być
wykonana obudowa kolektora. Ponadto również na pytanie Izby stwierdził ,że nie
uzgodnienie z projektantem zastosowania w kolektorze materiałów równoważnych
skutkowało odrzuceniem oferty bez jej badania, oświadcza, gdyż uprawnionym do oceny
badania oferty pod względem równoważności był tylko projektant. Wskazuje nadto , iż
załącznikami do siwz są karty katalogowe. W kartach katalogowych jest odniesienie do
miejsca na stronie producenta kolektora referencyjnego firmy Detricht, gdzie podane są
bardzo szczegółowo wszystkie parametry jakimi powinien cechować się kolektor i każdy
wykonawca winien był się z tymi danymi na stronach internetowych zapoznać.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarzuty dotyczące
naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nieuprawnionego
odrzucenia oferty Odwołującego potwierdziły się. .
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji oraz stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie.
Na wstępie Izba stwierdza ,że rozpatrzenie odwołania nastąpiło w zakresie wskazanym
przez przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp który to wyznacza granicę orzekania przez Izbę,
opierając się na zakresie zgłoszonych zarzutów, a nie żądań. Ponadto Izba stwierdza , że
odwołanie zostało wniesione od zamówienia na roboty budowlane o wartości poniżej progów
unijnych i tym samym rozpatrzeniu podlega tylko zarzut odrzucenia oferty Odwołującego.
Natomiast poza orzekaniem Izby pozostaje zarzut nieodrzucenia oferty wykonawcy którego
oferta została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Podstawą uwzględnienia odwołania były błędy Zamawiającego popełnione w trakcie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym
samym naruszenie przepisów ustawy pzp, polegające w szczególności na:
- zastosowania trybu opisu przedmiotu zamówienia przewidzianego w art. 29 ust.3 ustawy
pzp
- nieopisanie – niedookreślenie, na czym ma polegać możliwość zastosowania rozwiązań
równoważnych dotyczących przedmiotu zamówienia,
- dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotu trzeciego – projektanta ,a więc
nieprzewidzianego przepisami prawa uzp.
- niewskazanie w siwz jasnych kryteriów oceny spełniana rozwiązania równoważnego
przedmiotu zamówienia,
- nie zastosowania przed odrzuceniem oferty Odwołującego trybu wyjaśniania wątpliwości
przewidzianego w art. 87 ust.1 ustawy pzp,
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien opisać przedmiot
zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich
warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania siwz. Niezbędne jest, aby opis
przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Nieprecyzyjność opisu
przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców /wyrok KIO 278/10/. Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, który dopuszczający
opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów i
pochodzenia, ma charakter przepisu lex specialis w stosunku do przepisu ust.1 i może być
stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach, po spełnieniu wymienionych w nim przesłanek –
tj. gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą
wyrazy „lub równoważne”, co powoduje, że konkretnie wskazane produkty mają charakter
przykładowy. Wszystkie te trzy przesłanki muszą zaistnieć łącznie i co ważne - to
Zamawiający , a nie wykonawca jest obowiązany udowodnić ich istnienie / kom. Do ustawy
pzp pod red. St. Babiarza str. 226 wyd.1/
Istotne jest to, aby w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia,
korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, sprecyzował zakres minimalnych
parametrów równoważności przedmiotu, oraz metod oceny ich spełnienia w oparciu o które
dokona oceny złożonej oferty. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz stanowiskiem
doktryny, wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób dokładny,
przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł
w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z
drugiej zaś strony aby wykonawcy, przystępujący do udziału mieli pewność co do oczekiwań
zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot
zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów pozwala
prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty. Brak podania minimalnych wymagań w
zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu,
stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i równego dostępu do zamówienia
publicznego i może zniechęcać do udziału w postępowaniu podmioty zamierzające
zaoferować produkty inne, niż wskazane jako referencyjne w siwz.
Izba uznała, że podane przez zamawiającego w rozdziale VII siwz równoważności są
kryteriami wieloznacznymi i nieprecyzyjnymi. Zwrot „co najmniej równe” wcale nie wskazuje
czy dotyczy całości instalacji kolektora czy samego kolektora , czy może konkretnego jego
elementu, a jeśli nie są równe to dopuszczalne w jakich granicach ?.. Zatem ocena, czy
produkt spełnia wymagania zamawiającego, jest uznaniowa. Pogwałceniem zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wprowadzenie do postępowania
poza Zamawiającym i wykonawcami nowego podmiotu – projektanta ,który dokonuje oceny
równoważności zaoferowanego przedmiotu zamówienia, całkowicie samodzielnie i według
bliżej nieokreślonych zasad i ściśle określonych parametrów. Stanowisku projektanta w tej
sprawie Zamawiający nadaje rolę decydującą , to projektant decyduje którą ofertę uznać za
spełniającą wymogi równoważności/ wg tylko sobie wiadomych zasad/ ,a brak uzgodnienia z
projektantem powoduje jak w przypadku ofert o nr. 2;3;5; ich odrzucenie, bez merytorycznej
ich oceny przez Zamawiającego, co stanowi kolejne pogwałcenie podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych. Każda złożona oferta musi być oceniona przez
Zamawiającego. Zakres tej oceny w zależności od stwierdzonych wstępnie uchybień może
być różny ,ale musi to być decyzją Zamawiającego ,a nie może to być powielenie stanowiska
podmiotu nie przewidzianego przez prawo zamówień publicznych – projektanta. W
przedmiotowej sprawie nie było żadnych przeszkód aby projektant był członkiem komisji
przetargowej, podlegał rygorom przewidzianym w art. 17 ustawy pzp, a jego opinia
indywidualna znalazła ,bądź nie, odzwierciedlenie w stanowisku Komisji, a ostatecznie
Zamawiającego.
Ponadto takie ustalanie równoważności zaoferowanych materiałów przez wykonawcę z
przedstawicielem Zamawiającego- projektantem może być uznane tylko jako prowadzenie
negocjacji , co w ewidentny sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i równości
podmiotów starających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ustawa pzp
dopuszcza jeden sposób komunikowania się stron postępowania po ogłoszeniu przetargu.
Jest to tryb przewidziany w art. 38, jest to tryb jawny gdyż o treści zadawanych pytań przez
wykonawców i treści udzielonej odpowiedzi informowani są w sposób, w zależności od trybu
postępowania, wszyscy potencjalni wykonawcy. W przedmiotowej sprawie to wykonawca
uzgadniał- negocjował z przedstawicielem Zamawiającego – projektantem, warunki
równoważności oferowanego przedmiotu zamówienia, a dokonane ustalenia stanowią pismo
projektanta z dnia 25 lutego 2011 roku.
Nadto zdaniem Izby brak było w sprawie podstaw do zastosowania trybu art. 29 ust.3 ustawy
pzp. Instalacje solarne są w porównaniu z innymi przedmiotami zamówień , instalacjami
bardzo prostymi pozwalającym w sposób szczegółowym dokonanie ich opisu technicznego,
bez konieczności odwoływania się do wskazania urządzenia konkretnego producenta – firmy
De Dietrich. Izba wskazuje również , że Zamawiający wskazał nie tylko producenta solarów
ale również w innych elementach instalacji solarnej na konkretnych producentów urządzeń,
jak np. naczyń wyrównawczych, pomp, zaworów itp.
Należy wskazać ,że art. 29 ust.3 ustawy pzp wprowadzający możliwość dopuszczenia
składania ofert równoważnych ma charakter wyjątkowy i dlatego może być stosowany w
wyjątkowych sytuacjach i winien być interpretowany ściśle. Zamawiający powinien określić w
niezbędnym dla danego przedmiotu zamówienia jakie konkretne rozwiązania czy materiały
będzie uważał za równoważne, jakie są dopuszczalne wartości odstępstwa od parametrów
przedmiotu referencyjnego, ponieważ ta wielkość odstępstw ma istotny wpływ na
sporządzenie oferty. Kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez
sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia lub
jego elementy do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób
aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą
zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania siwz. Odpowiedni stopień
doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności,
tym samym umożliwia Zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert. Niezbędne jest,
aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy
niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Odnosząc się do pisma Zamawiającego z
dnia 26 stycznia 2011 roku w którym to informuje uczestników postępowania o parametrach
jakimi winne cechować się kolektory równoważne Izba wskazuje , że opis ten zawiera po
pierwsze określenia nieprecyzyjne takie jak; „ nie mniejsza; nie niższa; nie wyższy, wymiary
gabarytowe zbliżone do projektowanych;” a po drugie nie wskazuje jakiegokolwiek warunku
co do możliwości zastosowania materiału do wykonania obudowy solara. Skoro
Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania materiałów i urządzeń równoważnych , to
rzeczą Zamawiającego było najpierw precyzyjne opisanie zasad uznawania za równoważne,
innych aniżeli scharakteryzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kolektorów,
a wreszcie określenie sposobu sprawdzenia tej równoważności. Na etapie oceny ofert za
niedopuszczalne należało uznać przerzucanie ciężaru tej oceny na wykonawcę szczególnie
w warunkach, gdy jest to następstwem niewystarczająco starannego przygotowania
postępowania, w tym niedosyt informacji opisu przedmiotu zamówienia, w części odnoszącej
się do zasad uznawania innych zaoferowanych przedmiotów za równoważne. Za
niedopuszczalne Izba uznaje również zastąpienie opisu parametrów całości przedmiotu
zamówienia i w pewnych zakresach odsyłanie do stron internetowych producenta kolektora
wskazanego przez Zamawiającego jako referencyjny. Wiadomości ze stron internetowych
mogą mieć wyłącznie znaczenie poglądowe dla sprawy , nie mogą natomiast zastępować
opisu przedmiotu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności
przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w
szczególności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Dodanie w wyjaśnieniach do siwz iż obudowa kolektorów może być również oprócz
tworzywa sztucznego wykonana ze stali nierdzewnej nie może być uznana za wyjaśnienie
lecz zmianę postanowień siwz. Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej
możliwości zastosowania stali nierdzewnej nie jest wyjaśnieniem lecz zmianą siwz która
winna powodować zmianę jego postanowień. Izba podziela stanowisko KIO zawarte w
wyroku - KIO /UZP 529/09 iż udzielona odpowiedź przez Zamawiającego na pytanie
wykonawcy nie stanowi co do zasady zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
jedynie stanowi wyjaśnienie istniejącej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(art. 38 ust.1 ustawy).
Zastosowanie trybu opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust.3 ogranicza ale wcale nie
wyłącza stosowania normy generalnej opisu przedmiotu zamówienia wynikającej z ust. 1
tegoż artykułu. Opis przedmiotu zamówienia winien umożliwić każdemu wykonawcy na
etapie czytania dokumentacji przetargowej zorientowanie się, czy spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz czy jest w stanie samodzielnie, lub przy korzystaniu z potencjału
podmiotu trzeciego, wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego też opis przedmiotu
zamówienia, warunków równoważności, a także zasad oceny ofert, winien być zgodnie z
art.91 ust.2 jawny, a to oznacza ,że zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty
tylko na podstawie tych kryteriów które wskazał w siwz.
Zamawiający naruszył również zasadę wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonych
ofert. Poprzestanie na stanowisku projektanta jest naruszeniem przepisu art. 87 ust.1 ustawy
pzp. Zamawiający stosując tryb z art. 29 ust.3 ustawy pzp, nakłada na siebie obowiązek
udowodnienia wykonawcom, że zaproponowane przez nich rozwiązania nie spełniają
wymogu równoważności / wyrok KIO/UZP 7/07/ W tej sprawie Zamawiający w żadem
sposób merytorycznie nie wykazał ,że zaoferowanie obudowy z aluminium
zabezpieczonego antykorozyjnie nie odpowiada Polskim Normom, a także dlaczego taka
obudowa nie spełnia uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także czy te rozbieżności są
na tyle istotne ,że uzasadniają stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty jako
niezgodnej z siwz. Nie wykazał dlaczego nie podjął próby wyjaśnienia tych rozbieżności
poprzez zażądanie od Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Wskazany przepis nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do
wykonawcy z takim żądaniem, to jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje
szczególnie dlatego, iż to na Zamawiającym który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek
prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego, spoczywa ciężar
udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty. Z utrwalonej linii
orzeczniczej KIO w tym zakresie, wynika iż zaniechanie przez Zamawiającego tego trybu
wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za
naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09 /. Czynność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp winno poprzedzić wezwanie do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie
tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień. Ponadto należy podkreślić, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem wymagającym od każdego
uczestnika postępowania profesjonalizmu. Profesjonalizm którym winien się cechować
Zamawiający to nie tylko znajomość przepisów prawa, ale również staranność na każdym
etapie postępowania. Obowiązek starannego działania w tym zakresie spoczywający na
Zamawiającym wynika przede wszystkim z faktu, że to Zamawiający wydatkowuje na ten cel
środki publiczne, dlatego też działania Zamawiającego w kwestii wyboru najkorzystniejszej
oferty winny być podporządkowane właściwemu wydatkowania tych środków.
Z profesjonalizmu oraz reguły staranności winna również wynikać umiejętność bezstronnej
oceny każdej złożonej oferty. Ocena dokumentów złożonych przez wykonawców jest
dokonywana tylko przez Zamawiającego i musi być dokonana wyłącznie na podstawie
treści zapisanych w treści ogłoszenia i siwz. Ocena na innych zasadach jest
niedopuszczalna, gdyż narusza dwie kardynalne zasady ustawy pzp wynikające z art. 7 ust 1
ustawy - równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.. To na Zamawiającym, jako wywodzącym
skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty, spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie,
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie może odstępować od potrzeby
wyjaśnienia wątpliwości co do oferty, zakładając, iż złożone wyjaśnienia nie przyniosą
Zamawiającemu wiadomości pozwalających na stwierdzenie braku podstaw do odrzucenia
oferty
Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji to niezgodność ta musi
dotyczyć jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest
oczywista. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być
wyjaśnione ,a niedookreślenia rozstrzygane na korzyść wykonawcy. W tym zakresie nie
może być akceptowane zastępowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków
równoważności odsyłaniem wykonawców do opisów na stronach internetowych, producenta
przedmiotu referencyjnego.
Zamawiający wykonując wyrok Izby winien nie tylko unieważnić wybór najkorzystniejszej
oferty i odrzucenie oferty Odwołującego ale winien w szczególności, doprowadzić do stanu
zgodnego z przepisami ustawy opis przedmiotu zamówienia, a przy dopuszczeniu rozwiązań
równoważnych również szczegółowo opisać zasady uznawania danych rozwiązań za
równoważne, oraz określić precyzyjne i jasne zasady oceny spełniania tych rozwiązań, jak
również wyeliminować ocenę ofert przez podmiot nie wskazany przez przepisy ustawy pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 p.pkt.b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Nie przyznano pełnomocnikowi Odwołującego z powodu niewłaściwego udokumentowania,
zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący ………………………..