Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 560/11

WYROK
z dnia 29 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Jarosława Zielińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe "BUDMONT" Jarosław Zieliński, 87-800
Włocławek, ul. Miodowa 8 od czynności zamawiającego Gmina Dębowa Łąka, 87-207
Dębowa Łąka, Dębowa Łąka 38

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dębowa Łąka, 87-207 Dębowa Łąka, Dębowa
Łąka 38 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Jarosława Zielińskiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe
"BUDMONT" Jarosław Zieliński, 87-800 Włocławek, Ul. Miodowa 8;

2) dokonać wpłaty kwoty 13 617 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
siedemnaście złotych zero groszy) przez Gminę Dębowa Łąka, 87-207 Dębowa
Łąka, Dębowa Łąka 38 na rzecz Jarosława Zielińskiego, prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwa Budowlano-
Montażowego "BUDMONT" Jarosław Zieliński, 87-800 Włocławek, Ul.
Miodowa 8 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej.


Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Toruniu.



Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 560/11


U z a s a d n i e n i e

I. Gmina Dębowa Łąka (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego na poprawę infrastruktury oświatowej w gminie Dębowa Łąka
poprzez termomodernizację szkół podstawowych w miejscowościach Łobdowo i Wielkie
Radowiska.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 18 lutego 2011 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U.
z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 16 marca 2011 r. Jarosław Zieliński, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe "BUDMONT" Jarosław Zieliński (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zawiadomił go
o odrzuceniu jego oferty z uwagi na sporządzenie kosztorysu ofertowego niezgodnie
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) - przedmiarem
robót, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego czynność Zamawiającego jest niesłuszna i narusza art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych. W treści SIWZ Zamawiający określił, iż cena ma
charakter ryczałtowy (pkt VI.6 SIWZ, pkt III formularza oferty, § 9 wzoru umowy) i powinna
zawierać koszty wykonania wszystkich pozycji, które zostały zamieszczone w przedmiarze
robót oraz inne koszty. Skoro zaś cena ma charakter ryczałtowy, to kosztorys ofertowy (do
którego nie odsyła ani formularz oferty ani wzór umowy) należy traktować jedynie jako
dokument pomocniczy. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie oraz na rozprawie wnosił o jego oddalenie.
Zamawiający po pierwsze przytoczył postanowienia SIWZ i wskazał, iż :
1) w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w opisie przedmiotu zamówienia
w pozycji drugiej - założenia Zamawiający tak określa przedmiot zamówienia.
1.1)Wykonawca zobowiązuje się do wykonania robót budowlanych zgodnie z projektem
budowlanym , specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót oraz przedmiarem robót

(kosztorys ślepy), który stanowi załącznik do SIWZ i przedmiary robót jako załącznik Nr 4-1
do 4-8.
2) w pozycji 7 pkt 4 SIWZ Zamawiający wymaga także dołączenia do oferty - kosztorysu
ofertowego , wg przedmiarów zawartych w załącznikach Nr 4-1 do 4-8 do SIWZ.
3) w opisie sposobu przygotowania oferty przetargowej (IV ust. 6) Zamawiający
stwierdza, że: cena określona w ofercie jest ceną ryczałtową i musi być skalkulowana
w sposób jednoznaczny, bez podziału na wartości zależne od wielkości zamówienia oraz
zawierać koszty wykonania wszystkich pozycji jakie zostały zamieszczone w przedmiarze
robót oraz inne koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których poniesienie
będzie niezbędne do całkowitego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
4) w pozycji VII SIWZ - Odrzucenie oferty , Zamawiający wyraźnie stwierdza, iż oferta
zostanie odrzucona w przypadku gdy -jej treść nie odpowiada treści SIWZ z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych (VII ust. 2).
Wnoszący odwołanie przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego nie uwzględnił wyceny
załącznika nr 4.7 do SIWZ, który był niezmienny i dostępny od samego początku
opublikowania przetargu dla każdego Wykonawcy, ponadto nie uwzględnił również
zwiększonego obmiaru „ dot. pokrycia papą termozgrzewalną dachów sali gimnastycznej
w Łobdowie" o 116 m2, gdzie powinno być 374,25 m2 (str. 36, poz. 7 oferty) a zostało
wycenione jako 258,25 m2. Pominięcie wyceny termomodernizacji lokalu mieszkalnego
mieszczącego się w szkole w Łobdowie oraz pokrycia stropodachu sali gimnastycznej będzie
czynem nieuczciwej konkurencji w stosunku do pozostałych Wykonawców, którzy złożyli
prawidłową wycenę, zgodną z dostępnymi w tym postępowaniu przedmiarami robót.
Zamawiający w sposób wyraźny zawarł w SIWZ w opisie przedmiotu zamówienia obowiązek
dołączenia do oferty przedmiarów określonych w załącznikach do SIWZ. Obowiązek ten był
zdaniem Zamawiającego na tyle skonkretyzowany i określony że jego brak skutkował
odrzuceniem ofert co wyraźnie podkreślono w pozycji VII SIWZ (VII ust. 2).
Bezsprzecznym jest, iż Zamawiający przyjął cenę ryczałtową jaka podstawę do rozliczenia
inwestycji w przedłożonym do SIWZ projekcie umowy. Należy również podkreślić, że umowa
stanowiąca załącznik do SIWZ w § 5 stanowi wyraźnie, iż do obowiązków wykonawcy należy
wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową, postanowieniami
umowy, warunkami przetargu. Treść opisanego w ten sposób zobowiązania wykonawcy ma
być więc co do zasady prawidłowo wyrażać i odpowiadać wymaganiom zawartym w SIWZ.
Nie bez znaczenia jest fakt, iż Zamawiający korzysta ze współfinansowania ze
środków pochodzących z Unii Europejskiej i bez tych środków nie będzie w stanie
zrealizować tej ważnej dla gminy inwestycji. Obowiązek dostarczenia kosztorysu ofertowego,
zgodnego z przedmiarami Zamawiającego nałożył na Zamawiającego Urząd Marszałkowski
w Toruniu, dotujący tę inwestycję ze środków Unii Europejskiej, z Europejskiego Funduszu

Rozwoju Regionalnego w ramach Osi priorytetowej 2. Zachowanie i racjonalne użytkowanie
środowiska Działanie 2.3. Rozwój infrastruktury w zakresie ochrony powietrza Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko - Pomorskiego na lata 2007 - 2013
(Projekt Nr RPKP.02.03.00-04-034/10). Treść powyższej informacji zawarta była na
pierwszej stronie SIWZ jak i w projekcie umowy a wnoszący odwołanie wykonywał również
inwestycje współfinansowane środkami Unii Europejskiej, z tego samego działania jak nasze
przedsięwzięcie i powinien znać obowiązujące zasady w tym temacie, co potwierdzają
załączone przez niego do oferty referencje (załącznik do niniejszego pisma).

W ocenie Zamawiającego - oferta odwołującego w sposób bezsprzeczny nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zgodnie z dyspozycją
zapisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych-skutkuje odrzuceniem oferty
.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby realną szansę na
uzyskanie zamówienia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożono 17 ofert, z czego 14 zostało
odrzuconych z powodu niezgodności załączonych do nich kosztorysów ofertowych
z przedmiarami załączonymi do SIWZ. Zamawiający informując wykonawców o podstawie
faktycznej odrzucenia, nie uszczegółowił, które pozycje kosztorysów ofertowych nie
odpowiadają przedmiarom (wynikało to wyłącznie z notatek Komisji Przetargowej),
i Odwołujący powziął dokładną wiedzę o podstawie faktycznej odrzucenia swojej oferty
częściowo z odpowiedzi na odwołanie, a w sposób pełny – na rozprawie.

Zamawiający dostrzegł w kosztorysie ofertowym Odwołującego następujące uchybienia:
-,,nie zdjęto całkowicie tej pozycji z kosztorysu” (strona 21 poz. 12),

- ,,nie zwiększono przedmiaru z poz 258,25 m2 na właściwą wartość tj. 374,25 m2” (strona
36 poz. 7),
- brak wyceny robót termomodernizacyjnych w mieszkaniu – 3 pozycje (zgodnie z zał. nr 4.7
do SIWZ).
Nie było sporne, że wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego za
wykonanie zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Obie strony w swoich
wypowiedziach ustnych i pisemnych przytaczały odpowiednie fragmenty SIWZ i załączonego
do niej wzoru umowy. O ile określając zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający
odwoływał się do przedmiarów, to nie zawarł żadnego odwołania do kosztorysu ofertowego.
Oczywiste jest, że kosztorys ofertowy, jeżeli jest załączony do oferty, powinien odpowiadać
przedmiarom – jednak, o ile w SIWZ nie zostanie mu nadana szczególna ranga, to przy
wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy nie wpływa na zakres zobowiązania. Zasadą
jest, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie prace konieczne do wykonania
zamówienia – zasady tej Zamawiający w SIWZ w żaden sposób nie wyłączył, przeciwnie,
podkreślił ją w sformułowanych przez siebie założeniach, w SIWZ na str. 3, w pkt. 2.2)
wprowadzając wymóg przeprowadzenia ,,wizji lokalnej, zapoznania się z przedmiotem
zamówienia oraz zawarcia w cenie oferty wszystkich kosztów za roboty niezbędne do
prawidłowego ich wykonania”. Oznacza to, że Zamawiający brał pod uwagę, że mogą
wystąpić roboty nieobjęte przedmiarami, ryzyko wykonania których przerzuca na
wykonawcę, co jest typowe przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Czynnikiem ostatecznie
rozstrzygającym o zakresie zamówienia przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest dokumentacja
projektowa.
Jedyne uzasadnienie, jakie Zamawiając podawał wskazując na konieczność
,,prawidłowości” kosztorysów załączonych do oferty, to potrzeba wyodrębnienia kosztów
kwalifikowanych i niekwalifikowanych dla rozliczeń z Urzędem Marszałkowskim. Taki wymóg
w ocenie Izby w żaden sposób nie wynikał z SIWZ (samo przywołanie w SIWZ umowy
o współfinansowaniu nie może decydować o nadaniu kosztorysowi ofertowemu
w postępowaniu szczególnej rangi).
Zamawiający podnosił, że przewidział, iż odrzuci ofertę za jej niezgodność z SIWZ – jednak
takie postanowienie w SIWZ jest wyłącznie przeniesieniem do SIWZ przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych, a nie określeniem, iż w razie nieadekwatności
kosztorysów ofertowych do przedmiarów nastąpi odrzucenie oferty. Z SIWZ nie wynikało, że
kosztorys ofertowy będzie określał zakres zamówienia, a więc nie mógł zawierać ,,treści
oferty”, zatem nawet jeżeli był niezgodny z przedmiarami, nie zaistniała podstawa faktyczna
do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.

Na marginesie należy zauważyć, że nawet gdyby wynagrodzenie przewidziane
w SIWZ było wynagrodzeniem kosztorysowym, można byłoby rozważać poprawienie
nieścisłości dostrzeżonych przez Zamawiającego w kosztorysie ofertowym Odwołującego.

Zamawiający przywoływał w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, jednak wskazywane orzeczenia zostały wydane w całkiem innym stanie
faktycznym, niż istniejący w niniejszej sprawie. I tak, Zamawiający twierdził, że z wyroku KIO
743/10 wynika wyraźnie, że ,,nieprawidłowości w treści kosztorysu ofertowego w zakresie
oferowanego świadczenia, tj. co do wprowadzenia w opisie kolejnych pozycji użytego
materiału, jego ilości i rodzaju, oraz wyceny, przy wynagrodzeniu kosztorysowym, stanowią
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ”. Jednak, jak wynika z uzasadnienia orzeczenia
KIO 743/10, chociaż wynagrodzenie przewidziane w SIWZ tamtego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego rzeczywiście było określone jako wynagrodzenie
ryczałtowe (nie było, jak omyłkowo wskazał Zamawiający, kosztorysowe), to rozliczenie
faktur częściowych miało nastąpić na podstawie m.in. kosztorysów powykonawczych.
Ostatecznie jednak w postępowaniu KIO 743/10 o uznaniu przez Izbę prawidłowości
zastosowanej podstawy faktycznej odrzucenia oferty zadecydowało to, że składający
odwołanie, wezwany do złożenia wyjaśnień, jednoznacznie oświadczył, że oferuje materiały
odmienne, niż żądane w SIWZ.

Trafnie natomiast Odwołujący przywołał orzeczenie KIO 1722/10 - zapadły w bardzo
podobnym, do rozpatrywanego, stanie faktycznym - gdzie Izba uznała, że brak wyceny
pozycji przedmiarowej w kosztorysie ofertowym nie ma znaczenia przy wynagrodzeniu
ryczałtowym. Brak wyceny pozycji nie jest bowiem przeszkodą dla rozliczenia inwestycji,
gdyż Zamawiający przewidział płatność za poszczególne etapy wykonanych prac, a wartość
tych etapów nie odwoływała się do kosztorysu ofertowego, lecz do wartości wskazanych
w formularzu ofertowym, a wykonawca zobowiązuje się wykonać całość zamówienia i roboty
wynikające z dokumentacji projektowej (założenie 2.2) SIWZ).
Reasumując, wobec sformułowania postanowień SIWZ w sposób opisany powyżej,
nie zaistniała podstawa faktyczna do odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego zasadne jest
powtórzenie badania i oceny ofert.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………