KIO 601/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2800/10 KIO/2800/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 601/11
WYROK
z dnia 29 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2011 r. w Warszawie odwołania z 22 marca
2011 r. wniesionego przez wykonawcę Modern Construction Systems spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Promienista 78 w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Chorzów – Prezydenta Miasta Chorzów, Urząd
Miasta Chorzów, Wydział Inwestycji Komunalnych i Remontów w Chorzowie, Rynek 1
orzeka:
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2) Kosztami postępowania obciąża Miasto Chorzów – Prezydenta Miasta Chorzów,
Urząd Miasta Chorzów, Wydział Inwestycji Komunalnych i Remontów w Chorzowie,
Rynek 1 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Modern
Construction Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Promienista 78 tytułem wpisu od odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 18 444 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Miasto Chorzów – Prezydenta
Miasta Chorzów, Urząd Miasta Chorzów, Wydział Inwestycji Komunalnych i
Remontów w Chorzowie, Rynek 1 na rzecz Modern Construction Systems
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Promienista 78 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
opracowanie koncepcji przebudowy stadionu piłkarskiego przy ul. Cichej 6 w Chorzowie oraz
projekt etapu I i III zostało wszczęte przez zamawiającego Miasto Chorzów – Prezydenta
Miasta Chorzów, Urząd Miasta Chorzów, Wydział Inwestycji Komunalnych i Remontów w
Chorzowie, Rynek 1 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym w
suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 29 września 2010r. za
numerem 2010/S 189-289115.
W dniu 14 marca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. t.j. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na
wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, ze prowadzenie postępowania nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W uzasadnieniu swojej
decyzji zamawiający podał, że w trakcie postępowania nastąpiło nieprzewidziane i niezależne
od zamawiającego uszczuplenie środków finansowych w planie Budżetu Miasta na rok 2011,
które spowodowało przesunięcie środków pierwotnie przeznaczonych na realizację
zamówienia. Wskazano, że środki przesunięto na dotację w wysokości 700 000zł. dla
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Zespołu Szpitali Miejskich w
Chorzowie podległemu zamawiającemu na kontynuowanie budowy cztero-salowego bloku
operacyjnego. Kontynuacja tego zadania jest konieczna dla realizacji kontraktów z NFZ w
2011 r. i uniknięcia kar umownych oraz zaspokojenia podstawowych potrzeb społeczności
lokalnej. Ponadto środki przeznaczono także na usunięcie zapadliska na terenie miejskiego
parkingu przy Chorzowskim Centrum Kultury oraz na zwiększone wydatki związane z
oświetleniem ulic, placów i dróg. Powołano się na zmiany ustawy o finansach publicznych,
które powodują konieczność ograniczenia środków na nowe inwestycje sportowe, aby interes
publiczny w postaci przedsięwzięć służących ogółowi związanych z ochroną zdrowia,
bezpieczeństwa i porządku publicznego nie został zagrożony.
W dniu 21 marca 2011r. przesyłką kurierską wykonawca Modern Construction Systems
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Promienista 78 – dalej
odwołujący, wniosło odwołanie na czynność unieważnienia postępowania. Odwołanie
wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 22 marca 2011r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
zarzucam rażące naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie,
a polegające na unieważnieniu na podstawie tego przepisu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w sytuacji gdy nie wystąpiła żadna istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a które Zamawiający wymienił w
uzasadnieniu do zawiadomienia z dnia 14.03.2011 r. Wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynność unieważnienia postępowania. W
uzasadnieniu odwołujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż przy prawidłowym i zgodnym z ustawą postępowaniu zamawiającego, nie
powinno nastąpić unieważnienie postępowania, a oferta odwołującego powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza i jedyna spełniająca wymogi postępowania i SIWZ, a umowa
powinna zostać podpisana. Wskazane naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy,
mogą spowodować u odwołującego poniesienie znacznej szkody poprzez nie dokonanie
wyboru jego oferty i nie podpisanie z nim umowy. Podał, że pierwotnie zamawiający odrzucił
ofertę odwołującego i wybrał - stosując jako kryterium wyboru ofert cenę - wykonawcę Annę
Kasprzyk. W związku z takim rozstrzygnięciem postępowania odwołujący wniósł odwołanie.
Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.01.2011 r. odwołanie zostało uwzględnione
w całości (sygn. akt KIO/2800/10). Zamawiający od powyższego orzeczenia nie wniósł skargi
do Sądu Okręgowego w Katowicach. Zamawiający zawezwał odwołującego do powtórnego
wniesienia wadium w wysokości 40.000 zł, a także zwrócił się o przedłużenie terminu
związania ofertą o okres 60 dni, tj. do dnia 28.03.2011 r. Odwołujący zadośćuczynił
powyższym warunkom i oczekiwał na ostateczny wybór jego oferty i podpisanie umowy.
W dniu 14.03.2011 r. zamawiający niespodziewanie drogą faksową zawiadomił
Odwołującego o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z dokumentacji postępowania wynikało, iż w dniu 28.01.2011 r. została sporządzona notatka
z posiedzenia Komisji Przetargowej wnioskującej o zwiększenie kwoty w Budżecie Miasta na
sfinansowanie zadania. Następnie dokonano wyboru oferty: wykluczenia wykonawcy SPAK
Studio Projektowe Anny Kasprzyk i wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego, o czym
odwołujący nie został powiadomiony. Ponadto z dokumentacji przetargowej wynika, że
zamawiający zwrócił się do Biura Prawnego przy Urzędzie Miasta Chorzów o opinię prawną o
możliwe warianty prawne dotyczące wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.01.2011 r.
Opinia, datowana na 31.01.2011 r., zaleca bądź zwiększenie środków w budżecie o kwotę
666.000 zł i zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, bądź unieważnienie postępowania na
podst. art. 93 ust. 1 pkt 4 lub na podst. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zwrócił uwagę, że w piśmie zamawiającego z dnia 31.01.2011 r. zawarta jest informacja, że
aktualna kwota przeznaczona na finansowanie zadania wynosi 1.000.000 zł., pomimo że
ogłaszając przetarg zamawiający przewidział na usługi projektowania architektonicznego
kwotę 1.953.000 zł brutto. Na powyższym piśmie adnotację zawarł Skarbnik Miasta i
Prezydent Miasta, którzy nie zaakceptowali realizacji zadania wyłącznie ze względów
finansowych. Prezydent Miasta nakazał zastosować wariant 2 pkt 2 opinii prawnej, tj.
unieważnić postępowanie przetargowe na podst. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. W piśmie z dnia
04.02.2011 r. Naczelnik Wydziału Inwestycji Komunalnych i Remontów przedstawił
Prezydentowi Miasta propozycje unieważnienia postępowania przetargowego i jako
uzasadnienie podał wynik wyborów samorządowych. Z kolei w piśmie z dnia 09.02.2011 r.
Naczelnik Wydziału Inwestycji Komunalnych i Remontów przedstawił, aż dwie propozycje
unieważnienia postępowania przetargowego: na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 albo
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy wskazując ponownie na wynik wyborów samorządowych.
Odwołujący wskazał także na treść opinii prawnej radcy prawnego Łukasza K z dnia
02.03.2011 r., działającego na zlecenie Zamawiającego, z której tekstu wynika, że: nie może
stanowić przesłanki unieważnienia postępowania fakt dokonania przesunięcia w planach
finansowych zamawiającego części środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia
po dokonaniu wyboru oferty Pani Anny Kasprzyk. Zamawiający bowiem powinien mieć
świadomość, iż jego decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej nie ma charakteru
ostatecznego i może być wzruszona w postępowaniu odwoławczym. W opinii tej autor
wskazał, że przebudowa stadionu miejskiego w Chorzowie leży w interesie publicznym, tj. w
interesie społeczności lokalnej, a nawet w interesie całego społeczeństwa.
W piśmie z dnia 03.03.2011 r. Naczelnik Wydziału Inwestycji Komunalnych i Remontów
przedstawił Prezydentowi Miasta 04.03.2011 r. uwzględniając niektóre zalecenia opinii
prawnej - kolejną, już trzecia propozycje unieważnienia postępowania przetargowego
wskazując na konieczność dotacji na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich, na piśmie tym znalazł się odręczny dopisek „dziura na
parkingu". W kolejnym dniu, 04.03.2011 r. Naczelnik Wydziału Inwestycji Komunalnych i
Remontów przedstawił czwartą propozycję unieważnienia przetargu, zmodyfikował
argumenty podając, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, bowiem
wystąpiło nieprzewidziane i niezależne od Zamawiającego uszczuplenie środków
finansowych w Planie Budżetu Miasta na rok 2011 wymieniając potrzeby związane z:
Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich,
zapadliskiem na parkingu miejskim, ze wzrostem zużycia energii elektrycznej (kolejny nowy
argument). Pismo takiej treści zostało zatwierdzone przez Prezydenta Miasta w dniu
09.03.2011. Takie same podstawy unieważnienia postępowania przetargowego zostały
wymienione w zawiadomieniu zamawiającego z dnia 14.03.2011 r. o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający, według odwołującego, rażąco naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyż żadna
z okoliczności wskazanych w uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania
nie jest okolicznością, której nie dało się przewidzieć wcześniej, a interes publiczny w
realizacji przedmiotowego zamówienia oczywiście nadal istnieje. Podał, że w jego ocenie
przyczyny unieważnienia zostały prawdopodobnie wymienione wyłącznie w celu znalezienia
jakiejkolwiek podstawy do unieważnienia postępowania przetargowego, a nawet gdby uznać
je za rzeczywiste, to zamawiający musiał mieć już wcześniej świadomość wydatków
związanych z inwestycją dotyczącą Zespołu Szpitali Miejskich. Natomiast odnośnie
zapadliska parkingu miejskiego, to finansowanie usunięcia skutków tego typu zdarzeń
powinno być realizowane z zapasowych środków Budżetu Miasta. Zupełnie niezrozumiały
jest punkt dotyczący wzrostu zużycia energii elektrycznej jako przesłanki do decyzji o
unieważnieniu postępowania przetargowego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z
całej dokumentacji postępowania, a w szczególności z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 11.01.2011 r. (sygn. akt KIO/2800/10), pisma zamawiającego z dnia 21.01.2011 r.,
zawiadomienia zamawiającego z dnia 14.03.2011 r., notatka z posiedzenia Komisji
Przetargowej zamawiającego z dnia 28.01.2011 r., opinii prawnej Biura Prawnego przy
Urzędzie Miasta Chorzów z dnia 31.01.2011 r., pisma zamawiającego z dnia 31.01.2011 r.,
pisma zamawiającego z dnia 03.03.2011 r., pisma zamawiającego z dnia 04.02.2011 r.,
pisma zamawiającego z dnia 09.02.2011 r., opinii prawnej radcy prawnego Łukasza K z dnia
02.03.2011 r., pisma zamawiającego z dnia 04.03.2011 r. Odwołanie zostało podpisane
przez prokurenta samodzielnego, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z
którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana
faksem i listem poleconym w dniu 21 marca 2011r.
W dniu 28 marca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania wraz z załącznikami, pisma zamawiającego z dnia 21.01.2011 r.,
zawiadomienia zamawiającego z dnia 14.03.2011 r., notatka z posiedzenia Komisji
Przetargowej zamawiającego z dnia 28.01.2011 r., opinii prawnej Biura Prawnego przy
Urzędzie Miasta Chorzów z dnia 31.01.2011 r., pisma zamawiającego z dnia 31.01.2011 r.,
pisma zamawiającego z dnia 03.03.2011 r., pisma zamawiającego z dnia 04.02.2011 r.,
pisma zamawiającego z dnia 09.02.2011 r., opinii prawnej radcy prawnego Łukasza Kajda z
dnia 02.03.2011 r., pisma zamawiającego z dnia 04.03.2011 r. Izba dopuściła także dowody
przedłożone przez zamawiającego na rozprawie tj. aneks z dnia 10 lutego 2011r. do umowy
nr IK/10/025/1, zestawienie wykonania budżetu plan roku 2010 po zmianach i plan roku 2011
po zmianach, pisma Wydziału Inwestycji Komunalnych i Remontów do zamawiającego z dnia
29 września 2010r. o potrzebie zabezpieczenia środków w związku ze wzrostem zużycia
energii elektrycznej, pisma Skarbnika Miasta z dnia 14 października 2010r., Pisma Miejskiego
Zarządu Ulic i Mostów z dnia 18 października 2010r.
Na podstawie powyższych dowodów, ustalono co następuje :
W dniu 11 stycznia 2011r. Izba wydała wyrok w sprawie sygn. akt KIO 2800/10, w którym
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie
Anny Kasprzyk prowadzącej działalność pod firmą Studio Projektowe Anna Kasprzyk oraz
nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W dniu 21 stycznia 2011r. zamawiający wezwał odwołującego do ponownego wniesienia
wadium i wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 28 marca 2011r.
W dniu 28 stycznia 2011r. podczas posiedzenia komisji przetargowej zamawiającego
członkowie przedstawili swoje stanowiska, co do dalszego postępowania, w tym wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego oraz komisja jednogłośnie zawnioskowała o
zwiększenie kwoty w Budżecie Miasta na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 31 stycznia 2011r. Biuro Prawne zamawiającego wydało opinię, w której określiło dwa
warianty postępowania w związku z wyrokiem Izby z dnia 11 stycznia 2011r. sygn. akt KIO
2800/10. Pierwszy wariant obejmował wybór oferty odwołującego, zwiększenie w budżecie
kwoty o co najmniej 666 tysięcy złotych i zawarcie umowy z odwołującym. Wariant drugi
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 lub 6 ustawy. W dalszej
analizie Biuro stwierdziło, że nie ma podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż zamawiający zmniejszył kwotę wynikającą z art. 83 ust. 6
ustawy, mimo, ze był nią związany, a jedyną podstawą zmniejszenia była cena oferty
najkorzystniejszej. Opiniujący wskazał, że w przypadku podjęcia decyzji o unieważnieniu
postępowania na tej podstawie może zostać wniesione odwołanie, a zamawiający w celu
uniknięcia dalszych kosztów postępowania ma prawo uwzględnić zarzuty przedstawione w
odwołaniu. Natomiast opiniujący uznał, że możliwe jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy pod warunkiem powołania się na istotną zmianę okoliczności tj. faktyczne
zmniejszenie środków na realizację przedmiotowego zamówienia, nieprzewidziane
okoliczności tj. wybór nowego Prezydenta Miasta i inną szerszą koncepcję nowego
Prezydenta w oparciu o konsultacje społeczne.
W dniu 31 stycznia 2011r. komisja przetargowa wystąpiła do zamawiającego informując o
wyborze oferty najkorzystniejszej z wnioskiem o zwiększenie środków w budżecie o kwotę co
najmniej 610 tysięcy złotych. Na piśmie opinię swoją wyrazili Skarbnik nie akceptujący
wniosku i Prezydent Miasta nie zatwierdzając oraz prosząc o przygotowanie wniosku zgodnie
z opinią prawną wariant 2 pkt 2.
W dniu 1 lutego 2011r. na druku ZP-23 odnotowano powtórzenie czynności w tym wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie wyroku Izby z dnia 11 stycznia 2011r.
W dniu 4 lutego 2011r. Wydział Inwestycji Komunalnych i Remontów przedstawił
Prezydentowi Miasta propozycję unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
6 ustawy ze wskazaniem za wynik wyborów samorządowych oraz pojawienie się nowej
szerszej koncepcji przebudowy stadionu.
W dniu 9 lutego 2011r. Wydział Inwestycji Komunalnych i Remontów przedstawił
Prezydentowi Miasta propozycję unieważnienia postępowania w dwóch wariantach na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy. W piśmie tym wskazano, że wszczynają
postępowanie oszacowano zamówienie na kwotę 1 600 820zł. netto czyli 1 953 tysiące brutto
i taką kwotę zaplanowano we wstępnym projekcie planu finansowo-rzeczowego. W dniu
otwarcia ofert tę kwotę podano wykonawcom jako wartość, którą zamawiajacy zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zadania. W dniu 13 grudnia 2010r. przekazano projekt
budżetu, gzie na sfinansowanie zadania przewidziano 1 000 000zł., gdyż na taką kwotę
opiewała najniższa z ofert (bez nadzoru autorskiego). Odwołanie wpłynęło 28 grudnia 2010r.,
Izba wydała wyrok w dniu 11 stycznia 2011r., a budżet w tej niższej kwocie uchwalono w dniu
13 stycznia 2011r. Wskazano także na analogiczne podstawy faktyczne unieważnienia
postępowania jak w piśmie z 4 lutego 2011r. oraz wskazano, że w razie odwołania wydział
będzie chciał korzystać z pomocy eksperta, a zarówno dokonanie wydatku w przekroczeniem
zakresu upoważnienia jak i unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów ustawy
stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
W dniu 2 marca 2011r. zamawiający zasięgnął opinii prawnej radcy prawnego Łukasza K,
który w oparciu o orzecznictwo i doktrynę wskazał, ze jedyną możliwą przesłanką
unieważnienia jest art. 93 ust. 1pkt 6 ustawy i wskazał na okoliczności w jakich takie
unieważnienie może być uznane za uzasadnione.
W dniu 3 marca 2011r. komisja przetargowa przygotowała kolejną propozycję unieważnienia
postępowania podając jako uzasadnienie konieczność sfinansowania kontynuacji budowy
bloku operacyjnego.
W dniu 4 marca 2011r. komisja przetargowa opracowała kolejną propozycję unieważnienia
postępowania podając, jako przyczyny okoliczności podane w piśmie z 14 marca 2011r., na
którą to czynność odwołanie wniósł odwołujący.
Z aneksu nr IK/10/025/1 do umowy wynika, że w dniu 10 lutego 2011r. zamawiający
ostanowił zwiększyć kwotę dotacji dla Zespołu Szpitali Miejskich z kwoty 2, 5 mln zł. na 3,2
mln. zł.
Z zestawienia wydatków wynika, że po zmianach w każdym z lat zwiększono kwoty
wydatków planu na usunięcie zapadliska na parkingu CHCK.
Z korespondencji pomiędzy Wydziałem Inwestycji Komunalnych i Remontów, Skarbnikiem
Miasta i Miejskim Zarządem Ulic i Mostów wynika, że nastąpił wzrost wydatków na energię
elektryczną związany głównie z wzrostem cen energii, rosnących kosztów handlowych i
dystrybucyjnych – 21, 65% i wzrostem jej zużycia o maksymalnie 2, 38% oraz konieczność
właściwego planowania wydatków roku 2011, gdyż niedoszacowanie na poziomie 16% (jak w
przypadku wydatków na oświetlenie) może skutkować brakiem środków w budżecie roku
przyszłego.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia uprawniający do wniesienia
odwołania, gdyż jego oferta jest jedyną ofertą ważną w postępowaniu i w przypadku
uchylenia decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania, zamawiający byłby
zobowiązany do zawarcia z odwołującym umowy o zamówienie publiczne. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, należy uznać, że odwołujący może ponieść szkodę na
skutek unieważnienia postępowania w postaci utraty zysku, jaki zakładał z przedmiotowej
umowy.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez unieważnienie postępowania pomimo
istnienia interesu publicznego w realizacji zamówienia.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, aby w sposób prawidłowy zastosować art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy musi wykazać, że zaistniały następujące przesłanki :
1. wystąpiła istotna zmiana okoliczności – tu zamawiający wskazał, że zmiana
okoliczności polega na potrzebie przesunięcia środków z uwagi na dotację dla
Szpitala, usunięcie zapadliska i wzrost zużycia energii. Izba zauważa, że
zamawiający nie wykazał, że nie wiedział ani nie planował budowy
czterocalowego bloku operacyjnego w dacie 10 listopada 2010r. tj. w dacie, w
której podał wykonawcom kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający nie wykazał, dlaczego w dniu 10 listopada 2010r. podał
kwotę 1 953 000zł., jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia,
skoro twierdzi w piśmie z dnia 14 marca 2011r., że już we wrześniu z części tej
kwoty sfinansował usunięcie zapadliska na poziomie 300 000zł. Zamawiający
wreszcie nie wykazał w żaden sposób, że nie jest możliwe przeznaczenie
środków na sfinansowanie dotacji dla Szpitala, usunięcia zapadliska i pokrycia
wzrostu zużycia energii z innych źródeł niż z kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby zmiana okoliczności
podana przez zamawiającego nie jest wiarygodna. Z dowodów przedstawionych
przez zamawiającego nie wynikają twierdzenia oświadczone na rozprawie. Jeśli
chodzi o aneks nr IK/10/025/1, to z dokumentu tego nie wynikają okoliczności,
które stały się podstawą zwiększenia dotacji. Zamawiający nie udowodnił
twierdzenia o zaistnieniu robót dodatkowych w Szpitalu. Nie wykazał także, ze
zaistnienie tych robót dodatkowych nie było możliwe w dacie wszczynania
postępowania tj. w dniu 24 września 2010r., zwłaszcza w świetle faktu, że roboty
budowlane związane z budową bloku operacyjnego były prowadzone od lutego
2010r., ani, że przewidzenie tych robót nie było możliwe w dacie 10 listopada
2010r., kiedy to zamawiający podał wykonawcom kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Analogiczna sytuacja ma miejsce w
przypadku dowodu dotyczącego zapadliska na parkingu miejskim. Z zestawienia
wykonania budżetu wynikają tylko przesunięcia środków budżetowych, ale nie
wynikają okoliczności uzasadniające uznanie, że ujawnił się priorytetowy interes
publiczny i to, że jego ujawnienie nie było możliwe do przewidzenia. Powołany
zatem dowód nie służy wykazaniu okoliczności mających dla sprawy istotne
znaczenie. Nadto sam zamawiający wskazał, że jest powszechnie wiadome, że
zamawiający jest zlokalizowany w terenie intensywnych prac górniczych i że takie
zapadliska na jego terenie występują, stąd w ocenie Izby powinien był uwzględnić
okoliczność powstania potrzeby poszerzenia zakresu prac przy zapadlisku w
chwili szacowania tego zamówienia. Wady opinii geodezyjnej nie mogą
usprawiedliwiać przesunięcia środków z innego zamówienia publicznego. Co
najwyżej w przypadku stwierdzenia takich wad zamawiający może na drodze
cywilnoprawnej dochodzić swoich roszczeń od osób wydających opinię. Ponadto
wiarygodność twierdzeń zamawiającego w tym zakresie podważają pisma
samego zamawiającego, z których wynika, ze zapadlisko i jego zakres ujawniło
się w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania, a mimo to zamawiający w
dniu 10 listopada 2010r. podał kwotę prawie 2 mln zł. jako kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Należy w tej sytuacji uznać, że
zamawiający o okolicznościach uzasadniających przesunięcie środków wiedział,
albo przynajmniej powinien był je dochowując należytej staranności przewidzieć.
Co do dowodów dotyczących energii elektrycznej, to również i te dowody nie
potwierdzają twierdzeń zamawiającego, a wręcz im przeczą. Z pisma Miejskiego
Zarządu Ulic i Mostów wynika bowiem niezbicie, że to nie wzrost zużycia energii
był podstawą zwrotu wydatków na energię elektryczną, ale wzrost cen tej energii i
wzrost kosztów przesyłu i opłat dystrybucyjnych. Podczas gdy na rozprawie
oświadczono, że wzrost cen zamawiający był w stanie przewidzieć, ale nie był w
stanie przewidzieć wzrostu zużycia. Z powołanego dowodu wynika, że wzrost
zużycia względem roku 2009 to jedynie 2,38%. Izba oceniła, że rzeczywistą
przyczyną zmiany wysokości finansowania było błędne przekonanie
zamawiającego o prawidłowości pierwotnej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Konsekwencją tego przekonania było, jak wynika z pisma
Wydziału Inwestycji Komunalnych i Remontów z dnia 9 lutego 2011r.,
zaprojektowanie w planie finansowym wydziału finansowania inwestycji na
poziomie cenowym oferty wybranej. Ta okoliczność legła u podstaw braku na
obecnym etapie wystarczających środków na sfinansowanie zamówienia.
2. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy powinna być
istotna Zmiana okoliczności polegająca na zaprojektowaniu niższej kwoty w
budżecie jest zmianą istotną.
3. Istotna zmiana okoliczności powinna powodować, że prowadzenie lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym. Na obecnym etapie postępowania na
zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym. Zamawiający tę przesłankę zrozumiał błędnie. W piśmie z
dnia 14 marca 2011r. dążył do wykazania, że inne inwestycje bardziej leżą w
interesie publicznym, interesie społeczności niż przedmiotowe zamówienie.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie stanowi jednak o tym, że inne zadania czy
prowadzone zamówienia bardziej leżą w interesie publicznym niż unieważniane
postępowanie, ale że właśnie to postępowanie nie leży już w interesie publicznym,
czyli zamawiający powinien wykazać, że cel, jaki zamierzał osiągnąć prowadząc
postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby społeczne. Aby
wykazać taką przesłankę zamawiający musiałby wykazać, że interes społeczny
odpadł np. poprzez wybudowanie innego stadionu piłkarskiego w niewielkiej
odległości, odebranie Polsce organizacji Euro 2012, a w skutek tego istnienie
wystarczającej infrastruktury zaspokajającej bieżące potrzeby w ramach inwestycji
sportowych, wystąpiły stany klęski żywiołowej, stany nadzwyczajne, które
powodują, że priorytet ratowania życia i zdrowia ludności lokalnej powoduje
konieczność odstąpienia od realizacji innych interesów publicznych.
Zamawiający takich okoliczności nie wykazał, a Izba stwierdza, że budowa stadionu
piłkarskiego leży w interesie publicznym z uwagi na potrzebę zapewnienia dodatkowej
infrastruktury sportowej w związku z organizacją Euro 2012, nawet, jeśli stadion nie
będzie stadionem do rozgrywek Euro, to może być wykorzystywany, jako obiekt
treningowy, czy obiekt dla rozgrywek przeniesionych na czas Euro z innych
stadionów. Jego powstanie leży w potrzebach społeczności lokalnej, z uwagi na
powstanie miejsc pracy, rozwój turystyki związanej z rozgrywkami sportowymi,
możliwość organizacji imprez kulturalnych i rozrywkowych w obiekcie, promocję
miasta i regionu. Sam fakt przesunięcia środków budżetowych i zmiany koncepcji
budowy stadionu piłkarskiego na skutek zmiany władz w wyniku wyborów
samorządowych nie może być uznany za przesłanek uzasadniającą zaistnienie
podstaw unieważnienia postępowania.
4. Ostatnią z przesłanek jest niemożliwość przewidzenia istotnej zmiany
okoliczności. Niewątpliwie kontynuacja budowy sali operacyjnej, czy wzrost
zużycia energii wobec stałej tendencji wzrostu cen energii były do przewidzenia w
chwili ogłaszania przedmiotowego postępowania. Natomiast zapadlisko jest
okolicznością nieprzewidywalną, ale jak już wskazano, mimo jej
nieprzewidzianego zaistnienia we wrześniu 2010r. nie spowodowało to
zmniejszenia finansowania w dacie otwarcia ofert tj. w dniu 10 listopada 2010r.
Powoduje to, że Izba oceniła tę przyczynę jako nierzeczywistą.
Mając powyższe na uwadze izba stwierdza, że podane przez zamawiającego zmiany
okoliczności, albo były do przewidzenia, albo mimo ich niemożliwości przewidzenia nie były
zmianami będącymi rzeczywistą przyczyną unieważnienia postępowania. Zamawiający nie
wykazał zaistnienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, a odwołujący w
dostateczny sposób uprawdopodobnił, że okoliczności podane przez zamawiającego w
piśmie z dnia 14 marca 2011r. nie stanowią podstawy unieważnienia postępowania, a
budowa stadionu piłkarskiego leży nadal w interesie publicznym.
Izba uznała, ze zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez błędne jego
zastosowanie, a w konsekwencji unieważnił postępowanie bez podstawy prawnej.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
odwołującego z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego na podstawie przedłożonego rachunku
(§ 5 ust. 2 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
WYROK
z dnia 29 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2011 r. w Warszawie odwołania z 22 marca
2011 r. wniesionego przez wykonawcę Modern Construction Systems spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Promienista 78 w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Chorzów – Prezydenta Miasta Chorzów, Urząd
Miasta Chorzów, Wydział Inwestycji Komunalnych i Remontów w Chorzowie, Rynek 1
orzeka:
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2) Kosztami postępowania obciąża Miasto Chorzów – Prezydenta Miasta Chorzów,
Urząd Miasta Chorzów, Wydział Inwestycji Komunalnych i Remontów w Chorzowie,
Rynek 1 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Modern
Construction Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Promienista 78 tytułem wpisu od odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 18 444 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Miasto Chorzów – Prezydenta
Miasta Chorzów, Urząd Miasta Chorzów, Wydział Inwestycji Komunalnych i
Remontów w Chorzowie, Rynek 1 na rzecz Modern Construction Systems
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Promienista 78 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
opracowanie koncepcji przebudowy stadionu piłkarskiego przy ul. Cichej 6 w Chorzowie oraz
projekt etapu I i III zostało wszczęte przez zamawiającego Miasto Chorzów – Prezydenta
Miasta Chorzów, Urząd Miasta Chorzów, Wydział Inwestycji Komunalnych i Remontów w
Chorzowie, Rynek 1 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym w
suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 29 września 2010r. za
numerem 2010/S 189-289115.
W dniu 14 marca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. t.j. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na
wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, ze prowadzenie postępowania nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W uzasadnieniu swojej
decyzji zamawiający podał, że w trakcie postępowania nastąpiło nieprzewidziane i niezależne
od zamawiającego uszczuplenie środków finansowych w planie Budżetu Miasta na rok 2011,
które spowodowało przesunięcie środków pierwotnie przeznaczonych na realizację
zamówienia. Wskazano, że środki przesunięto na dotację w wysokości 700 000zł. dla
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Zespołu Szpitali Miejskich w
Chorzowie podległemu zamawiającemu na kontynuowanie budowy cztero-salowego bloku
operacyjnego. Kontynuacja tego zadania jest konieczna dla realizacji kontraktów z NFZ w
2011 r. i uniknięcia kar umownych oraz zaspokojenia podstawowych potrzeb społeczności
lokalnej. Ponadto środki przeznaczono także na usunięcie zapadliska na terenie miejskiego
parkingu przy Chorzowskim Centrum Kultury oraz na zwiększone wydatki związane z
oświetleniem ulic, placów i dróg. Powołano się na zmiany ustawy o finansach publicznych,
które powodują konieczność ograniczenia środków na nowe inwestycje sportowe, aby interes
publiczny w postaci przedsięwzięć służących ogółowi związanych z ochroną zdrowia,
bezpieczeństwa i porządku publicznego nie został zagrożony.
W dniu 21 marca 2011r. przesyłką kurierską wykonawca Modern Construction Systems
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Promienista 78 – dalej
odwołujący, wniosło odwołanie na czynność unieważnienia postępowania. Odwołanie
wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 22 marca 2011r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
zarzucam rażące naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie,
a polegające na unieważnieniu na podstawie tego przepisu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w sytuacji gdy nie wystąpiła żadna istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a które Zamawiający wymienił w
uzasadnieniu do zawiadomienia z dnia 14.03.2011 r. Wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynność unieważnienia postępowania. W
uzasadnieniu odwołujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż przy prawidłowym i zgodnym z ustawą postępowaniu zamawiającego, nie
powinno nastąpić unieważnienie postępowania, a oferta odwołującego powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza i jedyna spełniająca wymogi postępowania i SIWZ, a umowa
powinna zostać podpisana. Wskazane naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy,
mogą spowodować u odwołującego poniesienie znacznej szkody poprzez nie dokonanie
wyboru jego oferty i nie podpisanie z nim umowy. Podał, że pierwotnie zamawiający odrzucił
ofertę odwołującego i wybrał - stosując jako kryterium wyboru ofert cenę - wykonawcę Annę
Kasprzyk. W związku z takim rozstrzygnięciem postępowania odwołujący wniósł odwołanie.
Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.01.2011 r. odwołanie zostało uwzględnione
w całości (sygn. akt KIO/2800/10). Zamawiający od powyższego orzeczenia nie wniósł skargi
do Sądu Okręgowego w Katowicach. Zamawiający zawezwał odwołującego do powtórnego
wniesienia wadium w wysokości 40.000 zł, a także zwrócił się o przedłużenie terminu
związania ofertą o okres 60 dni, tj. do dnia 28.03.2011 r. Odwołujący zadośćuczynił
powyższym warunkom i oczekiwał na ostateczny wybór jego oferty i podpisanie umowy.
W dniu 14.03.2011 r. zamawiający niespodziewanie drogą faksową zawiadomił
Odwołującego o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z dokumentacji postępowania wynikało, iż w dniu 28.01.2011 r. została sporządzona notatka
z posiedzenia Komisji Przetargowej wnioskującej o zwiększenie kwoty w Budżecie Miasta na
sfinansowanie zadania. Następnie dokonano wyboru oferty: wykluczenia wykonawcy SPAK
Studio Projektowe Anny Kasprzyk i wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego, o czym
odwołujący nie został powiadomiony. Ponadto z dokumentacji przetargowej wynika, że
zamawiający zwrócił się do Biura Prawnego przy Urzędzie Miasta Chorzów o opinię prawną o
możliwe warianty prawne dotyczące wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.01.2011 r.
Opinia, datowana na 31.01.2011 r., zaleca bądź zwiększenie środków w budżecie o kwotę
666.000 zł i zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, bądź unieważnienie postępowania na
podst. art. 93 ust. 1 pkt 4 lub na podst. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zwrócił uwagę, że w piśmie zamawiającego z dnia 31.01.2011 r. zawarta jest informacja, że
aktualna kwota przeznaczona na finansowanie zadania wynosi 1.000.000 zł., pomimo że
ogłaszając przetarg zamawiający przewidział na usługi projektowania architektonicznego
kwotę 1.953.000 zł brutto. Na powyższym piśmie adnotację zawarł Skarbnik Miasta i
Prezydent Miasta, którzy nie zaakceptowali realizacji zadania wyłącznie ze względów
finansowych. Prezydent Miasta nakazał zastosować wariant 2 pkt 2 opinii prawnej, tj.
unieważnić postępowanie przetargowe na podst. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. W piśmie z dnia
04.02.2011 r. Naczelnik Wydziału Inwestycji Komunalnych i Remontów przedstawił
Prezydentowi Miasta propozycje unieważnienia postępowania przetargowego i jako
uzasadnienie podał wynik wyborów samorządowych. Z kolei w piśmie z dnia 09.02.2011 r.
Naczelnik Wydziału Inwestycji Komunalnych i Remontów przedstawił, aż dwie propozycje
unieważnienia postępowania przetargowego: na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 albo
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy wskazując ponownie na wynik wyborów samorządowych.
Odwołujący wskazał także na treść opinii prawnej radcy prawnego Łukasza K z dnia
02.03.2011 r., działającego na zlecenie Zamawiającego, z której tekstu wynika, że: nie może
stanowić przesłanki unieważnienia postępowania fakt dokonania przesunięcia w planach
finansowych zamawiającego części środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia
po dokonaniu wyboru oferty Pani Anny Kasprzyk. Zamawiający bowiem powinien mieć
świadomość, iż jego decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej nie ma charakteru
ostatecznego i może być wzruszona w postępowaniu odwoławczym. W opinii tej autor
wskazał, że przebudowa stadionu miejskiego w Chorzowie leży w interesie publicznym, tj. w
interesie społeczności lokalnej, a nawet w interesie całego społeczeństwa.
W piśmie z dnia 03.03.2011 r. Naczelnik Wydziału Inwestycji Komunalnych i Remontów
przedstawił Prezydentowi Miasta 04.03.2011 r. uwzględniając niektóre zalecenia opinii
prawnej - kolejną, już trzecia propozycje unieważnienia postępowania przetargowego
wskazując na konieczność dotacji na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich, na piśmie tym znalazł się odręczny dopisek „dziura na
parkingu". W kolejnym dniu, 04.03.2011 r. Naczelnik Wydziału Inwestycji Komunalnych i
Remontów przedstawił czwartą propozycję unieważnienia przetargu, zmodyfikował
argumenty podając, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, bowiem
wystąpiło nieprzewidziane i niezależne od Zamawiającego uszczuplenie środków
finansowych w Planie Budżetu Miasta na rok 2011 wymieniając potrzeby związane z:
Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich,
zapadliskiem na parkingu miejskim, ze wzrostem zużycia energii elektrycznej (kolejny nowy
argument). Pismo takiej treści zostało zatwierdzone przez Prezydenta Miasta w dniu
09.03.2011. Takie same podstawy unieważnienia postępowania przetargowego zostały
wymienione w zawiadomieniu zamawiającego z dnia 14.03.2011 r. o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający, według odwołującego, rażąco naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyż żadna
z okoliczności wskazanych w uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania
nie jest okolicznością, której nie dało się przewidzieć wcześniej, a interes publiczny w
realizacji przedmiotowego zamówienia oczywiście nadal istnieje. Podał, że w jego ocenie
przyczyny unieważnienia zostały prawdopodobnie wymienione wyłącznie w celu znalezienia
jakiejkolwiek podstawy do unieważnienia postępowania przetargowego, a nawet gdby uznać
je za rzeczywiste, to zamawiający musiał mieć już wcześniej świadomość wydatków
związanych z inwestycją dotyczącą Zespołu Szpitali Miejskich. Natomiast odnośnie
zapadliska parkingu miejskiego, to finansowanie usunięcia skutków tego typu zdarzeń
powinno być realizowane z zapasowych środków Budżetu Miasta. Zupełnie niezrozumiały
jest punkt dotyczący wzrostu zużycia energii elektrycznej jako przesłanki do decyzji o
unieważnieniu postępowania przetargowego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z
całej dokumentacji postępowania, a w szczególności z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 11.01.2011 r. (sygn. akt KIO/2800/10), pisma zamawiającego z dnia 21.01.2011 r.,
zawiadomienia zamawiającego z dnia 14.03.2011 r., notatka z posiedzenia Komisji
Przetargowej zamawiającego z dnia 28.01.2011 r., opinii prawnej Biura Prawnego przy
Urzędzie Miasta Chorzów z dnia 31.01.2011 r., pisma zamawiającego z dnia 31.01.2011 r.,
pisma zamawiającego z dnia 03.03.2011 r., pisma zamawiającego z dnia 04.02.2011 r.,
pisma zamawiającego z dnia 09.02.2011 r., opinii prawnej radcy prawnego Łukasza K z dnia
02.03.2011 r., pisma zamawiającego z dnia 04.03.2011 r. Odwołanie zostało podpisane
przez prokurenta samodzielnego, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z
którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana
faksem i listem poleconym w dniu 21 marca 2011r.
W dniu 28 marca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania wraz z załącznikami, pisma zamawiającego z dnia 21.01.2011 r.,
zawiadomienia zamawiającego z dnia 14.03.2011 r., notatka z posiedzenia Komisji
Przetargowej zamawiającego z dnia 28.01.2011 r., opinii prawnej Biura Prawnego przy
Urzędzie Miasta Chorzów z dnia 31.01.2011 r., pisma zamawiającego z dnia 31.01.2011 r.,
pisma zamawiającego z dnia 03.03.2011 r., pisma zamawiającego z dnia 04.02.2011 r.,
pisma zamawiającego z dnia 09.02.2011 r., opinii prawnej radcy prawnego Łukasza Kajda z
dnia 02.03.2011 r., pisma zamawiającego z dnia 04.03.2011 r. Izba dopuściła także dowody
przedłożone przez zamawiającego na rozprawie tj. aneks z dnia 10 lutego 2011r. do umowy
nr IK/10/025/1, zestawienie wykonania budżetu plan roku 2010 po zmianach i plan roku 2011
po zmianach, pisma Wydziału Inwestycji Komunalnych i Remontów do zamawiającego z dnia
29 września 2010r. o potrzebie zabezpieczenia środków w związku ze wzrostem zużycia
energii elektrycznej, pisma Skarbnika Miasta z dnia 14 października 2010r., Pisma Miejskiego
Zarządu Ulic i Mostów z dnia 18 października 2010r.
Na podstawie powyższych dowodów, ustalono co następuje :
W dniu 11 stycznia 2011r. Izba wydała wyrok w sprawie sygn. akt KIO 2800/10, w którym
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie
Anny Kasprzyk prowadzącej działalność pod firmą Studio Projektowe Anna Kasprzyk oraz
nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W dniu 21 stycznia 2011r. zamawiający wezwał odwołującego do ponownego wniesienia
wadium i wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 28 marca 2011r.
W dniu 28 stycznia 2011r. podczas posiedzenia komisji przetargowej zamawiającego
członkowie przedstawili swoje stanowiska, co do dalszego postępowania, w tym wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego oraz komisja jednogłośnie zawnioskowała o
zwiększenie kwoty w Budżecie Miasta na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 31 stycznia 2011r. Biuro Prawne zamawiającego wydało opinię, w której określiło dwa
warianty postępowania w związku z wyrokiem Izby z dnia 11 stycznia 2011r. sygn. akt KIO
2800/10. Pierwszy wariant obejmował wybór oferty odwołującego, zwiększenie w budżecie
kwoty o co najmniej 666 tysięcy złotych i zawarcie umowy z odwołującym. Wariant drugi
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 lub 6 ustawy. W dalszej
analizie Biuro stwierdziło, że nie ma podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż zamawiający zmniejszył kwotę wynikającą z art. 83 ust. 6
ustawy, mimo, ze był nią związany, a jedyną podstawą zmniejszenia była cena oferty
najkorzystniejszej. Opiniujący wskazał, że w przypadku podjęcia decyzji o unieważnieniu
postępowania na tej podstawie może zostać wniesione odwołanie, a zamawiający w celu
uniknięcia dalszych kosztów postępowania ma prawo uwzględnić zarzuty przedstawione w
odwołaniu. Natomiast opiniujący uznał, że możliwe jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy pod warunkiem powołania się na istotną zmianę okoliczności tj. faktyczne
zmniejszenie środków na realizację przedmiotowego zamówienia, nieprzewidziane
okoliczności tj. wybór nowego Prezydenta Miasta i inną szerszą koncepcję nowego
Prezydenta w oparciu o konsultacje społeczne.
W dniu 31 stycznia 2011r. komisja przetargowa wystąpiła do zamawiającego informując o
wyborze oferty najkorzystniejszej z wnioskiem o zwiększenie środków w budżecie o kwotę co
najmniej 610 tysięcy złotych. Na piśmie opinię swoją wyrazili Skarbnik nie akceptujący
wniosku i Prezydent Miasta nie zatwierdzając oraz prosząc o przygotowanie wniosku zgodnie
z opinią prawną wariant 2 pkt 2.
W dniu 1 lutego 2011r. na druku ZP-23 odnotowano powtórzenie czynności w tym wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie wyroku Izby z dnia 11 stycznia 2011r.
W dniu 4 lutego 2011r. Wydział Inwestycji Komunalnych i Remontów przedstawił
Prezydentowi Miasta propozycję unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
6 ustawy ze wskazaniem za wynik wyborów samorządowych oraz pojawienie się nowej
szerszej koncepcji przebudowy stadionu.
W dniu 9 lutego 2011r. Wydział Inwestycji Komunalnych i Remontów przedstawił
Prezydentowi Miasta propozycję unieważnienia postępowania w dwóch wariantach na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy. W piśmie tym wskazano, że wszczynają
postępowanie oszacowano zamówienie na kwotę 1 600 820zł. netto czyli 1 953 tysiące brutto
i taką kwotę zaplanowano we wstępnym projekcie planu finansowo-rzeczowego. W dniu
otwarcia ofert tę kwotę podano wykonawcom jako wartość, którą zamawiajacy zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zadania. W dniu 13 grudnia 2010r. przekazano projekt
budżetu, gzie na sfinansowanie zadania przewidziano 1 000 000zł., gdyż na taką kwotę
opiewała najniższa z ofert (bez nadzoru autorskiego). Odwołanie wpłynęło 28 grudnia 2010r.,
Izba wydała wyrok w dniu 11 stycznia 2011r., a budżet w tej niższej kwocie uchwalono w dniu
13 stycznia 2011r. Wskazano także na analogiczne podstawy faktyczne unieważnienia
postępowania jak w piśmie z 4 lutego 2011r. oraz wskazano, że w razie odwołania wydział
będzie chciał korzystać z pomocy eksperta, a zarówno dokonanie wydatku w przekroczeniem
zakresu upoważnienia jak i unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów ustawy
stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
W dniu 2 marca 2011r. zamawiający zasięgnął opinii prawnej radcy prawnego Łukasza K,
który w oparciu o orzecznictwo i doktrynę wskazał, ze jedyną możliwą przesłanką
unieważnienia jest art. 93 ust. 1pkt 6 ustawy i wskazał na okoliczności w jakich takie
unieważnienie może być uznane za uzasadnione.
W dniu 3 marca 2011r. komisja przetargowa przygotowała kolejną propozycję unieważnienia
postępowania podając jako uzasadnienie konieczność sfinansowania kontynuacji budowy
bloku operacyjnego.
W dniu 4 marca 2011r. komisja przetargowa opracowała kolejną propozycję unieważnienia
postępowania podając, jako przyczyny okoliczności podane w piśmie z 14 marca 2011r., na
którą to czynność odwołanie wniósł odwołujący.
Z aneksu nr IK/10/025/1 do umowy wynika, że w dniu 10 lutego 2011r. zamawiający
ostanowił zwiększyć kwotę dotacji dla Zespołu Szpitali Miejskich z kwoty 2, 5 mln zł. na 3,2
mln. zł.
Z zestawienia wydatków wynika, że po zmianach w każdym z lat zwiększono kwoty
wydatków planu na usunięcie zapadliska na parkingu CHCK.
Z korespondencji pomiędzy Wydziałem Inwestycji Komunalnych i Remontów, Skarbnikiem
Miasta i Miejskim Zarządem Ulic i Mostów wynika, że nastąpił wzrost wydatków na energię
elektryczną związany głównie z wzrostem cen energii, rosnących kosztów handlowych i
dystrybucyjnych – 21, 65% i wzrostem jej zużycia o maksymalnie 2, 38% oraz konieczność
właściwego planowania wydatków roku 2011, gdyż niedoszacowanie na poziomie 16% (jak w
przypadku wydatków na oświetlenie) może skutkować brakiem środków w budżecie roku
przyszłego.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia uprawniający do wniesienia
odwołania, gdyż jego oferta jest jedyną ofertą ważną w postępowaniu i w przypadku
uchylenia decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania, zamawiający byłby
zobowiązany do zawarcia z odwołującym umowy o zamówienie publiczne. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, należy uznać, że odwołujący może ponieść szkodę na
skutek unieważnienia postępowania w postaci utraty zysku, jaki zakładał z przedmiotowej
umowy.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez unieważnienie postępowania pomimo
istnienia interesu publicznego w realizacji zamówienia.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, aby w sposób prawidłowy zastosować art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy musi wykazać, że zaistniały następujące przesłanki :
1. wystąpiła istotna zmiana okoliczności – tu zamawiający wskazał, że zmiana
okoliczności polega na potrzebie przesunięcia środków z uwagi na dotację dla
Szpitala, usunięcie zapadliska i wzrost zużycia energii. Izba zauważa, że
zamawiający nie wykazał, że nie wiedział ani nie planował budowy
czterocalowego bloku operacyjnego w dacie 10 listopada 2010r. tj. w dacie, w
której podał wykonawcom kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający nie wykazał, dlaczego w dniu 10 listopada 2010r. podał
kwotę 1 953 000zł., jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia,
skoro twierdzi w piśmie z dnia 14 marca 2011r., że już we wrześniu z części tej
kwoty sfinansował usunięcie zapadliska na poziomie 300 000zł. Zamawiający
wreszcie nie wykazał w żaden sposób, że nie jest możliwe przeznaczenie
środków na sfinansowanie dotacji dla Szpitala, usunięcia zapadliska i pokrycia
wzrostu zużycia energii z innych źródeł niż z kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby zmiana okoliczności
podana przez zamawiającego nie jest wiarygodna. Z dowodów przedstawionych
przez zamawiającego nie wynikają twierdzenia oświadczone na rozprawie. Jeśli
chodzi o aneks nr IK/10/025/1, to z dokumentu tego nie wynikają okoliczności,
które stały się podstawą zwiększenia dotacji. Zamawiający nie udowodnił
twierdzenia o zaistnieniu robót dodatkowych w Szpitalu. Nie wykazał także, ze
zaistnienie tych robót dodatkowych nie było możliwe w dacie wszczynania
postępowania tj. w dniu 24 września 2010r., zwłaszcza w świetle faktu, że roboty
budowlane związane z budową bloku operacyjnego były prowadzone od lutego
2010r., ani, że przewidzenie tych robót nie było możliwe w dacie 10 listopada
2010r., kiedy to zamawiający podał wykonawcom kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Analogiczna sytuacja ma miejsce w
przypadku dowodu dotyczącego zapadliska na parkingu miejskim. Z zestawienia
wykonania budżetu wynikają tylko przesunięcia środków budżetowych, ale nie
wynikają okoliczności uzasadniające uznanie, że ujawnił się priorytetowy interes
publiczny i to, że jego ujawnienie nie było możliwe do przewidzenia. Powołany
zatem dowód nie służy wykazaniu okoliczności mających dla sprawy istotne
znaczenie. Nadto sam zamawiający wskazał, że jest powszechnie wiadome, że
zamawiający jest zlokalizowany w terenie intensywnych prac górniczych i że takie
zapadliska na jego terenie występują, stąd w ocenie Izby powinien był uwzględnić
okoliczność powstania potrzeby poszerzenia zakresu prac przy zapadlisku w
chwili szacowania tego zamówienia. Wady opinii geodezyjnej nie mogą
usprawiedliwiać przesunięcia środków z innego zamówienia publicznego. Co
najwyżej w przypadku stwierdzenia takich wad zamawiający może na drodze
cywilnoprawnej dochodzić swoich roszczeń od osób wydających opinię. Ponadto
wiarygodność twierdzeń zamawiającego w tym zakresie podważają pisma
samego zamawiającego, z których wynika, ze zapadlisko i jego zakres ujawniło
się w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania, a mimo to zamawiający w
dniu 10 listopada 2010r. podał kwotę prawie 2 mln zł. jako kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Należy w tej sytuacji uznać, że
zamawiający o okolicznościach uzasadniających przesunięcie środków wiedział,
albo przynajmniej powinien był je dochowując należytej staranności przewidzieć.
Co do dowodów dotyczących energii elektrycznej, to również i te dowody nie
potwierdzają twierdzeń zamawiającego, a wręcz im przeczą. Z pisma Miejskiego
Zarządu Ulic i Mostów wynika bowiem niezbicie, że to nie wzrost zużycia energii
był podstawą zwrotu wydatków na energię elektryczną, ale wzrost cen tej energii i
wzrost kosztów przesyłu i opłat dystrybucyjnych. Podczas gdy na rozprawie
oświadczono, że wzrost cen zamawiający był w stanie przewidzieć, ale nie był w
stanie przewidzieć wzrostu zużycia. Z powołanego dowodu wynika, że wzrost
zużycia względem roku 2009 to jedynie 2,38%. Izba oceniła, że rzeczywistą
przyczyną zmiany wysokości finansowania było błędne przekonanie
zamawiającego o prawidłowości pierwotnej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Konsekwencją tego przekonania było, jak wynika z pisma
Wydziału Inwestycji Komunalnych i Remontów z dnia 9 lutego 2011r.,
zaprojektowanie w planie finansowym wydziału finansowania inwestycji na
poziomie cenowym oferty wybranej. Ta okoliczność legła u podstaw braku na
obecnym etapie wystarczających środków na sfinansowanie zamówienia.
2. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy powinna być
istotna Zmiana okoliczności polegająca na zaprojektowaniu niższej kwoty w
budżecie jest zmianą istotną.
3. Istotna zmiana okoliczności powinna powodować, że prowadzenie lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym. Na obecnym etapie postępowania na
zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym. Zamawiający tę przesłankę zrozumiał błędnie. W piśmie z
dnia 14 marca 2011r. dążył do wykazania, że inne inwestycje bardziej leżą w
interesie publicznym, interesie społeczności niż przedmiotowe zamówienie.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie stanowi jednak o tym, że inne zadania czy
prowadzone zamówienia bardziej leżą w interesie publicznym niż unieważniane
postępowanie, ale że właśnie to postępowanie nie leży już w interesie publicznym,
czyli zamawiający powinien wykazać, że cel, jaki zamierzał osiągnąć prowadząc
postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby społeczne. Aby
wykazać taką przesłankę zamawiający musiałby wykazać, że interes społeczny
odpadł np. poprzez wybudowanie innego stadionu piłkarskiego w niewielkiej
odległości, odebranie Polsce organizacji Euro 2012, a w skutek tego istnienie
wystarczającej infrastruktury zaspokajającej bieżące potrzeby w ramach inwestycji
sportowych, wystąpiły stany klęski żywiołowej, stany nadzwyczajne, które
powodują, że priorytet ratowania życia i zdrowia ludności lokalnej powoduje
konieczność odstąpienia od realizacji innych interesów publicznych.
Zamawiający takich okoliczności nie wykazał, a Izba stwierdza, że budowa stadionu
piłkarskiego leży w interesie publicznym z uwagi na potrzebę zapewnienia dodatkowej
infrastruktury sportowej w związku z organizacją Euro 2012, nawet, jeśli stadion nie
będzie stadionem do rozgrywek Euro, to może być wykorzystywany, jako obiekt
treningowy, czy obiekt dla rozgrywek przeniesionych na czas Euro z innych
stadionów. Jego powstanie leży w potrzebach społeczności lokalnej, z uwagi na
powstanie miejsc pracy, rozwój turystyki związanej z rozgrywkami sportowymi,
możliwość organizacji imprez kulturalnych i rozrywkowych w obiekcie, promocję
miasta i regionu. Sam fakt przesunięcia środków budżetowych i zmiany koncepcji
budowy stadionu piłkarskiego na skutek zmiany władz w wyniku wyborów
samorządowych nie może być uznany za przesłanek uzasadniającą zaistnienie
podstaw unieważnienia postępowania.
4. Ostatnią z przesłanek jest niemożliwość przewidzenia istotnej zmiany
okoliczności. Niewątpliwie kontynuacja budowy sali operacyjnej, czy wzrost
zużycia energii wobec stałej tendencji wzrostu cen energii były do przewidzenia w
chwili ogłaszania przedmiotowego postępowania. Natomiast zapadlisko jest
okolicznością nieprzewidywalną, ale jak już wskazano, mimo jej
nieprzewidzianego zaistnienia we wrześniu 2010r. nie spowodowało to
zmniejszenia finansowania w dacie otwarcia ofert tj. w dniu 10 listopada 2010r.
Powoduje to, że Izba oceniła tę przyczynę jako nierzeczywistą.
Mając powyższe na uwadze izba stwierdza, że podane przez zamawiającego zmiany
okoliczności, albo były do przewidzenia, albo mimo ich niemożliwości przewidzenia nie były
zmianami będącymi rzeczywistą przyczyną unieważnienia postępowania. Zamawiający nie
wykazał zaistnienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, a odwołujący w
dostateczny sposób uprawdopodobnił, że okoliczności podane przez zamawiającego w
piśmie z dnia 14 marca 2011r. nie stanowią podstawy unieważnienia postępowania, a
budowa stadionu piłkarskiego leży nadal w interesie publicznym.
Izba uznała, ze zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez błędne jego
zastosowanie, a w konsekwencji unieważnił postępowanie bez podstawy prawnej.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
odwołującego z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego na podstawie przedłożonego rachunku
(§ 5 ust. 2 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………