KIO 617/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 617/11
WYROK
z dnia 6 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania z 24 marca
2011 r. wniesionego przez wykonawcę CTL Logistics Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 49 w postępowaniu
prowadzonym przez Południowy Koncern Węglowy Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Jaworznie, ul. Grunwaldzka 37
przy udziale PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 17
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) Kosztami postępowania obciąża CTL Logistics Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 49 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez CTL Logistics
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Domaniewska 49 tytułem wpisu od odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez CTL Logistics Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 49 na rzecz Południowego Koncernu
Węglowego Spółki Akcyjnej z siedzibą w Jaworznie, ul. Grunwaldzka 37
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonywanie przewozu węgla transportem kolejowym do wskazanych
odbiorców węgla z Zakładów Górniczych Południowego Koncernu Węglowego S.A. zostało
wszczęte przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Jaworznie, ul. Grunwaldzka 37 ogłoszeniem o zamówieniu w siedzibie zamawiającego i na jego
stronie internetowej w dniu 14 marca 2011r. oraz opublikowanym w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 12 marca 2011r. za numerem 2011/S 50-082374.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego www.pkwsa.pl w dniu 14 marca 2011r.
W dniu 24 marca 2011r. wniósł odwołanie na treść siwz wykonawca CTL Logistics Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 49.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. t.j. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej
ustawy) poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niekonkurencyjny, powodujący,
że tylko jeden podmiot tj. PKP Cargo S.A. jest w stanie zrealizować całość niniejsze
zamówienie ponieważ przewoźnicy inni niż PKP Cargo S.A. nie mają dostępu do infrastruktury
kolejowej, której właścicielem jest PKP Cargo S.A., a co jest niezbędne do zrealizowania
zamówienia, naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez określenie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny uniemożliwiający sporządzenie rzetelnej oferty, tj. uniemożliwiający
prawidłowe właściwe skalkulowanie ceny oferty, tj. nie określenie w sposób rzetelny tonażu do
przewozu na poszczególnych trasach, naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający, a w zasadzie uniemożliwiający uczciwą konkurencję,
ponieważ całość zamówienia (tj. usługi dostawy węgla na trasach wymienionych przez
zamawiającego), określoną w SIWZ jest w stanie wykonać tylko jeden przewoźnik, inni
przewoźnicy z uwagi na brak dostępu do infrastruktury kolejowej, której właścicielem jest PKP
Cargo S.A. nie są w stanie wykonać wszystkich przewozów objętych zamówieniem, naruszenie
art. 25 ustawy, art. 22 ust. 1 pkt. 4 w oraz art. 22 ust. 4 ustawy poprzez określenie w sposób
nieprawidłowy warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania odpowiednim
taborem niezbędnym do realizacji postępowania, w sposób zawyżony, nieproporcjonalny do
realizacji i potrzeb przedmiotu zamówienia, naruszenie art. 23 ust. 4, art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy
poprzez niedopuszczenie możliwości składania ofert częściowych, mimo że złożenie oferty na
całość zamówienia jest możliwe tylko przez jednego wykonawcą co z kolei stoi w sprzeczności
z przepisami ustawy, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, zaś odpowiedni podział
zamówienia na części umożliwiłby innym wykonawcom złożenie oferty, naruszenie art. 42 ust. 1
ustawy poprzez nie umieszczenie na stronie zamawiającego SIWZ niniejszego postępowania
od dnia publikacji ogłoszenia w niniejszej sprawie tj. od dnia 12.03.2011 a umieszczenie SIWZ
po tym terminie tj. 14.03.2011. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu zmiany treści SIWZ, w zakresie przedmiotu zamówienie w ten sposób by nie
naruszały wymienionych przepisów ustawy, w szczególności dotyczących uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, podział zamówienia na części dotyczące odbiorców
pozaenergetycznych i odbiorców energetycznych, zmiany warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednią ilością wagonów poprzez dostosowanie tych wartości do
rzeczywistych potrzeb zamawiającego w niniejszym postępowaniu i w sposób niegodzący w
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, bądź ewentualnie unieważnienia postępowania i obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes
prawny, ponieważ niezgodne z przepisami ustawy PZP postanowienia SIWZ, oraz ogłoszenia
uniemożliwiają mu udział w postępowaniu, złożenie oferty i uzyskanie niniejszego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający zastrzegł w treści SIWZ, iż nie dopuszcza
składania ofert częściowych oraz wariantowych. Jednakże w odniesieniu do części relacji
przewozowych objętych zamówieniem inny przewoźnik niż PKP CARGO SA nie ma możliwości
złożenia wiążącej oferty z tego powodu, że na części tych stacji tory wyładunkowe są wyłącznie
w gestii PKP CARGO SA. Brak ogólnodostępnego (publicznego) miejsca wyładunku
uniemożliwia innemu przewoźnikowi złożenie wiążącej oferty i realizację przewozu. Tym samym
zastrzeżenie dotyczące wyłączenia możliwości składania ofert częściowych eliminuje wszystkie
inne podmioty poza PKP CARGO SA. PKP CARGO od czasu do czasu wpuszcza
przewoźników na swoja infrastrukturę lecz warunki takiego wjazdu są wyjątkowo uciążliwe pod
względem handlowym oraz organizacyjnym. Najczęściej jest jednak tak, iż PKP CARGO
odmawia wjazdu na te tory. Przykładowo odwołujący wskazał punkty objęte zamówieniem,
gdzie tory wyładunkowe są we władaniu PKP CARGO: Brzesko Okocim, Grabowo, Iława
Główna, Katowice Logota, Kraków Gł. Towarowy, Krzeszowice, Łapy, Łomża, Mława, Nowy
Sącz.
Ponadto odwołujący wskazał, że dotychczas zamawiający posiadał umowę z PKP CARGO
zawartą w ramach PZP w trybie z wolnej ręki. Objęcie jednym zamówieniem wszystkich tras
uniemożliwia innym podmiotom niż PKP CARGO S.A. realizację całości zamówienia, a co za
tym idzie złożenie ofert. W istocie Zamawiający zdecydował o wyborze trybu konkurencyjnego z
jednoczesnym narzuceniem warunków w SIWZ możliwych do spełnienia tylko przez
dotychczasowego wykonawcę czyli PKP CARGO S. A. Układ tabel ofertowych stanowi prawie
dokładne odwzorowanie tych tabel z byłej już umowy z PKP CARGO a przedziały tonażowe
przesyłek odpowiadają paragrafowi z TT PKP CARGO (obowiązującej w okresie kiedy umowa
była zawierana) dotyczącemu przesyłek całopociągowych. Ponadto odwołujący wskazał, że
zamawiający wymaga również, aby wykonawca posiadał min. 3 000 sztuk wagonów (w tym
2400 Ea i 600 Fa), tymczasem na podstawie prostych wyliczeń, biorąc pod uwagę relacje
wskazane w SIWZ wynika, iż aby zrealizować wymagany przez zamawiającego tonaż ok. 3 500
000 ton w przewozach zwartych i rozproszony potrzeba jest ok. 750 wagonów. Odwołujący
podniósł, że stwierdzenie powyższych naruszeń było możliwe dopiero po udostępnieniu przez
zamawiającego szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, wykazu tras, co miało miejsce w
dniu 14.03.2011, tj. po zamieszczeniu na stronie zamawiającego SIWZ, zawierającego te
informacje.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 24 marca 2011r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta odwołującego, zgodnie
z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia
odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 24 marca 2011r.
W dniu 25 marca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym zamieszczając informację na
stronie internetowej.
W dniu 28 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło
PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 17 wnosząc o odrzucenie
ewentualnie oddalenie odwołania i wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób zgodny z przepisami, a
odwołanie ma na celu jedynie przedłużenie postępowania.
W uzasadnieniu podniósł, że zarzuty odwołującego dotyczą głównie zaniechania
zamawiającego podziału zamówienia na części oraz czynności określenia warunku udziału w
postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie podniósł, że fakt nie dokonania podziału zamówienia
na części oraz treść warunku udziału w postępowaniu wynikały wprost z ogłoszenia o
zamówieniu, które zostało opublikowane w dniu 12 marca 2011r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, zatem zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy termin na wniesienie odwołania
upłynął w dniu 22 marca 2011r. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione z uchybienie temu
terminowi i powinno zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgłoszenie
przystąpienia zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo
z dnia 28 marca 2011r. udzielone przez dwóch członków zarządu zgłaszającego przystąpienie,
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do
przystąpienia. Zgłoszenie przystąpienia zostało przekazane zamawiającemu i odwołującemu w
dniu 28 marca 2011r. faksem i drogą elektroniczną.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu publicznym i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, informacji o wniesieniu
odwołania oraz dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie w postaci regulaminu
przydzielania tras pociągów i korzystania z przydzielonych tras pociągów przez
licencjonowanych przewoźników kolejowych w rakach rj 2010/2011 oraz wykazu odległości do
terminali towarowych, punktów zaopatrzenia w paliwo, torów postojowych i punktów utrzymania
pojazdów kolejowych i umowy o świadczenie usług przewozów kolejowych nr 3555127 z dnia
20 grudnia 2007r., a także przedłożonego przez przystępującego ramowego regulaminu
korzystania przez licencjonowanych przewoźników kolejowych z budynków i budowli służących
do obsługi przewozu rzeczy z 22 listopada 2007r. ze zmianą z dnia 10 listopada 2009r.
Izba nie dopuściła dowodu z informacji o wynikach kontroli działalności PKP Cargo S.A. na
rynku przewozów krajowych i międzynarodowych, z uwagi na to, że postępowanie kontrolne
było prowadzone za okres 2006 – I półrocze 2008, zatem trzy lata przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania, a odwołujący nie wykazał, że PKP Cargo S.A. w okresie od
wszczęcia postępowania do daty wyrokowania prowadzi swoją działalność na rynku
towarowych przewozów krajowych w analogiczny sposób, jak w okresie objętym kontrolą.
Powołany dowód, mógłby jedynie posiłkowo dowodzić twierdzeń odwołującego, ale z braku
innych dowodów nie da się z niego wyprowadzić logicznych wniosków, co do aktualnego stanu
udostępniania przez PKP Cargo infrastruktury kolejowej. Dowód ten nie służy zatem wykazaniu
okoliczności mających istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie.
Na podstawie przedłożonych dowodów, Izba ustaliła, że:
W sekcji II ogłoszenia Przedmiot zamówienia zamawiający podał nazwę nadaną zamówieniu
przez podmiot zamawiający tj. wykonywanie przewozu węgla transportem kolejowym do
wskazanych odbiorców węgla z Zakładów Górniczych Południowego Koncernu Węglowego
SA. Wskazał, że głównym miejscem świadczenia usług będzie Południowy Koncern
Węglowy SA Zakład Górniczy Sobieski w Jaworznie oraz Zakład Górniczy Janina w Libiążu.
W ramach krótkiego opisu zamówienia lub zakupu podał, że przedmiotem zamówienia jest
wykonywanie usługi przewozu węgla kamiennego kolejowym transportem towarowym w
komunikacji krajowej do wskazanych odbiorców węgla z Zakładów Górniczych Południowego
Koncernu Węglowego SA. Przewozy odbywać się będą z ZG Janina w Libiążu i ZG Sobieski
w Jaworznie. Przewozy węgla realizowane będą przy użyciu wagonów węglarek serii E oraz
wagonów serii F. Przesyłki będą nadawane w formie pojedynczych wagonów, grup wagonów
lub składów całopociągowych. Przesyłki odbierane będą przez przewoźnika z bocznic ZG
Janina oraz ZG Sobieski trakcją spalinową. Usługa realizowana będzie w okresie od dnia
zawarcia umowy do dnia 31.12.2011 r. Przewidywana ilość węgla do przewiezienia w
ramach tej usługi w tym okresie wynosi ok. 3 200 000 ton.
Zamawiający w ogłoszeniu nie przewidział podziału na części (sekcja II.1.8)
W sekcji III.2.3. Zdolność techniczna – zamawiający wskazał, że uzna, iż wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, jeżeli:
1. wykonawca wykaże się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należytą realizacją usług w
zakresie transportu kolejowego węgla lub innych paliw stałych wytwarzanych z węgla,
których wartość brutto średnio w skali roku jest nie mniejsza niż: 30 000 000 PLN, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Na
potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu zamawiający
oczekiwał dołączenia do oferty wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych usług transportu kolejowego węgla lub innych paliw
stałych wytwarzanych z węgla w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania powyższego
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 3 do SIWZ.
2. wykonawca dysponuje odpowiednią ilością wagonów węglarek czteroosiowych, lub/i
wagonów samowyładowczych i odpowiednią ilością lokomotyw, gwarantującą zrealizowanie
przedmiotu zamówienia, co oznacza, że minimalna liczba wagonów i lokomotyw będących w
dyspozycji wykonawcy będzie nie mniejsza niż:
— wagony typu Fa – min. 600 szt,
— wagony typu Ea – min. 2 400 szt,
— lokomotywy – min 100 szt.
Wagony i lokomotywy, którymi dysponuje wykonawca winny spełniać wymogi określone w
art. 23 ust. 1 i art. 24ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym. Na potwierdzenie spełnienia
powyższego warunku udziału w postępowaniu zamawiający oczekiwał dołączenia do oferty
wykazu urządzeń technicznych (wagonów i lokomotyw spełniających wymogi określone w
art. 23 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym) dostępnych wykonawcy celu
realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.
W rozdziale II siwz Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków zamawiający w ramach warunku wiedzy i doświadczenia
oraz potencjału technicznego powtórzył wymogi wskazane w sekcji III.2.3 ogłoszenia. W
załączniku nr 1 do siwz zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, gdzie w pkt 1
zawarł wykaz odbiorców energetycznych : PKE S.A. Elektrownia Łaziska, PKE S.A.
Elektrociepłownia Katowice, PKE S.A. Elektrownia Siersza, PKE S.A. Elektrownia Łagisza
Ea, PKE S.A. Elektrownia Jaworzno III, PKE S.A. Elektrownia Jaworzno II, PKE S.A. ZEC
Bielsko-Biała EC2. Do przewozu dla odbiorców energetycznych przewidzianych jest łącznie
ok. 2 580 000 ton węgla.
W pkt 2 załącznika nr 2 zamawiający wskazał odbiorców pozaenergetycznych, określając ich
jako rozproszonych na terenie całej Polski. W ramach tych dostaw miało być dostarczonych
ok. 620 000 ton. Wykaz stacji, do których realizowane będą wysyłki węgla Zamawiającego
stanowi załącznik nr 1a do SIWZ, który wskazuje na 184 stacje, w tym 11 stacji wskazanych
przez odwołującego w odwołaniu, jako stanowiących własność PKP Cargo S.A.
Wykaz odbiorców sektora energetycznego w umowie z dnia 20 grudnia 2007r. nie obejmował
Elektrowni Jaworzno I i II, ani ZEC Bielsko –Biała EC2. Wykaz odbiorców pozaenergetycznych
z umowy z dnia 20 grudnia 2007r. nie pokrywa się z wykazem zawartym w załączniku nr 1 do
siwz. Część stacji jest taka sama, część stacji występujących w umowie z dnia 20 grudnia
2007r. nie występuje w załączniku nr 1 do siwz, część stacji podanych w załączniku nr 1 nie
występuje w umowie z 20 grudnia 2007r. Izba stwierdza, że różnice w stacjach wynoszą około
1/3 wszystkich wskazanych stacji.
W par 9 regulaminu przydzielania tras pociągów i korzystania z przydzielonych tras pociągów
(…) określono sytuacje, w których PKP PLK S.A. może ograniczyć dostępność infrastruktury
kolejowej i wskazano, że ograniczenia eksploatacyjne wynikać mogą między innymi z:
1) planowych zamknięć torowych wynikających z robót inwestycyjnych, modernizacyjnych,
remontowych i bieżącego utrzymania,
2) nieplanowych zamknięć torowych wynikających z uszkodzeń infrastruktury kolejowej,
3) czasowych ograniczeń w użytkowaniu fragmentów linii kolejowych lub pracy posterunków
ruchu zawartych w załączniku 2.7,
4) uszkodzeń taboru,
5) wystąpienia sytuacji nadzwyczajnych lub kryzysowych,
6) zagrożenia bezpieczeństwa ruchu lub bezpieczeństwa przewozu osób i rzeczy,
7) potrzeb związanych z bezpieczeństwem i obronnością państwa.
Natomiast w Ramowym Regulaminie PKP Cargo wskazano, że ta spółka nie zawiera umów na
korzystanie z majątku, o którym mowa w regulaminie, w przypadku pełnego ich wykorzystania
przez spółkę bądź klientów, dla których spółka świadczy usługi przewozowe, lub z powodu
ograniczeń eksploatacyjnych spowodowanych złym stanem technicznym budowli lub urządzeń.
Izba zważyła co następuje :
Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest licencjonowanym przewoźnikiem
kolejowym i może świadczyć usługi objęte przedmiotowym zamówieniem, a jego odwołanie
zmierza do umożliwienia mu złożenia oferty i pozyskania zamówienia. Może także ponieść
szkodę w sytuacji, gdyby zarzuty się potwierdziły, a zamawiający rzeczywiście utrudnił
wykonawcom dostęp do zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez określenie przedmiotu
zamówienia w sposób niekonkurencyjny, powodujący, że tylko jeden podmiot tj. PKP Cargo
S.A. jest w stanie zrealizować całość niniejsze zamówienie ponieważ przewoźnicy inni niż PKP
Cargo S.A. nie mają dostępu do infrastruktury kolejowej, której właścicielem jest PKP Cargo
S.A. a co jest niezbędne do zrealizowania zamówienia i art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający, a w zasadzie uniemożliwiający uczciwą
konkurencję, ponieważ całość zamówienia (tj. usługi dostawy węgla na trasach wymienionych
przez zamawiającego), określoną w SIWZ jest w stanie wykonać tylko jeden przewoźnik, inni
przewoźnicy z uwagi na brak dostępu do infrastruktury kolejowej, której właścicielem jest PKP
Cargo S.A. nie są w stanie wykonać wszystkich przewozów objętych zamówieniem,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że art. 29 ust. 2 ustawy stanowi zakaz
takiego opisu przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Użyte
przez ustawodawcę sformułowanie „mógłby” wskazuje, że dla wykazania naruszenia art. 29 ust.
2 ustawy wystarczy uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji. Obowiązek tego
uprawdopodobnienia obciąża odwołującego. Uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji na
gruncie art. 29 ust. 2 ustawy nie oznacza, uchylenia ciążącego, co do zasady na
odwołującym obowiązku dowodowego. Odwołujący na gruncie art. 29 ust. 2 ustawy nie ma
obowiązku wykazania, a więc udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu
zamówienia sporządzony przez zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. Taki bowiem
dowód mógłby być albo bardzo trudny do przeprowadzenia, albo wręcz niemożliwy.
Udowodnienie utrudniania uczciwej konkurencji musiałoby się bowiem sprowadzać, do
przedstawienia oferty rynkowej wszystkich przewoźników, że nie są oni w stanie wykonać
przewozów po trakcji spalinowej z zakładów górniczych zamawiającego do wskazanych
odbiorców lub stacji, z uwagi na odmowę udostępnienia infrastruktury kolejowej przez PKP
Cargo. W tej sytuacji ustawodawca przewidział, że wystarczające będzie
uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego zarzut naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy, że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję. To
uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia), jedynie tego, że to
odwołujący nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji w skutek dokonanego
przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek dowodowy obciążający
odwołującego została zatem w tym przypadku znacznie zawężony i ograniczony jedynie do
dowodów, które są odwołującemu znane i dla niego bez trudności dostępne. Dopiero takie
uprawdopodobnienie otwiera drogę do przeniesienia na zamawiającego ciężaru dowodu
przeciwnego, że nie utrudnił uczciwej konkurencji poprzez opis przedmiotu zamówienia, gdyż
ofertę jest w stanie złożyć więcej niż jeden lub kilku wykonawców, których odwołujący
wskazuje jako preferowanych, albo, że wprawdzie zamawiający preferuje określony sposób
świadczenia usługi, ale ta preferencja znajduje usprawiedliwienie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił takiego dowodu. Nie wykazał, ze odmówiono
mu lub zaproponowano na niekonkurencyjnych warunkach udostępnienie infrastruktury
kolejowej, że nie jest możliwe wykonanie przewozów po trakcji spalinowej z wyłączeniem
konieczności korzystania z infrastruktury PKP Cargo. Izba zwraca uwagę stron na fakt, iż
jedynie fakty powszechnie znane, a więc fakty znane przeciętnemu człowiekowi bez
konieczności sięgania do wiedzy specjalnej, nie wymagają dowodu. Natomiast z obowiązku
dowodzenia nie zwalnia stron fakt, o którym wiedza jest dostępna ogółowi (np. poprzez
zamieszczenie na stronie internetowej), ale nie jest wiedzą powszechną. Sam fakt
możliwości dostępu do określonych informacji nie oznacza jeszcze, że informacje te są
powszechnie znane, choć są powszechnie dostępne. Odwołujący wskazał jedynie na pewną
praktykę przystępującego i na to, ze w latach 2006 – 2008 taka odmowa dostępu do
infrastruktury miała miejsce. W ocenie Izby odwołujący nie uprawdopodobnił naruszenia art.
29 ust. 2 ustawy, ani naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Izba dała
wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, że wskazanie w załączniku nr 1 do załącznika nr 1 do
siwz konkretnych stacji jest spowodowane rzeczywistymi potrzebami zamawiającego
wynikającymi z zawartych umów z odbiorcami węgla. Wyjaśnienia te potwierdza częściowo
także umowa z 20 grudnia 2007r., w której przyporządkowano odbiorców węgla
poszczególnym stacjom. Izba natomiast nie zgadza się z oświadczeniem zamawiającego
złożonym na rozprawie, ze jego nie interesują wzajemne spory wykonawców w tym toczące
się przed NIK czy UOKiK. Izba zwraca uwagę zamawiającego, że na etapie oceny ofert
ustalenia powyższych organów mogą mieć znaczenie dla oceny ofert w kontekście art. 89
ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy poprzez określenie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny uniemożliwiający sporządzenie rzetelnej oferty, tj.
uniemożliwiający prawidłowe właściwe skalkulowanie ceny oferty, tj. nie określenie w sposób
rzetelny tonażu do przewozu na poszczególnych trasach
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Z załącznika nr 1 do siwz wynika, że przewóz węgla ma
następować z Zakładu Górniczego Janina w Libiążu do stacji wskazanych w załączniku nr 1 do
załącznika nr 1 do siwz i z Zakładu Górniczego Sobieski w Jaworznie także do stacji
wskazanych w załączniku nr 1 do załącznika nr 1 do siwz. W załączniku nr 2 do załącznika nr 1
do siwz w tabeli 1 zamawiający w kolumnie 1 posłużył się pojęciem „odległość w km do”. Z
treści załącznika nr 1 siwz i załącznika nr 2 do załącznika nr 1 do siwz w ocenie Izby wynika
jednoznacznie, że w formularzu cenowym na stronie 23 kolumnę 1 zatytułowaną „Odległ [km]”
należy rozumieć przez pryzmat postanowień załącznika nr 1 do siwz, a więc nie jako
hipotetyczną odległość przyjmowaną w taryfach różnych przewoźników, ale rzeczywistą
odległość od punktu załadunkowego, do stacji wyładunkowej liczoną w kilometrach, z
uwzględnieniem przedziału kilometrażowego, w jakim dana odległość się mieści.. W ocenie Izby
opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest jednoznaczny i wyczerpujący. Taką wykładnię
postanowień siwz potwierdził również na rozprawie zamawiający. Izba nie dopatrzyła się w
działaniu zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy, art. 22 ust. 1 pkt. 3 w oraz
art. 22 ust. 4 ustawy poprzez określenie w sposób nieprawidłowy warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego dysponowania odpowiednim taborem niezbędnym do realizacji
postępowania, w sposób zawyżony, nieproporcjonalny do realizacji i potrzeb przedmiotu
zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że wymóg dysponowania
potencjałem technicznym na poziomie 3000 wagonów jest wymogiem nieadekwatnym do
przedmiotu zamówienia. Zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 , art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 22 ust. 4
ustawy wymaga udowodnienia zasadności twierdzeń o braku proporcjonalności
postanowionego warunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący w tym zakresie ograniczył
jednak wyłącznie do twierdzeń o według niego właściwym i wystarczającym taborze do
realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie jest to wystarczające i nie może stanowić
udowodnienia postawionego zarzutu. Dowód taki obciążał odwołującego z mocy art. 190 ust. 1
ustawy. Odwołujący nie przedstawił dowodów np. w postaci wyciągów z postępowań innych
spółek węglowych, czy nawet samego zamawiającego o przedmiocie zamówienia adekwatnym
do spornego postępowania, z których wynikałby wymagany tabor, ani nie wnioskował o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego do spraw przewozów towarowych, który udzieliłby
informacji specjalnych, jaki tabor jest potrzebny do wykonania przewozów do wskazanych przez
zamawiającego w załączniku nr 1 do siwz odbiorców z uwzględnieniem wskazanych Zakładów
zamawiającego oraz projektowanego tonażu i zakładanej częstotliwości dostaw. Przedstawiona
przez odwołującego symulacja szacunkowej ilości taboru, stanowi wyłącznie tabelaryczną
prezentację stanowiska odwołującego, ale nie stanowi dowodu w rozumieniu art. 190 ustawy. Z
tych względów Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art.
25 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 22 ust. 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 32 ust. 4, art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez
niedopuszczenie możliwości składania ofert częściowych, mimo że złożenie oferty na całość
zamówienia jest możliwe tylko przez jednego wykonawcą co z kolei stoi w sprzeczności z
przepisami ustawy, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, zaś odpowiedni podział
zamówienia na części umożliwiłby innym wykonawcom złożenie oferty,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Możliwość udzielenia zamówienia w częściach jest
uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego i taki obowiązek nie może być wywodzony z
art. 7 ust. 1 lub 3 ustawy. Gdyby wolą ustawodawcy było nałożenie na zamawiającego w
określonych sytuacjach np. zwiększenia konkurencyjności postępowania, obowiązku
umożliwiania wykonawcom składania ofert częściowych, to taki obowiązek wynikałby wprost z
przepisów ustawy. Obowiązku obciążającego zamawiającego nie można domniemywać, ani
wywodzić go z zasad ogólnych postępowania. Tak samo, jak zamawiający nie może z zasad
ogólnych postępowania wywodzić nieprzewidzianych w ustawie obowiązków wykonawców.
Przepisy ustawy stanowiące o podziale zamówienia na części tj. art. 2 pkt 6, art. 6a, art. 32 ust.
2 i 4, art. 36 ust. 2 pkt 1 czy 83 ustawy wskazują na to, że to zamawiający podejmuje decyzję,
czy chce zamówienia udzielić w częściach i zezwolić na składanie ofert częściowych czy też
nie. Jedynym przepisem ograniczającym zamawiającego w swobodzie podjęcia takiej decyzji
jest art. 32 ust. 2 ustawy, który stanowi o zakazie podziału zamówienia na części w celu
uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Izba nie może zatem uznać czynności niedokonania
podziału zamówienia na części za czynność sprzeczną z przepisami ustawy i nakazać
zamawiającemu dokonanie takiego podziału. Podniesione, jako podstawa prawna zarzutu,
przepisy ustawy stanowią zresztą wyraźnie o sposobie obliczenia wartości szacunkowej
zamówienia (art.32 ust. 4 ustawy) i obowiązku zamieszczenia opisu przedmiotu zamówienia dla
poszczególnych jego części (art. 36 ust.2 pkt 1 ustawy) wyłącznie, jeśli zamawiający dopuszcza
możliwość składania ofert częściowych. Izba nie dopatrzyła się zatem w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 32 ust. 4 i art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy. Na marginesie jedynie
Izba zauważa, że zaproponowany przez odwołującego podział na odbiorców energetycznych i
pozaenergetycznych, mógłby również nie rozwiązać problemu odwołującego, w przypadku
odmowy przez PKP Cargo udostępnienia infrastruktury. Wniosek taki wynika, że analizy stacji
wskazanych przez odwołującego, jako pozostających we władaniu PKP Cargo. Odwołujący
wskazał te stacje w odniesieniu do odbiorców pozaenergetycznych, co oznaczałoby, że
zamierza ubiegać się o tę część zamówienia, która dotyczy odbiorców energetycznych.
Jednakże wśród odbiorców energetycznych znajduje się ZEC Katowice, a stacja, którą
odwołujący wskazał jako należącą do PKP CARGO, to Katowice Ligota. Zatem również i w
zakresie tych odbiorców, gdyby PKP Cargo dążąc do osiągnięcia pozycji monopolisty odmówiło
udostępnienia, odwołujący nie mógłby zrealizować zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 42 ust. 1 ustawy poprzez nie umieszczenie na
stronie zamawiającego SIWZ niniejszego postępowania od dnia publikacji ogłoszenia w
niniejszej sprawie tj. od dnia 12.03.2011 a umieszczenie SIWZ po tym terminie tj. 14.03.2011.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Art. 42 ust. 1 ustawy stanowi, że siwz zamieszcza się w
przetargu nieograniczonym od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Bezsporne jest, że ogłoszenie zostało
opublikowane w dniu 12 marca 2011r. w sobotę, a siwz została zamieszczona na stronie
zamawiającego w dniu 14 marca 2011r. tj. w poniedziałek. Jednakże Izba, mimo uwzględnienia
tego zarzutu, zobowiązana była oddalić odwołanie na postawie art. 192 ust. 2 ustawy, gdyż
stwierdzone naruszenie nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Termin
składania ofert zgodnie z ogłoszeniem upłynął w dniu 5 kwietnia 2011r., a zatem zamawiający
przewidział 24 dni od opublikowania ogłoszenia, a od przekazania ogłoszenia 27 dni na
przygotowanie i złożenie ofert, a o planowanym zamówieniu ogłoszenie informacyjne ukazało
się 22 lipca 2010r., a więc na więcej niż 52 dni przed dniem przekazania ogłoszenia do
publikacji. Zamawiający udzielił zatem wszystkim wykonawcom jednakowego terminu na
składanie ofert i termin ten jest zgodny z art. 135 ust. 4 pkt 1 ustawy. Izba nie stwierdziła, że
uchybienie przez zamawiającego art. 42 ust. 1 ustawy mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, a odwołujący nie wykazał, że wykonawcy nie byli traktowani jednakowo i że
część z nich dysponowała treścią siwz od chwili opublikowania ogłoszenia.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie przedłożonego rachunku (§ 5
ust. 3 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
WYROK
z dnia 6 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania z 24 marca
2011 r. wniesionego przez wykonawcę CTL Logistics Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 49 w postępowaniu
prowadzonym przez Południowy Koncern Węglowy Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Jaworznie, ul. Grunwaldzka 37
przy udziale PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 17
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) Kosztami postępowania obciąża CTL Logistics Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 49 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez CTL Logistics
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Domaniewska 49 tytułem wpisu od odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez CTL Logistics Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 49 na rzecz Południowego Koncernu
Węglowego Spółki Akcyjnej z siedzibą w Jaworznie, ul. Grunwaldzka 37
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonywanie przewozu węgla transportem kolejowym do wskazanych
odbiorców węgla z Zakładów Górniczych Południowego Koncernu Węglowego S.A. zostało
wszczęte przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Jaworznie, ul. Grunwaldzka 37 ogłoszeniem o zamówieniu w siedzibie zamawiającego i na jego
stronie internetowej w dniu 14 marca 2011r. oraz opublikowanym w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 12 marca 2011r. za numerem 2011/S 50-082374.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego www.pkwsa.pl w dniu 14 marca 2011r.
W dniu 24 marca 2011r. wniósł odwołanie na treść siwz wykonawca CTL Logistics Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 49.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. t.j. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej
ustawy) poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niekonkurencyjny, powodujący,
że tylko jeden podmiot tj. PKP Cargo S.A. jest w stanie zrealizować całość niniejsze
zamówienie ponieważ przewoźnicy inni niż PKP Cargo S.A. nie mają dostępu do infrastruktury
kolejowej, której właścicielem jest PKP Cargo S.A., a co jest niezbędne do zrealizowania
zamówienia, naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez określenie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny uniemożliwiający sporządzenie rzetelnej oferty, tj. uniemożliwiający
prawidłowe właściwe skalkulowanie ceny oferty, tj. nie określenie w sposób rzetelny tonażu do
przewozu na poszczególnych trasach, naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający, a w zasadzie uniemożliwiający uczciwą konkurencję,
ponieważ całość zamówienia (tj. usługi dostawy węgla na trasach wymienionych przez
zamawiającego), określoną w SIWZ jest w stanie wykonać tylko jeden przewoźnik, inni
przewoźnicy z uwagi na brak dostępu do infrastruktury kolejowej, której właścicielem jest PKP
Cargo S.A. nie są w stanie wykonać wszystkich przewozów objętych zamówieniem, naruszenie
art. 25 ustawy, art. 22 ust. 1 pkt. 4 w oraz art. 22 ust. 4 ustawy poprzez określenie w sposób
nieprawidłowy warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania odpowiednim
taborem niezbędnym do realizacji postępowania, w sposób zawyżony, nieproporcjonalny do
realizacji i potrzeb przedmiotu zamówienia, naruszenie art. 23 ust. 4, art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy
poprzez niedopuszczenie możliwości składania ofert częściowych, mimo że złożenie oferty na
całość zamówienia jest możliwe tylko przez jednego wykonawcą co z kolei stoi w sprzeczności
z przepisami ustawy, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, zaś odpowiedni podział
zamówienia na części umożliwiłby innym wykonawcom złożenie oferty, naruszenie art. 42 ust. 1
ustawy poprzez nie umieszczenie na stronie zamawiającego SIWZ niniejszego postępowania
od dnia publikacji ogłoszenia w niniejszej sprawie tj. od dnia 12.03.2011 a umieszczenie SIWZ
po tym terminie tj. 14.03.2011. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu zmiany treści SIWZ, w zakresie przedmiotu zamówienie w ten sposób by nie
naruszały wymienionych przepisów ustawy, w szczególności dotyczących uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, podział zamówienia na części dotyczące odbiorców
pozaenergetycznych i odbiorców energetycznych, zmiany warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednią ilością wagonów poprzez dostosowanie tych wartości do
rzeczywistych potrzeb zamawiającego w niniejszym postępowaniu i w sposób niegodzący w
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, bądź ewentualnie unieważnienia postępowania i obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes
prawny, ponieważ niezgodne z przepisami ustawy PZP postanowienia SIWZ, oraz ogłoszenia
uniemożliwiają mu udział w postępowaniu, złożenie oferty i uzyskanie niniejszego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający zastrzegł w treści SIWZ, iż nie dopuszcza
składania ofert częściowych oraz wariantowych. Jednakże w odniesieniu do części relacji
przewozowych objętych zamówieniem inny przewoźnik niż PKP CARGO SA nie ma możliwości
złożenia wiążącej oferty z tego powodu, że na części tych stacji tory wyładunkowe są wyłącznie
w gestii PKP CARGO SA. Brak ogólnodostępnego (publicznego) miejsca wyładunku
uniemożliwia innemu przewoźnikowi złożenie wiążącej oferty i realizację przewozu. Tym samym
zastrzeżenie dotyczące wyłączenia możliwości składania ofert częściowych eliminuje wszystkie
inne podmioty poza PKP CARGO SA. PKP CARGO od czasu do czasu wpuszcza
przewoźników na swoja infrastrukturę lecz warunki takiego wjazdu są wyjątkowo uciążliwe pod
względem handlowym oraz organizacyjnym. Najczęściej jest jednak tak, iż PKP CARGO
odmawia wjazdu na te tory. Przykładowo odwołujący wskazał punkty objęte zamówieniem,
gdzie tory wyładunkowe są we władaniu PKP CARGO: Brzesko Okocim, Grabowo, Iława
Główna, Katowice Logota, Kraków Gł. Towarowy, Krzeszowice, Łapy, Łomża, Mława, Nowy
Sącz.
Ponadto odwołujący wskazał, że dotychczas zamawiający posiadał umowę z PKP CARGO
zawartą w ramach PZP w trybie z wolnej ręki. Objęcie jednym zamówieniem wszystkich tras
uniemożliwia innym podmiotom niż PKP CARGO S.A. realizację całości zamówienia, a co za
tym idzie złożenie ofert. W istocie Zamawiający zdecydował o wyborze trybu konkurencyjnego z
jednoczesnym narzuceniem warunków w SIWZ możliwych do spełnienia tylko przez
dotychczasowego wykonawcę czyli PKP CARGO S. A. Układ tabel ofertowych stanowi prawie
dokładne odwzorowanie tych tabel z byłej już umowy z PKP CARGO a przedziały tonażowe
przesyłek odpowiadają paragrafowi z TT PKP CARGO (obowiązującej w okresie kiedy umowa
była zawierana) dotyczącemu przesyłek całopociągowych. Ponadto odwołujący wskazał, że
zamawiający wymaga również, aby wykonawca posiadał min. 3 000 sztuk wagonów (w tym
2400 Ea i 600 Fa), tymczasem na podstawie prostych wyliczeń, biorąc pod uwagę relacje
wskazane w SIWZ wynika, iż aby zrealizować wymagany przez zamawiającego tonaż ok. 3 500
000 ton w przewozach zwartych i rozproszony potrzeba jest ok. 750 wagonów. Odwołujący
podniósł, że stwierdzenie powyższych naruszeń było możliwe dopiero po udostępnieniu przez
zamawiającego szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, wykazu tras, co miało miejsce w
dniu 14.03.2011, tj. po zamieszczeniu na stronie zamawiającego SIWZ, zawierającego te
informacje.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 24 marca 2011r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta odwołującego, zgodnie
z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia
odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 24 marca 2011r.
W dniu 25 marca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym zamieszczając informację na
stronie internetowej.
W dniu 28 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło
PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 17 wnosząc o odrzucenie
ewentualnie oddalenie odwołania i wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób zgodny z przepisami, a
odwołanie ma na celu jedynie przedłużenie postępowania.
W uzasadnieniu podniósł, że zarzuty odwołującego dotyczą głównie zaniechania
zamawiającego podziału zamówienia na części oraz czynności określenia warunku udziału w
postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie podniósł, że fakt nie dokonania podziału zamówienia
na części oraz treść warunku udziału w postępowaniu wynikały wprost z ogłoszenia o
zamówieniu, które zostało opublikowane w dniu 12 marca 2011r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, zatem zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy termin na wniesienie odwołania
upłynął w dniu 22 marca 2011r. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione z uchybienie temu
terminowi i powinno zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgłoszenie
przystąpienia zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo
z dnia 28 marca 2011r. udzielone przez dwóch członków zarządu zgłaszającego przystąpienie,
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do
przystąpienia. Zgłoszenie przystąpienia zostało przekazane zamawiającemu i odwołującemu w
dniu 28 marca 2011r. faksem i drogą elektroniczną.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu publicznym i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, informacji o wniesieniu
odwołania oraz dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie w postaci regulaminu
przydzielania tras pociągów i korzystania z przydzielonych tras pociągów przez
licencjonowanych przewoźników kolejowych w rakach rj 2010/2011 oraz wykazu odległości do
terminali towarowych, punktów zaopatrzenia w paliwo, torów postojowych i punktów utrzymania
pojazdów kolejowych i umowy o świadczenie usług przewozów kolejowych nr 3555127 z dnia
20 grudnia 2007r., a także przedłożonego przez przystępującego ramowego regulaminu
korzystania przez licencjonowanych przewoźników kolejowych z budynków i budowli służących
do obsługi przewozu rzeczy z 22 listopada 2007r. ze zmianą z dnia 10 listopada 2009r.
Izba nie dopuściła dowodu z informacji o wynikach kontroli działalności PKP Cargo S.A. na
rynku przewozów krajowych i międzynarodowych, z uwagi na to, że postępowanie kontrolne
było prowadzone za okres 2006 – I półrocze 2008, zatem trzy lata przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania, a odwołujący nie wykazał, że PKP Cargo S.A. w okresie od
wszczęcia postępowania do daty wyrokowania prowadzi swoją działalność na rynku
towarowych przewozów krajowych w analogiczny sposób, jak w okresie objętym kontrolą.
Powołany dowód, mógłby jedynie posiłkowo dowodzić twierdzeń odwołującego, ale z braku
innych dowodów nie da się z niego wyprowadzić logicznych wniosków, co do aktualnego stanu
udostępniania przez PKP Cargo infrastruktury kolejowej. Dowód ten nie służy zatem wykazaniu
okoliczności mających istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie.
Na podstawie przedłożonych dowodów, Izba ustaliła, że:
W sekcji II ogłoszenia Przedmiot zamówienia zamawiający podał nazwę nadaną zamówieniu
przez podmiot zamawiający tj. wykonywanie przewozu węgla transportem kolejowym do
wskazanych odbiorców węgla z Zakładów Górniczych Południowego Koncernu Węglowego
SA. Wskazał, że głównym miejscem świadczenia usług będzie Południowy Koncern
Węglowy SA Zakład Górniczy Sobieski w Jaworznie oraz Zakład Górniczy Janina w Libiążu.
W ramach krótkiego opisu zamówienia lub zakupu podał, że przedmiotem zamówienia jest
wykonywanie usługi przewozu węgla kamiennego kolejowym transportem towarowym w
komunikacji krajowej do wskazanych odbiorców węgla z Zakładów Górniczych Południowego
Koncernu Węglowego SA. Przewozy odbywać się będą z ZG Janina w Libiążu i ZG Sobieski
w Jaworznie. Przewozy węgla realizowane będą przy użyciu wagonów węglarek serii E oraz
wagonów serii F. Przesyłki będą nadawane w formie pojedynczych wagonów, grup wagonów
lub składów całopociągowych. Przesyłki odbierane będą przez przewoźnika z bocznic ZG
Janina oraz ZG Sobieski trakcją spalinową. Usługa realizowana będzie w okresie od dnia
zawarcia umowy do dnia 31.12.2011 r. Przewidywana ilość węgla do przewiezienia w
ramach tej usługi w tym okresie wynosi ok. 3 200 000 ton.
Zamawiający w ogłoszeniu nie przewidział podziału na części (sekcja II.1.8)
W sekcji III.2.3. Zdolność techniczna – zamawiający wskazał, że uzna, iż wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, jeżeli:
1. wykonawca wykaże się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należytą realizacją usług w
zakresie transportu kolejowego węgla lub innych paliw stałych wytwarzanych z węgla,
których wartość brutto średnio w skali roku jest nie mniejsza niż: 30 000 000 PLN, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Na
potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu zamawiający
oczekiwał dołączenia do oferty wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych usług transportu kolejowego węgla lub innych paliw
stałych wytwarzanych z węgla w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania powyższego
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 3 do SIWZ.
2. wykonawca dysponuje odpowiednią ilością wagonów węglarek czteroosiowych, lub/i
wagonów samowyładowczych i odpowiednią ilością lokomotyw, gwarantującą zrealizowanie
przedmiotu zamówienia, co oznacza, że minimalna liczba wagonów i lokomotyw będących w
dyspozycji wykonawcy będzie nie mniejsza niż:
— wagony typu Fa – min. 600 szt,
— wagony typu Ea – min. 2 400 szt,
— lokomotywy – min 100 szt.
Wagony i lokomotywy, którymi dysponuje wykonawca winny spełniać wymogi określone w
art. 23 ust. 1 i art. 24ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym. Na potwierdzenie spełnienia
powyższego warunku udziału w postępowaniu zamawiający oczekiwał dołączenia do oferty
wykazu urządzeń technicznych (wagonów i lokomotyw spełniających wymogi określone w
art. 23 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym) dostępnych wykonawcy celu
realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.
W rozdziale II siwz Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków zamawiający w ramach warunku wiedzy i doświadczenia
oraz potencjału technicznego powtórzył wymogi wskazane w sekcji III.2.3 ogłoszenia. W
załączniku nr 1 do siwz zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, gdzie w pkt 1
zawarł wykaz odbiorców energetycznych : PKE S.A. Elektrownia Łaziska, PKE S.A.
Elektrociepłownia Katowice, PKE S.A. Elektrownia Siersza, PKE S.A. Elektrownia Łagisza
Ea, PKE S.A. Elektrownia Jaworzno III, PKE S.A. Elektrownia Jaworzno II, PKE S.A. ZEC
Bielsko-Biała EC2. Do przewozu dla odbiorców energetycznych przewidzianych jest łącznie
ok. 2 580 000 ton węgla.
W pkt 2 załącznika nr 2 zamawiający wskazał odbiorców pozaenergetycznych, określając ich
jako rozproszonych na terenie całej Polski. W ramach tych dostaw miało być dostarczonych
ok. 620 000 ton. Wykaz stacji, do których realizowane będą wysyłki węgla Zamawiającego
stanowi załącznik nr 1a do SIWZ, który wskazuje na 184 stacje, w tym 11 stacji wskazanych
przez odwołującego w odwołaniu, jako stanowiących własność PKP Cargo S.A.
Wykaz odbiorców sektora energetycznego w umowie z dnia 20 grudnia 2007r. nie obejmował
Elektrowni Jaworzno I i II, ani ZEC Bielsko –Biała EC2. Wykaz odbiorców pozaenergetycznych
z umowy z dnia 20 grudnia 2007r. nie pokrywa się z wykazem zawartym w załączniku nr 1 do
siwz. Część stacji jest taka sama, część stacji występujących w umowie z dnia 20 grudnia
2007r. nie występuje w załączniku nr 1 do siwz, część stacji podanych w załączniku nr 1 nie
występuje w umowie z 20 grudnia 2007r. Izba stwierdza, że różnice w stacjach wynoszą około
1/3 wszystkich wskazanych stacji.
W par 9 regulaminu przydzielania tras pociągów i korzystania z przydzielonych tras pociągów
(…) określono sytuacje, w których PKP PLK S.A. może ograniczyć dostępność infrastruktury
kolejowej i wskazano, że ograniczenia eksploatacyjne wynikać mogą między innymi z:
1) planowych zamknięć torowych wynikających z robót inwestycyjnych, modernizacyjnych,
remontowych i bieżącego utrzymania,
2) nieplanowych zamknięć torowych wynikających z uszkodzeń infrastruktury kolejowej,
3) czasowych ograniczeń w użytkowaniu fragmentów linii kolejowych lub pracy posterunków
ruchu zawartych w załączniku 2.7,
4) uszkodzeń taboru,
5) wystąpienia sytuacji nadzwyczajnych lub kryzysowych,
6) zagrożenia bezpieczeństwa ruchu lub bezpieczeństwa przewozu osób i rzeczy,
7) potrzeb związanych z bezpieczeństwem i obronnością państwa.
Natomiast w Ramowym Regulaminie PKP Cargo wskazano, że ta spółka nie zawiera umów na
korzystanie z majątku, o którym mowa w regulaminie, w przypadku pełnego ich wykorzystania
przez spółkę bądź klientów, dla których spółka świadczy usługi przewozowe, lub z powodu
ograniczeń eksploatacyjnych spowodowanych złym stanem technicznym budowli lub urządzeń.
Izba zważyła co następuje :
Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest licencjonowanym przewoźnikiem
kolejowym i może świadczyć usługi objęte przedmiotowym zamówieniem, a jego odwołanie
zmierza do umożliwienia mu złożenia oferty i pozyskania zamówienia. Może także ponieść
szkodę w sytuacji, gdyby zarzuty się potwierdziły, a zamawiający rzeczywiście utrudnił
wykonawcom dostęp do zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez określenie przedmiotu
zamówienia w sposób niekonkurencyjny, powodujący, że tylko jeden podmiot tj. PKP Cargo
S.A. jest w stanie zrealizować całość niniejsze zamówienie ponieważ przewoźnicy inni niż PKP
Cargo S.A. nie mają dostępu do infrastruktury kolejowej, której właścicielem jest PKP Cargo
S.A. a co jest niezbędne do zrealizowania zamówienia i art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający, a w zasadzie uniemożliwiający uczciwą
konkurencję, ponieważ całość zamówienia (tj. usługi dostawy węgla na trasach wymienionych
przez zamawiającego), określoną w SIWZ jest w stanie wykonać tylko jeden przewoźnik, inni
przewoźnicy z uwagi na brak dostępu do infrastruktury kolejowej, której właścicielem jest PKP
Cargo S.A. nie są w stanie wykonać wszystkich przewozów objętych zamówieniem,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że art. 29 ust. 2 ustawy stanowi zakaz
takiego opisu przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Użyte
przez ustawodawcę sformułowanie „mógłby” wskazuje, że dla wykazania naruszenia art. 29 ust.
2 ustawy wystarczy uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji. Obowiązek tego
uprawdopodobnienia obciąża odwołującego. Uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji na
gruncie art. 29 ust. 2 ustawy nie oznacza, uchylenia ciążącego, co do zasady na
odwołującym obowiązku dowodowego. Odwołujący na gruncie art. 29 ust. 2 ustawy nie ma
obowiązku wykazania, a więc udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu
zamówienia sporządzony przez zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. Taki bowiem
dowód mógłby być albo bardzo trudny do przeprowadzenia, albo wręcz niemożliwy.
Udowodnienie utrudniania uczciwej konkurencji musiałoby się bowiem sprowadzać, do
przedstawienia oferty rynkowej wszystkich przewoźników, że nie są oni w stanie wykonać
przewozów po trakcji spalinowej z zakładów górniczych zamawiającego do wskazanych
odbiorców lub stacji, z uwagi na odmowę udostępnienia infrastruktury kolejowej przez PKP
Cargo. W tej sytuacji ustawodawca przewidział, że wystarczające będzie
uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego zarzut naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy, że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję. To
uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia), jedynie tego, że to
odwołujący nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji w skutek dokonanego
przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek dowodowy obciążający
odwołującego została zatem w tym przypadku znacznie zawężony i ograniczony jedynie do
dowodów, które są odwołującemu znane i dla niego bez trudności dostępne. Dopiero takie
uprawdopodobnienie otwiera drogę do przeniesienia na zamawiającego ciężaru dowodu
przeciwnego, że nie utrudnił uczciwej konkurencji poprzez opis przedmiotu zamówienia, gdyż
ofertę jest w stanie złożyć więcej niż jeden lub kilku wykonawców, których odwołujący
wskazuje jako preferowanych, albo, że wprawdzie zamawiający preferuje określony sposób
świadczenia usługi, ale ta preferencja znajduje usprawiedliwienie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił takiego dowodu. Nie wykazał, ze odmówiono
mu lub zaproponowano na niekonkurencyjnych warunkach udostępnienie infrastruktury
kolejowej, że nie jest możliwe wykonanie przewozów po trakcji spalinowej z wyłączeniem
konieczności korzystania z infrastruktury PKP Cargo. Izba zwraca uwagę stron na fakt, iż
jedynie fakty powszechnie znane, a więc fakty znane przeciętnemu człowiekowi bez
konieczności sięgania do wiedzy specjalnej, nie wymagają dowodu. Natomiast z obowiązku
dowodzenia nie zwalnia stron fakt, o którym wiedza jest dostępna ogółowi (np. poprzez
zamieszczenie na stronie internetowej), ale nie jest wiedzą powszechną. Sam fakt
możliwości dostępu do określonych informacji nie oznacza jeszcze, że informacje te są
powszechnie znane, choć są powszechnie dostępne. Odwołujący wskazał jedynie na pewną
praktykę przystępującego i na to, ze w latach 2006 – 2008 taka odmowa dostępu do
infrastruktury miała miejsce. W ocenie Izby odwołujący nie uprawdopodobnił naruszenia art.
29 ust. 2 ustawy, ani naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Izba dała
wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, że wskazanie w załączniku nr 1 do załącznika nr 1 do
siwz konkretnych stacji jest spowodowane rzeczywistymi potrzebami zamawiającego
wynikającymi z zawartych umów z odbiorcami węgla. Wyjaśnienia te potwierdza częściowo
także umowa z 20 grudnia 2007r., w której przyporządkowano odbiorców węgla
poszczególnym stacjom. Izba natomiast nie zgadza się z oświadczeniem zamawiającego
złożonym na rozprawie, ze jego nie interesują wzajemne spory wykonawców w tym toczące
się przed NIK czy UOKiK. Izba zwraca uwagę zamawiającego, że na etapie oceny ofert
ustalenia powyższych organów mogą mieć znaczenie dla oceny ofert w kontekście art. 89
ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy poprzez określenie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny uniemożliwiający sporządzenie rzetelnej oferty, tj.
uniemożliwiający prawidłowe właściwe skalkulowanie ceny oferty, tj. nie określenie w sposób
rzetelny tonażu do przewozu na poszczególnych trasach
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Z załącznika nr 1 do siwz wynika, że przewóz węgla ma
następować z Zakładu Górniczego Janina w Libiążu do stacji wskazanych w załączniku nr 1 do
załącznika nr 1 do siwz i z Zakładu Górniczego Sobieski w Jaworznie także do stacji
wskazanych w załączniku nr 1 do załącznika nr 1 do siwz. W załączniku nr 2 do załącznika nr 1
do siwz w tabeli 1 zamawiający w kolumnie 1 posłużył się pojęciem „odległość w km do”. Z
treści załącznika nr 1 siwz i załącznika nr 2 do załącznika nr 1 do siwz w ocenie Izby wynika
jednoznacznie, że w formularzu cenowym na stronie 23 kolumnę 1 zatytułowaną „Odległ [km]”
należy rozumieć przez pryzmat postanowień załącznika nr 1 do siwz, a więc nie jako
hipotetyczną odległość przyjmowaną w taryfach różnych przewoźników, ale rzeczywistą
odległość od punktu załadunkowego, do stacji wyładunkowej liczoną w kilometrach, z
uwzględnieniem przedziału kilometrażowego, w jakim dana odległość się mieści.. W ocenie Izby
opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest jednoznaczny i wyczerpujący. Taką wykładnię
postanowień siwz potwierdził również na rozprawie zamawiający. Izba nie dopatrzyła się w
działaniu zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy, art. 22 ust. 1 pkt. 3 w oraz
art. 22 ust. 4 ustawy poprzez określenie w sposób nieprawidłowy warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego dysponowania odpowiednim taborem niezbędnym do realizacji
postępowania, w sposób zawyżony, nieproporcjonalny do realizacji i potrzeb przedmiotu
zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że wymóg dysponowania
potencjałem technicznym na poziomie 3000 wagonów jest wymogiem nieadekwatnym do
przedmiotu zamówienia. Zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 , art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 22 ust. 4
ustawy wymaga udowodnienia zasadności twierdzeń o braku proporcjonalności
postanowionego warunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący w tym zakresie ograniczył
jednak wyłącznie do twierdzeń o według niego właściwym i wystarczającym taborze do
realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie jest to wystarczające i nie może stanowić
udowodnienia postawionego zarzutu. Dowód taki obciążał odwołującego z mocy art. 190 ust. 1
ustawy. Odwołujący nie przedstawił dowodów np. w postaci wyciągów z postępowań innych
spółek węglowych, czy nawet samego zamawiającego o przedmiocie zamówienia adekwatnym
do spornego postępowania, z których wynikałby wymagany tabor, ani nie wnioskował o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego do spraw przewozów towarowych, który udzieliłby
informacji specjalnych, jaki tabor jest potrzebny do wykonania przewozów do wskazanych przez
zamawiającego w załączniku nr 1 do siwz odbiorców z uwzględnieniem wskazanych Zakładów
zamawiającego oraz projektowanego tonażu i zakładanej częstotliwości dostaw. Przedstawiona
przez odwołującego symulacja szacunkowej ilości taboru, stanowi wyłącznie tabelaryczną
prezentację stanowiska odwołującego, ale nie stanowi dowodu w rozumieniu art. 190 ustawy. Z
tych względów Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art.
25 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 22 ust. 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 32 ust. 4, art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez
niedopuszczenie możliwości składania ofert częściowych, mimo że złożenie oferty na całość
zamówienia jest możliwe tylko przez jednego wykonawcą co z kolei stoi w sprzeczności z
przepisami ustawy, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, zaś odpowiedni podział
zamówienia na części umożliwiłby innym wykonawcom złożenie oferty,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Możliwość udzielenia zamówienia w częściach jest
uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego i taki obowiązek nie może być wywodzony z
art. 7 ust. 1 lub 3 ustawy. Gdyby wolą ustawodawcy było nałożenie na zamawiającego w
określonych sytuacjach np. zwiększenia konkurencyjności postępowania, obowiązku
umożliwiania wykonawcom składania ofert częściowych, to taki obowiązek wynikałby wprost z
przepisów ustawy. Obowiązku obciążającego zamawiającego nie można domniemywać, ani
wywodzić go z zasad ogólnych postępowania. Tak samo, jak zamawiający nie może z zasad
ogólnych postępowania wywodzić nieprzewidzianych w ustawie obowiązków wykonawców.
Przepisy ustawy stanowiące o podziale zamówienia na części tj. art. 2 pkt 6, art. 6a, art. 32 ust.
2 i 4, art. 36 ust. 2 pkt 1 czy 83 ustawy wskazują na to, że to zamawiający podejmuje decyzję,
czy chce zamówienia udzielić w częściach i zezwolić na składanie ofert częściowych czy też
nie. Jedynym przepisem ograniczającym zamawiającego w swobodzie podjęcia takiej decyzji
jest art. 32 ust. 2 ustawy, który stanowi o zakazie podziału zamówienia na części w celu
uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Izba nie może zatem uznać czynności niedokonania
podziału zamówienia na części za czynność sprzeczną z przepisami ustawy i nakazać
zamawiającemu dokonanie takiego podziału. Podniesione, jako podstawa prawna zarzutu,
przepisy ustawy stanowią zresztą wyraźnie o sposobie obliczenia wartości szacunkowej
zamówienia (art.32 ust. 4 ustawy) i obowiązku zamieszczenia opisu przedmiotu zamówienia dla
poszczególnych jego części (art. 36 ust.2 pkt 1 ustawy) wyłącznie, jeśli zamawiający dopuszcza
możliwość składania ofert częściowych. Izba nie dopatrzyła się zatem w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 32 ust. 4 i art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy. Na marginesie jedynie
Izba zauważa, że zaproponowany przez odwołującego podział na odbiorców energetycznych i
pozaenergetycznych, mógłby również nie rozwiązać problemu odwołującego, w przypadku
odmowy przez PKP Cargo udostępnienia infrastruktury. Wniosek taki wynika, że analizy stacji
wskazanych przez odwołującego, jako pozostających we władaniu PKP Cargo. Odwołujący
wskazał te stacje w odniesieniu do odbiorców pozaenergetycznych, co oznaczałoby, że
zamierza ubiegać się o tę część zamówienia, która dotyczy odbiorców energetycznych.
Jednakże wśród odbiorców energetycznych znajduje się ZEC Katowice, a stacja, którą
odwołujący wskazał jako należącą do PKP CARGO, to Katowice Ligota. Zatem również i w
zakresie tych odbiorców, gdyby PKP Cargo dążąc do osiągnięcia pozycji monopolisty odmówiło
udostępnienia, odwołujący nie mógłby zrealizować zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 42 ust. 1 ustawy poprzez nie umieszczenie na
stronie zamawiającego SIWZ niniejszego postępowania od dnia publikacji ogłoszenia w
niniejszej sprawie tj. od dnia 12.03.2011 a umieszczenie SIWZ po tym terminie tj. 14.03.2011.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Art. 42 ust. 1 ustawy stanowi, że siwz zamieszcza się w
przetargu nieograniczonym od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Bezsporne jest, że ogłoszenie zostało
opublikowane w dniu 12 marca 2011r. w sobotę, a siwz została zamieszczona na stronie
zamawiającego w dniu 14 marca 2011r. tj. w poniedziałek. Jednakże Izba, mimo uwzględnienia
tego zarzutu, zobowiązana była oddalić odwołanie na postawie art. 192 ust. 2 ustawy, gdyż
stwierdzone naruszenie nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Termin
składania ofert zgodnie z ogłoszeniem upłynął w dniu 5 kwietnia 2011r., a zatem zamawiający
przewidział 24 dni od opublikowania ogłoszenia, a od przekazania ogłoszenia 27 dni na
przygotowanie i złożenie ofert, a o planowanym zamówieniu ogłoszenie informacyjne ukazało
się 22 lipca 2010r., a więc na więcej niż 52 dni przed dniem przekazania ogłoszenia do
publikacji. Zamawiający udzielił zatem wszystkim wykonawcom jednakowego terminu na
składanie ofert i termin ten jest zgodny z art. 135 ust. 4 pkt 1 ustawy. Izba nie stwierdziła, że
uchybienie przez zamawiającego art. 42 ust. 1 ustawy mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, a odwołujący nie wykazał, że wykonawcy nie byli traktowani jednakowo i że
część z nich dysponowała treścią siwz od chwili opublikowania ogłoszenia.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie przedłożonego rachunku (§ 5
ust. 3 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………