KIO 630/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 630/11
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. K., Krzysztof Rdest
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi Krzysztof
Rdest, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr
Józefa Psarskiego w Ostrołęce, 07-410 Ostrołęka, al. Jana Pawła II 120a
przy udziale ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. K.,
Krzysztof Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel –
Usługi Krzysztof Rdest, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. K., Krzysztof
Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel –
Usługi Krzysztof Rdest, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.
Sp. K., Krzysztof Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
EMKA Handel – Usługi Krzysztof Rdest, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
na rzecz Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce, 07-410 Ostrołęka, al.
Jana Pawła II 120a stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 630/11
UZASADNIENIE
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr
J. Psarskiego w Ostrołęce prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa
kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego
pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe (znak
sprawy TZP-ZPP-36-40/10). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich nr 2010/S 218-334418 w dniu 10 listopada 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych ofert i czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 26 ust. 2 b) ustawy
prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego
wybranego Wykonawcę: ISS Facility Services Sp. z o. o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa, gdyż
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 89 ust 1 pkt 1 i 8 w związku z art. 24 ust
2 pkt 3 i 4 w związku z art. 1, art. 5-13 i art. 25 oraz art. 28-30 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243 ze zmianami) oraz art. 7 ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, z uwagi brak zachowania
formy pisemnej oferty w zakresie nie przedstawienia zgód podmiotów udostępniających
potencjał w trybie art. 26 ust 2 b Ustawy PZP w formie pisemnej oraz brak posiadania
zezwolenia na odbierania odpadów od ich wytwórcy w celu transportu i złożenie
nieprawdziwego oświadczenia o posiadaniu przez wybranego wykonawcę niezbędnych do
realizacji usługi zezwoleń, 4) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty wybranego Wykonawcy: ISS
Facility Services Sp. z o.o., 5) art. 91 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, 6) art. 91 ust. 3a ustawy prawo zamówień publicznych
w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych..
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty Wykonawcy ISS
Facility Services Sp. z o. o., nakazanie Zamawiającemu wykluczenia na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy prawo zamówień odrzucenia oferty Wykonawcy ISS Facility
Services Sp. z o. o., nakazanie Zamawiającemu dokonania doliczenia podatku na podstawie
art. 91 ust. 3a ustawy prawo zamówień publicznych oraz dokonanie przez Zamawiającego
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych
W dniu 15 marca 2011 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty, za którą została uznana oferta ISS Facility Services sp. z o.o. Odwołujący nie zgodził
się z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił, iż Wykonawca ISS Facility nie przedłożył dla podmiotów
udostępniających potencjał osobowy i techniczny na potrzeby realizacji niniejszego
zamówienia dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie warunku, iż w stosunku do tych
podmiotów nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący wskazał na postanowienia rozdziału IV pkt 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia: „jeżeli wykonawca wykazując spełnianie ww. warunków polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, Zamawiający,
w celu wykazania, iż w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą okoliczności wskazane w
art. 24 ust. 1 ustawy, żąda złożenia dokumentów dotyczących tych podmiotów w zakresie § 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.” Odwołujący wskazał, że Wykonawca ISS Facility Services sp.
z o.o. złożył na str. 52 oferty oświadczenie pana Ireneusza M. (prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Transport Odpadów Niebezpiecznych Ireneusz M.) o udostępnieniu
potencjału w zakresie przekazania własnych uprawnień do transportu odpadów
niebezpiecznych. Przekazanie uprawnień przysługujących przypisanych do konkretnej osoby
na rzecz podmiotu trzeciego jest niedopuszczalne na gruncie obowiązującego prawa.
Przekazywanie przez podmiot trzeci na rzecz Wykonawcy uprawnień do wykonywania
działalności tj. koncesji i zezwoleń, jest niedopuszczalne na gruncie ustawy prawo zamówień
publicznych. Wybrany Wykonawca winien więc zostać wykluczony.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż na str. 53 oferty ww. Wykonawca zamieścił zobowiązanie
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Radomiu do udostępnienia potencjału
technicznego - urządzenia do biodekontaminacji sprzętu medycznego, które zostało złożone w
formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Odwołujący twierdzi, iż taka forma
oświadczenia jest niezgodna z wymaganiami zawartymi w art. 26 ust. 2 b) ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. w odpowiedzi na ww.
wezwanie, w wyznaczonym terminie, uzupełnił wymagane dokumenty. Odwołujący podnosił, iż
zgodnie z rozdziałem IV pkt 2 ppkt 4 SIWZ, wykonawca, wykazując, że nie podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu, zobowiązany był przedłożyć m.in. aktualną informację
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy prawo
zamówień publicznych, wystawioną nie wcześniej niż sześć (6) miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne odbyło się dnia 3 grudnia 2010 r. Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy prawo zamówień publicznych dotycząca
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Radomiu, została wystawiona w dniu 16 grudnia
2010 r. tj. po dniu otwarcia ofert. Zatem, zdaniem Odwołującego, informacja ta nie potwierdza
spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Informacja z Krajowego Rejestru Karnego
dla pani Luizy Staszewskiej wystawiona została również w dniu 16 grudnia 2010r.
Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia złożone przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Radomiu nie zostało opatrzone żadną datą. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych - złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (...), nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W związku z
powyższym, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że Wykonawca ISS Facility Services Sp. z
o.o. nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym, zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych podlega wykluczeniu. Zatem w ocenie
Odwołującego również drugi podmiot udostępniający potencjał tj. WSS Radom nie wykazał, że
nie podlega wykluczeniu, a więc wybrany Wykonawca nie może posługiwać się przy
wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjałem tych dwóch
podmiotów w zakresie osób, sprzętu i urządzeń.
Odwołujący wskazał także, iż Zamawiający w pkt. III. ppkt. 1.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagał od Wykonawców posiadania uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Zgodnie z opisem czynności, jakie na rzecz Zamawiającego świadczyć mają
wykonawcy (strona 3 siwz), do obowiązków tych ostatnich należało transportowanie odpadów
drogami publicznymi odpadów medycznych, niebezpiecznych, medycznych zakaźnych,
medycznych specjalnych, medycznych pozostałych i komunalnych poza posesje
Zamawiającego. Odwołujący podnosił, iż aby prawidłowo wykonać powyższe zobowiązanie,
zgodnie z przepisami ustawy o odpadach, konieczne jest posiadanie co najmniej zezwolenia
na odbiór odpadów od właściciela nieruchomości, wydawanego przez wójta, burmistrza lub
prezydenta miasta na podstawie art. 7 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz zezwolenia na transport, wydawanego przez starostę na
podstawie art. 28 ustawy o odpadach. Odwołujący wskazywał na fakt, iż każdy z
wymienionych na stronie 3 SIWZ rodzajów odpadów ma w wyniku działań wybranego
wykonawcy opuścić posesję Zamawiającego. Tym samym od momentu opuszczenia takiej
posesji, działalność polegająca na odbieraniu odpadów komunalnych i transportowaniu ich do
dowolnego miejsca składowania (choćby i na drugiej posesji Zamawiającego) podlega
koncesjonowaniu i może być świadczona jedynie przez podmioty posiadające stosowne
zezwolenia. Odwołujący stwierdził, iż wybrany wykonawca - wbrew oświadczeniu, iż jest
uprawniony do wykonywania wszystkich czynności składających się na zamówienia udzielane
przez Zamawiającego - nie posiada zezwolenia Prezydenta Ostrołęki na odbiór odpadów
komunalnych. Posiada jedynie zezwolenia na transport odpadów. W ocenie Odwołującego, w
konsekwencji wybrany Wykonawca winien zostać wykluczony na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy prawo zamówień publicznych ze względu na fakt, że nie wykazał w
ofercie zezwolenia na odbiór odpadów. Wybrany Wykonawca winien zostać wykluczony
również ze względu na fakt, że nie wykazał w ofercie wymaganego na gruncie przepisu art. 7
ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz.U.05.236.2008 j.t., z późn. zm.) zezwolenia na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości.
W ocenie Odwołującego oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych, gdyż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji oraz oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący wskazał,
że Zamawiający zwrócił się w trybie przepisu art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych (por.
pismo z dnia 7 stycznia 2011 r.) do wybranego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, czy
wykonawca w świetle znowelizowanej ustawy o podatku od towarów i usług posiada
uprawnienie do stosowania zwolnienia z VAT w zakresie usług pomocowych, stanowiących
przedmiot zamówienia oraz o wyjaśnienie, czy zaproponowana cena ofertowa uwzględnia
powyższą zmianę przepisów ustawy o VAT. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że w
związku z nowelizacją przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.) uchwaloną w dniu 29 października 2010 r., od 1 stycznia
2011r. uległa zmianie regulacja prawna dotycząca stosowania zwolnień z VAT. Stracił moc
obowiązującą załącznik nr 4 do ustawy o VAT, zgodnie z którym zwolnieniu z VAT podlegały
usługi w zakresie ochrony zdrowia. Od dnia 1 stycznia 2011 r. obowiązuje zwolnienie
uregulowane bezpośrednio w ustawie (art. 43 ust 1 pkt 18) i dotyczy ono usług z zakresu
opieki medycznej, związanych m.in. z profilaktyką ratowaniem,32we poprawą oraz
przywracaniem do zdrowia. Zwolnieniu podlegają usługi świadczone przez publiczne i
niepubliczne ZOZ, a także m.in.: lekarzy, pielęgniarki oraz pozostałe osoby wykonujące inne
zawody medyczne. Nie ulega wątpliwości według Odwołującego, że powyższa zmiana
przepisów ustawowych spowodowała zniesienie zwolnienia przedmiotowego (zwolnieniu z
podatku VAT podlegały określonego rodzaju usługi, bez względu na to kto świadczył) i w to
miejsce wprowadzenie zwolnienia podmiotowego (tylko ustawowy określony krąg podmiotów
ma prawo oferować usługi zwolnione z podatku). Odwołujący zaznaczył, iż w odpowiedzi na
pismo Zamawiającego wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. oświadczył, że nie jest
podmiotem uprawnionym do stosowania zwolnienia z VAT w zakresie wymienionych usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Powyższe w ocenie Odwołującego przesądza, że
składając ofertę bezprawnie zastosował przy kalkulacji ceny ofertowej zwolnienie od podatku
VAT. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w momencie oceny i porównania złożonych ofert
posiadał wiedzę, że zastosowanie przez wybranego Wykonawcę zwolnienia od podatku VAT
jest niemożliwe w świetle obowiązujących od 01 stycznia 2011 r. przepisów podatkowych, w
konsekwencji mając na uwadze analogiczne stosowanie w tej sytuacji przepisu art. 91 ust. 3a
ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający winien dokonać dla porównania ofert
doliczenia wartości podatku VAT - przy zastosowaniu stawki podstawowej podatku VAT - do
wartości oferty wykonawcy ISS.
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ISS Facility
Services sp. z o.o.
W trakcie posiedzenia zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący podnieśli wniosek o
odrzucenie odwołania wskazując na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania.
Jako argument podniesiona została okoliczność, iż kwota, jaką zaoferował Odwołujący w
ofercie za realizację całości zamówienia przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na
realizację tego zamówienia. Izba uznała, iż fakt, że Odwołujący zaoferował cenę realizacji
zamówienia wyższą od kwoty jaka zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia nie
uniemożliwia Odwołującemu wniesienia odwołania w niniejszym postępowaniu. Przede
wszystkim Odwołujący miał i w dalszym ciągu ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia.
Ponadto, w sytuacji gdyby potwierdziły się zarzuty Odwołującego, iż Zamawiający naruszył
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana
za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu. Dopiero wówczas Zamawiający mógłby
ocenić, czy dysponuje kwotą, która wystarczy na realizację zamówienia, w szczególności
poprzez oszacowanie, czy ma możliwość zwiększenia środków na realizację przedmiotowego
zamówienia.
W dalszej kolejności Zmawiający oraz Przystępujący wnosili o odrzucenie odwołania na
podstawie artykułu 189 ustęp 2 punkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, podnosząc
okoliczność, iż odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu przewidzianego w ustawie.
Na uzasadnienie niniejszego wniosku podnoszono, iż termin na wniesienie odwołania upłynął,
bowiem Zamawiający dokonał czynności badania ofert już przed uprzednią czynnością w
zakresie unieważnienia postępowania. Zatem termin na wniesienie odwołania biegł od dnia 31
stycznia br., kiedy to wykonawcy otrzymali od Zamawiającego informację o unieważnieniu
postępowania.
Również ten wniosek został przez Izbę oddalony. Zamawiający w informacji z dnia 31 stycznia
2011 roku nie przedstawił informacji w zakresie dokonania czynności badania i oceny ofert – a
więc wykluczenia wykonawców, odrzucenia ofert, jak również w zakresie wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający przedstawił jedynie informację dotyczącą podstaw i
okoliczność unieważnienia postępowania. Zatem od dnia 31 stycznia 2011 roku Wykonawcy
mogli wnosić środki ochrony prawne dotyczące jedynie tej czynność Zamawiającego, której
Zamawiający dokonał i o której zostali powiadomieni. Dopiero pismo Zamawiającego
przekazane wykonawcom w dniu 15 marca 2011 roku, zawierające informację o dokonanej
przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi podstawę do
wniesienia odwołania od zakończonych czynności Zamawiającego dotyczących badania i
oceny ofert. Izba zwraca także uwagę na fakt, że niniejsze postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, zatem etap badania i oceny ofert nie jest etapem
odrębnym.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, iż Odwołujący legitymuje się interesem do wniesienia
przedmiotowego odwołania, zgodnie z art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących zobowiązania przedsiębiorcy Ireneusza
M. Izba ustaliła, iż do Przystępujący załączył dokumenty, które potwierdzają, iż Pan Ireneusz
M. jako osoba fizyczna, jest kierowcą posiadającym uprawnienia ADR (uprawnienia do
kierowania pojazdami przeznaczonymi do transportu odpadów niebezpiecznych i przewozu
tych odpadów).
Ponadto, Wykonawca w niniejszym postępowaniu, w celu potwierdzenia spełnienia warunku w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, przedłożył wykaz osób (str. 50 i 51 oferty), w którym Pan Ireneusz M.
– został wskazany (pozycja 30) jako osoba posiadająca ustawowe uprawnienia do
wykonywania transportu odpadów niebezpiecznych (kierowca).
Przystępujący wyjaśnił, iż Pan Ireneusz M. będzie zatrudniony przez Przystępującego i będzie
pracownikiem Przystępującego. Taki obowiązek (zatrudnienia Pana Ireneusza M. przez
Przystępującego w przypadku uzyskania przez Przystępującego tego zamówienia) wynika ze
zobowiązania do przejęcia pracowników od obecnego Wykonawcy usługi ujętego wprost w § 9
Wzoru umowy (załączniku do SIWZ). Według oświadczenia Przystępującego, Pan Ireneusz M.
jest obecnie zatrudniony przez jedną z firm wykonujących usługi na rzecz Zamawiającego i
wykonuje prace w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych.
Fakt zatrudnienia Pana Ireneusza M., kierowcy posiadającego uprawnienia do transportu
odpadów niebezpiecznych ADR wypełnia obowiązki wynikające z SIWZ, iż Wykonawca winien
dysponować osobą, która posiada kwalifikacje i uprawnienia w zakresie transportu odpadów
niebezpiecznych zgodnie z wymaganiami ustawowymi. Oświadczenie o udostępnieniu
potencjału osobowego jest wzmocnieniem prawdziwości danych zawartych w wykazie osób,
zaś przedstawione uprawnienia ADR wydane dla Pana Ireneusza M. potwierdzają spełnieni
warunku.
Zamawiający żądał jedynie, aby wykonawcy, którzy będą realizowali zamówienie, dysponowali
przy realizacji przedmiotowego zamówienia osobami o odpowiednich kwalifikacjach.
Przystępujący wykazał, iż będzie zatrudniał Pana Ireneusza M. (posiadającego stosowne
uprawnienia i kwalifikacje). Zatem fakt zatrudnienia ww. osoby potwierdza, iż Wykonawca ISS
Facility Services sp. z o.o. spełnia warunek dysponowania osobami posiadającymi określone
uprawnienia. Złożenie dodatkowo oświadczenia o udostępnieniu potencjału osobowego (w
osobie Pana Ireneusza M.) potwierdza fakt prawdziwości danych zawartych w wykazie osób.
W świetle powyższego należy uznać, iż skoro Pan Ireneusz M. będzie pracownikiem
Przystępującego (w przypadku uzyskania przez Przystępującego przedmiotowego
zamówienia), Przystępujący będzie dysponował osobą Pana Ireneusza M., co oznacza, iż nie
występuje konieczność przedstawienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych przez Pana Ireneusza M. o udostępnieniu swojej osoby. Przystępujący
dysponuje osobą Pana Ireneusza M., wskazując jego osobę w wykazie (wymaganym przez
Zamawiającego w treści SIWZ). Zatem nie ma obowiązku wykazywania, iż polega na
potencjale innych podmiotów, o czym mowa jest w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż pracownicy zatrudnieni przez Wykonawcę - Przystępującego (a
pracownikiem takim stanie się Pan M. w przypadku wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej) stanowią potencjał osobowy tego właśnie wykonawcy. W niniejszej sprawie
nie ma także możliwości przekazania własnych uprawnień do transportu odpadów
niebezpiecznych przez Pana Ireneusza M. na rzecz Wykonawcy Przystępującego, albowiem
uprawnienia ADR są ściśle przypisane do osoby. Ponadto, jak zostało wykazane powyżej,
Pan Ireneusz M. będzie pracownikiem Przystępującego i jako taki będzie brał udział w
realizacji zamówienia w zakresie, w jakim posiada uprawnienia – a więc w zakresie transportu
odpadów niebezpiecznych.
Zamawiający przedstawił warunek, aby wykonawcy dysponowali odpowiednim potencjałem
technicznym przy realizacji zamówienia. W specyfikacji zapisał, iż uzna warunek za spełniony,
jeżeli wykonawca będzie dysponował m.in. urządzeniem do biodekontaminacji sprzętu
medycznego. Zamawiający wskazał, iż ocena ww. warunku zostanie dokonana na podstawie
m. in. wykazu sprzętu (zgodnie z załącznikiem do SIWZ). Przystępujący wypełnił załącznik nr
8, jednak zgodnie z oświadczeniami złożonymi w trakcie rozprawy – błędnie wpisał tytuł
załącznika – jako wykaz sprzętu do realizacji zamówienia będących własnością wykonawcy.
Zgodnie z treścią SIWZ – przytoczonymi powyżej zapisami, Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy wykazali, iż będą dysponowali sprzętem do biodekontaminacji. Zamawiający nie
wymagał, aby sprzęt stanowił własność wykonawcy składającego ofertę. Przystępujący złożył
oświadczenie w formie wykazu, w którym poświadczył, iż będzie dysponował sprzętem do
dekontaminacji, czym wypełnił obowiązek wynikający z treści specyfikacji. Przedstawił także
pisemne oświadczenie, że będzie dysponował określonym sprzętem (zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego), w okresie realizacji zamówienia. Zatem w świetle powyższego Wykonawca
spełnił warunek SIWZ. Dodatkowo Przystępujący przedstawił oświadczenie Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego w Radomiu, zgodnie z którym Szpital zobowiązał się udostępnić
swój potencjał techniczny do realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący zwrócił
uwagę na fakt, iż Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Radomiu nie będzie brał udziału w
realizacji zamówienia. Zobowiązał się jedynie do udostępnienia urządzenia do
biodekontaminacji sprzętu medycznego. Odwołujący zarzucał, iż Przystępujący nie przedstawił
dokumentów potwierdzających, iż w stosunku do Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w
Radomiu nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do złożenia których zobowiązany był zgodnie z treścią SIWZ, albowiem odpis z
Krajowego Rejestru Karnego był nieaktualny. Izba stoi na stanowisku, iż w sytuacji, gdy
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nie będzie brał udziału w postępowaniu, jedynie udostępni
swój sprzęt, nie ma obowiązku przedstawiania dokumentów podmiotowych. Zamówienie
bowiem będzie realizowane przy udziale sprzętu technicznego, nie zaś przez Szpital. Przede
wszystkim zamówienie będzie realizowane przy udziale urządzenia do biodekontamnacji
sprzętu medycznego, który będzie dzierżawiony od Zamawiającego. Zamawiający może żądać
dokumentów w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia od podmiotów udostępniających Wykonawcy swoje zasoby, tylko
wówczas, gdy podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia. Udostępniający
swój sprzęt Szpital nie będzie brał udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia. Zatem,
zgodnie z powyżej wskazanym artykułem nie ma obowiązku żądania dokumentów w zakresie
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również konieczności oceny tych dokumentów.
Na uwagę zasługuje także fakt, iż Zamawiający uchylił swoją czynność polegającą na
wezwaniu Przystępującego do złożenia dokumentów w zakresie podmiotowym dotyczących
Pana Ireneusza M. oraz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego, uznając, iż przedłożone
wykazy potwierdzają, iż Przystępujący dysponuje wymaganym przez Zamawiającego
potencjałem osobowym i technicznym.
Niezależnie od powyższego, gdyby uznać, iż niezbędne było złożenie przez Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny w Radomiu oświadczenia z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, należałoby rozważyć (wedle zarzutu podniesionego w odwołaniu) czy załączone
do oferty Przystępującego zobowiązanie do udostępnienia swojego potencjału w zakresie
sprzętu do biodekontaminacji przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Radomiu w formie
kopii potwierdzonej za zgodność, jak wszystkie inne dokumenty i oświadczenia załączone do
tej oferty, przez pełnomocnika ISS Facility Services sp. z o.o., jest wystarczające (ze
względu na formę). Zdaniem Odwołującego z przepisu art. 26 ust. 2b, ustawy Prawo
zamówień publicznych wynika, iż zobowiązanie innego podmiotu, na którego zasobach
wykonawca polega, musi być złożone wyłącznie w formie pisemnej, natomiast załączenie
tego zobowiązania w formie kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem nie dochowuje
wymogu pisemności, co powinno skutkować uznaniem przez Zamawiającego, iż
Przystępujący podlega wykluczeniu, gdyż definitywnie nie spełnił warunku dotyczącego
dysponowania wymaganym sprzętem technicznym.
Izba zważyła, iż zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b pzp wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela dominujący w doktrynie i orzecznictwie pogląd, iż złożenie w
niewłaściwej formie jakiegokolwiek dokumentu dotyczącego potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a więc dokumentu objętego dyspozycją art. 25 ust. 1 pkt 1
pzp, należy uznać za błąd mieszczący się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Wobec
tego gdyby Zamawiający podczas badania oferty Przystępującego stwierdził, iż zobowiązanie
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Radomiu zostało złożone w niewłaściwej
formie, byłby obowiązany i uprawniony wezwać Przystępującego do uzupełnienia tego braku
przez przedstawienie oryginału dokumentu obejmującego to zobowiązanie.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nakazywanie
Zamawiającemu uzyskania zobowiązania prawidłowego co do formy dokumentu byłoby
niezasadne. Izba zważyła bowiem, iż przepis art. 26 ust. 2b pzp wskazuje pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego jako jeden z możliwych („w szczególności”) sposobów
wykazania zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Ustawodawca nie ograniczył zatem wykonawców co do wyboru
środków dowodowych, za pomocą których udowodnią zamawiającym dostęp do potencjału
podmiotu trzeciego. Zdaniem składu orzekającego Izby w okolicznościach niniejszej sprawy
Zamawiający mógłby uznać fakt dysponowania przez Przystępującego sprzętem
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Radomiu za wystarczająco udowodniony, bez
wzywania do złożenia oryginału dokumentu obejmującego zobowiązanie tego podmiotu.
Załączone zostały bowiem dokumenty urzędowe z KRS i ZUS oraz od naczelnika urzędu
skarbowego złożone w dopuszczalnej formie - kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
a także oświadczenie z art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych, pośrednio wskazujące
na umożliwienie udostępnienia przez ten podmiot sprzętu do biodekontaminacji, a
bezpośrednio świadczące o tym, iż podmiot ten udostępnił swoje dokumenty
Przystępującemu.
Izba ustaliła, iż Zamawiający zapisał w rozdziale III SIWZ (warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków), iż w postępowaniu o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczącym posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Zamawiający w punkcie
1.1.1. tego rozdziału napisał także, iż uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca posiada
uprawnienia do transportu odpadów niebezpiecznych, wydanego na podstawie art. 28 ustawy
z dn. 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. 2010 nr 185, poz. 1243). Ocena spełnienia
powyższego warunku, zgodnie z treścią SIWZ miała być dokonana na podstawie dokumentów
– oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz zezwolenia na transport
odpadów niebezpiecznych, wydanego na podstawie art. 28 ustawy z dn. 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (Dz. U. 2010 nr 185, poz. 1243). Odwołujący podnosił, iż wybrany wykonawca
posiada zezwolenie na transport odpadów. Nie posiada zezwolenia Prezydenta Ostrołęki na
odbiór odpadów komunalnych. Odwołujący podnosił zatem, że wybrany wykonawca powinien
zostać wykluczony z uwagi na fakt, iż nie wykazał w ofercie wymaganego na gruncie art. 7 ust.
1 pkt. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
zezwolenia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Izba zwraca
uwagę, że wykonawcy zobowiązani są przedstawiać w ofercie dokumenty wymienione przez
Zamawiającego w SIWZ. Zgodnie z powyżej przytoczonymi postanowieniami specyfikacji,
Zamawiający nie wymagał przedłożenia w ofercie dokumentów, na które powołuje się
Odwołujący. Zatem nie można uznać, aby Zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę z powodu
nie przedstawienia w ofercie dokumentów, których nie wymagał. Zamawiający wprost w
specyfikacji określił, jakich dokumentów żąda na potwierdzenie spełnienia warunku
dotyczącego posiadania wymaganych uprawnień do wykonywania działalności. Ocena
spełnienia warunków nastąpiła na podstawie przedstawionych dokumentów, zgodnych z
wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący powoływał się na fakt, iż Zamawiający przedstawił wymóg w zakresie posiadania
uprawnień dotyczących odbioru odpadów. Takie twierdzenie Odwołującego nie odpowiada
stanowi faktycznemu. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, iż zapis, na który powołuje się
Odwołujący, znajduje się w rozdziale pod nazwą charakterystyka szpitala i stanowi jedynie opis
szpitala, jaki przedstawił Zamawiający, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu
przetargowym mogli zorientować się w charakterze tej jednostki. Zapis ten nie jest częścią
opisu przedmiotu zamówienia, zatem nie stanowi wykazu zadań, jakie wykonawcy będą
realizować w ramach przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia znalazł się w
odrębnym rozdziale specyfikacji. Zatem Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut
Odwołującego, iż wykonawca wybrany powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24
ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również jego oferta odrzucona na podstawie art. 89
ust 1 pkt 1 i 8 w związku z art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 w związku z art. 1, art. 5-13 i art. 25 oraz art.
28-30 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243 ze
zmianami) oraz art. 7 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach.
Izba nie uznała także zarzutu podnoszonego przez Odwołującego w zakresie konieczności
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych (tj. z uwagi na fakt, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny, a jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji). Izba uznała, iż złożona przez Przystępującego w dniu
03 grudnia 2010 r. oferta nie zawierała błędu w obliczeniu ceny. W dacie 3 grudnia 2010 r.
Przystępujący korzystał ze zwolnienia w zakresie stawki podatku VAT w zakresie realizacji
usługi polegającej na pomocy w opiece nad pacjentem (usługi w zakresie opieki medycznej,
służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz
dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane). Ponadto Izba ustaliła,
iż Zamawiający przedstawiając Wykonawcom do wypełnienia formularz cenowy, wpisał (tym
samym narzucił) jako VAT w zakresie ww. usługi polegającej na pomocy w opiece nad
pacjentem - „zwolnienie”. Zatem Przystępujący składając oświadczenie woli zgodnie z
obowiązującymi (w chwili złożenia tego oświadczenia) przepisami prawa podatkowego, a także
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego nie popełnił żadnego błędu w obliczeniu ceny. Nie
można także zgodzić się, iż oświadczenie Przystępującego o zaoferowanej cenie, które jest
zgodne z przepisami prawa podatkowego i odpowiada regułom formularza określonego przez
Zamawiającego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie Odwołujący nie
przedstawił także żadnego artykułu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który
Przystępujący miałby naruszyć.
Ponadto Izba zauważa, że to Wykonawca jest odpowiedzialny względem organów
podatkowych za odprowadzenie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego
obliczonej kwoty podatku VAT. Należy uznać, iż wskazanie przez Wykonawcę stawek
podatku VAT ma dla Zamawiającego jedynie charakter informacyjny. To na wykonawcy
będzie ciążyła konieczność rozliczenia należności podatkowej z organami podatkowymi
zgodnie z prawem podatkowym obowiązującym w chwili powstania obowiązku podatkowego,
a więc wykonania usługi. Należy uznać, iż wykonawcy, jako profesjonaliści są świadomi
powyższej okoliczności, jak również zmienności przepisów prawa podatkowego. Na
szczególną uwagę w niniejszej sprawie zasługuje więc fakt, iż zakończyły się prace
legislacyjne dotyczące nowelizacji ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i
usług oraz ustawy Prawo o miarach (Dz. U. Nr 64 z 28 marca 2011, poz. 332). Wymieniona
ustawa przewiduje powrót do dotychczasowego zwolnienia od podatku VAT w zakresie
„czynności wykonywanych przy łóżku chorego" (usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego
pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe) ze
skutkiem od dnia 1 stycznia 2011 r. Zatem tym bardziej, wszelkie zarzuty Odwołującego
dotyczące braku uprawnień i podstaw prawnych do stosowania przez Przystępującego
zwolnienia od podatku VAT (od dnia 01 stycznia 2011 r.) w określonym powyżej zakresie są
pozbawione podstaw faktycznych i prawnych.
Izba zwróciła także uwagę na okoliczność, iż sam Odwołujący, w trakcie rozprawy oświadczył,
iż Zamawiający winien był doliczyć podatek VAT zgodnie z przepisami wedle daty otwarcia
ofert (Przystępujący winien był złożyć ofertę zgodnie z obowiązującym stanem prawnym).
Zatem należy uznać, iż również Odwołujący przyznaje, że oświadczenie Przystępującego
winno być zgodne z obowiązującym prawem na chwilę otwarcia ofert.
Trudna do wyobrażenia jest sytuacja, gdy Zamawiający, każdorazowo w sytuacji zmiany
przepisów prawa podatkowego, zmienia cenę zaoferowaną przez wykonawcę w ofercie. Cena
brutto zaoferowana przez Wykonawcę stanowi podstawę do oceny dla Zamawiającego, jest
również ceną za całość usługi i jako taka nie powinna podlegać zmianie. Takie stanowisko
potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 lipca 2006 r. (III CZP 54/06, LEX nr 188835),
w której stwierdził, iż „podwyższenie z dniem 01 maja 2004 roku stawek podatku od towarów
usług za roboty budowlane (…) nie uzasadnia – bez zmiany umowy zawartej przed dniem 01
maja 2004 r. – obowiązku zamawiającego zapłaty wynagrodzenia netto powiększonego o
podatek od towarów i usług według podwyższonej stawki”.
Odwołujący wnosił także o nakazanie Zamawiającemu doliczenia podatku od towarów i usług
do ceny zaproponowanej przez Przystępującego w ofercie, na podstawie art. 91 ust. 3a.
Należy zauważyć, iż artykuł ten przewiduje zupełnie inny stan faktyczny, niż w niniejszej
sprawie (odnosi się do zakresu wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów), zatem w
niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 5 ust.
4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. K., Krzysztof Rdest
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi Krzysztof
Rdest, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr
Józefa Psarskiego w Ostrołęce, 07-410 Ostrołęka, al. Jana Pawła II 120a
przy udziale ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. K.,
Krzysztof Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel –
Usługi Krzysztof Rdest, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. K., Krzysztof
Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel –
Usługi Krzysztof Rdest, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.
Sp. K., Krzysztof Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
EMKA Handel – Usługi Krzysztof Rdest, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
na rzecz Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce, 07-410 Ostrołęka, al.
Jana Pawła II 120a stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 630/11
UZASADNIENIE
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr
J. Psarskiego w Ostrołęce prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa
kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego
pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe (znak
sprawy TZP-ZPP-36-40/10). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich nr 2010/S 218-334418 w dniu 10 listopada 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych ofert i czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 26 ust. 2 b) ustawy
prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego
wybranego Wykonawcę: ISS Facility Services Sp. z o. o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa, gdyż
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 89 ust 1 pkt 1 i 8 w związku z art. 24 ust
2 pkt 3 i 4 w związku z art. 1, art. 5-13 i art. 25 oraz art. 28-30 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243 ze zmianami) oraz art. 7 ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, z uwagi brak zachowania
formy pisemnej oferty w zakresie nie przedstawienia zgód podmiotów udostępniających
potencjał w trybie art. 26 ust 2 b Ustawy PZP w formie pisemnej oraz brak posiadania
zezwolenia na odbierania odpadów od ich wytwórcy w celu transportu i złożenie
nieprawdziwego oświadczenia o posiadaniu przez wybranego wykonawcę niezbędnych do
realizacji usługi zezwoleń, 4) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty wybranego Wykonawcy: ISS
Facility Services Sp. z o.o., 5) art. 91 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, 6) art. 91 ust. 3a ustawy prawo zamówień publicznych
w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych..
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty Wykonawcy ISS
Facility Services Sp. z o. o., nakazanie Zamawiającemu wykluczenia na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy prawo zamówień odrzucenia oferty Wykonawcy ISS Facility
Services Sp. z o. o., nakazanie Zamawiającemu dokonania doliczenia podatku na podstawie
art. 91 ust. 3a ustawy prawo zamówień publicznych oraz dokonanie przez Zamawiającego
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych
W dniu 15 marca 2011 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty, za którą została uznana oferta ISS Facility Services sp. z o.o. Odwołujący nie zgodził
się z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił, iż Wykonawca ISS Facility nie przedłożył dla podmiotów
udostępniających potencjał osobowy i techniczny na potrzeby realizacji niniejszego
zamówienia dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie warunku, iż w stosunku do tych
podmiotów nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący wskazał na postanowienia rozdziału IV pkt 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia: „jeżeli wykonawca wykazując spełnianie ww. warunków polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, Zamawiający,
w celu wykazania, iż w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą okoliczności wskazane w
art. 24 ust. 1 ustawy, żąda złożenia dokumentów dotyczących tych podmiotów w zakresie § 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.” Odwołujący wskazał, że Wykonawca ISS Facility Services sp.
z o.o. złożył na str. 52 oferty oświadczenie pana Ireneusza M. (prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Transport Odpadów Niebezpiecznych Ireneusz M.) o udostępnieniu
potencjału w zakresie przekazania własnych uprawnień do transportu odpadów
niebezpiecznych. Przekazanie uprawnień przysługujących przypisanych do konkretnej osoby
na rzecz podmiotu trzeciego jest niedopuszczalne na gruncie obowiązującego prawa.
Przekazywanie przez podmiot trzeci na rzecz Wykonawcy uprawnień do wykonywania
działalności tj. koncesji i zezwoleń, jest niedopuszczalne na gruncie ustawy prawo zamówień
publicznych. Wybrany Wykonawca winien więc zostać wykluczony.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż na str. 53 oferty ww. Wykonawca zamieścił zobowiązanie
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Radomiu do udostępnienia potencjału
technicznego - urządzenia do biodekontaminacji sprzętu medycznego, które zostało złożone w
formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Odwołujący twierdzi, iż taka forma
oświadczenia jest niezgodna z wymaganiami zawartymi w art. 26 ust. 2 b) ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. w odpowiedzi na ww.
wezwanie, w wyznaczonym terminie, uzupełnił wymagane dokumenty. Odwołujący podnosił, iż
zgodnie z rozdziałem IV pkt 2 ppkt 4 SIWZ, wykonawca, wykazując, że nie podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu, zobowiązany był przedłożyć m.in. aktualną informację
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy prawo
zamówień publicznych, wystawioną nie wcześniej niż sześć (6) miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne odbyło się dnia 3 grudnia 2010 r. Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy prawo zamówień publicznych dotycząca
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Radomiu, została wystawiona w dniu 16 grudnia
2010 r. tj. po dniu otwarcia ofert. Zatem, zdaniem Odwołującego, informacja ta nie potwierdza
spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Informacja z Krajowego Rejestru Karnego
dla pani Luizy Staszewskiej wystawiona została również w dniu 16 grudnia 2010r.
Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia złożone przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Radomiu nie zostało opatrzone żadną datą. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych - złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (...), nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W związku z
powyższym, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że Wykonawca ISS Facility Services Sp. z
o.o. nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym, zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych podlega wykluczeniu. Zatem w ocenie
Odwołującego również drugi podmiot udostępniający potencjał tj. WSS Radom nie wykazał, że
nie podlega wykluczeniu, a więc wybrany Wykonawca nie może posługiwać się przy
wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjałem tych dwóch
podmiotów w zakresie osób, sprzętu i urządzeń.
Odwołujący wskazał także, iż Zamawiający w pkt. III. ppkt. 1.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagał od Wykonawców posiadania uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Zgodnie z opisem czynności, jakie na rzecz Zamawiającego świadczyć mają
wykonawcy (strona 3 siwz), do obowiązków tych ostatnich należało transportowanie odpadów
drogami publicznymi odpadów medycznych, niebezpiecznych, medycznych zakaźnych,
medycznych specjalnych, medycznych pozostałych i komunalnych poza posesje
Zamawiającego. Odwołujący podnosił, iż aby prawidłowo wykonać powyższe zobowiązanie,
zgodnie z przepisami ustawy o odpadach, konieczne jest posiadanie co najmniej zezwolenia
na odbiór odpadów od właściciela nieruchomości, wydawanego przez wójta, burmistrza lub
prezydenta miasta na podstawie art. 7 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz zezwolenia na transport, wydawanego przez starostę na
podstawie art. 28 ustawy o odpadach. Odwołujący wskazywał na fakt, iż każdy z
wymienionych na stronie 3 SIWZ rodzajów odpadów ma w wyniku działań wybranego
wykonawcy opuścić posesję Zamawiającego. Tym samym od momentu opuszczenia takiej
posesji, działalność polegająca na odbieraniu odpadów komunalnych i transportowaniu ich do
dowolnego miejsca składowania (choćby i na drugiej posesji Zamawiającego) podlega
koncesjonowaniu i może być świadczona jedynie przez podmioty posiadające stosowne
zezwolenia. Odwołujący stwierdził, iż wybrany wykonawca - wbrew oświadczeniu, iż jest
uprawniony do wykonywania wszystkich czynności składających się na zamówienia udzielane
przez Zamawiającego - nie posiada zezwolenia Prezydenta Ostrołęki na odbiór odpadów
komunalnych. Posiada jedynie zezwolenia na transport odpadów. W ocenie Odwołującego, w
konsekwencji wybrany Wykonawca winien zostać wykluczony na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy prawo zamówień publicznych ze względu na fakt, że nie wykazał w
ofercie zezwolenia na odbiór odpadów. Wybrany Wykonawca winien zostać wykluczony
również ze względu na fakt, że nie wykazał w ofercie wymaganego na gruncie przepisu art. 7
ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz.U.05.236.2008 j.t., z późn. zm.) zezwolenia na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości.
W ocenie Odwołującego oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych, gdyż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji oraz oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący wskazał,
że Zamawiający zwrócił się w trybie przepisu art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych (por.
pismo z dnia 7 stycznia 2011 r.) do wybranego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, czy
wykonawca w świetle znowelizowanej ustawy o podatku od towarów i usług posiada
uprawnienie do stosowania zwolnienia z VAT w zakresie usług pomocowych, stanowiących
przedmiot zamówienia oraz o wyjaśnienie, czy zaproponowana cena ofertowa uwzględnia
powyższą zmianę przepisów ustawy o VAT. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że w
związku z nowelizacją przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.) uchwaloną w dniu 29 października 2010 r., od 1 stycznia
2011r. uległa zmianie regulacja prawna dotycząca stosowania zwolnień z VAT. Stracił moc
obowiązującą załącznik nr 4 do ustawy o VAT, zgodnie z którym zwolnieniu z VAT podlegały
usługi w zakresie ochrony zdrowia. Od dnia 1 stycznia 2011 r. obowiązuje zwolnienie
uregulowane bezpośrednio w ustawie (art. 43 ust 1 pkt 18) i dotyczy ono usług z zakresu
opieki medycznej, związanych m.in. z profilaktyką ratowaniem,32we poprawą oraz
przywracaniem do zdrowia. Zwolnieniu podlegają usługi świadczone przez publiczne i
niepubliczne ZOZ, a także m.in.: lekarzy, pielęgniarki oraz pozostałe osoby wykonujące inne
zawody medyczne. Nie ulega wątpliwości według Odwołującego, że powyższa zmiana
przepisów ustawowych spowodowała zniesienie zwolnienia przedmiotowego (zwolnieniu z
podatku VAT podlegały określonego rodzaju usługi, bez względu na to kto świadczył) i w to
miejsce wprowadzenie zwolnienia podmiotowego (tylko ustawowy określony krąg podmiotów
ma prawo oferować usługi zwolnione z podatku). Odwołujący zaznaczył, iż w odpowiedzi na
pismo Zamawiającego wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. oświadczył, że nie jest
podmiotem uprawnionym do stosowania zwolnienia z VAT w zakresie wymienionych usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Powyższe w ocenie Odwołującego przesądza, że
składając ofertę bezprawnie zastosował przy kalkulacji ceny ofertowej zwolnienie od podatku
VAT. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w momencie oceny i porównania złożonych ofert
posiadał wiedzę, że zastosowanie przez wybranego Wykonawcę zwolnienia od podatku VAT
jest niemożliwe w świetle obowiązujących od 01 stycznia 2011 r. przepisów podatkowych, w
konsekwencji mając na uwadze analogiczne stosowanie w tej sytuacji przepisu art. 91 ust. 3a
ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający winien dokonać dla porównania ofert
doliczenia wartości podatku VAT - przy zastosowaniu stawki podstawowej podatku VAT - do
wartości oferty wykonawcy ISS.
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ISS Facility
Services sp. z o.o.
W trakcie posiedzenia zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący podnieśli wniosek o
odrzucenie odwołania wskazując na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania.
Jako argument podniesiona została okoliczność, iż kwota, jaką zaoferował Odwołujący w
ofercie za realizację całości zamówienia przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na
realizację tego zamówienia. Izba uznała, iż fakt, że Odwołujący zaoferował cenę realizacji
zamówienia wyższą od kwoty jaka zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia nie
uniemożliwia Odwołującemu wniesienia odwołania w niniejszym postępowaniu. Przede
wszystkim Odwołujący miał i w dalszym ciągu ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia.
Ponadto, w sytuacji gdyby potwierdziły się zarzuty Odwołującego, iż Zamawiający naruszył
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana
za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu. Dopiero wówczas Zamawiający mógłby
ocenić, czy dysponuje kwotą, która wystarczy na realizację zamówienia, w szczególności
poprzez oszacowanie, czy ma możliwość zwiększenia środków na realizację przedmiotowego
zamówienia.
W dalszej kolejności Zmawiający oraz Przystępujący wnosili o odrzucenie odwołania na
podstawie artykułu 189 ustęp 2 punkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, podnosząc
okoliczność, iż odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu przewidzianego w ustawie.
Na uzasadnienie niniejszego wniosku podnoszono, iż termin na wniesienie odwołania upłynął,
bowiem Zamawiający dokonał czynności badania ofert już przed uprzednią czynnością w
zakresie unieważnienia postępowania. Zatem termin na wniesienie odwołania biegł od dnia 31
stycznia br., kiedy to wykonawcy otrzymali od Zamawiającego informację o unieważnieniu
postępowania.
Również ten wniosek został przez Izbę oddalony. Zamawiający w informacji z dnia 31 stycznia
2011 roku nie przedstawił informacji w zakresie dokonania czynności badania i oceny ofert – a
więc wykluczenia wykonawców, odrzucenia ofert, jak również w zakresie wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający przedstawił jedynie informację dotyczącą podstaw i
okoliczność unieważnienia postępowania. Zatem od dnia 31 stycznia 2011 roku Wykonawcy
mogli wnosić środki ochrony prawne dotyczące jedynie tej czynność Zamawiającego, której
Zamawiający dokonał i o której zostali powiadomieni. Dopiero pismo Zamawiającego
przekazane wykonawcom w dniu 15 marca 2011 roku, zawierające informację o dokonanej
przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi podstawę do
wniesienia odwołania od zakończonych czynności Zamawiającego dotyczących badania i
oceny ofert. Izba zwraca także uwagę na fakt, że niniejsze postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, zatem etap badania i oceny ofert nie jest etapem
odrębnym.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, iż Odwołujący legitymuje się interesem do wniesienia
przedmiotowego odwołania, zgodnie z art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących zobowiązania przedsiębiorcy Ireneusza
M. Izba ustaliła, iż do Przystępujący załączył dokumenty, które potwierdzają, iż Pan Ireneusz
M. jako osoba fizyczna, jest kierowcą posiadającym uprawnienia ADR (uprawnienia do
kierowania pojazdami przeznaczonymi do transportu odpadów niebezpiecznych i przewozu
tych odpadów).
Ponadto, Wykonawca w niniejszym postępowaniu, w celu potwierdzenia spełnienia warunku w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, przedłożył wykaz osób (str. 50 i 51 oferty), w którym Pan Ireneusz M.
– został wskazany (pozycja 30) jako osoba posiadająca ustawowe uprawnienia do
wykonywania transportu odpadów niebezpiecznych (kierowca).
Przystępujący wyjaśnił, iż Pan Ireneusz M. będzie zatrudniony przez Przystępującego i będzie
pracownikiem Przystępującego. Taki obowiązek (zatrudnienia Pana Ireneusza M. przez
Przystępującego w przypadku uzyskania przez Przystępującego tego zamówienia) wynika ze
zobowiązania do przejęcia pracowników od obecnego Wykonawcy usługi ujętego wprost w § 9
Wzoru umowy (załączniku do SIWZ). Według oświadczenia Przystępującego, Pan Ireneusz M.
jest obecnie zatrudniony przez jedną z firm wykonujących usługi na rzecz Zamawiającego i
wykonuje prace w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych.
Fakt zatrudnienia Pana Ireneusza M., kierowcy posiadającego uprawnienia do transportu
odpadów niebezpiecznych ADR wypełnia obowiązki wynikające z SIWZ, iż Wykonawca winien
dysponować osobą, która posiada kwalifikacje i uprawnienia w zakresie transportu odpadów
niebezpiecznych zgodnie z wymaganiami ustawowymi. Oświadczenie o udostępnieniu
potencjału osobowego jest wzmocnieniem prawdziwości danych zawartych w wykazie osób,
zaś przedstawione uprawnienia ADR wydane dla Pana Ireneusza M. potwierdzają spełnieni
warunku.
Zamawiający żądał jedynie, aby wykonawcy, którzy będą realizowali zamówienie, dysponowali
przy realizacji przedmiotowego zamówienia osobami o odpowiednich kwalifikacjach.
Przystępujący wykazał, iż będzie zatrudniał Pana Ireneusza M. (posiadającego stosowne
uprawnienia i kwalifikacje). Zatem fakt zatrudnienia ww. osoby potwierdza, iż Wykonawca ISS
Facility Services sp. z o.o. spełnia warunek dysponowania osobami posiadającymi określone
uprawnienia. Złożenie dodatkowo oświadczenia o udostępnieniu potencjału osobowego (w
osobie Pana Ireneusza M.) potwierdza fakt prawdziwości danych zawartych w wykazie osób.
W świetle powyższego należy uznać, iż skoro Pan Ireneusz M. będzie pracownikiem
Przystępującego (w przypadku uzyskania przez Przystępującego przedmiotowego
zamówienia), Przystępujący będzie dysponował osobą Pana Ireneusza M., co oznacza, iż nie
występuje konieczność przedstawienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych przez Pana Ireneusza M. o udostępnieniu swojej osoby. Przystępujący
dysponuje osobą Pana Ireneusza M., wskazując jego osobę w wykazie (wymaganym przez
Zamawiającego w treści SIWZ). Zatem nie ma obowiązku wykazywania, iż polega na
potencjale innych podmiotów, o czym mowa jest w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż pracownicy zatrudnieni przez Wykonawcę - Przystępującego (a
pracownikiem takim stanie się Pan M. w przypadku wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej) stanowią potencjał osobowy tego właśnie wykonawcy. W niniejszej sprawie
nie ma także możliwości przekazania własnych uprawnień do transportu odpadów
niebezpiecznych przez Pana Ireneusza M. na rzecz Wykonawcy Przystępującego, albowiem
uprawnienia ADR są ściśle przypisane do osoby. Ponadto, jak zostało wykazane powyżej,
Pan Ireneusz M. będzie pracownikiem Przystępującego i jako taki będzie brał udział w
realizacji zamówienia w zakresie, w jakim posiada uprawnienia – a więc w zakresie transportu
odpadów niebezpiecznych.
Zamawiający przedstawił warunek, aby wykonawcy dysponowali odpowiednim potencjałem
technicznym przy realizacji zamówienia. W specyfikacji zapisał, iż uzna warunek za spełniony,
jeżeli wykonawca będzie dysponował m.in. urządzeniem do biodekontaminacji sprzętu
medycznego. Zamawiający wskazał, iż ocena ww. warunku zostanie dokonana na podstawie
m. in. wykazu sprzętu (zgodnie z załącznikiem do SIWZ). Przystępujący wypełnił załącznik nr
8, jednak zgodnie z oświadczeniami złożonymi w trakcie rozprawy – błędnie wpisał tytuł
załącznika – jako wykaz sprzętu do realizacji zamówienia będących własnością wykonawcy.
Zgodnie z treścią SIWZ – przytoczonymi powyżej zapisami, Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy wykazali, iż będą dysponowali sprzętem do biodekontaminacji. Zamawiający nie
wymagał, aby sprzęt stanowił własność wykonawcy składającego ofertę. Przystępujący złożył
oświadczenie w formie wykazu, w którym poświadczył, iż będzie dysponował sprzętem do
dekontaminacji, czym wypełnił obowiązek wynikający z treści specyfikacji. Przedstawił także
pisemne oświadczenie, że będzie dysponował określonym sprzętem (zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego), w okresie realizacji zamówienia. Zatem w świetle powyższego Wykonawca
spełnił warunek SIWZ. Dodatkowo Przystępujący przedstawił oświadczenie Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego w Radomiu, zgodnie z którym Szpital zobowiązał się udostępnić
swój potencjał techniczny do realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący zwrócił
uwagę na fakt, iż Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Radomiu nie będzie brał udziału w
realizacji zamówienia. Zobowiązał się jedynie do udostępnienia urządzenia do
biodekontaminacji sprzętu medycznego. Odwołujący zarzucał, iż Przystępujący nie przedstawił
dokumentów potwierdzających, iż w stosunku do Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w
Radomiu nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do złożenia których zobowiązany był zgodnie z treścią SIWZ, albowiem odpis z
Krajowego Rejestru Karnego był nieaktualny. Izba stoi na stanowisku, iż w sytuacji, gdy
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nie będzie brał udziału w postępowaniu, jedynie udostępni
swój sprzęt, nie ma obowiązku przedstawiania dokumentów podmiotowych. Zamówienie
bowiem będzie realizowane przy udziale sprzętu technicznego, nie zaś przez Szpital. Przede
wszystkim zamówienie będzie realizowane przy udziale urządzenia do biodekontamnacji
sprzętu medycznego, który będzie dzierżawiony od Zamawiającego. Zamawiający może żądać
dokumentów w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia od podmiotów udostępniających Wykonawcy swoje zasoby, tylko
wówczas, gdy podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia. Udostępniający
swój sprzęt Szpital nie będzie brał udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia. Zatem,
zgodnie z powyżej wskazanym artykułem nie ma obowiązku żądania dokumentów w zakresie
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również konieczności oceny tych dokumentów.
Na uwagę zasługuje także fakt, iż Zamawiający uchylił swoją czynność polegającą na
wezwaniu Przystępującego do złożenia dokumentów w zakresie podmiotowym dotyczących
Pana Ireneusza M. oraz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego, uznając, iż przedłożone
wykazy potwierdzają, iż Przystępujący dysponuje wymaganym przez Zamawiającego
potencjałem osobowym i technicznym.
Niezależnie od powyższego, gdyby uznać, iż niezbędne było złożenie przez Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny w Radomiu oświadczenia z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, należałoby rozważyć (wedle zarzutu podniesionego w odwołaniu) czy załączone
do oferty Przystępującego zobowiązanie do udostępnienia swojego potencjału w zakresie
sprzętu do biodekontaminacji przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Radomiu w formie
kopii potwierdzonej za zgodność, jak wszystkie inne dokumenty i oświadczenia załączone do
tej oferty, przez pełnomocnika ISS Facility Services sp. z o.o., jest wystarczające (ze
względu na formę). Zdaniem Odwołującego z przepisu art. 26 ust. 2b, ustawy Prawo
zamówień publicznych wynika, iż zobowiązanie innego podmiotu, na którego zasobach
wykonawca polega, musi być złożone wyłącznie w formie pisemnej, natomiast załączenie
tego zobowiązania w formie kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem nie dochowuje
wymogu pisemności, co powinno skutkować uznaniem przez Zamawiającego, iż
Przystępujący podlega wykluczeniu, gdyż definitywnie nie spełnił warunku dotyczącego
dysponowania wymaganym sprzętem technicznym.
Izba zważyła, iż zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b pzp wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela dominujący w doktrynie i orzecznictwie pogląd, iż złożenie w
niewłaściwej formie jakiegokolwiek dokumentu dotyczącego potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a więc dokumentu objętego dyspozycją art. 25 ust. 1 pkt 1
pzp, należy uznać za błąd mieszczący się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Wobec
tego gdyby Zamawiający podczas badania oferty Przystępującego stwierdził, iż zobowiązanie
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Radomiu zostało złożone w niewłaściwej
formie, byłby obowiązany i uprawniony wezwać Przystępującego do uzupełnienia tego braku
przez przedstawienie oryginału dokumentu obejmującego to zobowiązanie.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nakazywanie
Zamawiającemu uzyskania zobowiązania prawidłowego co do formy dokumentu byłoby
niezasadne. Izba zważyła bowiem, iż przepis art. 26 ust. 2b pzp wskazuje pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego jako jeden z możliwych („w szczególności”) sposobów
wykazania zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Ustawodawca nie ograniczył zatem wykonawców co do wyboru
środków dowodowych, za pomocą których udowodnią zamawiającym dostęp do potencjału
podmiotu trzeciego. Zdaniem składu orzekającego Izby w okolicznościach niniejszej sprawy
Zamawiający mógłby uznać fakt dysponowania przez Przystępującego sprzętem
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Radomiu za wystarczająco udowodniony, bez
wzywania do złożenia oryginału dokumentu obejmującego zobowiązanie tego podmiotu.
Załączone zostały bowiem dokumenty urzędowe z KRS i ZUS oraz od naczelnika urzędu
skarbowego złożone w dopuszczalnej formie - kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
a także oświadczenie z art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych, pośrednio wskazujące
na umożliwienie udostępnienia przez ten podmiot sprzętu do biodekontaminacji, a
bezpośrednio świadczące o tym, iż podmiot ten udostępnił swoje dokumenty
Przystępującemu.
Izba ustaliła, iż Zamawiający zapisał w rozdziale III SIWZ (warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków), iż w postępowaniu o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczącym posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Zamawiający w punkcie
1.1.1. tego rozdziału napisał także, iż uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca posiada
uprawnienia do transportu odpadów niebezpiecznych, wydanego na podstawie art. 28 ustawy
z dn. 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. 2010 nr 185, poz. 1243). Ocena spełnienia
powyższego warunku, zgodnie z treścią SIWZ miała być dokonana na podstawie dokumentów
– oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz zezwolenia na transport
odpadów niebezpiecznych, wydanego na podstawie art. 28 ustawy z dn. 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (Dz. U. 2010 nr 185, poz. 1243). Odwołujący podnosił, iż wybrany wykonawca
posiada zezwolenie na transport odpadów. Nie posiada zezwolenia Prezydenta Ostrołęki na
odbiór odpadów komunalnych. Odwołujący podnosił zatem, że wybrany wykonawca powinien
zostać wykluczony z uwagi na fakt, iż nie wykazał w ofercie wymaganego na gruncie art. 7 ust.
1 pkt. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
zezwolenia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Izba zwraca
uwagę, że wykonawcy zobowiązani są przedstawiać w ofercie dokumenty wymienione przez
Zamawiającego w SIWZ. Zgodnie z powyżej przytoczonymi postanowieniami specyfikacji,
Zamawiający nie wymagał przedłożenia w ofercie dokumentów, na które powołuje się
Odwołujący. Zatem nie można uznać, aby Zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę z powodu
nie przedstawienia w ofercie dokumentów, których nie wymagał. Zamawiający wprost w
specyfikacji określił, jakich dokumentów żąda na potwierdzenie spełnienia warunku
dotyczącego posiadania wymaganych uprawnień do wykonywania działalności. Ocena
spełnienia warunków nastąpiła na podstawie przedstawionych dokumentów, zgodnych z
wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący powoływał się na fakt, iż Zamawiający przedstawił wymóg w zakresie posiadania
uprawnień dotyczących odbioru odpadów. Takie twierdzenie Odwołującego nie odpowiada
stanowi faktycznemu. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, iż zapis, na który powołuje się
Odwołujący, znajduje się w rozdziale pod nazwą charakterystyka szpitala i stanowi jedynie opis
szpitala, jaki przedstawił Zamawiający, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu
przetargowym mogli zorientować się w charakterze tej jednostki. Zapis ten nie jest częścią
opisu przedmiotu zamówienia, zatem nie stanowi wykazu zadań, jakie wykonawcy będą
realizować w ramach przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia znalazł się w
odrębnym rozdziale specyfikacji. Zatem Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut
Odwołującego, iż wykonawca wybrany powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24
ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również jego oferta odrzucona na podstawie art. 89
ust 1 pkt 1 i 8 w związku z art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 w związku z art. 1, art. 5-13 i art. 25 oraz art.
28-30 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243 ze
zmianami) oraz art. 7 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach.
Izba nie uznała także zarzutu podnoszonego przez Odwołującego w zakresie konieczności
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych (tj. z uwagi na fakt, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny, a jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji). Izba uznała, iż złożona przez Przystępującego w dniu
03 grudnia 2010 r. oferta nie zawierała błędu w obliczeniu ceny. W dacie 3 grudnia 2010 r.
Przystępujący korzystał ze zwolnienia w zakresie stawki podatku VAT w zakresie realizacji
usługi polegającej na pomocy w opiece nad pacjentem (usługi w zakresie opieki medycznej,
służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz
dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane). Ponadto Izba ustaliła,
iż Zamawiający przedstawiając Wykonawcom do wypełnienia formularz cenowy, wpisał (tym
samym narzucił) jako VAT w zakresie ww. usługi polegającej na pomocy w opiece nad
pacjentem - „zwolnienie”. Zatem Przystępujący składając oświadczenie woli zgodnie z
obowiązującymi (w chwili złożenia tego oświadczenia) przepisami prawa podatkowego, a także
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego nie popełnił żadnego błędu w obliczeniu ceny. Nie
można także zgodzić się, iż oświadczenie Przystępującego o zaoferowanej cenie, które jest
zgodne z przepisami prawa podatkowego i odpowiada regułom formularza określonego przez
Zamawiającego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie Odwołujący nie
przedstawił także żadnego artykułu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który
Przystępujący miałby naruszyć.
Ponadto Izba zauważa, że to Wykonawca jest odpowiedzialny względem organów
podatkowych za odprowadzenie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego
obliczonej kwoty podatku VAT. Należy uznać, iż wskazanie przez Wykonawcę stawek
podatku VAT ma dla Zamawiającego jedynie charakter informacyjny. To na wykonawcy
będzie ciążyła konieczność rozliczenia należności podatkowej z organami podatkowymi
zgodnie z prawem podatkowym obowiązującym w chwili powstania obowiązku podatkowego,
a więc wykonania usługi. Należy uznać, iż wykonawcy, jako profesjonaliści są świadomi
powyższej okoliczności, jak również zmienności przepisów prawa podatkowego. Na
szczególną uwagę w niniejszej sprawie zasługuje więc fakt, iż zakończyły się prace
legislacyjne dotyczące nowelizacji ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i
usług oraz ustawy Prawo o miarach (Dz. U. Nr 64 z 28 marca 2011, poz. 332). Wymieniona
ustawa przewiduje powrót do dotychczasowego zwolnienia od podatku VAT w zakresie
„czynności wykonywanych przy łóżku chorego" (usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego
pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe) ze
skutkiem od dnia 1 stycznia 2011 r. Zatem tym bardziej, wszelkie zarzuty Odwołującego
dotyczące braku uprawnień i podstaw prawnych do stosowania przez Przystępującego
zwolnienia od podatku VAT (od dnia 01 stycznia 2011 r.) w określonym powyżej zakresie są
pozbawione podstaw faktycznych i prawnych.
Izba zwróciła także uwagę na okoliczność, iż sam Odwołujący, w trakcie rozprawy oświadczył,
iż Zamawiający winien był doliczyć podatek VAT zgodnie z przepisami wedle daty otwarcia
ofert (Przystępujący winien był złożyć ofertę zgodnie z obowiązującym stanem prawnym).
Zatem należy uznać, iż również Odwołujący przyznaje, że oświadczenie Przystępującego
winno być zgodne z obowiązującym prawem na chwilę otwarcia ofert.
Trudna do wyobrażenia jest sytuacja, gdy Zamawiający, każdorazowo w sytuacji zmiany
przepisów prawa podatkowego, zmienia cenę zaoferowaną przez wykonawcę w ofercie. Cena
brutto zaoferowana przez Wykonawcę stanowi podstawę do oceny dla Zamawiającego, jest
również ceną za całość usługi i jako taka nie powinna podlegać zmianie. Takie stanowisko
potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 lipca 2006 r. (III CZP 54/06, LEX nr 188835),
w której stwierdził, iż „podwyższenie z dniem 01 maja 2004 roku stawek podatku od towarów
usług za roboty budowlane (…) nie uzasadnia – bez zmiany umowy zawartej przed dniem 01
maja 2004 r. – obowiązku zamawiającego zapłaty wynagrodzenia netto powiększonego o
podatek od towarów i usług według podwyższonej stawki”.
Odwołujący wnosił także o nakazanie Zamawiającemu doliczenia podatku od towarów i usług
do ceny zaproponowanej przez Przystępującego w ofercie, na podstawie art. 91 ust. 3a.
Należy zauważyć, iż artykuł ten przewiduje zupełnie inny stan faktyczny, niż w niniejszej
sprawie (odnosi się do zakresu wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów), zatem w
niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 5 ust.
4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………