Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 646/11

WYROK
z dnia 12 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez odwołującego Konsorcjum: Alab Laboratoria Sp. z o.o., Bio-Diagnostyka Sp. z
o.o., 00 – 739 Warszawa. Ul. Stępińska 22/30 od czynności zamawiającego Szpital
Specjalistyczny w Zabrzu, 41 – 800 Zabrze, ul. M.C. Skłodowskiej 10,

przy udziale wykonawcy Dr n. med. Teresa Fryda Laboratorium Medyczne Sp. z o.o., 40
– 064 Katowice, ul. Mikołowska 53 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;


orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Alab Laboratoria Sp. z o.o., Bio-
Diagnostyka Sp. z o.o., 00 – 739 Warszawa. Ul. Stępińska 22/30 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Alab Laboratoria Sp. z o.o., Bio-Diagnostyka Sp. z o.o., 00 – 739
Warszawa. Ul. Stępińska 22/30.
2) dokonać wpłaty kwoty 4 329 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dwadzieścia
dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) przez Konsorcjum: Alab Laboratoria Sp. z o.o.,
Bio-Diagnostyka Sp. z o.o., 00 – 739 Warszawa. Ul. Stępińska 22/30 na rzecz

Szpital Specjalistyczny w Zabrzu, 41 – 800 Zabrze, ul. M.C. Skłodowskiej 10,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 646/11

UZASADNIENIE

Zamawiający Szpital Specjalistyczny w Zabrzu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
świadczenie usług w zakresie diagnostyki laboratoryjnej i mikrobiologii oraz prowadzenie
punktu dystrybucji krwi wraz z wynajmem pomieszczeń.

W dniu 18.03.2011 Zamawiający doręczył Odwołującemu informację o odrzuceniu jego
oferty. Z takim rozstrzygnięciem i argumentacją nie zgodził się Odwołujący i wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1 i 3, poprzez nierówne
traktowanie wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, art. 89 ust.1 pkt.2 poprzez
bezpodstawne dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.

Przede wszystkim Odwołujący zaznaczył, że proponowane przez niego w ofercie w spornych
pozycjach metody są równoważne do tych, które wskazał Zamawiający w załączniku nr 1 do
SIWZ (formularzu cenowym). Odwołujący twierdził, iż każda z proponowanych przez niego
metod jest zgodna z Dobra Praktyką Laboratoryjną oraz spełnia wymogi Rozporządzenia
Ministra Zdrowia z dnia 21 stycznia 2009r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie
standardów jakości dla medycznych laboratoriów diagnostycznych i mikrobiologicznych (Dz.
U. 2009 nr 22 poz. 128).
W zakresie proponowanych metod, Odwołujący przedstawił następujące zarzuty:
1) Odwołujący podkreślał, że proponowana przez niego (w pozycji 182 Załącznika nr 1 do
SIWZ dotyczącej badania w grupie immunodiagnostyka „GBM-błona podstawna ,.kłębuszk")
metoda EIA jest równoważna do metody immunofluorescencji pośredniej (wskazanej w ww.
pozycji przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ) i oparta jest analogicznie jak
metoda immunofluorescencji pośredniej na reakcji immunochemicznej specyficznego
przeciwciała do wykrywanego antygenu. W zakresie proponowanej przez Odwołującego
metody Odwołujący wskazał na poniżej przedstawione cechy. W proponowanej przez
Odwołującego metodzie EIA do odczytu reakcji stosuje się detekcje przy użyciu fotometru a
wyniki odnosi się do wartości wzorców kalibracyjnych. Poprawność odczytów weryfikowana
jest przy pomocy odczytów kontroli wewnętrznych. W metodzie immunofluorescencji

pośredniej do odczytu wykorzystuje się subiektywny odczyt w mikroskopie UV i jest to tylko
wynik jakościowy. Proponowana metoda EIA służy do półilościowego oznaczania
przeciwciał. Wyniki uzyskane tą metoda niosą te same informacje co uzyskane metodą
immunofluorescencji pośredniej. Nie ma w piśmiennictwie fachowym standardów ani zaleceń
eksperckich wskazujących metodę immunofluorescencji pośredniej jako metodę referencyjną
do oznaczania przeciwciał przeciw błonie podstawnej kłębuszków nerkowych. Dla
oznaczenia GBM - błona podstawna kłębuszków nerkowych nie ma międzynarodowej
standaryzacji jednostek.
2) Odwołujący podniósł także, iż zaproponowana przez niego (w pozycji 265 Załącznika nr 1
do SIWZ dotyczącej badania w grupie infekcje „Profil EBV IgG/IgM") metoda ELISA jest
metodą równoważną do metody immunofluorescencji pośredniej (wskazanej przez
Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ). Proponowana metoda ELISA od oznaczania
przeciwciał anty EBV w klasie IgM i IgG oparta jest analogicznie jak metoda
immunofluorescencji pośredniej na reakcji immunochemicznej specyficznego przeciwciała do
wykrywanego antygenu. W zakresie proponowanej przez Odwołującego metody Odwołujący
wskazał na poniżej przedstawione cechy. W proponowanej przez Odwołującego metodzie
ELISA do odczytu reakcji stosuje się detekcje przy użyciu fotometru a wyniki odnosi się do
wartości wzorców kalibracyjnych. Poprawność odczytów weryfikowana jest przy pomocy
odczytów kontroli wewnętrznych. W metodzie immunofluorescencji pośredniej do odczytu
wykorzystuje się subiektywny odczyt w mikroskopie UV i jest to tylko wynik jakościowy. W
ocenie Odwołującego wyniki uzyskane metodą ELISA zawierają te same informacje co
badania wykonane metodą immunofluorescencji pośredniej. Nie ma w piśmiennictwie
fachowym standardów ani zaleceń eksperckich wskazujących metodę immunofluorescencji
pośredniej jako metodę referencyjną do oznaczania profilu przeciwciał anty EBV w klasie
IgM i IgG. Ze względu na złożoności miedzy odpowiedzią chorego a objawami klinicznymi
monitorowanie zmian w poziomach przeciwciał przeciwko wirusowi EBV może pomóc w
rozpoznaniu zakażenia. Dla oznaczenia przeciwciał anty EBV w klasie IgM i IgG nie ma
międzynarodowej standaryzacji jednostek. 3.
3) Odwołujący podnosił, iż zaproponowana przez niego w pozycji 345 Załącznika nr 1 do
SIWZ dotyczącej badania w grupie serologia „Grupa krwi + Alloprzeciwciała odporność"
metoda probówkowa do wykrywania grupy krwi i wykrywania alloprzeciwciał
odpornościowych jest metodą równoważną do metod kolumnowych (wskazanej przez
Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ). Odwołujący zaznaczył, iż metody probówkowe
są sprawdzone i zatwierdzone do użytku pracowniach serologii medycznych laboratoriów
diagnostycznych, są metodami powszechnie stosowanymi w Pracowniach Konsultacyjnych
Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa. Wyniki grup krwi i alloprzeciwciał
będą sformułowane analogicznie jak wyniki z metod kolumnowych, to jest zgodnie z

przepisami IHiT. Zamawiający nie zgodził się z powyższym stanowiskiem Odwołującego.
Wymagał, aby przedmiotowe badanie zostało wykonane „mikrometodą kolumnową". Jak
wyjaśnił Zamawiający, „Mikrometoda kolumnowa" należy do metod półautomatycznych lub
automatycznych w zależności od zastosowanej aparatury (sprzętu) laboratoryjnej, na którym
wykonywane jest badanie. Metoda „manualna" nie jest takiego rodzaju metodą.
4) Odwołujący podnosił, iż zaproponowana przez niego (w poz. 362 Załącznika nr 1 do SIWZ
dotyczącej badania w grupie żółtaczka „Test potwierdzenia HCV Ag") metoda PCR jest
równoważna z metodą immunoblotingu (wskazanej przez Zamawiającego). W zakresie
proponowanej przez Odwołującego metody Odwołujący wskazał na poniżej przedstawione
cechy. Test PCR jest testem potwierdzenia aktualnej obecności wirusa HCV w surowicy lub
osoczu pacjenta. Test PCR jest testem biologii molekularnej opartym o polimerazową reakcje
łańcuchową. Reakcja PCR jest w chwili obecnej jest metodą o największej swoistości i
czułości analitycznej i jest aktualnie jedynym zalecanym sposobem weryfikacji obecności
materiału genetycznego wirusa HCV (HCV Ag) czyli aktualnego zakażenia. Wyniki
uzyskiwane metodą PCR mogą mieć charakter jakościowy lub ilościowy. Testy PCR są
wykorzystywane jako ostateczne testy weryfikujące zakażenie wirusem HCV w Pracowniach
Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa dla dawców krwi.
5) Odwołujący w poz. 194, 195, 247, 251, 252 Załącznika nr 1 do SIWZ zaproponował
metodę „ELISA". Zamawiający wymagał, aby przedmiotowe badania zostały wykonane
metodą „ELISA ilościowa". Zdaniem Zamawiającego metoda „ELISA" bez określenia
wykonania ilościowego wskazuje na metodę „jakościową". Odwołujący podnosił, iż
zaproponowana przez niego metoda ELISA nie jest metodą jakościową. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający w sposób niewłaściwy dzieli metody ELISA.

Do niniejszego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca - Dr n. med. Teresa Fryda Laboratorium Medyczne Sp. z o.o.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła, iż Zamawiający opracował formularz cenowy stanowiący załącznik numer 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Załącznik ten zawierał szczegółowy zakres
świadczeń wraz z ich kodem, ceną, terminem wykonania, czasem wykonania, metodą
wykonania badań wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. W formularzu tym
Zamawiający dla wielu badań określił metodę jako „zalecana” – pozostawiając wykonawcom
swobodę co do wyboru i zaproponowania metody wykonania określonego badania. W
zakresie metody zalecanej, wymagał jedynie (zgodnie z punktem 1.29 załącznika nr 10 do
SIWZ), aby proponowana (zalecana) przez Wykonawcę metoda, spełniała następujące
wymagania: jej wynik jest podany w jednostkach międzynarodowych lub SI, jest zgodna z
Dobrą Praktyką Laboratoryjną oraz spełnia wymogi Rozporządzenia ministra Zdrowia z dnia
21 stycznia 2009 r. zmieniającego Rozporządzenie w sprawie standardów jakości dla
medycznych laboratoriów diagnostycznych i mikrobiologicznych (Dz. U. z 2009 r. nr 22 poz.
128). W wielu przypadkach formularza – załącznika numer 1 do SIWZ - Zamawiający wpisał
jednak konkretną metodę, jakiej oczekiwał od Wykonawców. Zamawiający w punkcie 1.28
SIWZ wymagał, aby Wykonawcy wypełniając załącznik nr 1 zaoferowali metodę zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w tym załączniku lub „metodę równoważną”.
Wątpliwości co do treści przedmiotowej SIWZ w zakresie możliwości stosowania innych
metod zostały przez Zamawiającego rozstrzygnięte na etapie odpowiedzi na pytania.
Zamawiający jednoznacznie określił, że w pozycji załącznika, w której podana została
konkretna metoda, oznacza to metodę wymaganą. W innych przypadkach (nie wskazania
przez Zamawiającego konkretniej metody) oznacza to metodę zalecaną, w stosunku do
której spełnione powinny być wymagania opisane w punkcie 1.29. załącznika nr 10 do SIWZ.
Odpowiedź Zamawiającego na pytanie miała charakter uściślający i modyfikujący
dotychczasowe zapisy SIWZ. Z powyższej odpowiedzi Zamawiającego wynika, iż wyłącznie
w przypadku wskazanych metod jako zalecanych możliwe jest stosowanie innych metod niż
wyraźnie wskazane w treści SIWZ. Podkreślenia wymaga fakt, iż żaden z wykonawców nie
wniósł środków ochrony prawnej w stosunku do tak sformułowanej treści SIWZ. Oznacza to,
że wykonawcy akceptowali taką zmianę treści SIWZ i ją rozumieli.
Jak ustaliła Izba, wskazanie przez Zamawiającego konkretnych metod diagnostycznych jako
wymaganych, uzasadnione było ich komplementarnością w stosunku do innych metod.
Zamawiający w celu zapewnienia sobie prawidłowej diagnostyki dążył do uzyskania
możliwości dokonywania takich badań diagnostycznych, których wyniki wzajemnie by się
uzupełniały. Jak wykazał Zamawiający, metody zaproponowane przez Odwołującego nie
zapewniają w pełni tej możliwości, np. proponowany przez Zamawiającego test

immunoblotingu oraz metoda PCR stosowane są wymiennie. Jednakże Zamawiający metody
PCR określił dla badań w poz. 318 – 323 załącznika nr 1 do SIWZ. Dlatego też w odniesieniu
do potwierdzenia HCV Ag określił jako wymagany test immunoblotingu, aby wykluczyć
fałszywość wyników na etapie potwierdzenia obecności wirusa w procesie diagnozowania
pacjenta. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, iż zróżnicowanie metod ma
znaczenie, przede wszystkim ma na celu uzyskanie precyzyjniejszych danych. Zatem
przypisanie poszczególnych metod dla określonych badań przez Zamawiającego ma
znaczenie z punktu widzenia racjonalności prowadzonych badań i pewności wyników.
Skoro Zamawiający w jednym formularzu dopuścił metody zarówno EIA i
immunofluorescencji pośredniej (co do których Odwołujący wykazywał, że są równoważne),
gdzie każda z nich została przypisana do różnych badań, to oznacza, że są to metody, które
dla Zamawiającego mają inne znaczenie. A więc zaproponowanie metody EIA w miejscu,
gdzie Zamawiający wymagał metody immunofluorescencji pośredniej nie spełnia wymagań
Zamawiającego. Gdyby rozwiązanie to było równoważne, to Zamawiający w miejscu gdzie
wymagał metody immunofluorescencji pośredniej zapisałby metoda zalecana lub metoda
EIA. Należy mieć na uwadze, iż to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i z
pewnych określonych względów zastosowanie konkretnych metod przy konkretnych
badaniach ma dla niego znaczenie.
Wobec powyższego należało uznać, iż zaproponowanie przez Odwołującego metod innych
niż wymagane przez Zamawiającego powoduje, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ.
Niezależnie od powyższego, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony przyjął, iż Odwołujący zaproponował metodę Elisa jakościową w pozycjach
194, 195, 247, 251, 252 Załącznika nr 1 do SIWZ, w których Zamawiający wymagał
zastosowania metody Elisa ilościowej. Fakt, iż Odwołujący nie zapisał w ww. pozycjach
„Elisa ilościowa”, a wpisał jedynie „Elisa” nie oznacza wprost, iż Odwołujący zaproponował
metodę „Elisa jakościową”. Wobec braku doprecyzowania nie można w sposób
jednoznaczny, niewątpliwy stwierdzić, iż Odwołujący zaproponował inną metodę niż
wymagana. Jednakże wobec faktu, iż oferta ze względu na powyżej wskazane okoliczności
podlega odrzuceniu, Zamawiający nie ma obowiązku zwracania się do Odwołującego o
wyjaśnienia w powyższym zakresie.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:

………………………………