KIO 662/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 662/11
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Odwołującego wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych
Sp. z o.o., Czartki 60, 98-200 Sieradz od czynności Zamawiającego Miasto Zduńska
Wola, ul. Stefana Złotnickiego 12, 98-220 Zduńska Wola
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
i Mostowych Sp. z o.o., Czartki 60, 98-200 Sieradz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o., Czartki 60, 98-200 Sieradz
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie wyroku z dnia 8.04.2011 r. sygn. akt KIO 662/11
W dniu 28 marca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
złożone na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010r., nr 113, poz. 759 ze zmianami) (zwaną dalej „ustawą Pzp") przez
Odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą
w Czartkach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Zduńska Wola
w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowę ciągu komunikacyjnego ulic na Osiedlu
„Pastwiska" w Zduńskiej Woli - ETAP II: ulica Sokola i ulica Boczna" (zwanym dalej
„postępowaniem") od czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu.
Postępowaniu Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów:
- art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty, której treść nie była sprzeczna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz") oraz zaniechanie
odrzucenia ofert o treści sprzecznej z swiz,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której złożono oferty
nieporównywalne, co prowadzi do dowolności ich oceny i narusza uczciwą konkurencje,
- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty wykonawcy
wybranego niezgodnie z przepisami ustawy pzp.
Odwołujący wskazywał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia bowiem oferty
o cenie niższej niż oferta Odwołującego (w postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była
cena) powinny zostać przez Zamawiającego odrzucone, a Odwołujący może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nie tylko bowiem przewidywał
zatrudnienie dla swoich pracowników i sprzętu, ale kalkulował zysk w wyniku realizacji
zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie ofert wykonawców:
- Zakładu Usług Komunalnych B.J. Pabich s.c.
- Przedsiębiorstwa Drogowego „Lambdar" Sp. z o.o.
- DROMAK Sp. z o.o.
3. uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą
4. bądź unieważnienie postępowania, jako przeprowadzonego z naruszeniem podstawowej
zasady zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ustawy pzp.
Wykonawca otrzymał powiadomienie o odrzuceniu swojej oferty w dniu 22 marca 2011
roku, stąd odwołanie wnoszone jest w terminie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
stwierdzając, iż „po sprawdzeniu kosztorysów ofertowych Komisja stwierdziła, że oferta nr 5 jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ Oferent w obliczeniu ceny
ofertowej nie uwzględnił kosztów kamerowania kanalizacji deszczowej oraz kosztów
pompowania wody" wskazując na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawę prawną
dokonanej przez siebie czynności. Jednocześnie Zamawiający poinformował o uznaniu oferty
DROMAK Sp. z o.o. za najkorzystniejszą.
Odwołujący nie zgadza się z zarzutem Zamawiającego. Z całą stanowczością twierdzi,
że treść jego oferty jest zgodna z treścią siwz, a oferta uwzględniała koszty, o których mowa
w piśmie Zamawiającego.
W pkt XVII. „Opis sposobu obliczenia ceny ofertowej” siwz Zamawiający zdefiniował
zasady obliczenia ceny ofertowej w sposób następujący:
„1. Wykonawca wylicza cenę ofertową na podstawie przedmiaru robót, SIWZ, dokumentacji
projektowej oraz wizji lokalnej.
2. W ofercie należy podać cenę brutto (cena netto + Vat), w rozbiciu na dwie ulice:
1) ulica Sokola:
a. roboty drogowe
- jezdnia
- chodniki, ścieżki rowerowe i zjazdy gospodarcze
b. kanalizacja deszczowa
c. koszty pozostałe
2) ulica Boczna:
a. roboty drogowe
- jezdnia
- chodniki, ścieżki rowerowe i zjazdy gospodarcze
b. kanalizacja deszczowa
d. koszty pozostałe
3. Oprócz robót wykazanych w przedmiarach należy uwzględnić koszty inwentaryzacji
powykonawczej zadania, badań i sprawdzeń, kamerowania wybudowanej kanalizacji
deszczowej.
4. W ofercie należy podać również czynniki cenotwórcze zastosowane przy wycenie
zamówienia."
Jednocześnie w pkt VIII. „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia” Zamawiający enumeratywnie wymienił
dokumenty i oświadczenia, jakie wykonawca winien złożyć jako ofertę. W zakresie odnoszącym
się do odwołania były to:
„1. Formularz oferty zgodny w treści ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, (...) oraz
9. Kosztorysy ofertowe".
W czasie procedury o zamówienie ze strony wykonawców zadawane były pytania, na które
Zamawiający udzielał odpowiedzi, m.in. w zakresie dotyczącym przedmiotu odwołania. I tak:
- w piśmie znak : I.271.1.10.2011 z dnia 23 lutego 2011 roku - WYJAŚNIENIE NR 1 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
„1. Czy należy w kosztorysie ofertowym uwzględnić koszt pompowania wody?
Ad.1. W kosztorysie ofertowym należy uwzględnić koszt pompowania wody. Ilość godzin
pompowania zestawem igłofiltrów wynosi 168. Podana ilość godzin wynika z obliczeń zawartych
w dokumentacji geotechnicznej i jest optymalna do warunków gruntowo-wodnych występujących
w podłożu budowlanym projektowanej kanalizacji deszczowej. Badania geologiczne były
wykonywane w okresie niewielkiego zasilania wód gruntowych, a więc poziom wód gruntowych
jaki został przyjęty do zaprojektowania odwodnienia był poziomem niskim w stosunku do roku
hydrologicznego. W trakcie robót ziemnych należy liczyć się z możliwością zmian w głębokości
występowania poziomu zwierciadła wody gruntowej, wynikających ze zmiennych warunków
atmosferycznych występujących na tym terenie. Koszt pompowania wody należy rozliczać na
podstawie dziennika pompowania.
2. Czy należy w kosztorysie ofertowym uwzględnić koszt inspekcji telewizyjnej kanału
deszczowego?
Ad.2. W kosztorysie ofertowym, zgodnie z zapisem w SIWZ pkt. IV ppkt 4, należy uwzględnić
koszt inspekcji telewizyjnej kanału deszczowego i dopisać go do przedmiaru robót jako kontrolę
jakości robót instalacyjnych przed przystąpieniem do realizacji robót drogowych."
Istotę sporu stanowi zatem możliwość dopisania lub nie pozycji dot. pompowania wody
i inspekcji telewizyjnej kanału deszczowego do kosztorysu.
Odwołujący wskazał, że kosztorys dostarczył Zamawiający. W piśmie znak:
I.271.1.13.2011 z dnia 24 lutego 2011 roku - WYJAŚNIENIE NR 2 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, udzielił mianowicie następującej odpowiedzi:
„1. W związku z zamieszczeniem kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej oraz
uproszczonej proszę o potwierdzenie w jakiej postaci należy załączyć kalkulację?
Ad. 1. Załączenie kalkulacji kosztów w formie uproszczonej jest wystarczające do oceny oferty".
Uwzględniając zatem treść siwz i żądanie przedłożenia kosztorysu ofertowego w niej
wyartykułowane oraz powyższe ustalenia, uznać należy że wykonawcy zobowiązani byli do
przedłożenia kosztorysów w zakreślonym przez Zamawiającego zakresie i treści. Odwołujący
działał w zaufaniu do przedstawionych mu wymagań.
Nie można przy tym pomijać kwestii, że brak doprecyzowania przez Zamawiającego
sposobu wprowadzenia zmian w kosztorysie spowodował, że oferty zostały sporządzone
w sposób odmienny w tym samym postępowaniu. Różne są bowiem kosztorysy sporządzone
przez Wykonawców - i tak, np. w kosztorysie firmy „Lambdar" Sp. z o.o. brak jest poz.
pompowania wody, jest natomiast poz. kontrola jakości robót instalacyjnych. Pomimo to
Zamawiający uznał, że treść oferty tego Wykonawcy odpowiada treści siwz. Dwaj pozostali
Wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone uzupełnili z kolei kosztorysy o wymienione
pozycje, przy czym „DROMAK" Sp. z o.o. dopisał jeszcze pozycję inwentaryzacja
powykonawcza, pomimo że brak było takiej dyspozycji Zamawiającego.
Niesporne jest, że Zamawiający żądał przedłożenia kosztorysu, a nie przedmiaru i dał
wykonawcom uprawnienie do skorygowania wyłącznie przedmiaru, a nie kosztorysu.
Odwołujący w tej sytuacji nie skorygował kosztorysu dostarczonego przez Zamawiającego, ale
w cenie zamówienia uwzględnił wymagane koszty. Treść oferty Odwołującego jest zatem
zgodną z treścią siwz i Zamawiający nie ma podstaw do jej odrzucenia.
Taki obowiązek spoczywał natomiast na nim w stosunku do ofert pozostałych trzech
wykonawców, w tym wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Wykonawcy
sporządzili różne oferty, bowiem dyspozycje Zamawiającego przekazane w postępowaniu, co do
zapisu sposobu obliczenia ceny nie były jednoznaczne. W rezultacie uniemożliwiło to
zachowanie uczciwej konkurencji przy ocenie ofert i skutkowało dowolnością oceny ofert.
Do postępowania nie przystąpił żaden z pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
W dniu 6 kwietnia 2011 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazał, że w jego
ocenie trafnie zastosował powołaną regulację. Zamawiający wskazał na postanowienia siwz
w pkt IV ppkt 3 i 4 Opis przedmiotu zamówienia – Dodatkowe informacje dotyczące przedmiotu
zamówienia, który wyraźnie precyzował, że „po stronie wykonawcy zamówienia leżą również
koszty związane z wytyczeniem robót w terenie, inwentaryzacją powykonawczą zadania,
wykonaniem kamerowania kanalizacji deszczowej oraz wszelkie opłaty za zajęcie terenu.
Pozostały grunt z wykopów a także materiały z rozbiórki oraz wycinki drzew i krzewów
Wykonawca winien zagospodarować we własnym zakresie. Informacje te Wykonawca winien
uwzględnić przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego”. Zamawiający przywoływał także zapisy
siwz w punkcie XVII dotyczącym „Opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej”, z których wynikało,
że oprócz robót w przedmiarach należy uwzględnić koszty inwentaryzacji powykonawczej
zadania, badań i sprawozdań, kamerowania wybudowanej kanalizacji deszczowej. Zamawiający
wskazał także na odpowiedzi udzielone na zadawane przez wykonawców pytanie (te same, na
które powoływał się Odwołujący), z których zdaniem Zamawiającego wynika, że ujęcie przez
wykonawców w kosztorysie ofertowym pozycji opisujących wycenę pompowania wody z wykopu
oraz wycenę kamerowania kanału deszczowego było bezsporne. Wykonawca przedstawiając
kosztorys ofertowy winien opierać się na postawie w postaci załączonych przedmiarów robót,
które zawierają numery pozycji katalogowych KNNR lub KNR. Odwołujący nie doprecyzował,
w których pozycjach kosztorysu ujął dodatkowe koszty. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że
nie ma możliwości rozszerzenia zakresu prac, a żadna z pozycji przedmiaru nie zawierała
pompowania wody lub kamerowania. W konsekwencji, Zamawiający wskazał, że dodatkowe
prace nale4ży dopisać do kosztorysu oddzielnie.
Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, Zamawiający podnosił, że
regulacja ta nakłada na niego obowiązek zachowania należytej staranności w celu eliminacji
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie też Zamawiający przywołał definicję czynu
nieuczciwej konkurencji z art. 3 wskazywanej ustawy. W tym zakresie zaś podniesiono, że
Odwołujący nie wyspecyfikował na czym dokładnie miało polegać zachowanie Zamawiającego
godzące w przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo, Zamawiający oświadczył, że zaprzecza
temu, aby dopuścił się zachowań godzących w naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.
Powyższe stanowisko Zamawiający podtrzymał również w przypadku zarzutu naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy Pzp.
Reasumując, Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
dających możliwość uznania, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Nie przywołał
żadnych dowodów, które pozwolą uznać, że poniesie szkodę z tytułu utraty szansy na realizację
zamówienia, a podnoszenie argumentów o przewidywaniu zatrudnienia dla pracowników
i sprzętu czy oczekiwania osiągnięcia zysku może artykułować każdy przedsiębiorca
uczestniczący w obrocie gospodarczym. Przede wszystkim zaś Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów, które miałyby bezspornie przesądzić o tym, iż jego oferta jest
najkorzystniejsza a pozostałe winny zostać odrzucone, jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów przedłożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego oraz stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 14 lutego 2011 roku pod nr 51459-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej, na której udostępnił również
siwz.
W pierwszej kolejności ustalono, że wartość zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i wynosi
2 611 732,95 zł (w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona
na kwotę 865 577,65 zł), co stanowi równowartość 680 315,95 euro.
Odwołujący złożył czwartą ofertę pod względem ceny, która zgodnie
z postanowieniami siwz stanowiła jedyne kryterium oceny ofert.
Odwołujący poza przekazaniem kopii odwołania nie informował Zamawiającego
o żadnej innej niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności, do której był on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp w stosunku do
ofert wykonawcy wybranego i znajdującego się na drugim miejscu w rankingu, tj. nie
skorzystał z przysługującego mu prawa na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierował odwołanie na rozprawę.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc
pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę po
stronie Odwołującego brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
pzp. Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych
w odwołaniu zarzutów.
Z uwagi na brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu
Odwołującemu przysługiwało odwołanie wyłącznie w zakresie zarzutów dotyczących
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Wskazać przy tym należy, że zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca lub
uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności do której jest zobowiązany na podstawie ustawy, na które stosownie
do art. 180 ust. 2 nie przysługuje odwołanie. W przypadku uznania zasadności przekazanej
przez wykonawcę informacji Zamawiający ma obowiązek powtórzyć czynność lub dokonać
czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla
tej czynności. Jednak odwołanie nie przysługuje wobec tych czynności z zastrzeżeniem art.
180 ust. 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący nie
przedstawił Zamawiającemu informacji na podstawie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł je w odwołaniu. Zarówno wobec zarzutów
dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego, jak i zarzutów dotyczących ofert go
poprzedzających w rankingu ofert. Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny kwestii posiadania
przez Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, stosownie do wymogów
określonych w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba badała legitymację Odwołującego do wniesienia
odwołania wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu stosownie do
brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem wyłącznie w odniesieniu do
kwestionowania czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie
następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, (2)
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który
wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie
poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi
zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności
wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej
sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie ma i nie
miał interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nawet ewentualne potwierdzenie
się w toku postępowania odwoławczego zasadności zarzutów odwołania nie oznaczałoby, iż
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym szkodę. W ocenie Izby w chwili
wnoszenia odwołania Odwołujący nie legitymował się już tym interesem, gdyż złożył czwartą
ofertę pod względem ceny, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie
odwołania nie otworzyłoby mu realnej możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu o jego udzielenie.
Interes uprawiający do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialnoprawną przesłankę zasadności odwołania i podlega
ocenie na dzień jego wniesienia zarówno w kontekście stawianych zarzutów, jaki
i zaskarżalnych czynności, bądź zaniechań dokonania czynności przez Zamawiającego.
W niniejszej sprawie czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego mogłaby powodować uszczerbek w jego interesie objawiający się
pozbawianiem szans na uzyskanie zamówienia, jednak pod warunkiem, że kierowałby on
swoje zarzuty również przeciwko zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego zarówno
oferty wybranej jako najkorzystniejsza jak i ofert sklasyfikowanej na dalszych miejscach.
Jednakże z uwagi na brzmienie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp brak możliwości rozpoznania
przez Izbę zarzutów dotyczących pozostałych wskazywanych ofert powoduje, że nawet przy
ewentualnej zasadności zarzutów odwołania oferta Odwołującego mogłaby być
sklasyfikowana najwyżej na dalszym miejscu w rankingu wykonawców, nie prowadząc do
uzyskania zamówienia. Izba wzięła pod uwagę, iż przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
zarówno o sytuacji, w której wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia, jak i sytuacji,
w której wykonawca miał interes w uzyskaniu zamówienia, co pozwala na wykazywanie
posiadania tego interesu w momencie dokonywania przez Zamawiającego czynności
kwestionowanej zarzutami wniesionego odwołania. Nie zmienia to jednak tego, iż przy ocenie
posiadania tego interesu przez wykonawcę w przeszłości należy również uwzględnić zakres
podniesionych przez niego we wniesionym odwołaniu zarzutów. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy, biorąc pod uwagę zakres zarzutów odwołania, należało uznać, iż
Odwołujący będąc uprawnionym do kwestionowania wyłącznie odrzucenia swojej oferty,
czwartej pod względem ceny, nie wykazał tym samym również, iż miał jeszcze ten interes
w momencie odrzucenia jego oferty.
Izba zważyła przy tym, iż z mocy przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, ograniczającego
zakres zaskarżalnych czynności w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, Odwołujący
nie mógł skutecznie kwestionować we wniesionym odwołaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
i klasyfikacji innych ofert dokonanej przez Zamawiającego. Odwołujący, jeżeli miał
zastrzeżenia względem prawidłowości tych czynności, mógł i powinien w terminie jak na
wniesienie odwołania skorzystać z instytucji przewidzianej w przepisie art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp i równolegle ze złożeniem odwołania na odrzucenie swojej oferty poinformować
Zamawiającego o naruszeniu przez te czynności przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby tylko
w takim przypadku można by uznać, że uwzględnienie odwołania otworzy Odwołującemu
realną możliwość uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie,
gdyż z przepisu art. 181 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika ograniczenie terminu jakim
Zamawiający może uznać zasadność przekazanej informacji.
Nadto należy stwierdzić, iż przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wykonawcy
wnoszącego środki prawne nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu zamówienia,
ale również wykazania, iż poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania
lub zaniechania Zamawiającego. Wobec tego w świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp szkoda
musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, co oznacza, iż musi
ona pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego
przepisom ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, iż Zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Odwołujący wskazywał, iż szkodę w jego przypadku
stanowić będzie utrata zysku na skutek nieuzyskania zamówienia. Jak ustalono jednak w toku
postępowania, Odwołujący nie mógłby uzyskać przedmiotowego zamówienia, ponieważ
zgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą w wyniku jej przywrócenia do postępowania. W tych okolicznościach
wykazywana przez Odwołującego szkoda nie jest normalnym następstwem naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego. Nawet w przypadku
stwierdzenia przez Izbę, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, Odwołujący nie uzyska
zamówienia. Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego zajęłaby
czwarte miejsce w razie niedokonania czynności jej odrzucenia, Odwołujący nie wykazał
skutecznie, iż przy braku odrzucenia jego oferty, realnym byłby taki wynik postępowania,
w następstwie którego zostałaby z nim zawarta umowa, a tym samym wskutek naruszenia
ustawy mógł on ponieść szkodę.
Odwołujący wnosząc odwołanie obowiązany był zatem wykazać możliwość
poniesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w tym
przypadku poprzez bezprawne odrzucenie jego oferty, co w konsekwencji doprowadziło do
zaniechania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, czego jednak nie uczynił.
Wobec tego, skoro art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania łącznego spełnienia
przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości
poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, stwierdzić należało, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia żadnej z tych
przesłanek.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie
naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 1 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechań Zamawiającego nie potwierdziły się i podjęte decyzje
nie miały wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie Izba nie uwzględniła
wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego
w wysokości 3 444 zł. Po pierwsze skład orzekający wskazuje, że pełnomocnik
Zamawiającego jest pracownikiem Urzędu Miasta zatrudnionym na stanowisku radcy
prawnego dlatego też uzyska wynagrodzenie pracownicze za świadczenie obowiązku
zastępstwa procesowego. Po drugie zaś, w związku z postawą Zamawiającego w toku
prowadzonego postępowania odwoławczego, która doprowadziła do przedłużenia
postępowania i opóźnienia w wydaniu orzeczenia w przedmiotowej sprawie, skład orzekający
stwierdził, iż wnioskowane koszty były nieuzasadnione.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Odwołującego wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych
Sp. z o.o., Czartki 60, 98-200 Sieradz od czynności Zamawiającego Miasto Zduńska
Wola, ul. Stefana Złotnickiego 12, 98-220 Zduńska Wola
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
i Mostowych Sp. z o.o., Czartki 60, 98-200 Sieradz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o., Czartki 60, 98-200 Sieradz
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie wyroku z dnia 8.04.2011 r. sygn. akt KIO 662/11
W dniu 28 marca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
złożone na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010r., nr 113, poz. 759 ze zmianami) (zwaną dalej „ustawą Pzp") przez
Odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą
w Czartkach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Zduńska Wola
w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowę ciągu komunikacyjnego ulic na Osiedlu
„Pastwiska" w Zduńskiej Woli - ETAP II: ulica Sokola i ulica Boczna" (zwanym dalej
„postępowaniem") od czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu.
Postępowaniu Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów:
- art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty, której treść nie była sprzeczna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz") oraz zaniechanie
odrzucenia ofert o treści sprzecznej z swiz,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której złożono oferty
nieporównywalne, co prowadzi do dowolności ich oceny i narusza uczciwą konkurencje,
- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty wykonawcy
wybranego niezgodnie z przepisami ustawy pzp.
Odwołujący wskazywał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia bowiem oferty
o cenie niższej niż oferta Odwołującego (w postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była
cena) powinny zostać przez Zamawiającego odrzucone, a Odwołujący może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nie tylko bowiem przewidywał
zatrudnienie dla swoich pracowników i sprzętu, ale kalkulował zysk w wyniku realizacji
zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie ofert wykonawców:
- Zakładu Usług Komunalnych B.J. Pabich s.c.
- Przedsiębiorstwa Drogowego „Lambdar" Sp. z o.o.
- DROMAK Sp. z o.o.
3. uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą
4. bądź unieważnienie postępowania, jako przeprowadzonego z naruszeniem podstawowej
zasady zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ustawy pzp.
Wykonawca otrzymał powiadomienie o odrzuceniu swojej oferty w dniu 22 marca 2011
roku, stąd odwołanie wnoszone jest w terminie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
stwierdzając, iż „po sprawdzeniu kosztorysów ofertowych Komisja stwierdziła, że oferta nr 5 jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ Oferent w obliczeniu ceny
ofertowej nie uwzględnił kosztów kamerowania kanalizacji deszczowej oraz kosztów
pompowania wody" wskazując na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawę prawną
dokonanej przez siebie czynności. Jednocześnie Zamawiający poinformował o uznaniu oferty
DROMAK Sp. z o.o. za najkorzystniejszą.
Odwołujący nie zgadza się z zarzutem Zamawiającego. Z całą stanowczością twierdzi,
że treść jego oferty jest zgodna z treścią siwz, a oferta uwzględniała koszty, o których mowa
w piśmie Zamawiającego.
W pkt XVII. „Opis sposobu obliczenia ceny ofertowej” siwz Zamawiający zdefiniował
zasady obliczenia ceny ofertowej w sposób następujący:
„1. Wykonawca wylicza cenę ofertową na podstawie przedmiaru robót, SIWZ, dokumentacji
projektowej oraz wizji lokalnej.
2. W ofercie należy podać cenę brutto (cena netto + Vat), w rozbiciu na dwie ulice:
1) ulica Sokola:
a. roboty drogowe
- jezdnia
- chodniki, ścieżki rowerowe i zjazdy gospodarcze
b. kanalizacja deszczowa
c. koszty pozostałe
2) ulica Boczna:
a. roboty drogowe
- jezdnia
- chodniki, ścieżki rowerowe i zjazdy gospodarcze
b. kanalizacja deszczowa
d. koszty pozostałe
3. Oprócz robót wykazanych w przedmiarach należy uwzględnić koszty inwentaryzacji
powykonawczej zadania, badań i sprawdzeń, kamerowania wybudowanej kanalizacji
deszczowej.
4. W ofercie należy podać również czynniki cenotwórcze zastosowane przy wycenie
zamówienia."
Jednocześnie w pkt VIII. „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia” Zamawiający enumeratywnie wymienił
dokumenty i oświadczenia, jakie wykonawca winien złożyć jako ofertę. W zakresie odnoszącym
się do odwołania były to:
„1. Formularz oferty zgodny w treści ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, (...) oraz
9. Kosztorysy ofertowe".
W czasie procedury o zamówienie ze strony wykonawców zadawane były pytania, na które
Zamawiający udzielał odpowiedzi, m.in. w zakresie dotyczącym przedmiotu odwołania. I tak:
- w piśmie znak : I.271.1.10.2011 z dnia 23 lutego 2011 roku - WYJAŚNIENIE NR 1 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
„1. Czy należy w kosztorysie ofertowym uwzględnić koszt pompowania wody?
Ad.1. W kosztorysie ofertowym należy uwzględnić koszt pompowania wody. Ilość godzin
pompowania zestawem igłofiltrów wynosi 168. Podana ilość godzin wynika z obliczeń zawartych
w dokumentacji geotechnicznej i jest optymalna do warunków gruntowo-wodnych występujących
w podłożu budowlanym projektowanej kanalizacji deszczowej. Badania geologiczne były
wykonywane w okresie niewielkiego zasilania wód gruntowych, a więc poziom wód gruntowych
jaki został przyjęty do zaprojektowania odwodnienia był poziomem niskim w stosunku do roku
hydrologicznego. W trakcie robót ziemnych należy liczyć się z możliwością zmian w głębokości
występowania poziomu zwierciadła wody gruntowej, wynikających ze zmiennych warunków
atmosferycznych występujących na tym terenie. Koszt pompowania wody należy rozliczać na
podstawie dziennika pompowania.
2. Czy należy w kosztorysie ofertowym uwzględnić koszt inspekcji telewizyjnej kanału
deszczowego?
Ad.2. W kosztorysie ofertowym, zgodnie z zapisem w SIWZ pkt. IV ppkt 4, należy uwzględnić
koszt inspekcji telewizyjnej kanału deszczowego i dopisać go do przedmiaru robót jako kontrolę
jakości robót instalacyjnych przed przystąpieniem do realizacji robót drogowych."
Istotę sporu stanowi zatem możliwość dopisania lub nie pozycji dot. pompowania wody
i inspekcji telewizyjnej kanału deszczowego do kosztorysu.
Odwołujący wskazał, że kosztorys dostarczył Zamawiający. W piśmie znak:
I.271.1.13.2011 z dnia 24 lutego 2011 roku - WYJAŚNIENIE NR 2 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, udzielił mianowicie następującej odpowiedzi:
„1. W związku z zamieszczeniem kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej oraz
uproszczonej proszę o potwierdzenie w jakiej postaci należy załączyć kalkulację?
Ad. 1. Załączenie kalkulacji kosztów w formie uproszczonej jest wystarczające do oceny oferty".
Uwzględniając zatem treść siwz i żądanie przedłożenia kosztorysu ofertowego w niej
wyartykułowane oraz powyższe ustalenia, uznać należy że wykonawcy zobowiązani byli do
przedłożenia kosztorysów w zakreślonym przez Zamawiającego zakresie i treści. Odwołujący
działał w zaufaniu do przedstawionych mu wymagań.
Nie można przy tym pomijać kwestii, że brak doprecyzowania przez Zamawiającego
sposobu wprowadzenia zmian w kosztorysie spowodował, że oferty zostały sporządzone
w sposób odmienny w tym samym postępowaniu. Różne są bowiem kosztorysy sporządzone
przez Wykonawców - i tak, np. w kosztorysie firmy „Lambdar" Sp. z o.o. brak jest poz.
pompowania wody, jest natomiast poz. kontrola jakości robót instalacyjnych. Pomimo to
Zamawiający uznał, że treść oferty tego Wykonawcy odpowiada treści siwz. Dwaj pozostali
Wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone uzupełnili z kolei kosztorysy o wymienione
pozycje, przy czym „DROMAK" Sp. z o.o. dopisał jeszcze pozycję inwentaryzacja
powykonawcza, pomimo że brak było takiej dyspozycji Zamawiającego.
Niesporne jest, że Zamawiający żądał przedłożenia kosztorysu, a nie przedmiaru i dał
wykonawcom uprawnienie do skorygowania wyłącznie przedmiaru, a nie kosztorysu.
Odwołujący w tej sytuacji nie skorygował kosztorysu dostarczonego przez Zamawiającego, ale
w cenie zamówienia uwzględnił wymagane koszty. Treść oferty Odwołującego jest zatem
zgodną z treścią siwz i Zamawiający nie ma podstaw do jej odrzucenia.
Taki obowiązek spoczywał natomiast na nim w stosunku do ofert pozostałych trzech
wykonawców, w tym wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Wykonawcy
sporządzili różne oferty, bowiem dyspozycje Zamawiającego przekazane w postępowaniu, co do
zapisu sposobu obliczenia ceny nie były jednoznaczne. W rezultacie uniemożliwiło to
zachowanie uczciwej konkurencji przy ocenie ofert i skutkowało dowolnością oceny ofert.
Do postępowania nie przystąpił żaden z pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
W dniu 6 kwietnia 2011 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazał, że w jego
ocenie trafnie zastosował powołaną regulację. Zamawiający wskazał na postanowienia siwz
w pkt IV ppkt 3 i 4 Opis przedmiotu zamówienia – Dodatkowe informacje dotyczące przedmiotu
zamówienia, który wyraźnie precyzował, że „po stronie wykonawcy zamówienia leżą również
koszty związane z wytyczeniem robót w terenie, inwentaryzacją powykonawczą zadania,
wykonaniem kamerowania kanalizacji deszczowej oraz wszelkie opłaty za zajęcie terenu.
Pozostały grunt z wykopów a także materiały z rozbiórki oraz wycinki drzew i krzewów
Wykonawca winien zagospodarować we własnym zakresie. Informacje te Wykonawca winien
uwzględnić przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego”. Zamawiający przywoływał także zapisy
siwz w punkcie XVII dotyczącym „Opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej”, z których wynikało,
że oprócz robót w przedmiarach należy uwzględnić koszty inwentaryzacji powykonawczej
zadania, badań i sprawozdań, kamerowania wybudowanej kanalizacji deszczowej. Zamawiający
wskazał także na odpowiedzi udzielone na zadawane przez wykonawców pytanie (te same, na
które powoływał się Odwołujący), z których zdaniem Zamawiającego wynika, że ujęcie przez
wykonawców w kosztorysie ofertowym pozycji opisujących wycenę pompowania wody z wykopu
oraz wycenę kamerowania kanału deszczowego było bezsporne. Wykonawca przedstawiając
kosztorys ofertowy winien opierać się na postawie w postaci załączonych przedmiarów robót,
które zawierają numery pozycji katalogowych KNNR lub KNR. Odwołujący nie doprecyzował,
w których pozycjach kosztorysu ujął dodatkowe koszty. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że
nie ma możliwości rozszerzenia zakresu prac, a żadna z pozycji przedmiaru nie zawierała
pompowania wody lub kamerowania. W konsekwencji, Zamawiający wskazał, że dodatkowe
prace nale4ży dopisać do kosztorysu oddzielnie.
Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, Zamawiający podnosił, że
regulacja ta nakłada na niego obowiązek zachowania należytej staranności w celu eliminacji
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie też Zamawiający przywołał definicję czynu
nieuczciwej konkurencji z art. 3 wskazywanej ustawy. W tym zakresie zaś podniesiono, że
Odwołujący nie wyspecyfikował na czym dokładnie miało polegać zachowanie Zamawiającego
godzące w przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo, Zamawiający oświadczył, że zaprzecza
temu, aby dopuścił się zachowań godzących w naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.
Powyższe stanowisko Zamawiający podtrzymał również w przypadku zarzutu naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy Pzp.
Reasumując, Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
dających możliwość uznania, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Nie przywołał
żadnych dowodów, które pozwolą uznać, że poniesie szkodę z tytułu utraty szansy na realizację
zamówienia, a podnoszenie argumentów o przewidywaniu zatrudnienia dla pracowników
i sprzętu czy oczekiwania osiągnięcia zysku może artykułować każdy przedsiębiorca
uczestniczący w obrocie gospodarczym. Przede wszystkim zaś Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów, które miałyby bezspornie przesądzić o tym, iż jego oferta jest
najkorzystniejsza a pozostałe winny zostać odrzucone, jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów przedłożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego oraz stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 14 lutego 2011 roku pod nr 51459-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej, na której udostępnił również
siwz.
W pierwszej kolejności ustalono, że wartość zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i wynosi
2 611 732,95 zł (w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona
na kwotę 865 577,65 zł), co stanowi równowartość 680 315,95 euro.
Odwołujący złożył czwartą ofertę pod względem ceny, która zgodnie
z postanowieniami siwz stanowiła jedyne kryterium oceny ofert.
Odwołujący poza przekazaniem kopii odwołania nie informował Zamawiającego
o żadnej innej niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności, do której był on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp w stosunku do
ofert wykonawcy wybranego i znajdującego się na drugim miejscu w rankingu, tj. nie
skorzystał z przysługującego mu prawa na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierował odwołanie na rozprawę.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc
pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę po
stronie Odwołującego brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
pzp. Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych
w odwołaniu zarzutów.
Z uwagi na brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu
Odwołującemu przysługiwało odwołanie wyłącznie w zakresie zarzutów dotyczących
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Wskazać przy tym należy, że zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca lub
uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności do której jest zobowiązany na podstawie ustawy, na które stosownie
do art. 180 ust. 2 nie przysługuje odwołanie. W przypadku uznania zasadności przekazanej
przez wykonawcę informacji Zamawiający ma obowiązek powtórzyć czynność lub dokonać
czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla
tej czynności. Jednak odwołanie nie przysługuje wobec tych czynności z zastrzeżeniem art.
180 ust. 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący nie
przedstawił Zamawiającemu informacji na podstawie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł je w odwołaniu. Zarówno wobec zarzutów
dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego, jak i zarzutów dotyczących ofert go
poprzedzających w rankingu ofert. Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny kwestii posiadania
przez Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, stosownie do wymogów
określonych w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba badała legitymację Odwołującego do wniesienia
odwołania wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu stosownie do
brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem wyłącznie w odniesieniu do
kwestionowania czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie
następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, (2)
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który
wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie
poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi
zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności
wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej
sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie ma i nie
miał interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nawet ewentualne potwierdzenie
się w toku postępowania odwoławczego zasadności zarzutów odwołania nie oznaczałoby, iż
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym szkodę. W ocenie Izby w chwili
wnoszenia odwołania Odwołujący nie legitymował się już tym interesem, gdyż złożył czwartą
ofertę pod względem ceny, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie
odwołania nie otworzyłoby mu realnej możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu o jego udzielenie.
Interes uprawiający do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialnoprawną przesłankę zasadności odwołania i podlega
ocenie na dzień jego wniesienia zarówno w kontekście stawianych zarzutów, jaki
i zaskarżalnych czynności, bądź zaniechań dokonania czynności przez Zamawiającego.
W niniejszej sprawie czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego mogłaby powodować uszczerbek w jego interesie objawiający się
pozbawianiem szans na uzyskanie zamówienia, jednak pod warunkiem, że kierowałby on
swoje zarzuty również przeciwko zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego zarówno
oferty wybranej jako najkorzystniejsza jak i ofert sklasyfikowanej na dalszych miejscach.
Jednakże z uwagi na brzmienie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp brak możliwości rozpoznania
przez Izbę zarzutów dotyczących pozostałych wskazywanych ofert powoduje, że nawet przy
ewentualnej zasadności zarzutów odwołania oferta Odwołującego mogłaby być
sklasyfikowana najwyżej na dalszym miejscu w rankingu wykonawców, nie prowadząc do
uzyskania zamówienia. Izba wzięła pod uwagę, iż przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
zarówno o sytuacji, w której wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia, jak i sytuacji,
w której wykonawca miał interes w uzyskaniu zamówienia, co pozwala na wykazywanie
posiadania tego interesu w momencie dokonywania przez Zamawiającego czynności
kwestionowanej zarzutami wniesionego odwołania. Nie zmienia to jednak tego, iż przy ocenie
posiadania tego interesu przez wykonawcę w przeszłości należy również uwzględnić zakres
podniesionych przez niego we wniesionym odwołaniu zarzutów. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy, biorąc pod uwagę zakres zarzutów odwołania, należało uznać, iż
Odwołujący będąc uprawnionym do kwestionowania wyłącznie odrzucenia swojej oferty,
czwartej pod względem ceny, nie wykazał tym samym również, iż miał jeszcze ten interes
w momencie odrzucenia jego oferty.
Izba zważyła przy tym, iż z mocy przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, ograniczającego
zakres zaskarżalnych czynności w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, Odwołujący
nie mógł skutecznie kwestionować we wniesionym odwołaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
i klasyfikacji innych ofert dokonanej przez Zamawiającego. Odwołujący, jeżeli miał
zastrzeżenia względem prawidłowości tych czynności, mógł i powinien w terminie jak na
wniesienie odwołania skorzystać z instytucji przewidzianej w przepisie art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp i równolegle ze złożeniem odwołania na odrzucenie swojej oferty poinformować
Zamawiającego o naruszeniu przez te czynności przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby tylko
w takim przypadku można by uznać, że uwzględnienie odwołania otworzy Odwołującemu
realną możliwość uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie,
gdyż z przepisu art. 181 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika ograniczenie terminu jakim
Zamawiający może uznać zasadność przekazanej informacji.
Nadto należy stwierdzić, iż przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wykonawcy
wnoszącego środki prawne nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu zamówienia,
ale również wykazania, iż poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania
lub zaniechania Zamawiającego. Wobec tego w świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp szkoda
musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, co oznacza, iż musi
ona pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego
przepisom ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, iż Zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Odwołujący wskazywał, iż szkodę w jego przypadku
stanowić będzie utrata zysku na skutek nieuzyskania zamówienia. Jak ustalono jednak w toku
postępowania, Odwołujący nie mógłby uzyskać przedmiotowego zamówienia, ponieważ
zgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą w wyniku jej przywrócenia do postępowania. W tych okolicznościach
wykazywana przez Odwołującego szkoda nie jest normalnym następstwem naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego. Nawet w przypadku
stwierdzenia przez Izbę, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, Odwołujący nie uzyska
zamówienia. Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego zajęłaby
czwarte miejsce w razie niedokonania czynności jej odrzucenia, Odwołujący nie wykazał
skutecznie, iż przy braku odrzucenia jego oferty, realnym byłby taki wynik postępowania,
w następstwie którego zostałaby z nim zawarta umowa, a tym samym wskutek naruszenia
ustawy mógł on ponieść szkodę.
Odwołujący wnosząc odwołanie obowiązany był zatem wykazać możliwość
poniesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w tym
przypadku poprzez bezprawne odrzucenie jego oferty, co w konsekwencji doprowadziło do
zaniechania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, czego jednak nie uczynił.
Wobec tego, skoro art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania łącznego spełnienia
przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości
poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, stwierdzić należało, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia żadnej z tych
przesłanek.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie
naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 1 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechań Zamawiającego nie potwierdziły się i podjęte decyzje
nie miały wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie Izba nie uwzględniła
wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego
w wysokości 3 444 zł. Po pierwsze skład orzekający wskazuje, że pełnomocnik
Zamawiającego jest pracownikiem Urzędu Miasta zatrudnionym na stanowisku radcy
prawnego dlatego też uzyska wynagrodzenie pracownicze za świadczenie obowiązku
zastępstwa procesowego. Po drugie zaś, w związku z postawą Zamawiającego w toku
prowadzonego postępowania odwoławczego, która doprowadziła do przedłużenia
postępowania i opóźnienia w wydaniu orzeczenia w przedmiotowej sprawie, skład orzekający
stwierdził, iż wnioskowane koszty były nieuzasadnione.
Przewodniczący:
………………………………