Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 666/11

POSTANOWIENIE
z dnia 7 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 kwietnia 2011 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 29 marca 2011 r. przez odwołującego „OZ-BUD”
Przedsiębiorstwo Budowlano–Usługowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-609
Wrocław, ul. Fabryczna 20 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół
Uzdrowisk Kłodzkich S.A., 57-320 Polanica Zdrój, ul. Zdrojowa 39,

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego - „OZ-BUD” Przedsiębiorstwo
Budowlano–Usługowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-609 Wrocław, ul.
Fabryczna 20
i nakazuje

zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez odwołującego - „OZ-
BUD” Przedsiębiorstwo Budowlano–Usługowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 stanowiący koszty
postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i art. 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.





Przewodniczący:
…………………….

UZASADNIENIE


Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru
wykonawcy i odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„Modernizację obiektów uzdrowiskowych w ramach zadań w projekcie: Międzynarodowy
turystyczny produkt markowy Uzdrowiska Kłodzkie - część 2. Budowa centrum
rehabilitacyjnego i SPA przy Szpitalu Uzdrowiskowym Zameczek w Kudowie Zdroju”
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego nr sprawy DT/01/2011.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: niezasadne odrzucenie oferty odwołującego i
wybranie oferty droższej, co spowodowało naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego zastosowanie niewłaściwe uznając, że treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 25 ust. 1 i 2 ustawy przez żądanie dokumentów nie wymienionych w przepisach
ustawy i nie wynikających z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
226, poz. 1817),
3) rozdziału 9 SIWZ - „Wykaz dokumentów i oświadczeń jakie mają dostarczyć
wykonawcy”, przez domaganie się złożenia dokumentów tam nie wymienionych,
4) art. 38 ust. 2 ustawy przez dokonanie nieformalnej zmiany treści SIWZ w taki
sposób, że spowodowało to zmianę warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
2) dokonania ponownego wyboru ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Na podstawie akt sprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła:

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą
„Modernizacja obiektów uzdrowiskowych w ramach zadań w projekcie: Międzynarodowy
turystyczny produkt markowy Uzdrowiska Kłodzkie - część 2. Budowa centrum
rehabilitacyjnego i SPA przy Szpitalu Uzdrowiskowym Zameczek w Kudowie Zdroju”
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 lutego
2011 r., poz. 21830.

Zawiadomienie o odrzuceniu oferty zamawiający przesłał odwołującemu w dniu 22 marca
2011 r. faksem (pismo z dnia 21 marca 2011 r.). Odwołanie w formie pisemnej zostało
wniesione do Prezesa Izby w dniu 29 marca 2011 r. (nadanie pisma przesyłką poleconą w
placówce pocztowej „Wrocław 52” nastąpiło w dniu 25 marca 2011 r. – według załączonej
koperty).
Wpis od odwołania został uiszczony w dniu 24 marca 2011 r. w kwocie 10 000 zł.
Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu w dniu 24 marca 2011 r.
Zamawiający przesłał kopię odwołania wykonawcy PB Inter-System Sp. z o.o., 50-203
Wrocław, ul. Dmowskiego 17 b w dniu 25 marca 2011 r. Wykonawca zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, doręczając zgłoszenie
przystąpienia Prezesowi Izby w formie pisemnej w dniu 29 marca 2011 r. (faksem w dniu 28
marca 2011 r.).

KIO zważyła, co następuje.

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Przepis art. 180 ust. 4 ustawy Pzp w brzmieniu obecnie obowiązującym stanowi, że
odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 2 ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, tj. faksem lub drogą elektroniczną.
Ustawa Pzp zakreśla termin na wniesienie odwołania, a jednocześnie ustanawia
zamknięty katalog form, w jakich odwołanie może zostać wniesione.
Nowelizacja przepisów dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
zniosła dualizm w zakresie zachowania terminu na wniesienie odwołania (przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed wskazanej nowelizacji stanowiły, że: „złożenie odwołania w
placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do
Prezesa Urzędu” - art. 184 ust. 2 zd. 2) oraz wskazała nowego adresata odwołania –
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, stanowiąc, że ustawowy termin na wniesienie
odwołania zostaje zachowany wyłącznie wtedy, gdy odwołanie w zakreślonym terminie
wpłynie do Prezesa Izby, a więc jest faktycznie doręczone Prezesowi. Brak jest
domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest

równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Ustawodawca zrezygnował
z poprzedniego unormowania, więc jego celem było utożsamienie pojęcia „wniesienie
odwołania” z jego doręczeniem.
Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty w dniu 22 marca 2011 r.
przesłaną w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, zatem 5 dniowy termin na
wniesienie odwołania rozpoczął bieg od dnia 23 marca 2011 r. i upłynął w 28 marca 2011
r. ze względu, że dzień 27 marca 2011 r. był dniem ustawowo wolnym od pracy.
Odwołujący zachowałby termin na wniesienie odwołania w przypadku, gdyby odwołanie
wpłynęło do Prezesa Izby nie później niż dnia 28 marca 2011 r. Tymczasem odwołujący
złożył w dniu 25 marca 2011 r. odwołanie w placówce pocztowej operatora publicznego.
Odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 29 marca 2011 r. po upływie terminu
przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Prezentowany pogląd dotyczący zachowania terminu na wniesienie odwołania kształtuje
się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. postanowienia: z dnia 18 maja 2010
r. sygn. akt KIO 803/10, z dnia 31 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 147/11 oraz Sądów
Okręgowych, m.in. w Katowicach wyrok z dnia 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga
302/10 i w Łodzi wyrok z dnia 26 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga 311/10.

Nieskuteczne jest przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawcy - PB Inter-System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z uwagi
na doręczenie zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Izby w formie pisemnej po upływie
terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej (…) w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania. Wykonawca otrzymał kopię odwołania w dniu 25 marca 2011 r.,
zatem 3 dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 28 marca 2011 r.
Doręczenie pisma Prezesowi Izby nastąpiło w dniu 29 marca 2011 r. Przesłanie zgłoszenia
faksem nie stanowi doręczenia w formie pisemnej, o której stanowi wskazany przepis art.
185 ust. 2 ustawy Pzp.

W przypadku stwierdzenia, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie, Izba odrzuca odwołanie wydając postanowienie na posiedzeniu
niejawnym na podstawie art.189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku
zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp i § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).




Przewodniczący:

………………………………
.