Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 711/11

WYROK
z dnia 18 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Robert Skrzeszewski

Protokolant : Agata Dziuban


po rozpoznaniu w dniu 18 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2011 r. przez Odwołującego Konsorcjum:
POL-DRÓG KOŚCIAN Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 64 – 000 Kościan, ul.
Dworcowa 29 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Starostwo
Powiatowe w Wolsztynie, 64 – 200 Wolszyn, ul. 5 Stycznia 5

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A., 55
– 040 Kobierzyce, ul. Szwedzka 5 Bielany Wrocławskie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO711/11 po stronie
zamawiającego
postanawia:

1. uwzględnić odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty i czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazać
dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża: Starostwo Powiatowe w Wolsztynie, 64 – 200
Wolszyn, ul. 5 Stycznia 5, i nakazuje:
2.1. zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty w wysokości
w 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) – kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POL-DRÓG KOŚCIAN Sp. z o.o., POL-
DRÓG Piła Sp. z o.o., 64 – 000 Kościan, ul. Dworcowa 29.
2.2. zasądza od Starostwa Powiatowego w Wolsztynie, 64 – 200 Wolszyn, ul. 5
Stycznia 5 na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG KOŚCIAN Sp. z o.o., POL-DRÓG

Piła Sp. z o.o., 64 – 000 Kościan, ul. Dworcowa 29 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 711/11


UZASADNIENIE


Zamawiający - Zarząd Powiatu Wolsztyńskiego z siedzibą przy ul. 5 Stycznia 5, 64-200
Wolsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pn. „Przebudowa drogi powiatowej
Jaromierz - Jażyniec wraz z remontem drogi powiatowej Jażyniec - Obra".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 08.02.2011r. pod numerem 44451-2011.

Pismem z dnia 2.03.2011r., l.dz.IF.2721.3.2011 Zamawiający wezwał Odwołującego –
konsorcjum firm : Pol-Dróg Kościan Sp. z o.o.(lider) z siedzibą przy ul. Dworcowej 29 w
Bonikowie, 64-000 Kościan oraz Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Wawelskiej 106 w
64-920 Pile między innymi do złożenia wyjaśnień na podstawie art.87 ust.1 ustawy prawo
zamówień publicznych dotyczących treści złożonej oferty, z pytaniem dlaczego zastosowano
radykalnie różne stawki na prace tego samego rodzaju w zakresie pozycji 6.3, 6.4, 6.5, 6.6
kosztorysu drogowego Jaromierz – Jażyniec.

W odpowiedzi na powyższe wystąpienie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, iż
pozycje 6.4 i 6.6 kosztorysu ofertowego drogowego zostały skalkulowane w zaoferowanej
wysokości z tego względu, że po wizji lokalnej palcu przyszłej budowy stwierdził wcześniejsze
wykonanie chodnika i obrzeża, a ponieważ wizja ta została wykonana po terminie składania
zapytań nie miał on możliwości wezwania Zamawiającego do wyjaśnień treści SIWZ.

Z tego powodu oraz biorąc pod uwagę wymóg złożenia wraz ofertą wycenionych
kosztorysów ofertowych Odwołujący przyjął do wyceny przełożenie(regulację) istniejącego
chodnika bez uwzględnienia kosztu zakupu materiału.

W zakresie pozycji 3.10 poinformował, że przyjął zaoferowaną cenę z tego powodu, że
w pobliżu placu budowy posiada dzierżawione składowisko wcześniej zakupionego tłucznia,
które wobec wypowiedzenia tej umowy będzie zmuszony w ciągu kilku miesięcy opróżnić, a
koszt transportu tego materiału na inna budowę przekracza wartość tłucznia. Z tego powodu
Odwołujący zastosował cenę jednostkową bez wartości tłucznia(samo wykonanie – koszt
robocizny wraz z transportem ze składowiska na budowę).

W dniu 30 marca 2011r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eurovia Polska S.A., ul. Szwedzka 5 Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce oraz o dokonaniu czynności odrzucenia złożonej przez niego
oferty.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził, że wykonawca dokonał
wyceny przełożenia chodnika(bez uwzględnienia kosztów zakupu materiałów), a nie jego
wybudowania, a z tego powodu – zdaniem Zamawiającego - dokonał wyceny innych
rodzajowo prac niż te opisane w pozycjach przedmiarowych.

Dodatkowo Zamawiający zauważył, że w przedmiotowym zamówieniu przewidział
wynagrodzenie kosztorysowe, które w związku z kształtem opracowanych dokumentów
przetargowych wymagało wyceny wszystkich elementów mieszczących się w przedmiarach
robót, a tylko w ten sposób można dokonywać porównania cen.

Zwrócił uwagę, że postanowienia SIWZ nie były w tym zakresie zmieniane przed
terminem otwarcia ofert, a zatem są one wiążące. Działania zaś Odwołującego Zamawiający
potraktował jako złożenie wadliwej oferty z samodzielną modyfikacją SIWZ. Z tych przyczyn
uznał treść złożonej oferty za nie odpowiadającą SIWZ, a wobec tego podlegającą odrzuceniu
na zasadzie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

Z powyższymi czynnościami Zamawiającego nie zgodził Odwołujący się i w dniu
4.04.2011r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, 87 ust. 2
pkt 3, 89 ust. 1 pkt 2, 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz innych wynikających
z zamieszczonego uzasadnienia odwołania.

Odwołujący przy tym wnosił o:

- unieważnienie decyzji Zamawiającego w sprawie wyboru oferty
najkorzystniejszej i uznania za taką oferty Konsorcjum firm Pol-Dróg Kościan Sp. z o.o oraz
Pol-Dróg Piła sp. z o.o.,
- unieważnienie decyzji Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty
Odwołującego jako naruszającej art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp,
- dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za
taką oferty Odwołującego.

W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wykazał
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Podnosił, że sporządził i złożył ofertę uwzględniając całkowity zakres rzeczowy
przedmiotu zamówienia określony w dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia,
jak również złożył wraz z ofertą kompletny (nie pomijający żadnego zakresu rzeczowego)
kosztorys ofertowy wg wzoru Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, iż treść jego oferty potwierdza zobowiązanie wykonawcy do
wykonania całkowitego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia, w tym wybudowanie
chodnika nie, zaś jedynie jego przełożenie. Potwierdza powyższe zarówno złożony kosztorys
ofertowy (pozycja 6.3, 6.4, 6.5 i 6.6 ), jak również formularz ofertowy.

Wywodził, iż zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy Pzp w trakcie procesu wyjaśniania ofert nie
może dochodzić do zmiany treści oferty. Treść oferty pozostaje przez czas związania nią
niezmienna i podlega co najwyżej procedurom wyjaśniającym ewentualnego poprawiania
omyłek w trybie art. 87 ust 2 Pzp.

Nadto Odwołujący ponownie potwierdził zobowiązanie wykonania całego zakresu
rzeczowego zamówienia zgodnie z jego opisem zawartym w SIWZ za cenę zaoferowaną w
ofercie.

Dodatkowo kwestionował tezę Zamawiającego o próbie zmiany treści SIWZ przez
Odwołującego i to na etapie po złożeniu ofert, z tego powodu, że jest to wyłączna kompetencja
Zamawiającego, a poza tym Odwołujący nie kwestionował treści SIWZ i wymagań
Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.

W dniu 8.04.2011r.do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszone przez Eurovia Polska S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty Odwołującego,
wezwania z dnia 2.03.2011r., wyjaśnień Odwołującego z dnia 4.03.2011r., informacji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 30.03.2011r., jak również na
podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień i pisma procesowego Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2, 91 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź.
zm.).

W pierwszej kolejności Izba rozstrzygnęła jednak wniosek Przystępującego o
odrzucenie odwołania na zasadzie art.189 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesionego przez
podmiot nieuprawniony.

Izba postanowiła oddalić ten wniosek z tego powodu, że odwołanie zostało wniesione
przez podmiot uprawniony, co wynika z treści załączonego do odwołania pełnomocnictwa i
umowy konsorcjum z dnia 15.02.2011 r. na podstawie której POL-DRÓG Kościan sp. z o.o.
został ustanowiony przez POL-DRÓG Piła sp. z o.o. liderem konsorcjum, natomiast zakres
reprezentacji został określony w § 3 ust. 5 tejże umowy, w którym lider konsorcjum został
upoważniony do reprezentacji poprzez korzystanie ze środków ochrony prawnej.

Izba nie podzieliła również stanowiska Przystępującego, iż dla określenia legitymacji
prawnej do wniesienia środka ochrony prawnej konieczne jest dodanie w odwołaniu
sformułowania, iż lider działa w imieniu konsorcjum. W rozpatrywanym odwołaniu nie było
oświadczenia, iż składający je działa w imieniu własnym. Wszystkie zatem okoliczności w
jakich zostało odwołanie sporządzone, a następnie złożone odwołanie wskazują, zdaniem

Izby, iż odwołanie zostało wniesione w imieniu konsorcjum, a zatem przez uprawnionego
uczestnika przetargu.

Przechodząc jednak do merytorycznego rozpoznania przedmiotowej sprawy należy
stwierdzić, iż jej istota sprowadza się do konieczności udzielenia odpowiedzi na pytanie czy
czynności podjęte przez Zamawiającego nie naruszyły przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp, a tym samym czy treść złożonej przez Odwołującego oferty w zakresie
kwestionowanym przez Zamawiającego pozostawała w zgodzie z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.

W ocenie Izby nie zachodziła sprzeczność pomiędzy wskazanymi w ofercie
pozycjami od 6.3 do 6.6 ( strona 40), a tymi wskazanymi w przedmiarze dotyczącym
elementów przebudowy drogi powiatowej nr 3801P Jaromierz – Jażyniec zamieszczonym w
SIWZ.

Rzeczowy opis tych pozycji kosztorysowych w ofercie w całości odpowiadał temu z
powyższego przedmiaru, a pozycje wartościowo-ilościowe złożonego kosztorysu zostały w
sposób kompletny wypełnione w ofercie.

Pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie oświadczył, iż treść oferty Odwołującego
pozostawała w sprzeczności ze złożonymi przez niego wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, nie udowodnił jednak tej sprzeczności pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ.

Zdaniem Izby wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie mogą zmieniać wyraźnej
treści oferty. Stosownie do przepisu art.87 ust.1 zdanie 2 cyt. ustawy Pzp niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust.1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego o dopuszczeniu się samodzielnej modyfikacji
treści SIWZ przez Odwołującego Izba nie stwierdziła takiego zachowania po jego stronie.
Natomiast działania Zamawiającego poprzez uznanie sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ w istocie prowadziły do zniekształcenia jej pierwotnej treści.

Podanie również przez wykonawcę informacji o dokonaniu wyceny przełożenia
chodnika, w sytuacji braku opisu w SIWZ sposobu wykonania zamówienia w tej części z
powodu wcześniejszego wykonania chodnika i obrzeża nie może – według Izby - rodzić
negatywnych konsekwencji w stosunku do niego, jeżeli jego oferta zawiera wszystkie
wymagane treścią SIWZ elementy kosztorysowe.

Izba zwróciła również uwagę, że oferta zawiera wycenę budowy nowego chodnika, co
wynika jednoznacznie z symboliki zawartej w kosztorysie technicznym zgodnie z podanym
SST.

Izba reprezentuje również pogląd, iż nie jest prawnie dopuszczalne dokonywanie
zmiany treści oferty mocą dokonanych wyjaśnień w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp. Instytucja
określona w powołanym wyżej przepisie ma na celu dokonanie wyjaśnień oświadczeń
wiedzy lub woli wykonawców, które mają istotne znaczenie między innymi w aspekcie oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Nie jest więc uprawnione postępowanie
Zamawiającego zmierzające do podważenia poprawnie sporządzonej oferty poprzez
konstruowanie dodatkowych warunków, które nie obowiązują na gruncie SIWZ.

Nadto Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający na rozprawie przyznał, iż SIWZ nie
zawierała zakazu wyceny tych samych pozycji kosztorysowych w sposób odmienny. Izba
uznała zatem, iż dokonywanie przez wykonawców kalkulacji miało charakter otwarty, nie
ograniczony w zasadzie żadnymi postanowieniami SIWZ.

Ograniczenia takie mogły wynikać jedynie z postanowień rozdziału 18.1 SIWZ
wskazującego, iż cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia w tym czynników, bez których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa. Należy
zauważyć, iż stosowne oświadczenie w tym zakresie oferta Odwołującego zawierała(str.1
oferty, pkt 4).

Dodatkowo należy wskazać, iż pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie zaprzeczył
tezom podnoszonym przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia
17.04.2011r.uznając, że w zakresie rażąco niskiej ceny sytuacja taka nie wystąpiła w ofercie
Odwołującego.

Poza tym pełnomocnik Zamawiającego oświadczył również, iż nie dopatrzył się błędu
w obliczeniu ceny i nie dostrzegł w ofercie Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji.
Zatem argumentacja przedstawiona przez Przystępującego w powyższym zakresie ostać się
nie mogła.

Wszystkie te działania Zamawiającego stanowiły naruszenie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:………………………………