KIO 715/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 715/11
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2011 r. przez
wykonawcę Peek Traffic sp. z o.o., 30-216 Kraków, ul. Pod Sikornikiem 27a w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie, 30-085 Kraków, ul. B. Głowackiego 56.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji pkt III.2.3) Ogłoszenia o
zamówieniu i pkt II.1.2)2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zamianę
treści: „Dostarczył 200 radarowych urządzeń pomiaru ruchu drogowego o
parametrach tożsamych z opisanymi w opisie przedmiotu zamówienia, zrealizowane
jedną dostawą”, na następującą: „Dostarczył 60 radarowych urządzeń pomiaru ruchu
drogowego – zrealizowane jedną dostawą”
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie, 30-085 Kraków, ul. B. Głowackiego 56 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Peek Traffic sp. z
o.o., 30-216 Kraków, ul. Pod Sikornikiem 27a tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Małopolskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Krakowie, 30-085 Kraków, ul. B. Głowackiego 56 na rzecz Peek Traffic sp. z
o.o., 30-216 Kraków, ul. Pod Sikornikiem 27a kwotę 18 831 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy osiemset trzydzieści jeden złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu,
zastępstwa procesowego oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie – zakład budżetowy Województwa
Małopolskiego, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Inteligentny system sterowania ruchem regionu Podhalańskiego”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE w dniu 26.03.2011 r. pod numerem 2011/S
60-097044.
W dniu 05.04.2011 r. Peek Traffic Sp. z o.o., wniosła odwołanie wobec niżej wymienionych treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz):
1. Wymóg wykonania Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego za pomocą metody radarowej (pkt
7.8 załącznika nr 1 do SIWZ tj. opisu przedmiotu zamówienia -dalej: „OPZ");
2. Warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dostarczenia 200 radarowych urządzeń
pomiaru ruchu drogowego o parametrach tożsamych z opisanymi w opisie przedmiotu
zamówienia, zrealizowanych jedną dostawą (pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
11.1.2)2 siwz);
3. Warunek udziału w postępowaniu dokonania wdrożenia polegającego na wykonaniu portalu
tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturą drogową dróg krajowych lub
wojewódzkich (pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)5 siwz).
4. Warunek udziału w postępowaniu dostarczenia i uruchomienia urządzenia i
oprogramowania pomiaru czasów przejazdu dla minimum czterech tras przejazdu (pkt
III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)3 siwz).
5. Warunek udziału w postępowaniu dostarczenia i uruchomienia automatycznych stacji
meteorologicznych w tym również stacji meteorologicznych z monitoringiem wizyjnym, z
internetowym przekazem danych łączami GPRS na serwer bazodanowy wraz z
wykonaniem aplikacji rejestracji i udostępnienia danych przez stronę www o łącznej
wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 zł (pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
II.2.4 siwz).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
• W odniesieniu do zarzutu nr 1, dokonanie zmiany SIWZ, w szczególności pkt 7.8
załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykonania Stacji Pomiaru
Ruchu Drogowego w oparciu o sieć urządzeń służących do pomiaru natężenia ruchu
drogowego metodą wybraną przez wykonawcę i gwarantującą osiągniecie celów
szczegółowych realizowanego kontraktu, wskazanych na stronie nr 2 załącznika nr 1 do
SIWZ;
• W odniesieniu do zarzutu nr 2, dokonanie zmiany pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.1.2)2 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w
dostarczeniu min. 60 urządzeń pomiaru ruchu różnego typu np. video, radarowych,
mikrofalowych, podczerwieni, „Triple technology", magnetycznych bezprzewodowych,
indukcyjnych" w ramach kilku dostaw;
• W odniesieniu do zarzutu nr 3, dokonanie zmiany pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.1.2)5 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem we
wdrożeniu portalu informatycznego w zakresie zarządzania infrastrukturą drogową dróg
bez ograniczenia wyłącznie do dróg wojewódzkich lub krajowych;
• W odniesieniu do zarzutu nr 4, dokonanie zmiany pkt II.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.1.2)3 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w
dostarczeniu i uruchomieniu urządzenia i oprogramowania pomiaru czasów przejazdu dla
minimum jednej trasy przejazdu o wartości brutto, co najmniej 100 000 zł łącznie
wykorzystujących transmisję GSM;
• W odniesieniu do zarzutu nr 5, dokonanie zmiany pkt II.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.2)4 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w
dostarczeniu i uruchomieniu automatycznych stacji meteorologicznych w tym również
stacji meteorologicznych z monitoringiem wizyjnym, z internetowym przekazem danych
łączami GPRS na serwer bazodanowy wraz z wykonaniem aplikacji rejestracji i
udostępnienia danych przez stronę www o łącznej wartości brutto co najmniej 300.000,00
zł.
W uzasadnieniu, kolejno w odniesieniu do ww. zarzutów wskazano:
Ad 1.
Przedmiotem prowadzonego postępowania przetargowego jest opracowanie, wdrożenie oraz
uruchomienie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego (dalej:
„system ITS"). Jednym z kluczowych elementów tego projektu ma być system monitoringu
natężenia ruchu stworzony w oparciu o sieć urządzeń służących do pomiaru natężenia ruchu
drogowego w czasie rzeczywistym tj. tzw. Stacje Pomiaru Ruchu Drogowego.
Jak wynika z treści OPZ Zamawiający opisał wymagania w zakresie realizacji Stacji Pomiaru
Ruchu Drogowego za pomocą wymagań funkcjonalnych tj. poprzez wskazanie funkcji, jakie
przedmiot zamówienia ma wypełniać. Analiza tych wymagań wskazuje, iż mogą one zostać
spełnione poprzez zastosowanie różnych, dostępnych na rynku metod (technologii) w zakresie
pomiaru ruchu drogowego. W tych okolicznościach niezrozumiałe jest narzucenie wykonawcom
„z góry" jednej z dostępnych na rynku technologii realizacji Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego tj.
metody radarowej, wykorzystującej urządzenia radarowe do pomiaru ruchu drogowego. Według
odwołującego taki sposób opisu przedmiotu zamówienia pozostaje w sprzeczności z przyjętym
przez Zamawiającego funkcjonalnym sposobem opisu przedmiotu zamówienia, co jest
szczególnie niezrozumiałe z uwagi na okoliczność, w której to do wykonawcy ma należeć
zaprojektowanie systemu ITS.
Narzucenie wykonawcom jednego rozwiązania w zakresie realizacji Stacji Pomiaru Ruchu
Drogowego wydaje się pozostawać w sprzeczności z ideą Zamawiającego dotyczącą realizacji
systemu ITS, a wyrażoną w pkt 1 OPZ, gdzie podkreślał on, iż opracowując projekt wykonawca
winien uwzględnić najnowsze rozwiązania technologiczne oraz najnowocześniejsze rozwiązania
teleinformatyczne, a także konieczność budowy systemu z urządzeń, które w jak najmniejszym
stopniu będą zależne od stałego źródła zasilania.
Stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowania wykonawców. Rozwinięciem ww.
regulacji jest art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący stwierdza, iż wymagania Zamawiającego w zakresie realizacji Stacji Pomiaru
Ruchu Drogowego pozostają w sprzeczności z dyspozycją art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust.
2 ustawy Pzp. W świetle obiektywnie określonych potrzeb Zamawiającego w zakresie realizacji
systemu ITS oraz w świetle wynikających z OPZ funkcji, jakie ma realizować ten system,
narzucenie wykonawcom wyłącznie jednej z dostępnych technologii wykonania systemu Stacji
Pomiaru Ruchu Drogowego stanowi dyskryminację wykonawców stosujących przy realizacji
systemów ITS inne równoważne do radarowej metody, choćby metodę pętli indukcyjnych. Taki
opis przedmiotu zamówienia stanowi również nieuzasadnione preferowanie producentów
urządzeń radarowych w stosunku do producentów innych urządzeń wykorzystywanych przy
realizacji Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego.
Zapewnienie uczciwej konkurencji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest podstawową zasadą wspólnotowego prawa w zakresie zamówień publicznych, co jest
szczególnie istotne z uwagi na fakt finansowania przedmiotowego zamówienia z funduszy
wspólnotowych. W pkt 29 preambuły do dyrektywy 2004/18/WE ustawodawca wspólnotowy
podkreśla, iż: „Specyfikacje techniczne sporządzone przez publicznych nabywców muszą
umożliwiać otwarcie procesu udzielania zamówień publicznych na konkurencję. W tym celu,
musi istnieć możliwość składania ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań
technicznych. A zatem trzeba umożliwić sporządzanie specyfikacji technicznych na podstawie
charakterystyki i wymagań funkcjonalnych, a w przypadku odniesienia do normy europejskiej
lub - w przypadku jej braku - do normy krajowej, instytucje zamawiające muszą brać pod uwagę
oferty oparte na równoważnych ustaleniach."
W oparciu o analizę postanowień SIWZ odwołujący stwierdził, iż opis przedmiotu zamówienia
(specyfikacja techniczna) sporządzony przez zamawiającego nie umożliwia otwarcia procesu
udzielania zamówień publicznych na konkurencję. W odniesieniu do wymagań w zakresie
wykonania Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego, Odwołujący pozbawiony został możliwości
składania ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych.
Ad 2
Stosownie do treści art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem organizowanego przez zamawiającego postępowania przetargowego jest
opracowanie, wdrożenie oraz uruchomienie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem
Regionu Podhalańskiego, a jednym z elementów tego systemu mają być Stacje Pomiaru
Ruchu Drogowego stworzone w oparciu o sieć urządzeń służących do pomiaru natężenia
ruchu drogowego w czasie rzeczywistym. Na rynku dostępnych jest wiele rozwiązań
technologicznych, za pomocą których możliwe jest wykonanie tego rodzaju stacji w ramach
systemu ITS. W tych okolicznościach niezrozumiałe jest uznanie przez Zamawiającego, iż
wyłącznie wykonawca, który ma doświadczenie w dostarczeniu 200 radarowych urządzeń
pomiaru ruchu drogowego dysponuje niezbędną wiedzą i doświadczeniem, a tym samym, iż
jako jedyny może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący dysponuje szerokim doświadczeniem w realizacji systemów ITS, w ramach których
wykonywane były Stacje Pomiaru Ruchu Drogowego, jako elementy systemu monitoringu
natężenia ruchu. Decyzja Zamawiającego, zgodnie z którą wyłącznie z uwagi na fakt, iż Stacje
Pomiaru Ruchu Drogowego wykonywane były przy zastosowaniu innej niż radarowa metodami
odwołujący nie może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, stanowi niedopuszczalną
zarówno w świetle ustawy Pzp (art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4), jak też prawa
wspólnotowego dyskryminację wykonawcy.
Trudno również zgodzić się z zamawiającym, iż w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia
jest dostarczenie i uruchomienie stacji pomiaru ruchu drogowego doświadczenie wykonawcy w
dostarczeniu tych urządzeń decyduje o jego możliwościach technicznych zrealizowania tej
części zamówienia.
Odwołujący wskazuje również, iż jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, przewidywane jest
wykonanie 60 sztuk Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego. W tych okolicznościach warunek
wykazania się doświadczeniem w dostarczeniu 200 sztuk pozostaje w sprzeczności z treścią
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Ad 3
Odwołujący podnosi, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu prowadzi do
dyskryminacji wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w wykonaniu portalu
tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturą drogową dróg o kategorii równoważnej do
dróg krajowych oraz wojewódzkich, jednakże nie podpadających pod klasyfikację przyjętą przez
Zamawiającego. Należy podnieść, iż w skład dróg w miastach wchodzą drogi, których
parametry są co najmniej równoważne drogom wojewódzkim lub krajowym, a w tej sytuacji
nieuzasadnione i sprzeczne z art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp jest
wykluczenie z postępowania wykonawców posiadających doświadczenie w wykonaniu portalu
tematycznego zarządzania infrastrukturą drogową tego rodzaju dróg.
Ad 4
Odwołujący podnosi, iż podczas opisywania przedmiotowego warunku Zamawiający winien był
wziąć pod uwagę charakter prac polegających na dostarczeniu i uruchomieniu urządzenia i
oprogramowania pomiaru czasu przejazdu. Czynności te niewątpliwie stanowią prace
powtarzalne i oparte na podobnych procedurach, a tym samym stwierdzenie, że wyłącznie
wykonawca, który posiada doświadczenie w dostarczeniu i uruchomieniu urządzeń i
oprogramowania dla minimum czterech tras przejazdu legitymuje się odpowiednim potencjałem
stanowi niedopuszczalną dyskryminację wykonawców.
Ad 5
Podnosząc analogiczną jak w odniesieniu do zarzutu nr 4 argumentację Odwołujący wskazuje,
iż nieuzasadniona jest decyzja Zamawiającego, zgodnie z którą wyłącznie posiadanie
doświadczenia w dostarczeniu i uruchomieniu automatycznych stacji meteorologicznych o
łącznej wartości minimum 1.000.000,00 zł kwalifikuje wykonawcę do udziału w postępowaniu.
Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może być
tożsamy z przedmiotem zamówienia.
Uwzględniając treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przekazanych przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Według pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu przedmiotem niniejszego zamówienia jest
opracowanie, wdrożenie oraz uruchomienie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem
Regionu Podhalańskiego.
Zgodnie z pkt 1 załącznika nr 1 do siwz (Opis przedmiotu zamówienia dla realizacji projektu...)
Inteligentny System Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego jest projektem realizowanym
w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.
Projekt ma na celu wzrost bezpieczeństwa osób poruszających się po drogach Podhala oraz
zmniejszenie zatłoczenia na drogach w tym regionie, poprzez wdrożenie Inteligentnego
Systemu Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego, pozwalającego na stałe monitorowanie
natężenia ruchu, warunków atmosferycznych, stanu nawierzchni dróg, zarządzanie ruchem
oraz na bieżące informowanie użytkowników/kierowców o warunkach panujących na drogach
Podhala.
W pkt 7.8 „Stacje pomiaru ruchu drogowego (SPRD) przewidziano, iż w ramach projektu
Inteligentny System Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego na sieci dróg powiatów
Nowotarskiego oraz Tatrzańskiego Wykonawca winien utworzyć system monitoringu natężenia
ruchu stworzony w oparciu o sieć urządzeń służących do pomiaru natężenia ruchu drogowego
metodą radarową (stacje pomiaru ruchu drogowego - SPRD) w czasie rzeczywistym.
W pkt 7.5.1 zał. nr 1 do siwz wskazano, iż system pracując w trybie pracy automatycznej,
winien za pomocą tablic informacji drogowej przekazywać informacje pomocnicze oraz
informacje o warunkach ruchu (ograniczenia, objazdy, warunki atmosferyczne, komunikaty) lub
o czasie dojazdu do miejscowości docelowych.
Dane dotyczące natężenia ruchu winny pochodzić z urządzeń realizujących pomiar natężenia i
prędkości poruszania się pojazdów a po analizie w RCNR winny być przesyłane kierowcom
poprzez emisję komunikatu. System w trybie automatycznym za pomocą tablic informacji
drogowych winien wyświetlać informacje o wprowadzonych zmianach w organizacji ruchu
bezpośrednio lub pośrednio dotyczących danej drogi. Tablice winny informować o kierunku
poruszania się na trasie objazdu.
W pkt 9.1.1. ww. załącznika do siwz zamawiający wskazał, iż stacje pomiaru ruchu drogowego
SPRD muszą być zaprojektowane i wykonane z urządzeń, charakteryzujących się
następującymi właściwościami:
• Radarowe urządzenie pracujące w poprzek pasa ruchu o zasięgu pomiaru minimum
70m, obsługującym minimum 6 pasów ruchu jednocześnie w dwóch kierunkach, niskim
zapotrzebowaniu na energie elektryczną umożliwiającym pracę z alternatywnych źródeł
zasilania (do 3W), wyposażone w minimum 8M
• pamięć wewnętrznej RAM do gromadzenia danych o ruchu, wyposażony w porty
komunikacji (TCP/IP, RS-232, RS-485, Bluetooth),
• Urządzenie winno być zintegrowane w jednej obudowie z kamerą monitoringu
skierowaną w poprzek pasa ruchu.
[…] Wykonawca winien umieścić na obszarze objętym projektem nie mniej niż 60 urządzeń,
jednakże z uwagi na fakt, iż system będzie rozwijany zarówno na obszar objęty projektem jak i
inne drogi wojewódzkie system informatyczny winien być przystosowany do obsługi nie mniej
niż 400 urządzeń tego samego typu co dostarczone przez wykonawcę.
W pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu i w analogicznym pkt II.1.2)2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał
dostarczenia 200 radarowych urządzeń pomiaru ruchu drogowego o parametrach tożsamych z
opisanymi w opisie przedmiotu zamówienia, zrealizowane jedną dostawą.
W pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)5 SIWZ) zamawiający wymagał od
wykonawców ubiegających się o jego zamówienie doświadczenia polegającego na wdrożeniu
portalu tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturą drogową dróg krajowych lub
wojewódzkich w ilości nie mniejszej niż 700 km.
W pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)3 SIWZ zamawiający opisał warunek
udziału w postępowaniu referujący do dostarczenia i uruchomienia urządzeń i oprogramowania
pomiaru czasów przejazdu dla minimum czterech tras przejazdu o wartości brutto, co najmniej
100 000 zł łącznie wykorzystujących transmisję GSM.
W pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt II.2.4 SIWZ zamawiający w ramach warunków
udziału w postępowaniu wymagał dostarczenia i uruchomienia automatycznych stacji
meteorologicznych w tym również stacji meteorologicznych z monitoringiem wizyjnym, z
internetowym przekazem danych łączami GPRS na serwer bazodanowy wraz z wykonaniem
aplikacji rejestracji i udostępnienia danych przez stronę www o łącznej wartości brutto co
najmniej 1 000 000 zł.
Na podstawie przedłożonego na rozprawie wyciągu ze „Studium wykonalności projektu:
Inteligentny System Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego - Analiza techniczna oraz
technologiczna” uwzględnionego jako dowód w sprawie, ustalono, iż postanowienia Opisu
przedmiotu zamówienia stanowią powielenie koncepcji projektu przyjętej i przeanalizowanej w
ww. studium wykonalności.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać i przytoczyć
treść art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Ponadto w świetle dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad konkurencji
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu postanowienie siwz, Izba
generalnie wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego –
zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź
zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również aspekt
podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać
stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle
zechcą do niej przystąpić. Wyrażając powyższe bardziej potocznie: strony umowy odpowiednio decydują,
co chcą kupić lub sprzedać.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będą zamówienia publiczne
regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do
regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków
cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp, ew. art. 14 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1),
a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów,
wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do
swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego. Co
do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju,
parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia
(kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego, podstawową
materialną miarę i ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w
postanowieniach siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach jakakolwiek
konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na
gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w
przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też
maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją niewątpliwie przypadki, o których można bez wątpliwości
orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają i takie, przy których naruszenia konkurencji nie występują,
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość
wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych
czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji
(nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu
należy więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług
obywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez
innych kryteriów oceny ofert niż cena, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować
niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności np. nie istnieje taki opis
przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na
rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze.
Ograniczenia konkurencji mają przeważnie charakter graniczny, np. przez określenie warunków
udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający niektórym
wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą mieć również charakter względny i
pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać sytuację, w której niektórzy wykonawcy, co
prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą siwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej
charakter i specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych
kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i ocenie
pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla zidentyfikowanego
kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio ma się przekładać na nieuzasadnione
preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia
(uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz
preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogą prowadzić nawet do
konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np. udzielenia
zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać należy, iż nadmierne ograniczenie dostępu do
zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla
określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w
przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie
naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do
zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem
znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą dyktować i
uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień ograniczenia konkurencji przy danym
zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze mogą być potrzeby zamawiającego uzasadniające
takie ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1
Pzp), jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi się więc opierać się na realnych i
proporcjonalnych powodach, które stopień tego ograniczenia będą sankcjonować i uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań siwz, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji
w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania
o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji,
przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców
obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. Z powyższego
wynikają, co najmniej dwie doniosłe konsekwencje dla przebiegu postępowania odwoławczego:
po pierwsze jest wskazana wyżej okoliczność, iż możliwe jest w ramach wyrokowania Izby
wskazanie na niezgodność z prawem danego opisu przedmiotu zamówienia, nie jest natomiast
możliwe narzucenie zamawiającemu co ma zakupić w zamian lub obok (a do tego sprowadzają
się żądania odwołującego, co do modyfikacji pkt 7.8 siwz, czyli dopuszczenia zamówienia
innego systemu sterowania ruchem niż opisany przez zamawiającego); po drugie jest to waga
ustalenia, a tym samym udowodnienia wskazanych wyżej okoliczności związanych z danym
zamówieniem mogących mieć wpływ na ocenę naruszenia zasady konkurencji wyrażonej w
przepisach Pzp, ewentualnie naruszenia klauzul generalnych zawartych w przepisach Kodeksu
cywilnego (np. art. 5, art. 3531 K.c.).
Właśnie w odniesieniu do ww. dowodzenia konkretnych okoliczności sprawy, tytułem dalszego
wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w
zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, odnoszących się np. do
konkretnych postanowień siwz, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw
wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Ponadto również zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w
art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki
prawne. Powyższe zasady w połączeniu z zasadą ekonomiki postępowania toczącego się przed
Izbą (jego szybkości) wynikającą m.in. z art. 189 ust. 1 Pzp, według którego Izba rozpoznaje
odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia, nakładają na strony obowiązek
dochowania szczególnej staranności w tym zakresie.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym generalnie spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić, w
szczególności pozwolą ocenić stopień ograniczenia konkurencji i zakwalifikować go jako stopień
niedopuszczalny.
Zasady rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu, dopóki zamawiający nie udowodni, że
jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności
przeciwnych na zamawiającego. Przy czym, w świetle sformułowania powoływanej normy
prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie możliwości takiego naruszenia, a więc jego
prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak brak
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
W szczególności, w ocenie Izby dla wykazania powyższego nie jest wystarczające samo
podniesienie, iż produkt, który odwołujący chciałby zaoferować nie spełnia wymagań siwz. Fakt,
że na rynku występują wykonawcy nie produkujący danego przedmiotu zamówienia lub dla
których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości
powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Dla oceny powyższego, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku
okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku,
którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych
wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Oczywiście ciężar udowodnienia
własnych potrzeb spoczywał będzie na zamawiającym, o ile na wagę tych potrzeb i ich
nieodzowność zechce się powołać.
Uwzględniając ww. stanowisko, odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania Izba w
pierwszej kolejności wskazuje, iż nie budzi jej wątpliwości istnienie uzasadnionych potrzeb
zamawiającego związanych z zakupem określanego typu systemu sterowania ruchem i tym
samym uzasadnienia dla takiego jego kształtu. Ponadto nie wykazano stopnia ograniczenia
konkurencji na danym rynku, który można określić jako znaczący.
Należy przyznać rację odwołującemu gdy wskazuje, iż przedmiotem niniejszego zamówienia
jest zaprojektowanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem („ITS"), którego
jednym z kluczowych elementów ma być system monitoringu natężenia ruchu stworzony w
oparciu o sieć urządzeń służących do pomiaru natężenia ruchu drogowego w czasie
rzeczywistym (tzw. Stacje Pomiaru Ruchu Drogowego – SPRD). Jednakże wbrew sugestiom
odwołującego całości koncepcji i kształtu systemu zamawiający nie określił jedynie za pomocą
wymagań funkcjonalnych i parametrowych. Przeciwnie, w znacznej części zamawiający podał
konkretne rozwiązania czy wymagania, które należy uwzględnić w projekcie ITS, m.in. rodzaj
(technologię) wykonania SPRD, wykorzystujących do pomiaru ruchu urządzenia radarowe.
Przedmiotem zamówienia, nie jest więc jakikolwiek system ITS o określonych cechach, ale
system ITS wykorzystujący technologię radarową, co w żaden sposób nie jest sprzeczne z
funkcjonalnymi elementami opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast w świetle ustalonych
okoliczności sprawy, tj. względów jakimi kierował się zamawiający opracowując koncepcję
systemu, którą przeniósł do opisu przedmiotu zamówienia, i której uwzględnienia wymaga w
projekcie, wymaganie pomiaru ruchu za pomocą urządzeń radarowych jest jak najbardziej
zrozumiałe i uzasadnione.
Wskazać tu należy, iż z dostępnych na rynku metod pomiaru, które przedstawiły w swoich
pismach procesowych oraz w trakcie rozprawy strony tylko metoda tzw. pętli indukcyjnej może
zostać uznana za odpowiadającą metodzie radarowej pod względem jakości pomiaru, jego
niezawodności oraz poboru energii. Wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie uznano za
wiarygone oraz właściwie nie zaprzeczone przez zamawiającego. Z kolei wiarygodne oraz
niezaprzeczone przez odwołującego pozostają twierdzenia zamawiającego odnośnie przewag
metody radarowej pomiaru przejazdu pojazdów nad innymi metodami (np. video detekcja, video
klasyfikacja). Odwołujący skupił się na dowodzeniu konieczności dopuszczenia dostawy i
wykonania w ramach SPRD ww. pętli indukcyjnych jako metody równoważnej, co jest
warunkiem uznania opisu przedmiotu zamówienia z nienaruszający zasady konkurencji.
Równoważność energetyczna czy jakościowa obu rozważanych metod nie jest jednak jedynym
aspektem ich zamówienia, wykonania i użytkowania. Za oczywiste i doniosłe należy uznać fakty
związane z różnicami w montażu, funkcjonowaniu i serwisowaniu obu typów urządzeń. Radary
są urządzeniami montowanymi w pasie drogowym, ze względu na ich zasięg nawet w znacznej
odległości od jezdni, przy czym możliwe jest w tym przypadku wykorzystanie istniejącej
infrastruktury okołodrogowej i ich łatwy montaż na istniejących obiektach bez konieczności
dokonywania jakichkolwiek zmian w organizacji ruchu i przebudowy drogi czy jej
bezpośredniego otoczenia. Natomiast pętla indukcyjna wymaga ingerencji w nawierzchnię drogi
(czujniki pomiarowe są montowane bezpośrednio w asfalcie), co sprowadza się de facto do
zmiany fragmentów nawierzchni jezdni i jest połączone ze zmianą organizacji ruchu i
utrudnieniami w jego prowadzeniu (zamknięcie drogi lub pasa ruchu). Ponadto istnieją znaczne
różnice w wykonywaniu serwisu obu typów urządzeń. W przypadku gdy do znajdujących się
poza drogą radarów istnieje łatwy dostęp i tym samym względnie łatwa jest ich naprawa czy
wymiana, to odnośnie pętli indukcyjnych należy wskazać, iż ich wymiana czy naprawa napotyka
trudności identyczne jak ich montaż. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, iż
system i związane z nim urządzenia obejmuje nie tylko drogi wojewódzkie będące w zarządzie
zamawiającego, ale również drogi krajowe i powiatowe od których zarządców każdorazowo
koniczne byłoby uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego i dokonanie stosowanych wymian
czy napraw pętli indukcyjnych.
Przy powyższym za nieistotny dla oceny naruszenia konkurencji należy uznać fakt, że dla
odwołującego zaprojektowanie i wykonanie systemu opartego na detekcji radarowej pozostaje
niewygodne czy nawet niewykonalne. Jak już wskazano w rozważaniach ogólnych, sam fakt, iż
jeden czy kilku wykonawców nie może ubiegać się o dane zamówienie nie przesądza o
niedopuszczalnym naruszeniu konkurencji przez opis przedmiotu zamówienia. W przypadku
niniejszego zamówienia krąg wykonawców wykorzystujących w swoich projektach detekcję
radarową i zdolnych do wykonania tak opisanego zamówienia, wydaje się nieograniczony.
Przynajmniej odwołujący nie wykazał, że jest przeciwnie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa
założyć można, iż producenci urządzeń elektronicznych takich jak radary czy inne detektory nie
wykonują jednocześnie projektów i wdrożeń systemów celowych wykorzystujących takie
urządzenia. Jednak nawet jeżeli na odnośnym rynku producenci prowadzą tego typu
działalność, to brak jakichkolwiek przesłanek czy danych dla przyjęcia, iż dla innych podmiotów
możliwość zakupienia i wykorzystania w projekcie standardowych radarów przewidzianych
przez zamawiającego, pozostaje w jakikolwiek sposób utrudniona.
Pomimo że zarzut opisania przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż wymagania
zamawiającego spełnia tylko jedno urządzenie dostępne na rynku nie został w odwołaniu
sformułowany, to jednak odwołujący podniósł taką okoliczności, które mogłyby wpłynąć na
generalną ocenę przyjętego założenia o braku formalnego ograniczenia kręgu wykonawców w
opisie przedmiotu zamówienia. Mianowicie odwołujący wskazał, iż zestawienie w pkt 9.1.1 siwz
wymaganego zasięgu radaru z jednoczesnym żądaniem jego integracji z kamerą, powoduje, iż
jest tylko jedno urządzenie dostępne na rynku spełnia wymagania zamawiającego, tzn. posiada
wbudowaną kamerę.
Pomijając nawet wyjaśnienia zamawiającego, iż rzeczony fragment siwz nie statuuje
wymagania radaru z wbudowaną kamerą, ale odnosi się do wymagania integracji dwóch
odrębnych urządzeń (kamery i radaru), którą każdy wykonawca może samodzielnie
przeprowadzić, wskazać należy, iż podnoszonych okoliczności odwołujący nie udowodnił. Z
przedstawionego na rozprawie dowodu (wydruku informacyjnego ze strony www.fardata.pl
dotyczącego radaru Wavetronix) wynika jedynie, że jest dostępne na rynku urządzenie
radarowe, które wbudowanej kamery nie posiada. Nota bene w przedstawionej informacji na
temat ww. urządzenia wskazano, iż posiada ono podwójne porty komunikacji, które umożliwiają
integrację jego czujnika z innymi systemami i wpięcie go do istniejącej lub tworzonej sieci
radarowej.
W zakresie ustalenia i oceny okoliczności warunkujących możliwość czy nawet konieczność
takiego opisania przedmiotu zamówienia Izba na podstawie uwzględnionego jako dowód w
sprawie Studium wykonalności projektu, ustaliła, że zamawiający zamawia rozwiązania, których
wykonalność i funkcjonowanie przeanalizował oraz które przedstawił władzom decydującym o
kwalifikacji projektu do dofinansowania. Uzasadnione jest więc zamawianie rozwiązań, dla
których opracowano dokumentację projektową, które w takim a nie innym kształcie otrzymały
dofinansowanie. Bez znaczenia jest tu podnoszona przez odwołującego na rozprawie
okoliczność, iż Studium wykonalności nie stanowiło części dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia i wykonawcy nie mogli się z nim zapoznać.
Na zakończenie uzasadnienia rozstrzygnięcia dotyczącego zarzutu nr 1 Izba wskazuje, iż fragment
Dyrektywy 2004/18/WE powoływany w odwołaniu jest cytatem z jej preambuły, której jakkolwiek można
przypisać pewne znaczenie normatywne lub raczej znaczenie interpretacyjne i opisowe, wpływające na
rozumienie przepisów Dyrektywy i wskazujące sposób postępowania gwarantujący maksymalizację
konkurencji w zamówieniach publicznych, a nie absolutną niemożliwość opisania przedmiotu zamówienia w
sposób zgodny z potrzebami zamawiającego oraz konieczność dopuszczenia jakichkolwiek rozwiązań,
nawet takich, które są dla zamawiającego nie do przyjęcia. Przeciwnie, art. 23 ust. 5 ww. dyrektywy
wyraźnie wskazuje, iż specyfikacje techniczne nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych
przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencje – a contrario mogą prowadzić do
uzasadnionego braku otwarcia na konkurencję.
Reasumując, opisując swój przedmiot zamówienia zamawiający nie naruszył zasad wynikających z art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp.
W przedmiocie zarzutu nr 2 Izba wskazuje, iż w znacznej mierze jest on wtórny w stosunku do podnoszonej
w zarzucie nr 1 wadliwości opisu przedmiotu zamówienia, a którą wyżej uznano za nieuzasadnioną. Skoro
dostawa urządzeń określonego typu jest częścią przedmiotu zamówienia, który Izba uznała za zgodny z
przepisami ustawy, żądanie doświadczenia w jej wykonaniu jest adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp, i w tym znaczeniu należy ocenić je jako dopuszczalne w świetle
przepisów ustawy.
Podzielić natomiast należało zarzut odwołującego wskazujący na zawyżoną liczbę urządzeń, którą w
warunku wymaga zamawiający. W ramach systemu zamawiający przewidział do zamontowania min. 60
SPRD oraz wymagał zapewnienia możliwości rozwinięcia systemu aż do 400 urządzeń pomiarowych tego
samego typu co dostarczone przez wykonawcę (pkt 9.1.1 zał. nr 1 do siwz in fine). Hipotetyczne
przewidywanie, iż w ramach systemu wykonawca przewidzi i dostarczy większą ilość urządzeń niż jest
zmuszony, jest nieuzasadnione. Należy przy tym zaznaczyć, iż podnoszenie kosztów własnej oferty przez
wykonawcę nie jest w ramach tego postępowania promowane – zgodnie z pkt VI.2.1) ogłoszenia o
zamówieniu jedynym kryterium wyboru oferty jest najniższa cena. Poza tym jeżeli zamawiający chce
sprawdzić doświadczenie w wykonaniu systemu obsługującego liczbę SDPR, do której jego system ma się
móc rozwinąć, może sformułować warunek do tego się odnoszący. Sama dostawa urządzeń ma się do
powyższego nijak (w ramach warunku brak jakichkolwiek odniesień do ich wdrożenia, zainstalowania,
obsługi, integracji w ramach systemu … etc.). Ponadto w ramach warunków udziału w postępowaniu
niedopuszczalne jest żądanie doświadczenia w wykonaniu dostaw dokładnie takich samych jak przedmiot
zamówienia (do tego sprowadza się wymagana w siwz i ogłoszeniu „tożsamość” z przedmiotem
zamówienia) – w świetle takiego sformułowania warunku np. dostawa radarów o wyższych parametrach,
większej wartości i jakości, bardziej wrażliwych na transport etc..., winna zostać uznana za niespełniającą
wymagań zamawiającego. Zamawiający może w treści opisu samego warunku określić do jakich cech czy
parametrów wymaganego doświadczenia dany warunek referuje.
Uwzględniając powyższe w sentencji orzeczenia nakazano dokonanie stosownej modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu oraz siwz.
Izba nie potwierdziła zarzutu odwołania dotyczącego wymagania doświadczenia polegającego na
wdrożeniu portalu tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturą drogową dróg krajowych
lub wojewódzkich.
W tym zakresie Izba wskazuje, iż w tym przypadku również zachodzi dosłowny i bezpośredni
związek pomiędzy przedmiotem zamówienia, a sformułowaniami opisu warunków udziału w
postępowaniu. Wykonanie portalu, w ramach którego odbywało się zarządzanie drogami
krajowymi i wojewódzkimi jest częścią przedmiotu zamówienia. Brak wymagania doświadczenia
we wdrażaniu portalu dla dróg powiatowych, które również występują w przedmiotowym
projekcie, nie oznacza, iż niedopuszczalne jest wykazanie w ramach doświadczenia wykonania
narzędzia informatycznego obejmującego również drogi tego typu, tzn. ze sformułowania
warunku nie wynika, iż portal ma być dedykowany tylko do dróg krajowych i wojewódzkich.
Konieczne jest natomiast uwzględnienie w jego ramach stosownego kilometrażu tego typu dróg.
Odnośnie twierdzeń zawartych w odwołaniu na temat porównywalności doświadczenia we
wdrożeniu portalu dla dróg krajowych i wojewódzkich w stosunku do niektórych dróg o innej
klasie, wskazać należy, iż zamawiający powyższemu przeczył, natomiast odwołujący poza
postawieniem tego typu tezy nie przedstawił żadnych dowodów na jej potwierdzenie.
Niezasadny jest również zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu referującego do
dostarczenia i uruchomienia urządzeń i oprogramowania pomiaru czasów przejazdu dla
minimum czterech tras przejazdu o wartości brutto, co najmniej 100 000 zł łącznie
wykorzystujących transmisję GSM.
W tym przypadku należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom odwołującego pomiar czasów
przejazdu jest istotną częścią przedmiotu zamówienia, o czym przesądzają m.in. postanowienia
pkt 7.5.1 zał. nr 1 do siwz. śądanie doświadczeniu w wykonaniu i uruchomieniu tego typu
urządzeń dla czterech tras przejazdu, a więc nie dla całych dróg, ale jedynie ich
wyodrębnionych odcinków trudno więc uznać za wygórowany lub nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia. Nie można zgodzić się z odwołującym, iż w związku z faktem, że czynności tego
typu są powtarzalne, doświadczenie w ich wykonywaniu nabywa się już po ich jednokrotnym
wykonaniu. Przeciwnie: doświadczenie nabywane jest właśnie w wyniku powtarzania czynności
czy zadań i właśnie przez wykazanie kilku takich samych realizacji może zostać realnie
zweryfikowane.
Nie potwierdzono również zarzutu dotyczącego wartości i rzeczowego zakresu warunku dostarczenia i
uruchomienia automatycznych stacji meteorologicznych w tym również stacji meteorologicznych
z monitoringiem wizyjnym, z internetowym przekazem danych łączami GPRS na serwer
bazodanowy wraz z wykonaniem aplikacji rejestracji i udostępnienia danych przez stronę www
o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000 zł. Stacje meteorologiczne, co jest bezsporne
pomiędzy stronami, są częścią przedmiotu zamówienia, natomiast odnośnie ich wartości
zamawiający wskazał, że wartość wymagana w warunku dotyczy nie tylko kosztu samych stacji
ale również wynikającego z treści warunku przekazu danych, wykonania aplikacji i
udostępniania danych. Ponadto według twierdzeń zamawiającego, w wyniku kalkulacji i
oszacowań tych elementów przedmiotu zamówienia przeprowadzonych przed wszczęciem
postępowania, ich wartość wynosi ponad 1 000 000 zł. Tymczasem odwołujący, którego w tym
przypadku obciąża ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodził wnioski o
nieadekwatności warunku do przedmiotu zamówienia (w tym przypadku zawyżonej wartości)
żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawił.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…........................................
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2011 r. przez
wykonawcę Peek Traffic sp. z o.o., 30-216 Kraków, ul. Pod Sikornikiem 27a w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie, 30-085 Kraków, ul. B. Głowackiego 56.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji pkt III.2.3) Ogłoszenia o
zamówieniu i pkt II.1.2)2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zamianę
treści: „Dostarczył 200 radarowych urządzeń pomiaru ruchu drogowego o
parametrach tożsamych z opisanymi w opisie przedmiotu zamówienia, zrealizowane
jedną dostawą”, na następującą: „Dostarczył 60 radarowych urządzeń pomiaru ruchu
drogowego – zrealizowane jedną dostawą”
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie, 30-085 Kraków, ul. B. Głowackiego 56 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Peek Traffic sp. z
o.o., 30-216 Kraków, ul. Pod Sikornikiem 27a tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Małopolskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Krakowie, 30-085 Kraków, ul. B. Głowackiego 56 na rzecz Peek Traffic sp. z
o.o., 30-216 Kraków, ul. Pod Sikornikiem 27a kwotę 18 831 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy osiemset trzydzieści jeden złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu,
zastępstwa procesowego oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie – zakład budżetowy Województwa
Małopolskiego, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Inteligentny system sterowania ruchem regionu Podhalańskiego”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE w dniu 26.03.2011 r. pod numerem 2011/S
60-097044.
W dniu 05.04.2011 r. Peek Traffic Sp. z o.o., wniosła odwołanie wobec niżej wymienionych treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz):
1. Wymóg wykonania Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego za pomocą metody radarowej (pkt
7.8 załącznika nr 1 do SIWZ tj. opisu przedmiotu zamówienia -dalej: „OPZ");
2. Warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dostarczenia 200 radarowych urządzeń
pomiaru ruchu drogowego o parametrach tożsamych z opisanymi w opisie przedmiotu
zamówienia, zrealizowanych jedną dostawą (pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
11.1.2)2 siwz);
3. Warunek udziału w postępowaniu dokonania wdrożenia polegającego na wykonaniu portalu
tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturą drogową dróg krajowych lub
wojewódzkich (pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)5 siwz).
4. Warunek udziału w postępowaniu dostarczenia i uruchomienia urządzenia i
oprogramowania pomiaru czasów przejazdu dla minimum czterech tras przejazdu (pkt
III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)3 siwz).
5. Warunek udziału w postępowaniu dostarczenia i uruchomienia automatycznych stacji
meteorologicznych w tym również stacji meteorologicznych z monitoringiem wizyjnym, z
internetowym przekazem danych łączami GPRS na serwer bazodanowy wraz z
wykonaniem aplikacji rejestracji i udostępnienia danych przez stronę www o łącznej
wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 zł (pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
II.2.4 siwz).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
• W odniesieniu do zarzutu nr 1, dokonanie zmiany SIWZ, w szczególności pkt 7.8
załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykonania Stacji Pomiaru
Ruchu Drogowego w oparciu o sieć urządzeń służących do pomiaru natężenia ruchu
drogowego metodą wybraną przez wykonawcę i gwarantującą osiągniecie celów
szczegółowych realizowanego kontraktu, wskazanych na stronie nr 2 załącznika nr 1 do
SIWZ;
• W odniesieniu do zarzutu nr 2, dokonanie zmiany pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.1.2)2 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w
dostarczeniu min. 60 urządzeń pomiaru ruchu różnego typu np. video, radarowych,
mikrofalowych, podczerwieni, „Triple technology", magnetycznych bezprzewodowych,
indukcyjnych" w ramach kilku dostaw;
• W odniesieniu do zarzutu nr 3, dokonanie zmiany pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.1.2)5 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem we
wdrożeniu portalu informatycznego w zakresie zarządzania infrastrukturą drogową dróg
bez ograniczenia wyłącznie do dróg wojewódzkich lub krajowych;
• W odniesieniu do zarzutu nr 4, dokonanie zmiany pkt II.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.1.2)3 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w
dostarczeniu i uruchomieniu urządzenia i oprogramowania pomiaru czasów przejazdu dla
minimum jednej trasy przejazdu o wartości brutto, co najmniej 100 000 zł łącznie
wykorzystujących transmisję GSM;
• W odniesieniu do zarzutu nr 5, dokonanie zmiany pkt II.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.2)4 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w
dostarczeniu i uruchomieniu automatycznych stacji meteorologicznych w tym również
stacji meteorologicznych z monitoringiem wizyjnym, z internetowym przekazem danych
łączami GPRS na serwer bazodanowy wraz z wykonaniem aplikacji rejestracji i
udostępnienia danych przez stronę www o łącznej wartości brutto co najmniej 300.000,00
zł.
W uzasadnieniu, kolejno w odniesieniu do ww. zarzutów wskazano:
Ad 1.
Przedmiotem prowadzonego postępowania przetargowego jest opracowanie, wdrożenie oraz
uruchomienie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego (dalej:
„system ITS"). Jednym z kluczowych elementów tego projektu ma być system monitoringu
natężenia ruchu stworzony w oparciu o sieć urządzeń służących do pomiaru natężenia ruchu
drogowego w czasie rzeczywistym tj. tzw. Stacje Pomiaru Ruchu Drogowego.
Jak wynika z treści OPZ Zamawiający opisał wymagania w zakresie realizacji Stacji Pomiaru
Ruchu Drogowego za pomocą wymagań funkcjonalnych tj. poprzez wskazanie funkcji, jakie
przedmiot zamówienia ma wypełniać. Analiza tych wymagań wskazuje, iż mogą one zostać
spełnione poprzez zastosowanie różnych, dostępnych na rynku metod (technologii) w zakresie
pomiaru ruchu drogowego. W tych okolicznościach niezrozumiałe jest narzucenie wykonawcom
„z góry" jednej z dostępnych na rynku technologii realizacji Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego tj.
metody radarowej, wykorzystującej urządzenia radarowe do pomiaru ruchu drogowego. Według
odwołującego taki sposób opisu przedmiotu zamówienia pozostaje w sprzeczności z przyjętym
przez Zamawiającego funkcjonalnym sposobem opisu przedmiotu zamówienia, co jest
szczególnie niezrozumiałe z uwagi na okoliczność, w której to do wykonawcy ma należeć
zaprojektowanie systemu ITS.
Narzucenie wykonawcom jednego rozwiązania w zakresie realizacji Stacji Pomiaru Ruchu
Drogowego wydaje się pozostawać w sprzeczności z ideą Zamawiającego dotyczącą realizacji
systemu ITS, a wyrażoną w pkt 1 OPZ, gdzie podkreślał on, iż opracowując projekt wykonawca
winien uwzględnić najnowsze rozwiązania technologiczne oraz najnowocześniejsze rozwiązania
teleinformatyczne, a także konieczność budowy systemu z urządzeń, które w jak najmniejszym
stopniu będą zależne od stałego źródła zasilania.
Stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowania wykonawców. Rozwinięciem ww.
regulacji jest art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący stwierdza, iż wymagania Zamawiającego w zakresie realizacji Stacji Pomiaru
Ruchu Drogowego pozostają w sprzeczności z dyspozycją art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust.
2 ustawy Pzp. W świetle obiektywnie określonych potrzeb Zamawiającego w zakresie realizacji
systemu ITS oraz w świetle wynikających z OPZ funkcji, jakie ma realizować ten system,
narzucenie wykonawcom wyłącznie jednej z dostępnych technologii wykonania systemu Stacji
Pomiaru Ruchu Drogowego stanowi dyskryminację wykonawców stosujących przy realizacji
systemów ITS inne równoważne do radarowej metody, choćby metodę pętli indukcyjnych. Taki
opis przedmiotu zamówienia stanowi również nieuzasadnione preferowanie producentów
urządzeń radarowych w stosunku do producentów innych urządzeń wykorzystywanych przy
realizacji Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego.
Zapewnienie uczciwej konkurencji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest podstawową zasadą wspólnotowego prawa w zakresie zamówień publicznych, co jest
szczególnie istotne z uwagi na fakt finansowania przedmiotowego zamówienia z funduszy
wspólnotowych. W pkt 29 preambuły do dyrektywy 2004/18/WE ustawodawca wspólnotowy
podkreśla, iż: „Specyfikacje techniczne sporządzone przez publicznych nabywców muszą
umożliwiać otwarcie procesu udzielania zamówień publicznych na konkurencję. W tym celu,
musi istnieć możliwość składania ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań
technicznych. A zatem trzeba umożliwić sporządzanie specyfikacji technicznych na podstawie
charakterystyki i wymagań funkcjonalnych, a w przypadku odniesienia do normy europejskiej
lub - w przypadku jej braku - do normy krajowej, instytucje zamawiające muszą brać pod uwagę
oferty oparte na równoważnych ustaleniach."
W oparciu o analizę postanowień SIWZ odwołujący stwierdził, iż opis przedmiotu zamówienia
(specyfikacja techniczna) sporządzony przez zamawiającego nie umożliwia otwarcia procesu
udzielania zamówień publicznych na konkurencję. W odniesieniu do wymagań w zakresie
wykonania Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego, Odwołujący pozbawiony został możliwości
składania ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych.
Ad 2
Stosownie do treści art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem organizowanego przez zamawiającego postępowania przetargowego jest
opracowanie, wdrożenie oraz uruchomienie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem
Regionu Podhalańskiego, a jednym z elementów tego systemu mają być Stacje Pomiaru
Ruchu Drogowego stworzone w oparciu o sieć urządzeń służących do pomiaru natężenia
ruchu drogowego w czasie rzeczywistym. Na rynku dostępnych jest wiele rozwiązań
technologicznych, za pomocą których możliwe jest wykonanie tego rodzaju stacji w ramach
systemu ITS. W tych okolicznościach niezrozumiałe jest uznanie przez Zamawiającego, iż
wyłącznie wykonawca, który ma doświadczenie w dostarczeniu 200 radarowych urządzeń
pomiaru ruchu drogowego dysponuje niezbędną wiedzą i doświadczeniem, a tym samym, iż
jako jedyny może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący dysponuje szerokim doświadczeniem w realizacji systemów ITS, w ramach których
wykonywane były Stacje Pomiaru Ruchu Drogowego, jako elementy systemu monitoringu
natężenia ruchu. Decyzja Zamawiającego, zgodnie z którą wyłącznie z uwagi na fakt, iż Stacje
Pomiaru Ruchu Drogowego wykonywane były przy zastosowaniu innej niż radarowa metodami
odwołujący nie może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, stanowi niedopuszczalną
zarówno w świetle ustawy Pzp (art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4), jak też prawa
wspólnotowego dyskryminację wykonawcy.
Trudno również zgodzić się z zamawiającym, iż w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia
jest dostarczenie i uruchomienie stacji pomiaru ruchu drogowego doświadczenie wykonawcy w
dostarczeniu tych urządzeń decyduje o jego możliwościach technicznych zrealizowania tej
części zamówienia.
Odwołujący wskazuje również, iż jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, przewidywane jest
wykonanie 60 sztuk Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego. W tych okolicznościach warunek
wykazania się doświadczeniem w dostarczeniu 200 sztuk pozostaje w sprzeczności z treścią
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Ad 3
Odwołujący podnosi, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu prowadzi do
dyskryminacji wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w wykonaniu portalu
tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturą drogową dróg o kategorii równoważnej do
dróg krajowych oraz wojewódzkich, jednakże nie podpadających pod klasyfikację przyjętą przez
Zamawiającego. Należy podnieść, iż w skład dróg w miastach wchodzą drogi, których
parametry są co najmniej równoważne drogom wojewódzkim lub krajowym, a w tej sytuacji
nieuzasadnione i sprzeczne z art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp jest
wykluczenie z postępowania wykonawców posiadających doświadczenie w wykonaniu portalu
tematycznego zarządzania infrastrukturą drogową tego rodzaju dróg.
Ad 4
Odwołujący podnosi, iż podczas opisywania przedmiotowego warunku Zamawiający winien był
wziąć pod uwagę charakter prac polegających na dostarczeniu i uruchomieniu urządzenia i
oprogramowania pomiaru czasu przejazdu. Czynności te niewątpliwie stanowią prace
powtarzalne i oparte na podobnych procedurach, a tym samym stwierdzenie, że wyłącznie
wykonawca, który posiada doświadczenie w dostarczeniu i uruchomieniu urządzeń i
oprogramowania dla minimum czterech tras przejazdu legitymuje się odpowiednim potencjałem
stanowi niedopuszczalną dyskryminację wykonawców.
Ad 5
Podnosząc analogiczną jak w odniesieniu do zarzutu nr 4 argumentację Odwołujący wskazuje,
iż nieuzasadniona jest decyzja Zamawiającego, zgodnie z którą wyłącznie posiadanie
doświadczenia w dostarczeniu i uruchomieniu automatycznych stacji meteorologicznych o
łącznej wartości minimum 1.000.000,00 zł kwalifikuje wykonawcę do udziału w postępowaniu.
Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może być
tożsamy z przedmiotem zamówienia.
Uwzględniając treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przekazanych przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Według pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu przedmiotem niniejszego zamówienia jest
opracowanie, wdrożenie oraz uruchomienie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem
Regionu Podhalańskiego.
Zgodnie z pkt 1 załącznika nr 1 do siwz (Opis przedmiotu zamówienia dla realizacji projektu...)
Inteligentny System Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego jest projektem realizowanym
w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.
Projekt ma na celu wzrost bezpieczeństwa osób poruszających się po drogach Podhala oraz
zmniejszenie zatłoczenia na drogach w tym regionie, poprzez wdrożenie Inteligentnego
Systemu Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego, pozwalającego na stałe monitorowanie
natężenia ruchu, warunków atmosferycznych, stanu nawierzchni dróg, zarządzanie ruchem
oraz na bieżące informowanie użytkowników/kierowców o warunkach panujących na drogach
Podhala.
W pkt 7.8 „Stacje pomiaru ruchu drogowego (SPRD) przewidziano, iż w ramach projektu
Inteligentny System Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego na sieci dróg powiatów
Nowotarskiego oraz Tatrzańskiego Wykonawca winien utworzyć system monitoringu natężenia
ruchu stworzony w oparciu o sieć urządzeń służących do pomiaru natężenia ruchu drogowego
metodą radarową (stacje pomiaru ruchu drogowego - SPRD) w czasie rzeczywistym.
W pkt 7.5.1 zał. nr 1 do siwz wskazano, iż system pracując w trybie pracy automatycznej,
winien za pomocą tablic informacji drogowej przekazywać informacje pomocnicze oraz
informacje o warunkach ruchu (ograniczenia, objazdy, warunki atmosferyczne, komunikaty) lub
o czasie dojazdu do miejscowości docelowych.
Dane dotyczące natężenia ruchu winny pochodzić z urządzeń realizujących pomiar natężenia i
prędkości poruszania się pojazdów a po analizie w RCNR winny być przesyłane kierowcom
poprzez emisję komunikatu. System w trybie automatycznym za pomocą tablic informacji
drogowych winien wyświetlać informacje o wprowadzonych zmianach w organizacji ruchu
bezpośrednio lub pośrednio dotyczących danej drogi. Tablice winny informować o kierunku
poruszania się na trasie objazdu.
W pkt 9.1.1. ww. załącznika do siwz zamawiający wskazał, iż stacje pomiaru ruchu drogowego
SPRD muszą być zaprojektowane i wykonane z urządzeń, charakteryzujących się
następującymi właściwościami:
• Radarowe urządzenie pracujące w poprzek pasa ruchu o zasięgu pomiaru minimum
70m, obsługującym minimum 6 pasów ruchu jednocześnie w dwóch kierunkach, niskim
zapotrzebowaniu na energie elektryczną umożliwiającym pracę z alternatywnych źródeł
zasilania (do 3W), wyposażone w minimum 8M
• pamięć wewnętrznej RAM do gromadzenia danych o ruchu, wyposażony w porty
komunikacji (TCP/IP, RS-232, RS-485, Bluetooth),
• Urządzenie winno być zintegrowane w jednej obudowie z kamerą monitoringu
skierowaną w poprzek pasa ruchu.
[…] Wykonawca winien umieścić na obszarze objętym projektem nie mniej niż 60 urządzeń,
jednakże z uwagi na fakt, iż system będzie rozwijany zarówno na obszar objęty projektem jak i
inne drogi wojewódzkie system informatyczny winien być przystosowany do obsługi nie mniej
niż 400 urządzeń tego samego typu co dostarczone przez wykonawcę.
W pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu i w analogicznym pkt II.1.2)2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał
dostarczenia 200 radarowych urządzeń pomiaru ruchu drogowego o parametrach tożsamych z
opisanymi w opisie przedmiotu zamówienia, zrealizowane jedną dostawą.
W pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)5 SIWZ) zamawiający wymagał od
wykonawców ubiegających się o jego zamówienie doświadczenia polegającego na wdrożeniu
portalu tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturą drogową dróg krajowych lub
wojewódzkich w ilości nie mniejszej niż 700 km.
W pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)3 SIWZ zamawiający opisał warunek
udziału w postępowaniu referujący do dostarczenia i uruchomienia urządzeń i oprogramowania
pomiaru czasów przejazdu dla minimum czterech tras przejazdu o wartości brutto, co najmniej
100 000 zł łącznie wykorzystujących transmisję GSM.
W pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt II.2.4 SIWZ zamawiający w ramach warunków
udziału w postępowaniu wymagał dostarczenia i uruchomienia automatycznych stacji
meteorologicznych w tym również stacji meteorologicznych z monitoringiem wizyjnym, z
internetowym przekazem danych łączami GPRS na serwer bazodanowy wraz z wykonaniem
aplikacji rejestracji i udostępnienia danych przez stronę www o łącznej wartości brutto co
najmniej 1 000 000 zł.
Na podstawie przedłożonego na rozprawie wyciągu ze „Studium wykonalności projektu:
Inteligentny System Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego - Analiza techniczna oraz
technologiczna” uwzględnionego jako dowód w sprawie, ustalono, iż postanowienia Opisu
przedmiotu zamówienia stanowią powielenie koncepcji projektu przyjętej i przeanalizowanej w
ww. studium wykonalności.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać i przytoczyć
treść art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Ponadto w świetle dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad konkurencji
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu postanowienie siwz, Izba
generalnie wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego –
zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź
zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również aspekt
podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać
stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle
zechcą do niej przystąpić. Wyrażając powyższe bardziej potocznie: strony umowy odpowiednio decydują,
co chcą kupić lub sprzedać.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będą zamówienia publiczne
regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do
regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków
cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp, ew. art. 14 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1),
a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów,
wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do
swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego. Co
do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju,
parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia
(kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego, podstawową
materialną miarę i ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w
postanowieniach siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach jakakolwiek
konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na
gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w
przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też
maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją niewątpliwie przypadki, o których można bez wątpliwości
orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają i takie, przy których naruszenia konkurencji nie występują,
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość
wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych
czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji
(nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu
należy więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług
obywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez
innych kryteriów oceny ofert niż cena, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować
niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności np. nie istnieje taki opis
przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na
rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze.
Ograniczenia konkurencji mają przeważnie charakter graniczny, np. przez określenie warunków
udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający niektórym
wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą mieć również charakter względny i
pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać sytuację, w której niektórzy wykonawcy, co
prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą siwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej
charakter i specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych
kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i ocenie
pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla zidentyfikowanego
kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio ma się przekładać na nieuzasadnione
preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia
(uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz
preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogą prowadzić nawet do
konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np. udzielenia
zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać należy, iż nadmierne ograniczenie dostępu do
zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla
określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w
przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie
naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do
zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem
znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą dyktować i
uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień ograniczenia konkurencji przy danym
zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze mogą być potrzeby zamawiającego uzasadniające
takie ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1
Pzp), jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi się więc opierać się na realnych i
proporcjonalnych powodach, które stopień tego ograniczenia będą sankcjonować i uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań siwz, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji
w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania
o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji,
przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców
obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. Z powyższego
wynikają, co najmniej dwie doniosłe konsekwencje dla przebiegu postępowania odwoławczego:
po pierwsze jest wskazana wyżej okoliczność, iż możliwe jest w ramach wyrokowania Izby
wskazanie na niezgodność z prawem danego opisu przedmiotu zamówienia, nie jest natomiast
możliwe narzucenie zamawiającemu co ma zakupić w zamian lub obok (a do tego sprowadzają
się żądania odwołującego, co do modyfikacji pkt 7.8 siwz, czyli dopuszczenia zamówienia
innego systemu sterowania ruchem niż opisany przez zamawiającego); po drugie jest to waga
ustalenia, a tym samym udowodnienia wskazanych wyżej okoliczności związanych z danym
zamówieniem mogących mieć wpływ na ocenę naruszenia zasady konkurencji wyrażonej w
przepisach Pzp, ewentualnie naruszenia klauzul generalnych zawartych w przepisach Kodeksu
cywilnego (np. art. 5, art. 3531 K.c.).
Właśnie w odniesieniu do ww. dowodzenia konkretnych okoliczności sprawy, tytułem dalszego
wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w
zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, odnoszących się np. do
konkretnych postanowień siwz, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw
wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Ponadto również zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w
art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki
prawne. Powyższe zasady w połączeniu z zasadą ekonomiki postępowania toczącego się przed
Izbą (jego szybkości) wynikającą m.in. z art. 189 ust. 1 Pzp, według którego Izba rozpoznaje
odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia, nakładają na strony obowiązek
dochowania szczególnej staranności w tym zakresie.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym generalnie spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić, w
szczególności pozwolą ocenić stopień ograniczenia konkurencji i zakwalifikować go jako stopień
niedopuszczalny.
Zasady rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu, dopóki zamawiający nie udowodni, że
jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności
przeciwnych na zamawiającego. Przy czym, w świetle sformułowania powoływanej normy
prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie możliwości takiego naruszenia, a więc jego
prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak brak
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
W szczególności, w ocenie Izby dla wykazania powyższego nie jest wystarczające samo
podniesienie, iż produkt, który odwołujący chciałby zaoferować nie spełnia wymagań siwz. Fakt,
że na rynku występują wykonawcy nie produkujący danego przedmiotu zamówienia lub dla
których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości
powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Dla oceny powyższego, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku
okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku,
którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych
wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Oczywiście ciężar udowodnienia
własnych potrzeb spoczywał będzie na zamawiającym, o ile na wagę tych potrzeb i ich
nieodzowność zechce się powołać.
Uwzględniając ww. stanowisko, odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania Izba w
pierwszej kolejności wskazuje, iż nie budzi jej wątpliwości istnienie uzasadnionych potrzeb
zamawiającego związanych z zakupem określanego typu systemu sterowania ruchem i tym
samym uzasadnienia dla takiego jego kształtu. Ponadto nie wykazano stopnia ograniczenia
konkurencji na danym rynku, który można określić jako znaczący.
Należy przyznać rację odwołującemu gdy wskazuje, iż przedmiotem niniejszego zamówienia
jest zaprojektowanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem („ITS"), którego
jednym z kluczowych elementów ma być system monitoringu natężenia ruchu stworzony w
oparciu o sieć urządzeń służących do pomiaru natężenia ruchu drogowego w czasie
rzeczywistym (tzw. Stacje Pomiaru Ruchu Drogowego – SPRD). Jednakże wbrew sugestiom
odwołującego całości koncepcji i kształtu systemu zamawiający nie określił jedynie za pomocą
wymagań funkcjonalnych i parametrowych. Przeciwnie, w znacznej części zamawiający podał
konkretne rozwiązania czy wymagania, które należy uwzględnić w projekcie ITS, m.in. rodzaj
(technologię) wykonania SPRD, wykorzystujących do pomiaru ruchu urządzenia radarowe.
Przedmiotem zamówienia, nie jest więc jakikolwiek system ITS o określonych cechach, ale
system ITS wykorzystujący technologię radarową, co w żaden sposób nie jest sprzeczne z
funkcjonalnymi elementami opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast w świetle ustalonych
okoliczności sprawy, tj. względów jakimi kierował się zamawiający opracowując koncepcję
systemu, którą przeniósł do opisu przedmiotu zamówienia, i której uwzględnienia wymaga w
projekcie, wymaganie pomiaru ruchu za pomocą urządzeń radarowych jest jak najbardziej
zrozumiałe i uzasadnione.
Wskazać tu należy, iż z dostępnych na rynku metod pomiaru, które przedstawiły w swoich
pismach procesowych oraz w trakcie rozprawy strony tylko metoda tzw. pętli indukcyjnej może
zostać uznana za odpowiadającą metodzie radarowej pod względem jakości pomiaru, jego
niezawodności oraz poboru energii. Wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie uznano za
wiarygone oraz właściwie nie zaprzeczone przez zamawiającego. Z kolei wiarygodne oraz
niezaprzeczone przez odwołującego pozostają twierdzenia zamawiającego odnośnie przewag
metody radarowej pomiaru przejazdu pojazdów nad innymi metodami (np. video detekcja, video
klasyfikacja). Odwołujący skupił się na dowodzeniu konieczności dopuszczenia dostawy i
wykonania w ramach SPRD ww. pętli indukcyjnych jako metody równoważnej, co jest
warunkiem uznania opisu przedmiotu zamówienia z nienaruszający zasady konkurencji.
Równoważność energetyczna czy jakościowa obu rozważanych metod nie jest jednak jedynym
aspektem ich zamówienia, wykonania i użytkowania. Za oczywiste i doniosłe należy uznać fakty
związane z różnicami w montażu, funkcjonowaniu i serwisowaniu obu typów urządzeń. Radary
są urządzeniami montowanymi w pasie drogowym, ze względu na ich zasięg nawet w znacznej
odległości od jezdni, przy czym możliwe jest w tym przypadku wykorzystanie istniejącej
infrastruktury okołodrogowej i ich łatwy montaż na istniejących obiektach bez konieczności
dokonywania jakichkolwiek zmian w organizacji ruchu i przebudowy drogi czy jej
bezpośredniego otoczenia. Natomiast pętla indukcyjna wymaga ingerencji w nawierzchnię drogi
(czujniki pomiarowe są montowane bezpośrednio w asfalcie), co sprowadza się de facto do
zmiany fragmentów nawierzchni jezdni i jest połączone ze zmianą organizacji ruchu i
utrudnieniami w jego prowadzeniu (zamknięcie drogi lub pasa ruchu). Ponadto istnieją znaczne
różnice w wykonywaniu serwisu obu typów urządzeń. W przypadku gdy do znajdujących się
poza drogą radarów istnieje łatwy dostęp i tym samym względnie łatwa jest ich naprawa czy
wymiana, to odnośnie pętli indukcyjnych należy wskazać, iż ich wymiana czy naprawa napotyka
trudności identyczne jak ich montaż. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, iż
system i związane z nim urządzenia obejmuje nie tylko drogi wojewódzkie będące w zarządzie
zamawiającego, ale również drogi krajowe i powiatowe od których zarządców każdorazowo
koniczne byłoby uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego i dokonanie stosowanych wymian
czy napraw pętli indukcyjnych.
Przy powyższym za nieistotny dla oceny naruszenia konkurencji należy uznać fakt, że dla
odwołującego zaprojektowanie i wykonanie systemu opartego na detekcji radarowej pozostaje
niewygodne czy nawet niewykonalne. Jak już wskazano w rozważaniach ogólnych, sam fakt, iż
jeden czy kilku wykonawców nie może ubiegać się o dane zamówienie nie przesądza o
niedopuszczalnym naruszeniu konkurencji przez opis przedmiotu zamówienia. W przypadku
niniejszego zamówienia krąg wykonawców wykorzystujących w swoich projektach detekcję
radarową i zdolnych do wykonania tak opisanego zamówienia, wydaje się nieograniczony.
Przynajmniej odwołujący nie wykazał, że jest przeciwnie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa
założyć można, iż producenci urządzeń elektronicznych takich jak radary czy inne detektory nie
wykonują jednocześnie projektów i wdrożeń systemów celowych wykorzystujących takie
urządzenia. Jednak nawet jeżeli na odnośnym rynku producenci prowadzą tego typu
działalność, to brak jakichkolwiek przesłanek czy danych dla przyjęcia, iż dla innych podmiotów
możliwość zakupienia i wykorzystania w projekcie standardowych radarów przewidzianych
przez zamawiającego, pozostaje w jakikolwiek sposób utrudniona.
Pomimo że zarzut opisania przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż wymagania
zamawiającego spełnia tylko jedno urządzenie dostępne na rynku nie został w odwołaniu
sformułowany, to jednak odwołujący podniósł taką okoliczności, które mogłyby wpłynąć na
generalną ocenę przyjętego założenia o braku formalnego ograniczenia kręgu wykonawców w
opisie przedmiotu zamówienia. Mianowicie odwołujący wskazał, iż zestawienie w pkt 9.1.1 siwz
wymaganego zasięgu radaru z jednoczesnym żądaniem jego integracji z kamerą, powoduje, iż
jest tylko jedno urządzenie dostępne na rynku spełnia wymagania zamawiającego, tzn. posiada
wbudowaną kamerę.
Pomijając nawet wyjaśnienia zamawiającego, iż rzeczony fragment siwz nie statuuje
wymagania radaru z wbudowaną kamerą, ale odnosi się do wymagania integracji dwóch
odrębnych urządzeń (kamery i radaru), którą każdy wykonawca może samodzielnie
przeprowadzić, wskazać należy, iż podnoszonych okoliczności odwołujący nie udowodnił. Z
przedstawionego na rozprawie dowodu (wydruku informacyjnego ze strony www.fardata.pl
dotyczącego radaru Wavetronix) wynika jedynie, że jest dostępne na rynku urządzenie
radarowe, które wbudowanej kamery nie posiada. Nota bene w przedstawionej informacji na
temat ww. urządzenia wskazano, iż posiada ono podwójne porty komunikacji, które umożliwiają
integrację jego czujnika z innymi systemami i wpięcie go do istniejącej lub tworzonej sieci
radarowej.
W zakresie ustalenia i oceny okoliczności warunkujących możliwość czy nawet konieczność
takiego opisania przedmiotu zamówienia Izba na podstawie uwzględnionego jako dowód w
sprawie Studium wykonalności projektu, ustaliła, że zamawiający zamawia rozwiązania, których
wykonalność i funkcjonowanie przeanalizował oraz które przedstawił władzom decydującym o
kwalifikacji projektu do dofinansowania. Uzasadnione jest więc zamawianie rozwiązań, dla
których opracowano dokumentację projektową, które w takim a nie innym kształcie otrzymały
dofinansowanie. Bez znaczenia jest tu podnoszona przez odwołującego na rozprawie
okoliczność, iż Studium wykonalności nie stanowiło części dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia i wykonawcy nie mogli się z nim zapoznać.
Na zakończenie uzasadnienia rozstrzygnięcia dotyczącego zarzutu nr 1 Izba wskazuje, iż fragment
Dyrektywy 2004/18/WE powoływany w odwołaniu jest cytatem z jej preambuły, której jakkolwiek można
przypisać pewne znaczenie normatywne lub raczej znaczenie interpretacyjne i opisowe, wpływające na
rozumienie przepisów Dyrektywy i wskazujące sposób postępowania gwarantujący maksymalizację
konkurencji w zamówieniach publicznych, a nie absolutną niemożliwość opisania przedmiotu zamówienia w
sposób zgodny z potrzebami zamawiającego oraz konieczność dopuszczenia jakichkolwiek rozwiązań,
nawet takich, które są dla zamawiającego nie do przyjęcia. Przeciwnie, art. 23 ust. 5 ww. dyrektywy
wyraźnie wskazuje, iż specyfikacje techniczne nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych
przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencje – a contrario mogą prowadzić do
uzasadnionego braku otwarcia na konkurencję.
Reasumując, opisując swój przedmiot zamówienia zamawiający nie naruszył zasad wynikających z art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp.
W przedmiocie zarzutu nr 2 Izba wskazuje, iż w znacznej mierze jest on wtórny w stosunku do podnoszonej
w zarzucie nr 1 wadliwości opisu przedmiotu zamówienia, a którą wyżej uznano za nieuzasadnioną. Skoro
dostawa urządzeń określonego typu jest częścią przedmiotu zamówienia, który Izba uznała za zgodny z
przepisami ustawy, żądanie doświadczenia w jej wykonaniu jest adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp, i w tym znaczeniu należy ocenić je jako dopuszczalne w świetle
przepisów ustawy.
Podzielić natomiast należało zarzut odwołującego wskazujący na zawyżoną liczbę urządzeń, którą w
warunku wymaga zamawiający. W ramach systemu zamawiający przewidział do zamontowania min. 60
SPRD oraz wymagał zapewnienia możliwości rozwinięcia systemu aż do 400 urządzeń pomiarowych tego
samego typu co dostarczone przez wykonawcę (pkt 9.1.1 zał. nr 1 do siwz in fine). Hipotetyczne
przewidywanie, iż w ramach systemu wykonawca przewidzi i dostarczy większą ilość urządzeń niż jest
zmuszony, jest nieuzasadnione. Należy przy tym zaznaczyć, iż podnoszenie kosztów własnej oferty przez
wykonawcę nie jest w ramach tego postępowania promowane – zgodnie z pkt VI.2.1) ogłoszenia o
zamówieniu jedynym kryterium wyboru oferty jest najniższa cena. Poza tym jeżeli zamawiający chce
sprawdzić doświadczenie w wykonaniu systemu obsługującego liczbę SDPR, do której jego system ma się
móc rozwinąć, może sformułować warunek do tego się odnoszący. Sama dostawa urządzeń ma się do
powyższego nijak (w ramach warunku brak jakichkolwiek odniesień do ich wdrożenia, zainstalowania,
obsługi, integracji w ramach systemu … etc.). Ponadto w ramach warunków udziału w postępowaniu
niedopuszczalne jest żądanie doświadczenia w wykonaniu dostaw dokładnie takich samych jak przedmiot
zamówienia (do tego sprowadza się wymagana w siwz i ogłoszeniu „tożsamość” z przedmiotem
zamówienia) – w świetle takiego sformułowania warunku np. dostawa radarów o wyższych parametrach,
większej wartości i jakości, bardziej wrażliwych na transport etc..., winna zostać uznana za niespełniającą
wymagań zamawiającego. Zamawiający może w treści opisu samego warunku określić do jakich cech czy
parametrów wymaganego doświadczenia dany warunek referuje.
Uwzględniając powyższe w sentencji orzeczenia nakazano dokonanie stosownej modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu oraz siwz.
Izba nie potwierdziła zarzutu odwołania dotyczącego wymagania doświadczenia polegającego na
wdrożeniu portalu tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturą drogową dróg krajowych
lub wojewódzkich.
W tym zakresie Izba wskazuje, iż w tym przypadku również zachodzi dosłowny i bezpośredni
związek pomiędzy przedmiotem zamówienia, a sformułowaniami opisu warunków udziału w
postępowaniu. Wykonanie portalu, w ramach którego odbywało się zarządzanie drogami
krajowymi i wojewódzkimi jest częścią przedmiotu zamówienia. Brak wymagania doświadczenia
we wdrażaniu portalu dla dróg powiatowych, które również występują w przedmiotowym
projekcie, nie oznacza, iż niedopuszczalne jest wykazanie w ramach doświadczenia wykonania
narzędzia informatycznego obejmującego również drogi tego typu, tzn. ze sformułowania
warunku nie wynika, iż portal ma być dedykowany tylko do dróg krajowych i wojewódzkich.
Konieczne jest natomiast uwzględnienie w jego ramach stosownego kilometrażu tego typu dróg.
Odnośnie twierdzeń zawartych w odwołaniu na temat porównywalności doświadczenia we
wdrożeniu portalu dla dróg krajowych i wojewódzkich w stosunku do niektórych dróg o innej
klasie, wskazać należy, iż zamawiający powyższemu przeczył, natomiast odwołujący poza
postawieniem tego typu tezy nie przedstawił żadnych dowodów na jej potwierdzenie.
Niezasadny jest również zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu referującego do
dostarczenia i uruchomienia urządzeń i oprogramowania pomiaru czasów przejazdu dla
minimum czterech tras przejazdu o wartości brutto, co najmniej 100 000 zł łącznie
wykorzystujących transmisję GSM.
W tym przypadku należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom odwołującego pomiar czasów
przejazdu jest istotną częścią przedmiotu zamówienia, o czym przesądzają m.in. postanowienia
pkt 7.5.1 zał. nr 1 do siwz. śądanie doświadczeniu w wykonaniu i uruchomieniu tego typu
urządzeń dla czterech tras przejazdu, a więc nie dla całych dróg, ale jedynie ich
wyodrębnionych odcinków trudno więc uznać za wygórowany lub nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia. Nie można zgodzić się z odwołującym, iż w związku z faktem, że czynności tego
typu są powtarzalne, doświadczenie w ich wykonywaniu nabywa się już po ich jednokrotnym
wykonaniu. Przeciwnie: doświadczenie nabywane jest właśnie w wyniku powtarzania czynności
czy zadań i właśnie przez wykazanie kilku takich samych realizacji może zostać realnie
zweryfikowane.
Nie potwierdzono również zarzutu dotyczącego wartości i rzeczowego zakresu warunku dostarczenia i
uruchomienia automatycznych stacji meteorologicznych w tym również stacji meteorologicznych
z monitoringiem wizyjnym, z internetowym przekazem danych łączami GPRS na serwer
bazodanowy wraz z wykonaniem aplikacji rejestracji i udostępnienia danych przez stronę www
o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000 zł. Stacje meteorologiczne, co jest bezsporne
pomiędzy stronami, są częścią przedmiotu zamówienia, natomiast odnośnie ich wartości
zamawiający wskazał, że wartość wymagana w warunku dotyczy nie tylko kosztu samych stacji
ale również wynikającego z treści warunku przekazu danych, wykonania aplikacji i
udostępniania danych. Ponadto według twierdzeń zamawiającego, w wyniku kalkulacji i
oszacowań tych elementów przedmiotu zamówienia przeprowadzonych przed wszczęciem
postępowania, ich wartość wynosi ponad 1 000 000 zł. Tymczasem odwołujący, którego w tym
przypadku obciąża ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodził wnioski o
nieadekwatności warunku do przedmiotu zamówienia (w tym przypadku zawyżonej wartości)
żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawił.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…........................................