KIO 734/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/734/11
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Członkowie: Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited
oraz BBF Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Miedzygminny Kompleks Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Miedzygminny Kompleks Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska
Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited oraz BBF Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Miedzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów
ProNatura Sp. z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mott
MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited oraz BBF Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa kwotę 18 600 zł 00
gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………….
………………….......
Sygn. akt KIO 734/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miedzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp.
z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Pomoc
techniczną dla Jednostki Realizującej Projekt pn. Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania
Odpadów Komunalnych dla Bydgosko -Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 30 września 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2010 r. pod numerem 2010/S 193-
294807.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mott MacDonald
Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited oraz BBF Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Waliców 11, 00-851 Warszawa (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 7 kwietnia 2011 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie m. in. na czynność
unieważnienia postępowania oraz zaniechanie wykluczenia wykonawcy Socotec Polska Sp. z
o.o., i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 2 pkt 5 i 13 ustawy,
2) art. 7 ustawy,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 4 ustawy,
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy,
6) art. 91 ustawy,
7) art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy,
8) art. 146 ust. 1 ustawy.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności dokonanych przez Zamawiającego, a w szczególności w
zakresie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
badania i oceny ofert,
2) ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenie wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o., a następnie odrzucenie jego
oferty,
4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, zgodnie z przepisem art. 91 ustawy przy zachowaniu zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2011 r.(które przekazał wykonawcom drogą
mailową w dniu 28 marca 2011 r.) zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania
powołując się na przesłankę istotnej zmiany okoliczności powodującej że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć, jak również wskazując, iż w niniejszym stanie faktycznym, w
jego opinii wypełniona została przesłanka niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą
obarczone jest niniejsze postępowanie.
Powyższe czynności Zamawiającego stały się przedmiotem niniejszego odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 25 marca 2011 r.
poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Pomoc techniczną dla Jednostki Realizującej Projekt pn.
Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-
Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego". Zamawiający, wykonując orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2011 r. (Sygn. akt KIO 81/11) unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej (Odwołującego) oraz unieważnił czynność odrzucenia oferty firmy
Socotec Polska Sp. z o.o., oraz ponownie dokonał oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, badania i oceny
ofert. Po wykonaniu tych czynności, w ocenie Zamawiającego ujawniły się okoliczności
uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W piśmie
tym Zamawiający wskazał, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Pomoc techniczną dla Jednostki Realizującej Projekt pn.
Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-
Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego", zostało unieważnione na mocy art. 93 ust. 1 pkt 6
oraz 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu pisma
Zamawiający wskazał, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, iż prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było przewidzieć wcześniej, a postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż wykonawca Socotec Sp. z o.o. powinien zostać
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W pkt 11.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień. Wykonawca Socotec Sp. z o.o., w opinii
Odwołującego stosownego oświadczenia nie złożył, zatem nie wykazał, iż będzie
dysponował i skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia osoby posiadające stosowne
uprawnienia. Ponadto Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zastrzegł, iż w przypadku gdy Wykonawca wykazując spełniania warunków udziału w
postępowaniu, będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich, w tym osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, będzie zobowiązany przedłożyć pisemne zobowiązanie tych
podmiotów od oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia, wraz z informacją, co do charakteru prawnego, łączących go z
nim stosunków. Odwołujący wskazał, iż wykonawca Socotec Sp. z o.o. przedstawił na
stanowisko specjalisty ds. technicznych Pana Mitrę de Ouvrage, nie przedstawił
jednocześnie wymaganego zobowiązania podmiotu trzeciego. Podkreślił także, iż
przedłożony odpis z Krajowego Rejestru Sądowego nie czyni zadość postawionemu
wymaganiu, tym bardziej, iż wykonawca Socotec Sp. z o.o. był wezwany do złożenia
stosowanego zobowiązania, przez Zamawiającego, pismem z dnia 10 lutego 2011 r.
Ponadto Odwołujący dodał także, iż zobowiązanie w zakresie udostępnienia osoby Pani
Hanny N w charakterze specjalisty ds. przetargowych nie czyni zadość wymaganiom
postawionym przez ustawę Prawo zamówień publicznych. Stosownego zobowiązania
Zamawiający wymagał również od podmiotu, na zasobach którego wykonawca będzie
polegał w zakresie wykazywania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Zobowiązanie
podmiotu trzeciego, w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia odnośnie usług
wskazanych w pozycjach 6 i 7 wykazu zrealizowanych usług nie zawiera ono informacji, iż
podmiot ten zobowiązuje się do udziału w realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku
wyboru oferty wykonawcy Soicotec Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu, ani też ewentualnego zakresu prac jakie ten podmiot będzie
nadzorował lub wykonywał. W niniejszej sytuacji zatem w opinii Odwołującego, wykonawca
Socotec Sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący dodał, iż Zamawiający w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w niniejszym postępowaniu również
powziął wątpliwości odnośnie rzeczywistej wyceny ofert, złożonych przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do
złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wyznaczając im odpowiedni termin. We wskazanym terminie wykonawcy wezwani do
złożenia wyjaśnień, mniej lub bardziej precyzyjnie, wypełnili zobowiązanie, za wyjątkiem
wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. wykonawca Socotec Polska Sp. z o.o. wniósł do
Zamawiającego prośbę o wydłużenie terminu na złożenie stosownych wyjaśnień, i taką
zgodę od Zamawiającego otrzymał. W niniejszym postępowaniu, zatem w opinii
Odwołującego występuje nierówne traktowanie wykonawców przez Zamawiającego, który
przedłużył termin na składanie wyjaśnień wykonawcy Socotec Sp. z o.o. w zakresie rażąco
niskiej ceny, umożliwiając mu ich złożenie po zapoznaniu się z wyjaśnieniami innych
uczestników postępowania. Wykonawcy Socotec Sp. z o.o., Odwołującemu i pozostałym
uczestnikom postępowania został wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie
stosownych wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny i obowiązkiem wykonawcy było
dochowanie tego terminu. Umożliwienie wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. złożenia
wyjaśnień w późniejszym terminie niż inni wykonawcy w sposób jednoznaczny stawia go, w
opinii Odwołującego w nieporównywalnie lepszej sytuacji, niż ta w jakiej znajdowali się
pozostali wykonawcy. Ponadto zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne
czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Ta czynność Zamawiającego niestety nie mogła
podlegać jakiejkolwiek ocenie, w stosunku do oferty wykonawcy Sooctec Sp. z o.o., wobec
faktu, iż wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę zostały oznaczone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Wykonawca Socotec Sp. z o.o. nie był
upoważniony w ramach obowiązującego porządku prawnego do takiego działania. W tej
sytuacji Odwołujący uznał, iż Zamawiający zobowiązany był do dokonania oceny
zastrzeżenia i ujawnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Socotec Sp. z o.o., a
w konsekwencji do odrzucenia oferty tego wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego ofertę
Wykonawcy Socotec Sp. z o.o. należy uznać za ofertę z rażąco niską ceną, ponieważ
zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i nie gwarantuje Zamawiającemu zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z
jego wymaganiami. Cena zaoferowana przez wykonawcę Socotec Sp. z o.o. odbiega w
sposób bardzo znaczący od innych cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu jak
również od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, ustalonej z należytą starannością
przez Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 13 kwietnia 2011 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
nie przystąpił żaden z wykonawców.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut dotyczący unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła w tym zakresie, iż Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2011 r.(które
przekazał wykonawcom drogą mailową w dniu 28 marca 2011 r.) zawiadomił wykonawców o
unieważnieniu postępowania powołując się na przesłankę istotnej zmiany okoliczności
powodującej że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jak również wskazując, iż w
niniejszym stanie faktycznym, w jego opinii wypełniona została przesłanka niemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, którą obarczone jest niniejsze postępowanie.
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy potwierdził się w
zebranym materiale dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego
zgromadzonego w niniejszej sprawie, w tym przede wszystkim treści pisma z dnia 25 marca
2011 r. informującego wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron złożone podczas rozprawy uznała, że brak jest
podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 25
marca 2011 r. Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonując w sposób niewłaściwy interpretacji
dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy doprowadził do niezgodnego z ustawą unieważnienia
postępowania.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Z przepisu tego wynika zatem, iż aby unieważnić postępowanie Zamawiający musi
dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące elementy: po pierwsze –
stwierdzić zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, po drugie – ustalić, czy ta zmiana
okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, oraz po trzecie – stwierdzić czy powyższej zmiany okoliczności nie
można było wcześniej przewidzieć.
Skład orzekający Izby zauważa, że przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy dotyczy
sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty
realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z
wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. W takiej sytuacji Zamawiający, mając na
uwadze interes publiczny, posiada możliwość unieważnienia postępowania. Przesłanka
powyższa dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w
szczególnie uzasadnionych przypadkach. Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu
postępowania musi jednocześnie przy tym wskazać (gdyż na nim spoczywa ciężar
wykazania powyższych okoliczności), że nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym
oraz że przy zachowaniu należytej staranności nie można było jej wcześniej przewidzieć.
Powyższe potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003
r. sygn. akt V Ca 2224/03, zgodnie z którym „istotna zmiana okoliczności to kategoria
obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego
postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż
dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu
miało służyć to postępowanie”.
Odnośnie zaistnienia przesłanki braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności,
Izba uznała, iż powyższa przesłanka nie miała miejsca. Okoliczności, o których mowa
powyżej muszą mieć charakter wyłącznie obiektywny i nieprzewidywalny dla Zamawiającego
w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co musi być
wykazane przez Zamawiającego, zatem nie można zgodzić się ze stwierdzeniem
Zamawiającego, iż: „sam fakt niemożności złożenia porównywalnych ofert, jest sprzeczny z
interesem publicznym”, co skutkuje unieważnieniem tego postępowania.
Izba nie podziela również poglądu Zamawiającego, że istotną zmianą okoliczności
jest upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia, ponieważ, w opinii Izby, to
Zamawiający sporządzając specyfikację powinien realnie oceniać czas niezbędny na
przeprowadzenie postępowania i zrealizowanie przedmiotowego zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy, nie można również zgodzić się z argumentacją
Zamawiającego, iż za zasadnością unieważnienia postępowania przemawia konieczność
aktualizacji Studium Wykonalności, które stanowi business plan całego projektu, a
obowiązek taki, w dniu 25 marca 2011 r. został nałożony na Zamawiającego przez Narodowy
Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, który argumentując swoją decyzję
zwrócił uwagę, iż dokumentacja projektu w obecnym kształcie może nie uzyskać pozytywnej
oceny Komisji Europejskiej.
Przypomnienia wymaga, iż przesłanki do unieważnienia postępowania należy
interpretować jako wyjątek od zasady, w sposób ścisły i określony w dyspozycji art. 93 ust. 1
ustawy, biorąc pod uwagę, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba zauważa, że okolicznościami
uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie
mogą być sytuacje, które mają swoje źródło w błędnych decyzjach Zamawiającego podjętych
w toku postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność, w szczególności gdy wynika to z
braku dochowania należytej staranności w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy mogą być jedynie sytuacje wynikające ze zmiany okoliczności, do których z
całą stanowczością nie można zaliczyć błędów popełnionych przez Zamawiającego w fazie
przygotowania postępowania. Należy pamiętać, że to Zamawiający odpowiedzialny jest za
właściwe, racjonalne, rzetelne oraz sprawne przeprowadzenie postępowania w przedmiocie
zamówienia publicznego jako gwarancji uzyskania w jego toku jak najlepszego wyniku i
ciężaru niniejszego w żaden sposób nie może on przerzucać na wykonawców.
Ponadto za zasadnością uznania powyższego zarzutu przemawia również argument
Odwołującego, że prowadzenie niniejszego postępowania jak również realizacja przedmiotu
zamówienia leży jednak w interesie publicznym, co wynika z faktu wszczęcia postępowania
na świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu projektu, które to swym zakresem częściowo
tożsame jest z przedmiotem niniejszego postępowania, co oznacza, że Zamawiający nadal
zainteresowany jest realizacją przedmiotowego zamówienia.
Wskazać należy, iż interesu publicznego nie można również utożsamiać z interesem
Zamawiającego, a o przesłance z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie przesądza wyłączne
subiektywne przekonanie Zamawiającego o słuszności podjętych decyzji w zakresie
unieważnienia postępowania.
Ponadto niesłusznym jest twierdzenie Zamawiającego, że uzasadnieniem
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy jest konieczność
wywiązania się ze wskazanych w umowie o dofinansowanie czy też harmonogramie
terminów. Należy pamiętać, że konieczność wywiązania się z wskazanych terminów nie
może być utożsamiana z interesem publicznym. Dofinansowanie projektu ze środków UE,
nie jest bowiem okolicznością nadzwyczajną (nieprzewidywalną) uzasadniającą
unieważnienie postępowania z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zasady przyznania takich środków
są uregulowane prawnie i dotyczą tysięcy beneficjentów w Polsce, którzy muszą, najpierw
złożyć wniosek o ich przyznanie, więc muszą tym samym przewidywać ewentualne
uzyskanie tych środków, Zamawiający zobowiązany jest następnie tak zorganizować
postępowanie, aby wywiązać z się z terminów wskazanych czy to w umowie o
dofinansowanie, czy też w harmonogramie. Zamawiający powinien bowiem liczyć się z
faktem, że wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu będą korzystali ze środków ochrony
prawnej w postaci odwołania, a w konsekwencji postępowanie może ulec przedłużeniu.
Powołując się na wskazaną powyżej przesłankę unieważnienia, Zamawiający powinien
wyraźnie wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia
postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta
rzeczywiście wystąpiła.
Ponadto na marginesie Izba zauważa, że czym innym jest unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, czym innym unieważnienie w oparciu
o art. 93 ust. 1 a ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją tego ostatniego przepisu Zamawiający
może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z
budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez
państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie
zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została
przewidziana w:
1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego albo licytacji elektronicznej, albo
2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez
ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo
3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o
cenę.
Zatem ustawodawca dopuścił możliwość możliwość unieważnienia postępowania, w
sytuacji nieprzyznania Zamawiającemu środków pochodzących z budżetu UE, jedynie pod
warunkiem, że powyższą okoliczność Zamawiający przewidział odpowiednio w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji czy też zaproszeniu do składania ofert.
Następnie Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę niemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, którą obarczone jest postępowanie.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego
Przesłanka z ust 1 pkt 7 zachodzi wówczas, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona ww. przepisem składa się z
koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie.
Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż
niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia postępowania są wadą w
rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7, a więc taką, która skutkuje koniecznością unieważnienia
postępowania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 25 marca 2011 r. uzasadniając
unieważnienie postępowania na tej podstawie wskazał, iż: „skutkiem częściowej
dezaktualizacji przedmiotu zamówienia jest konieczność ponownego szacowania wartości
przedmiotu zamówienia, zarówno przez JRP jak i przez wykonawców. Naprawienie tego
stanu rzeczy jest zaś niemożliwe w inny sposób, jak przez ogłoszenie nowego przetargu
(…). Z uwagi na to, że na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie ma możliwości
zmiany dokumentacji przetargowej (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia),
Zamawiający nie ma innej możliwości rozstrzygnięcia postępowania, jak jego
unieważnienie”.
W ocenie Izby żadna z przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy w świetle
przyczyn podanych przez Zamawiającego, nie wystąpiła. W opinii Izby, (nie przesądzając
jednocześnie czy naruszenie przepisów ustawy Pzp niezakwalifikowane jako jedno z
naruszeń określonych w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy może być podstawą do unieważnienia
postępowania w oparciu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy), w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie niniejszego postępowania nie wykazał zarówno
naruszenia przepisów ustawy, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 jak również
naruszenia przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (ust.
6 art. 146 ustawy Pzp). Wszczęcie innego postępowania obejmującego swoim zakresem
przedmiot niniejszego postępowania było wyłączną decyzją Zamawiającego, i w tym
zakresie argumentacja Zamawiającego, iż „skutkiem częściowej dezaktualizacji przedmiotu
zamówienia jest konieczność ponownego szacowania wartości przedmiotu zamówienia (…)”
nie upoważnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy. W opinii Izby wykonanie części zamówienia (w wyniku działań podjętych przez
Zamawiającego po uprzednim wszczęciu przedmiotowego postępowania) nie jest wadą tego
postępowania a jedynie wynika z błędnych decyzji Zamawiającego w tym zakresie, które w
konsekwencji nie mogą obciążać wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie w
oparciu o przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy w uzasadnieniu faktycznym
unieważnienia zawartym w piśmie z dnia 25 marca 2011 r. nie wykazał w sposób
dostateczny okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania na tej podstawie,
dlatego też Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy znalazł
potwierdzenie w niniejszym stanie faktycznym.
Ponadto biorąc pod uwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym także
bierność Zamawiającego co do argumentacji przedstawianej przez Odwołującego w
odwołaniu, Izba uznała iż należy nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Reasumując, Izba uznała, że w konsekwencji przyjęcia przez Zamawiającego błędnej
interpretacji art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp czynność unieważnienia postępowania
dokonana została przez Zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W następnej kolejności Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. z
uwagi na rażąco niską cenę.
Izba ustaliła, że Zamawiający w wyniku ponownego badania i oceny ofert wystąpił o
wyjaśnienia do wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. (pismo z dnia 10 lutego 2011 r. ) w
celu ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę i de facto w wyniku złożonych
wyjaśnień uznał istnienie rażąco niskiej ceny oraz dokonał odrzucenia oferty wykonawcy
Socotec Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co wynika z
protokołu postępowania, jednakże nie poinformował o tym fakcie wykonawcy Socotec Polska
Sp. z o.o. (protokół z postępowania, str. 10).
W okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę, iż Zamawiający dokonał
odrzucenia oferty wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy, nie powiadamiając jednocześnie o tym fakcie wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu należało uznać, że czynność odrzucenia miała miejsce,
Zamawiający zaś nie upublicznił ww. ustaleń.
Izba uznała za konieczne ustosunkowanie się do czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. oraz zaniechania powiadomienia wykonawców o
odrzuceniu oferty wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o.
Odnosząc się do zaniechania powiadomienia wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. o
czynności odrzucenia jego oferty z postępowania z uwagi na rażąco niską cenę, co jak
wynika z protokołu postępowania miało miejsce w wyniku ponownej oceny ofert oraz w
konsekwencji wezwania wykonawcy o wyjaśnienia, Izba zauważa, iż powyższy obowiązek
nie wynika wprost z przepisu art. 92 ustawy (z uwagi, iż ustawodawca wskazuje na
obowiązek poinformowania wykonawców o podstawach odrzucenia ofert niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty) jednak z drugiej strony Zamawiający zobowiązany jest do
prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady jawności i przejrzystości postępowania,
co oznacza że zobowiązany jest do przesłania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia
zawierającego podstawę prawną i faktyczną wykluczenia oraz odrzucenia oferty. Nie ulega
wątpliwości, że z zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych) wywieść można obowiązek Zamawiającego polegający na upublicznieniu, którą
ofertę uznano za odrzuconą, w celu umożliwienia uczestnikom postępowania ustalenia, czy
faktycznie prawidłowo Zmawiający uznał, że oferta wykonawcy podlega takiemu odrzuceniu.
Zasada jawności oraz zasada przejrzystości postępowania mają służyć
wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość
zweryfikowania oraz skontrolowania czynności Zamawiającego podejmowanych przez niego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę, iż
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. należy uznać, iż w świetle
zaistniałego stanu faktycznego, Zamawiający podzielił argumentację Odwołującego w
powyższym zakresie, oraz zważywszy że Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania Zamawiający powinien w świetle zaistniałego stanu
faktycznego poinformować wykonawcę Socotec Polska Sp. z o.o. o czynności odrzucenia
jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (podając uzasadnienie faktyczne i prawne
odrzucenia), tak aby powyższa czynność Zamawiającego została upubliczniona, a
wykonawca, na powyższą czynność, gdy uzna to za konieczne mógł wnieść swój własny
środek ochrony prawnej w postaci odwołania.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Socotec Polska Sp. z
o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, t.j. niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie pisemnego zobowiązania podmiotów
trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia Izba uznała, że powyższy zarzut potwierdził się w zebranym
materiale dowodowym. Pomimo iż Odwołujący wskazywał w odwołaniu na osobę Pana Mitre
de Ouvrage, z okoliczności faktycznych niniejszego postępowania wynika, iż powyższy
zarzut nieprzedłożenia pisemnego zobowiązania podmiotów trzecich odnosi się do osoby
Pana Christiana I.
Izba ustaliła, że wykonawca Socotec Polska Sp. z o.o. przedstawił na stanowisku
specjalisty ds. technicznych Pana Christiana I powołując się na pisemnego zobowiązania
podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. W wyniku
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 81/11 Zamawiający wezwał
wykonawcę Socotec Polska Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy o uzupełnienie
brakujących dokumentów, a wykonawca na wezwanie Zamawiającego uzupełnił
zobowiązanie podmiotu trzeciego.
W opinii Izby przedłożone przez wykonawcę Socotec Polska Sp. z o.o. w wyniku
wezwania do uzupełnienia pisemne zobowiązanie w świetle przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych jest niewystarczające.
W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, warunkiem koniecznym powołania się na
zasoby innych podmiotów jest wykazanie, że zostaną one udostępnione. Zgodnie
z powyższym przepisem, wykonawca powołujący się na zasoby innych podmiotów, może
wykazać dysponowanie nimi w szczególności poprzez złożenie zobowiązania podmiotów do
oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Jednocześnie przepis ten nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania,
niemniej jednak formułuje on konieczność udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać,
że musi to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określoną formą
zaangażowania w wykonanie zamówienia, a forma ta winna zostać określona już w treści
tego zobowiązania.
Złożone przez wykonawcę Socotec Polska Sp. z o.o. oświadczenie podmiotu
trzeciego (pismo z dnia 4 października 2010 r. – oddanie do dyspozycji) nie określa w żaden
sposób formy i zakresu udostępnienia zasobów, jest więc niewystarczające w świetle art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, jako dowód realnego oddania przez podmiot udostępniający swojego
potencjału do dyspozycji wykonawcy. Nie wynika z niego bowiem, do czego konkretnie
zobowiązuje się podmiot, który złożył oświadczenie. Tymczasem na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia.
Zobowiązanie o takiej treści, jak przedłożone przez wykonawcę Socotec Polska Sp. z
o.o., nie wykazuje, że zasoby zostaną udostępnione. Doprecyzowanie takie należy uznać za
niezbędne już przy złożeniu oferty (lub uzupełnieniu dokumentów na wezwanie
Zamawiającego), skoro przepis ustawy nakłada na wykonawcę ciężar udowodnienia
Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Powyższego stanowiska nie zmienia fakt, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa
treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Brak szczegółowych wymagań nie oznacza bowiem
całkowitej dowolności wykonawcy, oderwanej od obowiązku wykazania dysponowania
potencjałem niezbędnym do realizacji zamówienia. Dopuszczenie możliwości wykazania
dysponowania zasobami innego podmiotu poprzez złożenie zobowiązania niezawierającego
elementów potwierdzających faktyczne przekazanie tych zasobów, prowadziłoby do
dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców niedysponujących zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, co byłoby oczywiście sprzeczne z celem normy
określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca Socotec Polska Sp. z o.o. nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W
związku z tym, że wykonawca był już raz wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie spornego warunku
udziału w postępowaniu, Izba uznała – zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa –
że brak jest podstaw do ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w
tym zakresie. Należy zatem stwierdzić, że niewykazanie przez wykonawcę Socotec Polska
Sp. z o.o. spełniania warunków udziału w postępowaniu ma charakter ostateczny,
niemożliwy do usunięcia.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutu dotyczącego zobowiązania w
zakresie udostępnienia Pani Hanny N, Izba powyższy zarzut pozostawiła bez rozpoznania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (zarzutu powołanego
w petitum odwołania) należy zauważyć, iż samo powołanie się w treści odwołania na artykuł
ustawy Prawo zamówień publicznych nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okoliczność na
którą powołuję się wykonawca w związku z zachowaniem się Zamawiającego, które zdaniem
wnoszącego odwołanie prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów ustawy
Zarzut powinien zostać zmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym.
Tym samym Odwołujący powinien wskazać w jaki sposób jego interes został naruszony (w
wyniku jakiego zachowania-działania bądź zaniechania Zamawiającego) w jakich
okolicznościach i jaki przepis ustawy w związku z powyższym został przez Zamawiającego
naruszony.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, t.j.
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie
oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia wobec przyznania przez Zamawiającego, że wykonawca do swojej
oferty nie załączył ww. oświadczenia należało uznać, że powyższy zarzut potwierdził się,
jednak Izba z uwagi na odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy Socotec Polska
Sp. z o.o. uznała, że nie ma podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania do
uzupełnienia w świetle dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi iż powyższe wezwanie
nie przyniesie rezultatu w postaci przywrócenia oferty wykonawcy Socotec Sp. z o.o. do
niniejszego postępowania.
Jednakże, co zostało już uprzednio wskazane, Zamawiający powinien w świetle
zaistniałego stanu faktycznego poinformować wykonawcę Socotec Polska Sp. z o.o. o
czynności wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 4 i 5 ustawy (podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia), tak aby powyższa
czynność Zamawiającego została upubliczniona, a wykonawca, na powyższą czynność, gdy
uzna to za konieczne mógł wnieść swój własny środek ochrony prawnej w postaci odwołania.
Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego oznaczenia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny Izba
uznała powyższy zarzut w świetle dyspozycji art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy za spóźniony,
wobec faktu, iż Odwołujący informację o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w
niniejszym zakresie powziął w dniu 3 marca 2011 r., co zostało potwierdzone na rozprawie,
jak również wynika z korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym przesyłanej
drogą elektroniczną.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy, w związku z przedłużeniem terminu na
złożenie wyjaśnień wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o., Izba ustaliła, że Odwołujący nie
występował do wykonawcy o przedłużenie tego terminu, a inni wykonawcy złożyli stosowne
wyjaśnienia, dlatego zdaniem Izby nie ma podstaw do uznania zasadności powyższego
zarzutu.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych powyżej, t.j. art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp a także art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy miało istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
ograniczeniem ich wysokości do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………….
…………………......
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Członkowie: Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited
oraz BBF Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Miedzygminny Kompleks Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Miedzygminny Kompleks Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska
Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited oraz BBF Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Miedzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów
ProNatura Sp. z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mott
MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited oraz BBF Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa kwotę 18 600 zł 00
gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………….
………………….......
Sygn. akt KIO 734/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miedzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp.
z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Pomoc
techniczną dla Jednostki Realizującej Projekt pn. Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania
Odpadów Komunalnych dla Bydgosko -Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 30 września 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2010 r. pod numerem 2010/S 193-
294807.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mott MacDonald
Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited oraz BBF Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Waliców 11, 00-851 Warszawa (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 7 kwietnia 2011 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie m. in. na czynność
unieważnienia postępowania oraz zaniechanie wykluczenia wykonawcy Socotec Polska Sp. z
o.o., i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 2 pkt 5 i 13 ustawy,
2) art. 7 ustawy,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 4 ustawy,
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy,
6) art. 91 ustawy,
7) art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy,
8) art. 146 ust. 1 ustawy.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności dokonanych przez Zamawiającego, a w szczególności w
zakresie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
badania i oceny ofert,
2) ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenie wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o., a następnie odrzucenie jego
oferty,
4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, zgodnie z przepisem art. 91 ustawy przy zachowaniu zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2011 r.(które przekazał wykonawcom drogą
mailową w dniu 28 marca 2011 r.) zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania
powołując się na przesłankę istotnej zmiany okoliczności powodującej że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć, jak również wskazując, iż w niniejszym stanie faktycznym, w
jego opinii wypełniona została przesłanka niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą
obarczone jest niniejsze postępowanie.
Powyższe czynności Zamawiającego stały się przedmiotem niniejszego odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 25 marca 2011 r.
poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Pomoc techniczną dla Jednostki Realizującej Projekt pn.
Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-
Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego". Zamawiający, wykonując orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2011 r. (Sygn. akt KIO 81/11) unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej (Odwołującego) oraz unieważnił czynność odrzucenia oferty firmy
Socotec Polska Sp. z o.o., oraz ponownie dokonał oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, badania i oceny
ofert. Po wykonaniu tych czynności, w ocenie Zamawiającego ujawniły się okoliczności
uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W piśmie
tym Zamawiający wskazał, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Pomoc techniczną dla Jednostki Realizującej Projekt pn.
Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-
Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego", zostało unieważnione na mocy art. 93 ust. 1 pkt 6
oraz 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu pisma
Zamawiający wskazał, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, iż prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było przewidzieć wcześniej, a postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż wykonawca Socotec Sp. z o.o. powinien zostać
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W pkt 11.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień. Wykonawca Socotec Sp. z o.o., w opinii
Odwołującego stosownego oświadczenia nie złożył, zatem nie wykazał, iż będzie
dysponował i skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia osoby posiadające stosowne
uprawnienia. Ponadto Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zastrzegł, iż w przypadku gdy Wykonawca wykazując spełniania warunków udziału w
postępowaniu, będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich, w tym osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, będzie zobowiązany przedłożyć pisemne zobowiązanie tych
podmiotów od oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia, wraz z informacją, co do charakteru prawnego, łączących go z
nim stosunków. Odwołujący wskazał, iż wykonawca Socotec Sp. z o.o. przedstawił na
stanowisko specjalisty ds. technicznych Pana Mitrę de Ouvrage, nie przedstawił
jednocześnie wymaganego zobowiązania podmiotu trzeciego. Podkreślił także, iż
przedłożony odpis z Krajowego Rejestru Sądowego nie czyni zadość postawionemu
wymaganiu, tym bardziej, iż wykonawca Socotec Sp. z o.o. był wezwany do złożenia
stosowanego zobowiązania, przez Zamawiającego, pismem z dnia 10 lutego 2011 r.
Ponadto Odwołujący dodał także, iż zobowiązanie w zakresie udostępnienia osoby Pani
Hanny N w charakterze specjalisty ds. przetargowych nie czyni zadość wymaganiom
postawionym przez ustawę Prawo zamówień publicznych. Stosownego zobowiązania
Zamawiający wymagał również od podmiotu, na zasobach którego wykonawca będzie
polegał w zakresie wykazywania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Zobowiązanie
podmiotu trzeciego, w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia odnośnie usług
wskazanych w pozycjach 6 i 7 wykazu zrealizowanych usług nie zawiera ono informacji, iż
podmiot ten zobowiązuje się do udziału w realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku
wyboru oferty wykonawcy Soicotec Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu, ani też ewentualnego zakresu prac jakie ten podmiot będzie
nadzorował lub wykonywał. W niniejszej sytuacji zatem w opinii Odwołującego, wykonawca
Socotec Sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący dodał, iż Zamawiający w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w niniejszym postępowaniu również
powziął wątpliwości odnośnie rzeczywistej wyceny ofert, złożonych przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do
złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wyznaczając im odpowiedni termin. We wskazanym terminie wykonawcy wezwani do
złożenia wyjaśnień, mniej lub bardziej precyzyjnie, wypełnili zobowiązanie, za wyjątkiem
wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. wykonawca Socotec Polska Sp. z o.o. wniósł do
Zamawiającego prośbę o wydłużenie terminu na złożenie stosownych wyjaśnień, i taką
zgodę od Zamawiającego otrzymał. W niniejszym postępowaniu, zatem w opinii
Odwołującego występuje nierówne traktowanie wykonawców przez Zamawiającego, który
przedłużył termin na składanie wyjaśnień wykonawcy Socotec Sp. z o.o. w zakresie rażąco
niskiej ceny, umożliwiając mu ich złożenie po zapoznaniu się z wyjaśnieniami innych
uczestników postępowania. Wykonawcy Socotec Sp. z o.o., Odwołującemu i pozostałym
uczestnikom postępowania został wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie
stosownych wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny i obowiązkiem wykonawcy było
dochowanie tego terminu. Umożliwienie wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. złożenia
wyjaśnień w późniejszym terminie niż inni wykonawcy w sposób jednoznaczny stawia go, w
opinii Odwołującego w nieporównywalnie lepszej sytuacji, niż ta w jakiej znajdowali się
pozostali wykonawcy. Ponadto zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne
czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Ta czynność Zamawiającego niestety nie mogła
podlegać jakiejkolwiek ocenie, w stosunku do oferty wykonawcy Sooctec Sp. z o.o., wobec
faktu, iż wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę zostały oznaczone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Wykonawca Socotec Sp. z o.o. nie był
upoważniony w ramach obowiązującego porządku prawnego do takiego działania. W tej
sytuacji Odwołujący uznał, iż Zamawiający zobowiązany był do dokonania oceny
zastrzeżenia i ujawnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Socotec Sp. z o.o., a
w konsekwencji do odrzucenia oferty tego wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego ofertę
Wykonawcy Socotec Sp. z o.o. należy uznać za ofertę z rażąco niską ceną, ponieważ
zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i nie gwarantuje Zamawiającemu zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z
jego wymaganiami. Cena zaoferowana przez wykonawcę Socotec Sp. z o.o. odbiega w
sposób bardzo znaczący od innych cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu jak
również od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, ustalonej z należytą starannością
przez Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 13 kwietnia 2011 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
nie przystąpił żaden z wykonawców.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut dotyczący unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła w tym zakresie, iż Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2011 r.(które
przekazał wykonawcom drogą mailową w dniu 28 marca 2011 r.) zawiadomił wykonawców o
unieważnieniu postępowania powołując się na przesłankę istotnej zmiany okoliczności
powodującej że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jak również wskazując, iż w
niniejszym stanie faktycznym, w jego opinii wypełniona została przesłanka niemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, którą obarczone jest niniejsze postępowanie.
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy potwierdził się w
zebranym materiale dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego
zgromadzonego w niniejszej sprawie, w tym przede wszystkim treści pisma z dnia 25 marca
2011 r. informującego wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron złożone podczas rozprawy uznała, że brak jest
podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 25
marca 2011 r. Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonując w sposób niewłaściwy interpretacji
dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy doprowadził do niezgodnego z ustawą unieważnienia
postępowania.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Z przepisu tego wynika zatem, iż aby unieważnić postępowanie Zamawiający musi
dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące elementy: po pierwsze –
stwierdzić zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, po drugie – ustalić, czy ta zmiana
okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, oraz po trzecie – stwierdzić czy powyższej zmiany okoliczności nie
można było wcześniej przewidzieć.
Skład orzekający Izby zauważa, że przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy dotyczy
sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty
realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z
wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. W takiej sytuacji Zamawiający, mając na
uwadze interes publiczny, posiada możliwość unieważnienia postępowania. Przesłanka
powyższa dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w
szczególnie uzasadnionych przypadkach. Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu
postępowania musi jednocześnie przy tym wskazać (gdyż na nim spoczywa ciężar
wykazania powyższych okoliczności), że nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym
oraz że przy zachowaniu należytej staranności nie można było jej wcześniej przewidzieć.
Powyższe potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003
r. sygn. akt V Ca 2224/03, zgodnie z którym „istotna zmiana okoliczności to kategoria
obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego
postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż
dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu
miało służyć to postępowanie”.
Odnośnie zaistnienia przesłanki braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności,
Izba uznała, iż powyższa przesłanka nie miała miejsca. Okoliczności, o których mowa
powyżej muszą mieć charakter wyłącznie obiektywny i nieprzewidywalny dla Zamawiającego
w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co musi być
wykazane przez Zamawiającego, zatem nie można zgodzić się ze stwierdzeniem
Zamawiającego, iż: „sam fakt niemożności złożenia porównywalnych ofert, jest sprzeczny z
interesem publicznym”, co skutkuje unieważnieniem tego postępowania.
Izba nie podziela również poglądu Zamawiającego, że istotną zmianą okoliczności
jest upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia, ponieważ, w opinii Izby, to
Zamawiający sporządzając specyfikację powinien realnie oceniać czas niezbędny na
przeprowadzenie postępowania i zrealizowanie przedmiotowego zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy, nie można również zgodzić się z argumentacją
Zamawiającego, iż za zasadnością unieważnienia postępowania przemawia konieczność
aktualizacji Studium Wykonalności, które stanowi business plan całego projektu, a
obowiązek taki, w dniu 25 marca 2011 r. został nałożony na Zamawiającego przez Narodowy
Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, który argumentując swoją decyzję
zwrócił uwagę, iż dokumentacja projektu w obecnym kształcie może nie uzyskać pozytywnej
oceny Komisji Europejskiej.
Przypomnienia wymaga, iż przesłanki do unieważnienia postępowania należy
interpretować jako wyjątek od zasady, w sposób ścisły i określony w dyspozycji art. 93 ust. 1
ustawy, biorąc pod uwagę, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba zauważa, że okolicznościami
uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie
mogą być sytuacje, które mają swoje źródło w błędnych decyzjach Zamawiającego podjętych
w toku postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność, w szczególności gdy wynika to z
braku dochowania należytej staranności w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy mogą być jedynie sytuacje wynikające ze zmiany okoliczności, do których z
całą stanowczością nie można zaliczyć błędów popełnionych przez Zamawiającego w fazie
przygotowania postępowania. Należy pamiętać, że to Zamawiający odpowiedzialny jest za
właściwe, racjonalne, rzetelne oraz sprawne przeprowadzenie postępowania w przedmiocie
zamówienia publicznego jako gwarancji uzyskania w jego toku jak najlepszego wyniku i
ciężaru niniejszego w żaden sposób nie może on przerzucać na wykonawców.
Ponadto za zasadnością uznania powyższego zarzutu przemawia również argument
Odwołującego, że prowadzenie niniejszego postępowania jak również realizacja przedmiotu
zamówienia leży jednak w interesie publicznym, co wynika z faktu wszczęcia postępowania
na świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu projektu, które to swym zakresem częściowo
tożsame jest z przedmiotem niniejszego postępowania, co oznacza, że Zamawiający nadal
zainteresowany jest realizacją przedmiotowego zamówienia.
Wskazać należy, iż interesu publicznego nie można również utożsamiać z interesem
Zamawiającego, a o przesłance z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie przesądza wyłączne
subiektywne przekonanie Zamawiającego o słuszności podjętych decyzji w zakresie
unieważnienia postępowania.
Ponadto niesłusznym jest twierdzenie Zamawiającego, że uzasadnieniem
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy jest konieczność
wywiązania się ze wskazanych w umowie o dofinansowanie czy też harmonogramie
terminów. Należy pamiętać, że konieczność wywiązania się z wskazanych terminów nie
może być utożsamiana z interesem publicznym. Dofinansowanie projektu ze środków UE,
nie jest bowiem okolicznością nadzwyczajną (nieprzewidywalną) uzasadniającą
unieważnienie postępowania z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zasady przyznania takich środków
są uregulowane prawnie i dotyczą tysięcy beneficjentów w Polsce, którzy muszą, najpierw
złożyć wniosek o ich przyznanie, więc muszą tym samym przewidywać ewentualne
uzyskanie tych środków, Zamawiający zobowiązany jest następnie tak zorganizować
postępowanie, aby wywiązać z się z terminów wskazanych czy to w umowie o
dofinansowanie, czy też w harmonogramie. Zamawiający powinien bowiem liczyć się z
faktem, że wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu będą korzystali ze środków ochrony
prawnej w postaci odwołania, a w konsekwencji postępowanie może ulec przedłużeniu.
Powołując się na wskazaną powyżej przesłankę unieważnienia, Zamawiający powinien
wyraźnie wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia
postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta
rzeczywiście wystąpiła.
Ponadto na marginesie Izba zauważa, że czym innym jest unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, czym innym unieważnienie w oparciu
o art. 93 ust. 1 a ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją tego ostatniego przepisu Zamawiający
może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z
budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez
państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie
zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została
przewidziana w:
1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego albo licytacji elektronicznej, albo
2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez
ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo
3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o
cenę.
Zatem ustawodawca dopuścił możliwość możliwość unieważnienia postępowania, w
sytuacji nieprzyznania Zamawiającemu środków pochodzących z budżetu UE, jedynie pod
warunkiem, że powyższą okoliczność Zamawiający przewidział odpowiednio w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji czy też zaproszeniu do składania ofert.
Następnie Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę niemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, którą obarczone jest postępowanie.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego
Przesłanka z ust 1 pkt 7 zachodzi wówczas, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona ww. przepisem składa się z
koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie.
Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż
niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia postępowania są wadą w
rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7, a więc taką, która skutkuje koniecznością unieważnienia
postępowania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 25 marca 2011 r. uzasadniając
unieważnienie postępowania na tej podstawie wskazał, iż: „skutkiem częściowej
dezaktualizacji przedmiotu zamówienia jest konieczność ponownego szacowania wartości
przedmiotu zamówienia, zarówno przez JRP jak i przez wykonawców. Naprawienie tego
stanu rzeczy jest zaś niemożliwe w inny sposób, jak przez ogłoszenie nowego przetargu
(…). Z uwagi na to, że na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie ma możliwości
zmiany dokumentacji przetargowej (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia),
Zamawiający nie ma innej możliwości rozstrzygnięcia postępowania, jak jego
unieważnienie”.
W ocenie Izby żadna z przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy w świetle
przyczyn podanych przez Zamawiającego, nie wystąpiła. W opinii Izby, (nie przesądzając
jednocześnie czy naruszenie przepisów ustawy Pzp niezakwalifikowane jako jedno z
naruszeń określonych w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy może być podstawą do unieważnienia
postępowania w oparciu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy), w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie niniejszego postępowania nie wykazał zarówno
naruszenia przepisów ustawy, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 jak również
naruszenia przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (ust.
6 art. 146 ustawy Pzp). Wszczęcie innego postępowania obejmującego swoim zakresem
przedmiot niniejszego postępowania było wyłączną decyzją Zamawiającego, i w tym
zakresie argumentacja Zamawiającego, iż „skutkiem częściowej dezaktualizacji przedmiotu
zamówienia jest konieczność ponownego szacowania wartości przedmiotu zamówienia (…)”
nie upoważnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy. W opinii Izby wykonanie części zamówienia (w wyniku działań podjętych przez
Zamawiającego po uprzednim wszczęciu przedmiotowego postępowania) nie jest wadą tego
postępowania a jedynie wynika z błędnych decyzji Zamawiającego w tym zakresie, które w
konsekwencji nie mogą obciążać wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie w
oparciu o przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy w uzasadnieniu faktycznym
unieważnienia zawartym w piśmie z dnia 25 marca 2011 r. nie wykazał w sposób
dostateczny okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania na tej podstawie,
dlatego też Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy znalazł
potwierdzenie w niniejszym stanie faktycznym.
Ponadto biorąc pod uwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym także
bierność Zamawiającego co do argumentacji przedstawianej przez Odwołującego w
odwołaniu, Izba uznała iż należy nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Reasumując, Izba uznała, że w konsekwencji przyjęcia przez Zamawiającego błędnej
interpretacji art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp czynność unieważnienia postępowania
dokonana została przez Zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W następnej kolejności Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. z
uwagi na rażąco niską cenę.
Izba ustaliła, że Zamawiający w wyniku ponownego badania i oceny ofert wystąpił o
wyjaśnienia do wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. (pismo z dnia 10 lutego 2011 r. ) w
celu ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę i de facto w wyniku złożonych
wyjaśnień uznał istnienie rażąco niskiej ceny oraz dokonał odrzucenia oferty wykonawcy
Socotec Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co wynika z
protokołu postępowania, jednakże nie poinformował o tym fakcie wykonawcy Socotec Polska
Sp. z o.o. (protokół z postępowania, str. 10).
W okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę, iż Zamawiający dokonał
odrzucenia oferty wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy, nie powiadamiając jednocześnie o tym fakcie wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu należało uznać, że czynność odrzucenia miała miejsce,
Zamawiający zaś nie upublicznił ww. ustaleń.
Izba uznała za konieczne ustosunkowanie się do czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. oraz zaniechania powiadomienia wykonawców o
odrzuceniu oferty wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o.
Odnosząc się do zaniechania powiadomienia wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. o
czynności odrzucenia jego oferty z postępowania z uwagi na rażąco niską cenę, co jak
wynika z protokołu postępowania miało miejsce w wyniku ponownej oceny ofert oraz w
konsekwencji wezwania wykonawcy o wyjaśnienia, Izba zauważa, iż powyższy obowiązek
nie wynika wprost z przepisu art. 92 ustawy (z uwagi, iż ustawodawca wskazuje na
obowiązek poinformowania wykonawców o podstawach odrzucenia ofert niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty) jednak z drugiej strony Zamawiający zobowiązany jest do
prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady jawności i przejrzystości postępowania,
co oznacza że zobowiązany jest do przesłania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia
zawierającego podstawę prawną i faktyczną wykluczenia oraz odrzucenia oferty. Nie ulega
wątpliwości, że z zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych) wywieść można obowiązek Zamawiającego polegający na upublicznieniu, którą
ofertę uznano za odrzuconą, w celu umożliwienia uczestnikom postępowania ustalenia, czy
faktycznie prawidłowo Zmawiający uznał, że oferta wykonawcy podlega takiemu odrzuceniu.
Zasada jawności oraz zasada przejrzystości postępowania mają służyć
wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość
zweryfikowania oraz skontrolowania czynności Zamawiającego podejmowanych przez niego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę, iż
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. należy uznać, iż w świetle
zaistniałego stanu faktycznego, Zamawiający podzielił argumentację Odwołującego w
powyższym zakresie, oraz zważywszy że Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania Zamawiający powinien w świetle zaistniałego stanu
faktycznego poinformować wykonawcę Socotec Polska Sp. z o.o. o czynności odrzucenia
jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (podając uzasadnienie faktyczne i prawne
odrzucenia), tak aby powyższa czynność Zamawiającego została upubliczniona, a
wykonawca, na powyższą czynność, gdy uzna to za konieczne mógł wnieść swój własny
środek ochrony prawnej w postaci odwołania.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Socotec Polska Sp. z
o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, t.j. niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie pisemnego zobowiązania podmiotów
trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia Izba uznała, że powyższy zarzut potwierdził się w zebranym
materiale dowodowym. Pomimo iż Odwołujący wskazywał w odwołaniu na osobę Pana Mitre
de Ouvrage, z okoliczności faktycznych niniejszego postępowania wynika, iż powyższy
zarzut nieprzedłożenia pisemnego zobowiązania podmiotów trzecich odnosi się do osoby
Pana Christiana I.
Izba ustaliła, że wykonawca Socotec Polska Sp. z o.o. przedstawił na stanowisku
specjalisty ds. technicznych Pana Christiana I powołując się na pisemnego zobowiązania
podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. W wyniku
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 81/11 Zamawiający wezwał
wykonawcę Socotec Polska Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy o uzupełnienie
brakujących dokumentów, a wykonawca na wezwanie Zamawiającego uzupełnił
zobowiązanie podmiotu trzeciego.
W opinii Izby przedłożone przez wykonawcę Socotec Polska Sp. z o.o. w wyniku
wezwania do uzupełnienia pisemne zobowiązanie w świetle przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych jest niewystarczające.
W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, warunkiem koniecznym powołania się na
zasoby innych podmiotów jest wykazanie, że zostaną one udostępnione. Zgodnie
z powyższym przepisem, wykonawca powołujący się na zasoby innych podmiotów, może
wykazać dysponowanie nimi w szczególności poprzez złożenie zobowiązania podmiotów do
oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Jednocześnie przepis ten nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania,
niemniej jednak formułuje on konieczność udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać,
że musi to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określoną formą
zaangażowania w wykonanie zamówienia, a forma ta winna zostać określona już w treści
tego zobowiązania.
Złożone przez wykonawcę Socotec Polska Sp. z o.o. oświadczenie podmiotu
trzeciego (pismo z dnia 4 października 2010 r. – oddanie do dyspozycji) nie określa w żaden
sposób formy i zakresu udostępnienia zasobów, jest więc niewystarczające w świetle art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, jako dowód realnego oddania przez podmiot udostępniający swojego
potencjału do dyspozycji wykonawcy. Nie wynika z niego bowiem, do czego konkretnie
zobowiązuje się podmiot, który złożył oświadczenie. Tymczasem na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia.
Zobowiązanie o takiej treści, jak przedłożone przez wykonawcę Socotec Polska Sp. z
o.o., nie wykazuje, że zasoby zostaną udostępnione. Doprecyzowanie takie należy uznać za
niezbędne już przy złożeniu oferty (lub uzupełnieniu dokumentów na wezwanie
Zamawiającego), skoro przepis ustawy nakłada na wykonawcę ciężar udowodnienia
Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Powyższego stanowiska nie zmienia fakt, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa
treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Brak szczegółowych wymagań nie oznacza bowiem
całkowitej dowolności wykonawcy, oderwanej od obowiązku wykazania dysponowania
potencjałem niezbędnym do realizacji zamówienia. Dopuszczenie możliwości wykazania
dysponowania zasobami innego podmiotu poprzez złożenie zobowiązania niezawierającego
elementów potwierdzających faktyczne przekazanie tych zasobów, prowadziłoby do
dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców niedysponujących zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, co byłoby oczywiście sprzeczne z celem normy
określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca Socotec Polska Sp. z o.o. nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W
związku z tym, że wykonawca był już raz wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie spornego warunku
udziału w postępowaniu, Izba uznała – zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa –
że brak jest podstaw do ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w
tym zakresie. Należy zatem stwierdzić, że niewykazanie przez wykonawcę Socotec Polska
Sp. z o.o. spełniania warunków udziału w postępowaniu ma charakter ostateczny,
niemożliwy do usunięcia.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutu dotyczącego zobowiązania w
zakresie udostępnienia Pani Hanny N, Izba powyższy zarzut pozostawiła bez rozpoznania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (zarzutu powołanego
w petitum odwołania) należy zauważyć, iż samo powołanie się w treści odwołania na artykuł
ustawy Prawo zamówień publicznych nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okoliczność na
którą powołuję się wykonawca w związku z zachowaniem się Zamawiającego, które zdaniem
wnoszącego odwołanie prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów ustawy
Zarzut powinien zostać zmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym.
Tym samym Odwołujący powinien wskazać w jaki sposób jego interes został naruszony (w
wyniku jakiego zachowania-działania bądź zaniechania Zamawiającego) w jakich
okolicznościach i jaki przepis ustawy w związku z powyższym został przez Zamawiającego
naruszony.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, t.j.
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie
oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia wobec przyznania przez Zamawiającego, że wykonawca do swojej
oferty nie załączył ww. oświadczenia należało uznać, że powyższy zarzut potwierdził się,
jednak Izba z uwagi na odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy Socotec Polska
Sp. z o.o. uznała, że nie ma podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania do
uzupełnienia w świetle dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi iż powyższe wezwanie
nie przyniesie rezultatu w postaci przywrócenia oferty wykonawcy Socotec Sp. z o.o. do
niniejszego postępowania.
Jednakże, co zostało już uprzednio wskazane, Zamawiający powinien w świetle
zaistniałego stanu faktycznego poinformować wykonawcę Socotec Polska Sp. z o.o. o
czynności wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 4 i 5 ustawy (podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia), tak aby powyższa
czynność Zamawiającego została upubliczniona, a wykonawca, na powyższą czynność, gdy
uzna to za konieczne mógł wnieść swój własny środek ochrony prawnej w postaci odwołania.
Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego oznaczenia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny Izba
uznała powyższy zarzut w świetle dyspozycji art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy za spóźniony,
wobec faktu, iż Odwołujący informację o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w
niniejszym zakresie powziął w dniu 3 marca 2011 r., co zostało potwierdzone na rozprawie,
jak również wynika z korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym przesyłanej
drogą elektroniczną.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy, w związku z przedłużeniem terminu na
złożenie wyjaśnień wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o., Izba ustaliła, że Odwołujący nie
występował do wykonawcy o przedłużenie tego terminu, a inni wykonawcy złożyli stosowne
wyjaśnienia, dlatego zdaniem Izby nie ma podstaw do uznania zasadności powyższego
zarzutu.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych powyżej, t.j. art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp a także art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy miało istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
ograniczeniem ich wysokości do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………….
…………………......