Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 786/11
KIO 797/11
WYROK
z dnia 12 maja 2011 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Katarzyna Prowadzisz
Ewa Rzońca
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 roku odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 kwietnia 2011 roku przez wykonawcę Shanghai Electric Group Company
Limited, 30F, 8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa
B. w dniu 15 kwietnia 2011 roku przez wykonawcę Doosan Power Systems Limited
Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West Sussex
RH10 9AD, Wielka Brytania

w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
Spółkę Akcyjną, 97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63
przy udziale:
A. wykonawcy Doosan Power Systems Limited Doosan House Crawley Business
Quarter Manor Royal, Crawley, West Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
786/11 po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTOM Power
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ALSTOM Power Systems GmbH,
ALSTOM Power Systems S.A., PBG Spółka Akcyjna, 00-124 Warszawa, Al. Jana
Pawła II nr 12, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 786/11 po stronie zamawiającego

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RAFAKO Spółka
Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka Akcyjna, Mostostal Warszawa Spółka
Akcyjna, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 786/11 po stronie zamawiającego i KIO
797/11 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. A. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Shanghai Electric Group
Company Limited, 30F, 8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa

B. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Doosan Power Systems
Limited Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West
Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania i nakazuje zamawiającemu - PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna Spółce Akcyjnej, 97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63
unieważnienie czynności zakwalifikowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: RAFAKO Spółka Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka
Akcyjna, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
do dalszego udziału w postępowaniu i wykluczenie ich z postępowania

2. kosztami postępowania obciąża Shanghai Electric Group Company Limited, 30F,
8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa i PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna Spółkę Akcyjną, 97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Shanghai
Electric Group Company Limited, 30F, 8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska
Republika Ludowa i Doosan Power Systems Limited Doosan House
Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West Sussex RH10 9AD,
Wielka Brytania tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółki Akcyjnej,
97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63 na rzecz Doosan Power Systems Limited
Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West
Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2001 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszym wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.


Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………

Uzasadnienie

Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., 97-400
Bełchatów, ul. 1 Maja 63 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowę nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 kwietnia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.

Sygn. akt: KIO 786/11

W dniu 15 kwietnia 2011 roku wykonawca Shanghai Electric Group Company Limited
Chińska Republika Ludowa wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
podjętych w toku postępowania polegających na:
1) bezprawnym wykluczeniu odwołującego się z postępowania z powodu
niewykazania zdolności technicznej przez odwołującego się, pomimo braku
podstawy faktycznej i prawnej do takiego wykluczenia,
2) zaniechaniu uwzględnienia przy ocenie wniosków dokumentów przedstawionych
przez odwołującego się we wniosku, jak również w uzupełnieniu wniosku z dnia
12 marca 2011 roku,
3) bezprawnym przyjęciu, że dokumenty przedstawiony przez odwołującego się nie
posiadają zawartej w nich literalnie treści i nie potwierdzają posiadania przez
odwołującego się wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz
że są w nieodpowiedniej formie.

Powyższym czynnościom odwołujący się zarzucił:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego bezprawne
zastosowanie, polegające na wykluczeniu odwołującego się z postępowania w wyniku
bezpodstawnego uznania, iż odwołujący się nie wykazał spełnienia wszystkich warunków
udziału w postępowaniu, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia;
b) naruszenie art. 26 ust. 2b poprzez jego błędną wykładnię i dowolne przyjęcie, że
oświadczenia podmiotów trzecich, które udostępniają odwołującemu wiedzę, doświadczenie,
potencjał techniczny, przedłożone przez odwołującego nie zawierają treści wymaganej przez

cytowany przepis ustawy Pzp i nie udowadniają faktu zobowiązania się do udzielenia takich
zasobów;
c) Naruszenie art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej
wykładni oświadczenia woli (zobowiązania się podmiotów trzecich do udostępnienia
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego bez uwzględnienia celu i
zamiaru składającego oświadczenie woli, w oparciu o wyłącznie literalne brzmienie
oświadczenia);
d) Naruszenie § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, (Dz. U. z 2009r. Nr 226, poz. 1817) (dalej
„Rozporządzenie"), które miało zastosowanie do przedmiotowego Postępowania w związku z
art. 26 ust. 2b PZP, poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż Odwołujący
(działający w jego imieniu pełnomocnik) nie jest uprawniony do poświadczania za zgodność
z oryginałem dokumentów urzędowych - licencji na prowadzenie działalności, dotyczących
podmiotów trzecich, o których mowa w art. 26 ust. 2b PZP.
e) Naruszenie art. 24 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie udzielenie
uzasadnienia faktycznego, co do ewentualnej wadliwości pozostałych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków zdolności technicznej określonej w pkt III 2.3. 1B
ogłoszenia.
Odwołujący się wniósł o:
a) uwzględnienie odwołania;
b) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o której zamawiający poinformował odwołującego się
faxem w dniu 6 kwietnia 2011 roku, w postaci nadesłania informacji o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i listy wykonawców, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, w konsekwencji unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego się z postępowania;
c) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności ponownego badania i oceny
złożonych wniosków o dopuszczenie do postępowania,
d) nakazanie zamawiającemu pozytywnej oceny wniosku o dopuszczenie do
postępowania odwołującego się i zaproszenie odwołującego się do dalszych etapów
postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że zamawiający zgodnie z ogłoszeniem z
dnia 20 października 2010 roku o wszczęciu postępowania (w dalszej części „Ogłoszenie")
wymagał od wykonawców, którzy zamierzali wziąć udział w postępowaniu, wykazaniem się
posiadania odpowiedniej zdolności technicznej określonej w sekcji III 2.3. Ogłoszenia. O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się tylko ci wykonawcy, którzy na dzień składania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniają następujące warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; tj:
1.A). wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym
ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres
przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone
przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego bloku energetycznego opalanego
węglem na parametry nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe brutto składającego się, co
najmniej z kotła, turbiny kondensacyjnej wraz z generatorem i układem wyprowadzenia
mocy, zamkniętego układu chłodzenia oraz instalacji zapewniających spełnienie norm
dotyczących emisji zanieczyszczeń, w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem
terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie;
lub łącznie:
1.B). wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym
ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego zakres przedmiotowy
obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem
do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego kotła wraz z układami pomocniczymi kotła, w tym
instalacji zapewniających spełnienie norm dotyczących emisji zanieczyszczeń dla bloku
energetycznego opalanego węglem na parametry nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe
brutto, w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez
Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie
oraz
Wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniem
przynajmniej (jednego) zamówienia, którego zakres przedmiotowy obejmował minimum:
zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji 1
(jednego) kompletnego turbozespołu wraz z generatorem i układem wyprowadzenia mocy

dla bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe brutto, w
okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez
Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie.
oraz
Wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym
ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego zakres przedmiotowy
obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem
do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego zamkniętego układu chłodzenia dla bloku
energetycznego o mocy minimum 360 MWe brutto, w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat
przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie;
2). wykażą się posiadaniem własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne
oraz technologii na budowę turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem
wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych
praw autorskich dla tych technologii albo posiadaniem licencji w powyższym zakresie
obowiązujących na rynku krajów objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych
(G PA).
Odwołujący się w dniu 23 grudnia 2010 roku złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wraz dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Następnie w dniu 16 lutego 2011 roku zamawiający wezwał do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w ramach złożonego wniosku, w piśmie z dnia 23
lutego 2011 roku odwołujący się wniósł o sprecyzowanie wezwania, w dniu 28 lutego 2011
roku zamawiający sprecyzował wezwanie
Na podstawie wezwania i sprecyzowania wezwania, odwołujący uzupełnił wniosek
składając uzupełnienie wraz z dodatkowymi dokumentami do wniosku. Odwołujący udzielił
wszelkich wymaganych wyjaśnień, jak również przedłożył wszelkie wymagane dokumenty i
oświadczenia niezbędne do pozytywnej oceny jego wniosku.
Po dokonaniu oceny wniosku i uzupełnienia wniosku zamawiający pismem z dnia 6
kwietnia 2011 roku zawiadomił odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków wraz z ich uzupełnieniami na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zawiadomił o wykluczeniu odwołującego z postępowania i
wyjaśnieniami wykluczył odwołującego z postępowania na postawie art. 24 ust 2. pkt ustawy

Pzp uzasadniając, w odniesieniu do zarzutu zamawiającego, iż „Wykonawca w konsekwencji
[domniemanych] braków w dokumentacji złożonej wraz ze wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowania z dnia 23 grudnia 2010 r. (lub jak zdefiniowano oraz Pismem
zawierającym uzupełnienie wniosku oraz dodatkowe wyjaśnienia z dnia 12 marca 2011 r. nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Sekcji III.
2.3. punkt 1.A) lub 1.B) oraz punkt 2 Ogłoszenia -zdolność techniczna".
Odwołujący się zaprzeczył w całości powyższemu zarzutowi, jako bezzasadnemu i
wskazał, iż w całości wykazał spełnianie łącznego warunku opisanego w pkt. 1.B), oraz
warunku opisanego w pkt 2 ogłoszenia. Odwołujący po analizie uzasadnienia zawiadomienia
zamawiającego doszedł do wniosku, że zamawiający przy dokonywaniu oceny spełniania
warunków, nie wziął pod uwagę wszystkich przedłożonych przez odwołującego dokumentów
(w tym potwierdzających spełnianie warunków technicznych określonych w sekcji III 2.3.
punkt 1 B) akapit 1 i 2 tj. kotła wraz z układami pomocniczymi i turbozespołu wraz z
generatorem). Zamawiający odniósł się i rozpatrzył jedynie złożone przez odwołującego
oświadczenia podmiotów trzecich złożonych w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
Na dowód spełniania warunku opisanego w pkt. 1.B) ogłoszenia, odwołujący wskazał,
iż do złożonego wniosku, a w ślad za nim złożonego uzupełnienia, załączył następujące
dokumenty:
I A. Spełnianie przez odwołującego warunku sekcja III 2.3 punkt 1 B) akapit 1 - wykonanie
kotła wraz z układami pomocniczymi
W zakresie spełniania warunku polegającego na wykonaniu zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego
zakres przedmiotowy obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie
zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego kotła wraz z układami
pomocniczymi kotła, w tym instalacji zapewniających spełnienie norm dotyczących emisji
zanieczyszczeń dla bloku energetycznego opalanego węglem na parametry nadkrytyczne o
mocy minimum 360 MWe brutto, odwołujący wskazał m.in. na zamówienie zrealizowane w
Elektrowni Yangxi (pozycja nr 2 i 4 wykazu, załącznik nr 21 do uzupełnienia), gdzie pełnił on
funkcję głównego wykonawcy. W celu potwierdzenia prawidłowego wykonania zamówienia,
odwołujący się przedłożył referencje - świadectwo dopuszczenia do stosowania, wystawione
przez inwestora Yangxi Harbor Electric Power Development Co, Ltd (załącznik nr 3B do
uzupełnienia oraz str. 86 i 87 wniosku) oraz wyciągi z Raportów z badań wydajności,
zatwierdzone przez Xi An Thermal Research Institute Co. Ltd. w celu potwierdzenia
spełniania norm dotyczących emisji (załączniki nr 23 oraz 24 do uzupełnienia) - wobec czego

w sposób pełny i prawidłowy wykazał spełnianie powyższego warunku. Treść tych
dokumentów jednoznacznie wskazuje, iż odwołujący w ramach kontraktu EPC (wykonanie
„pod klucz") „sfinalizował projektowanie, wytwarzanie, dostawę na miejsce budowy,
instalację, uruchomienie i testowanie oraz zarządzanie projektem. Wyżej wspomniana
elektrownia została zbudowana i rozpoczęła swoją działalność w grudniu 2009, a jej wyniki
są zadawalające". Takie sformułowanie w referencji jest zgodne z wymaganym przez
inwestora prawidłowym wykonaniem inwestycji, co jest równoznaczne z wykonaniem
zadania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz zgodnie ze sztuką inżynierską
oraz zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W przeciwnym razie inwestor
wskazując w referencji również listę większych zakresów dostaw nie potwierdziłby
odwołującemu (jedynemu podmiotowi odpowiedzialnemu przed inwestorem za wykonanie
całej inwestycji), że elektrownia została zbudowana, rozpoczęła swą działalność, a wyniki są
zadawalające.
Ponadto z pierwszych stron załączników 23 i 24 dotyczących tejże inwestycji wynika,
wprost, że raporty dotyczące emisji zostały zatwierdzone, co oznacza, że instalacje spełniają
normy dotyczące zanieczyszczeń, nawet więcej, wynik emisji NOx 162mg/m3 jest ponad
dwukrotnie lepszy (niższy) od wymaganego 400mg/m3.
Powyżej cytowane dokumenty i oświadczenia odwołującego są wystarczające do
stwierdzenia, iż odwołujący spełnia warunek okresowy w Sekcji III 2.3 punkt 1 B) akapit 1 na
wykonanie kotła wraz z układami pomocniczymi. Odwołujący nie zna przyczyn, dla jakich
Zamawiający zignorował powyższe dokumenty przy ocenie Wniosku wraz z Uzasadnieniem.
II. A Spełnianie przez odwołującego warunku sekcja III 2.3 punkt 1 B) akapit 2 - wykonanie
turbozespołu wraz z generatorem
W zakresie spełniania warunku polegającego na wykonaniu zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego
zakres przedmiotowy obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie
zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego turbozespołu wraz z
generatorem i układem wyprowadzenia mocy dla bloku energetycznego na parametry
nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe brutto, odwołujący wskazał na zamówienie
zrealizowane w Elektrowni Yangxi (pozycja nr 2 i 4 Wykazu, załącznik nr 21 do
Uzupełnienia), gdzie pełnił on funkcję głównego wykonawcy. Dokumentem potwierdzającym
wykonanie opisywanego zamówienia jest jak wyżej w pkt. I A - świadectwo dopuszczenia do
stosowania wystawione przez inwestora Yangxi Harbor Electric Power Development Co, Ltd
(strona 86 i 87 wniosku i załącznik 3B uzupełnienia), gdzie inwestor potwierdza, że

odwołujący: „sfinalizował projektowanie, wytwarzanie, dostawę na miejsce budowy,
instalację, uruchomienie i testowanie oraz zarządzanie projektem. Wyżej wspomniana
elektrownia została zbudowana i rozpoczęła swoją działalność w grudniu 2009, a jej wyniki
są zadawalające. W punktach 8 i 9 inwestor potwierdził parametry turbozespołu i generatora
oraz systemu wyprowadzania mocy - punkt 10 (ang. buster station), Odwołujący podtrzymuje
swoją argumentację dotyczącą ważności dokumentu wystawionego przez inwestora. Wobec
powyższego w sposób pełny i prawidłowy odwołujący wykazał zrealizowanie powyższego
warunku.
lII. A Spełnianie przez odwołującego warunku sekcja III 2.3 punkt 1 B) akapit 3 - wykonanie
zamkniętego układu chłodzenia.
W zakresie spełniania warunku polegającego na wykonaniu zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego
zakres przedmiotowy obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie
zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego zamkniętego układu
chłodzenia dla bloku energetycznego o mocy minimum 360 MWe brutto, odwołujący wskazał
na:
a. zamówienie zrealizowane w Elektrowni Tianji (pozycja nr 7 Wykazu, załącznik nr 21 do
Uzupełnienia) przez spółkę Shanghai Power Construction Engineering Co., przedstawiając
dodatkowo na wezwanie zamawiającego stosowne oświadczenie złożone w trybie art. 26
ust. 2b PZP przez wskazaną spółkę (załącznik 10A Uzupełnienia strona 122, 124, 125
Wniosku). W celu potwierdzenia prawidłowego wykonania zamówienia, odwołujący
przedłożył referencje - zaświadczenie wystawione dla Shanghai Power Construction
Engineering Co przez spółkę Shanghai Huai Coal and Electric Ltd. (załącznik nr 10B do
Uzupełnienia oraz str. 125 Wniosku).
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego podniósł, że: „Zdaniem
zamawiającego wykonawca nie udowodnił, ze będzie dysponował zasobami spółki Shanghai
Power Construction Engineering Co., na czas realizacji przedmiotu zamówienia
Zobowiązanie o takiej treści (...) nie dowodzi, że zasoby spółki Shanghai Power Construction
Engineering zostaną Wykonawcy udostępnione" (strona 7 zawiadomienia Ad1.).
Z powyższego jednoznacznie wynika, iż zamawiający nie zadał sobie trudu
dokładnego przeczytania treści zobowiązania podmiotu trzeciego, jak również dokonał
nieuprawnionej wykładni przepisu art. 26 ust. 2b. pomimo, iż jego jednoznaczną treść
zacytował w uzasadnieniu zawiadomienia:

Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wprost wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
W ocenie odwołującego się nie ulega wątpliwości, iż w celu wykazania udostępnienia
zasobów przez inne podmioty, wykonawca może przedstawić różne dokumenty,
oświadczenia, z których wynika fakt przedstawienia wykonawcy do dyspozycji zasobów
podmiotu trzeciego, stąd jest to katalog otwarty. Co więcej ustawodawca wskazuje, również
wprost jeden ze sposobów udowodnienia zamawiającemu powyższej okoliczności poprzez -
przedstawienie pisemnego zobowiązania takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Wystarczające jest więc dla zadośćuczynienia dyspozycji art. 26 ust. 2b PZP złożenie
takiego zobowiązania podmiotu trzeciego. Wykonawca może składać również inne
dokumenty, z których wynikają powyższe okoliczności, mogą być nimi umowy przedwstępne,
generalne, o współpracy etc. Zobowiązanie podmiotu trzeciego nie musi obligatoryjnie
powtarzać sformułowania ustawowego. Może to być to być każde oświadczenie podmiotu
trzeciego, z którego wynika intencja: zobowiązania się udostępnienia wykonawcy zasobów
koniecznych do wykonania zamówienia przez okres wykonania zamówienia. Co więcej
zamawiający jest zobowiązany do badania pełnej treści takiego oświadczenia podmiotu
trzeciego całościowo, mając na uwadze cel, adresata i okoliczności, w jakich zostało ono
złożone, jeżeli zamawiający ma jakiekolwiek wątpliwości przy interpretacji takiego
oświadczenia.
Podmiot trzeci Shanghai Power Construction Engineering Co. (dalej „SPCE") złożył
oświadczenie (załącznik nr 10A uzupełnienia i strona 122 wniosku) w formie i treści
przedstawionej jako przykładowa w treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. SPCE złożył
oświadczenie w formie pisemnej, skierował je do wiadomości również zamawiającego,
przytoczył nazwę postępowania, oznaczył zakres swojej specjalizacji oraz literalnie
oświadczył, że zobowiązuje się do: (i) wpierania Shanghai Electric Group Co. Ltd (SEC) w
procesie składania oferty na ww. projekt, (ii) udostępniania zasobów do dyspozycji SEC na
etapie przetargu, a następnie do następnie do negocjowania i podpisania umowy wraz z jej
wykonaniem, jeżeli dojdzie do skutku"

Zobowiązanie to jest konkretne, co więcej odpowiada literalnej treści przepisu art. 26
ust. 2b PZP oraz udostępnienie zasobów do dyspozycji SEC obejmuje okres nie tylko
postępowania, ale również wykonania zawartej z zamawiającym umowy, czyli na czas
realizacji zamówienia publicznego. Co więcej takie oświadczenie winno być interpretowane,
jako zobowiązanie przyszłego podwykonawcy do wykonania wyżej określonego zakresu
przedmiotu zamówienia, na co wskazuje dodatkowo oznaczenie zobowiązania „promesa
podwykonawcy". Ponadto odwołujący się dołączył dodatkowo drugie oświadczenie SPCE z
dnia 26 listopada 2010 roku, z którego treści również jednoznacznie wynika, że SPCE
zobowiązuje się udzielić wsparcia przy składaniu oferty, pozostawić zasoby do dyspozycji
odwołującego przez całe postępowanie, jak również podczas podpisania kontraktu,
wykonania zgodnie z projektem, realizacji, uruchomienia i oddania do eksploatacji
zamkniętego systemu wody chłodzącej dla nowego bloku w Elektrowni Turów w Polsce. W
ostatnim akapicie tego oświadczenia zawarte jest zobowiązanie SPCE do wykonania tej
części zamówienia przez SPCE w charakterze podwykonawcy: „będziemy wspierać
Shanghai Electric Group Co. Ltd w ramach przedsięwzięcia jak również zapewnimy
powyższy zakres prac na warunkach preferencyjnych". Jest to jednoznaczne zobowiązanie
się podmiotu trzeciego odpowiadające dyspozycji art. 26 ust. 2b PZP.
Odwołujący dostarczył również zaświadczenie inwestora Shanghai Huai Coal and
Electric Ltd, który oświadcza, że SPCE wykonał zamknięty układ wody chłodzącej w
Elektrowni Tianji 2X600MW. Projekt ten przeszedł pomyślne próby eksploatacyjne, co jest
równoznaczne z faktem, iż został on wykonany prawidłowo zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończony, w przeciwnym razie nadzór budowlano techniczny nie
dopuściłby i nie wyraził zgody na rozpoczęcie eksploatacji bloków wraz z instalacjami mu
towarzyszącymi (załącznik 10B uzupełnienia i strona 124 wniosku). Wobec powyższego w
sposób pełny i prawidłowy odwołujący wykazał zrealizowanie powyższego warunku.
Pomimo, że oświadczenia i dokumenty określone w punkcie powyżej są
wystarczające dla wykazania spełnienia warunku określonego w Sekcji III 2.3 punkt 1B)
akapit 3, odwołujący dodatkowo przekazał zamawiającemu odpowiednią dokumentację
zamówienia zrealizowanego w Elektrowni Wangting (pozycja nr 6 Wykazu, załącznik nr 21
do Uzupełnienia) przez spółkę East China Electric Power Design Institute, przedstawiając
dodatkowo na wezwanie zamawiającego stosowne oświadczenie złożone w trybie art. 26
ust. 2b PZP przez wskazaną spółkę (załącznik nr 14 do uzupełnienia oraz strona 119
wniosku). W celu potwierdzenia prawidłowego wykonania zamówienia, Odwołujący
przedłożył referencje - zaświadczenie wystawione dla East China Electric Power Design
Institute przez spółkę Shanghai Huadian Wangting Power Plant. (załącznik nr 9 do

uzupełnienia oraz str. 119 wniosku), co w stosunku do pkt. a. powyżej, stanowi dodatkowe,
aczkolwiek ponad normę, potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku. W
zaświadczeniu tym inwestor wskazuje, że elektrownia działa dobrze i bez przerwy. Należy
podkreślić, że gdyby zamówienie nie zostało wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, odpowiednie organy admmistracyjno-techniczne nie
udzieliłyby zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji bloku energetycznego.
Podmiot trzeci East China Electric Power Design Institute posługuje się w obrocie prawnym
zamienne pełną firmą „China Power Engineering Consulting Group Corporation East China
Electric Power Design Institute" lub jest skróconą formą drugim członem firmy East China
Electric Power Design Institute.
W licencji na prowadzenie działalności podane jest pełne brzmienie firmy i jego kopia została
załączona do uzupełnienia - załącznik nr 16. Oświadczenie to zostało podpisane przez
uprawnionego do reprezentacji spółki reprezentanta prawnego Wang Liwei, ujawnionego w
licencji na prowadzenie działalności. Zarzut zamawiającego, iż oświadczenie i licencja na
prowadzenie działalności gospodarczej dotyczą dwóch różnych podmiotów jest wobec
powyższego chybiony i wynika prawdopodobnie z braku wiadomości, iż spółka ta może się
posługiwać pełną lub skróconą firmą w obrocie prawnym.
A IV Spełnianie przez odwołującego warunku Sekcja III 2.3 punkt 2.
W Sekcji III 2.3. punkt 2 zamawiający postawił wykonawcom drugi wymóg związany ze
zdolnością techniczną, zobowiązujący ich do wykazania się:
1 (i) posiadaniem własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne oraz (ii)
technologii na budowę turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem
wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych
praw autorskich dla tych technologii
albo
(2) posiadaniem licencji w powyższym zakresie obowiązujących na rynku krajów objętych
Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA).
Na stronie 11 ogłoszenia akapit 2) zamawiający dla spełnienia powyższego warunku
wymagał, aby wykonawca złożył:
„Oświadczenie własne wykonawcy o posiadaniu własnej technologii na budowę kotła na
parametry nadkrytyczne oraz technologii na budowę turbozespołu na parametry

nadkrytyczne oraz posiadaniu wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności
przemysłowej oraz majątkowych praw autorskich dla tych technologii
albo
umowę licencyjną / Wyciąg z umowy licencyjnej (zawierającą co najmniej nazwy/adresy
stron umowy, zakres udzielanej licencji (w tym pola eksploatacji), zakres terytorialny
obowiązywania licencji, czas trwania licencji, potwierdzającą posiadanie licencji w
powyższym zakresie obowiązujących na rynku krajów objętych Porozumieniem w sprawie
zamówień rządowych (GPA)".
Również w tym zakresie każdy z wykonawców był uprawniony do wykazania tego warunku w
trybie art. 26 ust. 2b PZP (zgodnie z Sekcją VI.3 8 Ogłoszenia str. 13).
Odwołujący w zakresie posiadania Zdolności Technicznej:
a. „własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne" Odwołujący
przedłożył zamawiającemu zobowiązanie swojej spółki zależnej Shanghai Boiler Works Ltd.
(„SBW") (załącznik nr 20 do uzupełnienia), gdzie spółka ta skierowała do wiadomości
zamawiającego oświadczenie, w którym jednoznacznie stwierdza, że „dysponuje technologią
bloków nadkrytycznych o mocy do 600MW oraz własnością intelektualną", oraz że „udziela
spółce wsparcia przy składaniu oferty, a następnie przy prowadzeniu negocjacji i podpisaniu
Kontraktu na kocioł nadkrytyczny produkowany przez nas do nowego bloku energetycznego
w Elektrowni Turów w Polsce". Ponadto SBW w ostatnim akapicie oświadczenia, iż złożył
zobowiązanie, że będzie w pełni wspierać odwołującego w ramach przedsięwzięcia, jak i
dostarczy wyżej wymieniony sprzęt na warunkach preferencyjnych.
Dla spełnienia tego warunku, jak sam to wskazał zamawiający, wystarczające jest złożenie
odpowiedniego oświadczenia przez wykonawcę lub inny podmiot w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Wobec powyższego jest niezrozumiałym i bezzasadnym stwierdzenie
zamawiającego zawarte na stronie 10 zawiadomienia, iż z treści oświadczenia nie wynika, że
SBW posiada wymaganą technologię i udostępni ją odwołującemu.
SBW, oprócz informacji o posiadaniu takiej technologii oraz własności intelektualnej,
zobowiązała się również do dostarczenia powyższego zakresu zamówienia odwołującemu.
Oznacza to, jednoznacznie, biorąc pod uwagę treść oświadczenia, jego kontekst, wskazanie
konkretnego Postępowania, stosunku zależności kapitałowej SBW od odwołującego, że
SBW udostępni swoje wszelkie zasoby, jako podwykonawca, niezbędne w realizacji projektu
w Elektrowni Turów w zakresie technologii i własności intelektualnej i innych z tym

związanych niezbędnych do wykonania zamówienia, projektowania i wykonania go. Zwroty
„Udzielamy wsparcia", „będziemy w pełni wspierać spółkę w ramach tego przedsięwzięcia"
są jednoznaczne z zobowiązaniem się do udostępnienia wszelkiego niezbędnego wiedzy,
doświadczenia potencjału technicznego osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wobec
powyższego działanie zamawiającego, polegające na nieuwzględnieniu zobowiązania SBW,
jako w pełni wartościowego, potwierdzającego spełnianie opisywanego warunku, jest
całkowicie bezprawne, a odwołujący w sposób pełny i prawidłowy poprzez złożenie
oświadczenia własnego przez podmiot trzeci w trybie art. 26 ust 2b PZP wykazał spełnienie
powyższego warunku dotyczącego zdolności technicznej.
b. Odwołujący w celu wykazania posiadania „technologii na budowę turbozespołu na
parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem wszystkich innych niezbędnych praw" przedłożył
Zamawiającemu zobowiązanie swojej spółki zależnej Shanghai Electric Power Generation
Equipment Co.Ltd. („SEPGE") (Załącznik nr 19 do Uzupełnienia oraz wyciąg z umowy Joint
Venture str. 95 -103 Wniosku dotyczący powołania SEPGE). W wyciągu z umowy joint
venture, odwołujący przedstawił, w jaki sposób została utworzona spółka SEPGE (spółka
zależna kapitałowo od odwołującego). Nowo powołana spółka SEPG (zwana również w
umowie joint venture NEWCO - od angielskiego „new company") została utworzona między
chińskimi podmiotami a SIEMENS LTD China. Zgodnie z art. 7 umowy joint venture SEPGE
zakresem działalności SEPGE jest projektowanie i produkcja urządzeń energetycznych, w
tym turbin parowych na parametry podkrytyczne i nadkrytyczne (pkt.1) oraz wytwornic pary
(generatorów) (pkt. 2) i innych; a także prace badawczo-rozwojowe w zakresie nowych
produktów. SEPGE jest podmiotem nie tylko posiadającym własne technologie w
powyższym zakresie i wszelkie prawa z tym związane, ale również zajmuje się
projektowaniem takich urządzeń (co wiąże się z uzyskiwaniem praw do nowych technologii),
ale także SEPGE jest producentem powyższych urządzeń opartych na własnych
technologiach, projektach i rozwiązaniach technicznych.
Odwołujący na podstawie wyciągu z umowy Joint Venture str. 95 -103 wniosku dotyczący
powołania SEPGE, wykazał, że SEPGE posiada odpowiednią technologię na budowę
turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem wszystkich innych niezbędnych
praw. Natomiast SEPGE złożył pisemne oświadczenie skierowane do wiadomości
Zamawiającego, w którym jednoznacznie zobowiązał się do „udzielenia spółce wsparcia przy
składaniu oferty, a następnie przy prowadzeniu negocjacji i podpisaniu Kontraktu na
produkowaną przez nas turbinę na parametry nadkrytyczne i generator do nowego bloku
energetycznego w Elektrowni Turów w Polsce". Ponadto SEPGE w ostatnim akapicie

oświadczenia, złożył zobowiązanie, że będzie w pełni wspierać Odwołującego w ramach
przedsięwzięcia jak i dostarczy wyżej wymieniony sprzęt na warunkach preferencyjnych.
W ocenie odwołującego się niezrozumiałym i bezzasadnym jest stwierdzenie
zamawiającego zawarte na stronie 10 zawiadomienia, iż z treści oświadczenia nie wynika, że
SEPGE posiada wymaganą technologię i udostępni ją odwołującemu. Biorąc pod uwagę
treść oświadczenia, jego kontekst, wskazanie konkretnego postępowania, stosunku
zależności kapitałowej SEPGE od odwołującego, jest oczywistym, że SEPGE udostępni
swoje wszelkie zasoby, jako podwykonawca niezbędne w realizacji projektu w Elektrowni
Turów w zakresie technologii i własności intelektualnej i innych z tym związanych
niezbędnych do wykonania zamówienia, projektowania i wykonania gotowego produktu.
Treść zobowiązania SEPGE należy wykładać mając na uwadze wszystkie dokumentu
złożone przez odwołującego, udostępnione przez SEPGE i dotyczące zaangażowania
SEPGE w wykonanie zamówienia objętego postępowaniem. Zwroty „Udzielamy wsparcia",
„będziemy w pełni wspierać spółkę w ramach tego przedsięwzięcia" są jednoznaczne z
zobowiązaniem się do udostępnienia wszelkiej niezbędnej wiedzy, doświadczenia potencjału
technicznego osób zdolnych do wykonania zamówienia, to w tym przypadku oznacza
udostępnienie technologii i wszelkich związanych z nią praw, pomocy w projektowaniu i
wykonaniu turbozespołu. Dostarczenie przez SEPGE turbozespołu dla odwołującego na
warunkach preferencyjnych (podjęcie takiego zobowiązania) nie byłoby przecież możliwe
gdyby SEPGE nie posiadał własnej technologii, odpowiednich kadr zajmujących się
projektowaniem oraz potencjałem produkcyjnym. Wobec powyższego działanie
Zamawiającego, polegające na nieuwzględnieniu tychże dwóch dokumentów, zobowiązania
SEPGE jako w pełni wartościowego oraz treści umowy joint venture powołującej SEPGE z
dnia 26 czerwca 2006 roku, potwierdzającego spełnianie opisywanego warunku, jest
całkowicie bezprawne, a odwołujący w sposób pełny i prawidłowy poprzez złożenie
oświadczenia własnego przez podmiot trzeci w trybie art. 26 ust 2b ustawy Pzp wykazał
spełnienie powyższego warunku dotyczącego zdolności technicznej.
Odwołujący zarzuca również zamawiającemu naruszenie art. §6 ust. 2
rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż odwołujący
(działający w jego imieniu pełnomocnik Marek Frydrych) nie jest uprawniony do
poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów urzędowych - licencji na prowadzenie
działalności dotyczących podmiotów trzecich, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
których to zobowiązania zostały przedłożone w uzupełnieniu.

Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia stwierdził, iż pełnomocnik Marek
Frydrych nie był uprawniony do poświadczenia za zgodność z oryginałem licencji na
prowadzenie działalności następujących podmiotów:
a) Shanghai Power Construction Engineering Co. (Załącznik 16 Uzupełnienia)
b) China Power Engineering Consulting Group Corporation East China Electric Power
Design Institue (Załącznik 15 Uzupełnienia)
c) Shanghai Electric Power Generation Equipment Co.Ltd. (Załącznik 19A Uzupełnienia)
d) Shanghai Boiler Works Ltd. (Załącznik 20A Uzupełnienia)
Zamawiający zacytował brzmienie §6 ust. 2 Rozporządzenia „W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku
podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę lub te podmioty". Stwierdził również (strona 8,9,10,11 zawiadomienia) że
„wymaganie to zostało powtórzone przez zamawiającego w ogłoszeniu" (sekcja. VI.3. pkt. 6
ogłoszenia), co nie jest prawdą. Abstrahując od błędnej wykładni § 6 rozporządzenia
dokonanej przez zamawiającego, o czym w dalszej części uzasadnienia, odwołujący
chciałby podkreślić i zwrócić uwagę, iż w sekcji. VI.3. pkt. 6 ogłoszenia, do którego
zamawiający sam odsyła w uzasadnieniu zawiadomienia jest napisane wprost:
„6. Dokumenty wymagane wraz z Wnioskiem, a wyszczególnione w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) - mogą być składane w formie oryginału lub kopii. Każda
strona dokumentu w formie kopii z oryginału musi być poświadczona przez wykonawcę za
zgodność z oryginałem (za wyjątkiem pełnomocnictw, które powinny być wystawione
zgodnie z sekcją III.2.1. punkt 8 niniejszego Ogłoszenia)."
Dyspozycja wydana wykonawcom jest jednoznaczna, każde poświadczenie musi być
dokonane przez wykonawcę. W tym zakresie zamawiający nie daje żadnego wyboru
wykonawcom, co jest również sprzeczne z literalnym brzemieniem § 6 ust. 2 rozporządzenia
i celu, w jakim został on wprowadzony. Należy podkreślić, iż w obecnym brzmieniu
ogłoszenia, poświadczenie dokonane przez np. inne podmioty, naraziłoby odwołującego na
zarzut właśnie naruszenia dyspozycji zamawiającego określonego w sekcji. VI.3. pkt. 6,
gdzie poświadczać zawsze musi wykonawca.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2011 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: wykonawca
Doosan Power Systems Limited Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal,
Crawley, West Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ALSTOM Power Systems GmbH, ALSTOM Power Systems S.A., PBG Spółka Akcyjna, 00-
124 Warszawa, Al. Jana Pawła II nr 12, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: RAFAKO Spółka Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka Akcyjna, Mostostal
Warszawa Spółka Akcyjna, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności ogłoszenia o
zamówieniu, wniosku odwołującego się wraz z uzupełnieniem, a także biorąc pod
uwagę oświadczenia stroni przystępujących złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołujący się nie potwierdził, że spełnia warunek określony w sekcji
III.2.3 punkt 2 ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający we wskazanym punkcie określił, że do
dalszego postępowania zostaną zaproszeni wykonawcy, którzy wykażą się posiadaniem
własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne oraz technologii na budowę
turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem wszystkich innych niezbędnych
praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych praw autorskich dla tych
technologii albo posiadaniem licencji w powyższym zakresie obowiązujących na rynku
krajów objętych porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA).
Potwierdzeniem tego warunku miało być oświadczenie własne wykonawcy o
posiadaniu własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne oraz technologii
na budowę turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniu wszystkich innych
niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych praw autorskich
dla tych technologii albo umowa licencyjna/wyciąg z umowy licencyjnej (zawierająca co
najmniej nazwy, adresy stron umowy, zakres udzielanej licencji /w tym pola eksploatacji/,
zakres terytorialny obowiązywania licencji, czas trwania licencji) potwierdzająca posiadanie

licencji w powyższym zakresie obowiązujących na rynku krajów objętych porozumieniem w
sprawie zamówień rządowych (GPA). Możliwe było również w zakresie tego warunku
skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.
Wraz z wnioskiem odwołujący się złożył następujące oświadczenia:
- oświadczenie odwołującego się w sprawie turbiny (strony 90-92 wniosku) z dnia 16 grudnia
2010 roku podpisane przez Panią Yang Ying i dotyczące zawarcia z SIEMENS Ltd. Chiny
kontraktu Joint Venture;
- oświadczenie odwołującego się w sprawie kotła/technologii generatora pary (str. 104-106
wniosku) z dnia 16 grudnia 2010 roku podpisane przez Panią Yang Ying;
Izba przeanalizowała wzmiankowane oświadczenia i doszła do wniosku, że
odwołujący się w powyższym zakresie opierał się na zasobach podmiotów trzecich na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W tym celu – zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b zd. 2
winien był udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedstawienie w tym celu pisemnych
zobowiązań tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Tymczasem oświadczenia dołączone do
wniosku są oświadczeniami złożonymi nie przez podmioty udostępniające swoje zasoby
odwołującemu się, ale przez samego odwołującego się. Zamawiający zasadnie zatem
wezwał odwołującego się do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
określonych w ogłoszeniu.
Złożone w wyniku uzupełnienia oświadczenie Shanghai Boiler Works Ltd. Nie
potwierdza faktu udostępnienia zasobów odwołującemu się w zakresie dysponowania
technologią kotła na parametry nadkrytyczne. Z oświadczenia wynika między innymi, że
składający oświadczenie dysponuje technologią bloków nadkrytycznych o mocy do 600 MW
oraz własnością intelektualną oraz że udziela wsparcia przy składaniu oferty, a następnie
przy prowadzeniu negocjacji i podpisaniu kontraktu na kocioł nadkrytyczny produkowany
przez niego do nowego bloku elektrycznego w Elektrowni Turów w Polsce. Ponadto
Shanghai Boiler Works Ltd. oświadczyła, że przez cały ten okres będzie w pełni wspierać
spółkę Shanghai Electric Group Co., Ltd. w ramach tego przedsięwzięcia oraz dostarczy
wyżej wymieniony sprzęt na warunkach preferencyjnych.
Analizując złożone oświadczenie Izba doszła do przekonania, że z jego treści nie
można wywnioskować ani faktu posiadania przez składającego oświadczenie własnej
technologii bądź umowy licencyjnej na dysponowanie taką technologią, ani też zobowiązania

do udostępnienia zasobów w tym zakresie. Izba zgadza się z odwołującym się, że nie
istnieje ogólnie obowiązujący wzór oświadczenia o udostępnieniu zasobów, niemniej jednak
ze złożonego oświadczenia ma w sposób nie budzący wątpliwości wynikać fakt
udostępnienia tych zasobów wykonawcy. Tymczasem w oświadczeniu Shanghai Boiler
Works Ltd. jest jedynie mowa o wsparciu, bez wskazania, na czym to ewentualne wsparcie
miałoby polegać. W ocenie Izby ma to niebagatelne znaczenie z uwagi na fakt, że poprzez
złożenie oświadczenia wykonawca biorący udział w postępowaniu wykazuje fakt spełniania
przez siebie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykazanie, że wykonawca dysponuje zasobami osoby trzeciej w sposób pozwalający na
uznanie, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu nie musi w ocenie Izby polegać
koniecznie na złożeniu oświadczenia zawierającego sformułowanie „udostępnia zasoby”,
lecz również poprzez użycie słów równoznacznych, ale nie pozostawiających wątpliwości co
do tego, że takie udostępnienie istotnie nastąpiło. Oświadczenie o udzieleniu wsparcia jest w
ocenie Izby na tyle niedookreślone, że umożliwia swobodną jego interpretację, niekoniecznie
prowadzącą do wniosku, że istotnie składający oświadczenie udostępnił wymagany potencjał
do dyspozycji odwołującego się.
Powyższe rozważania dotyczą również oświadczenia Shanghai Electric Power
Generation Equipment Ltd. w sprawie udzielenie wsparcia odwołującemu się w zakresie
turbiny na parametry nadkrytyczne. W oświadczeniu tym jest również mowa jedynie o
wsparciu odwołującego się przy składaniu oferty, a następnie przy prowadzeniu negocjacji i
podpisaniu kontraktu na produkowaną przez składającego oświadczenie turbinę na
parametry nadkrytyczne i generator do nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów w
Polsce.
Ponadto z oświadczenia tego nie wynika, że Shanghai Electric Power Generation
Equipment Ltd. posiada jakąkolwiek technologię na budowę turbozespołu na parametry
nadkrytyczne. Wniosku takiego nie można wyprowadzić także z treści fragmentu kontraktu
Joint Venture. Artykuł 7 umowy obejmuje jedynie zakres działalności nowo powstałej spółki,
czyli to, czym spółka w istocie ma się zajmować. W żadnym miejscu przedstawionego
fragmentu kontraktu nie ma wzmianki na temat tego, że spółka dysponuje wymaganą
technologią (czy to własną, czy na podstawie umów licencyjnych).
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia § 6 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane. Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, iż ten
bezpodstawnie przyjął, iż kopie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich

udostępniających swe zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp mogą być
poświadczone wyłącznie przez te osoby (względnie przez notariusza), a nie mogą być
poświadczone przez wykonawcę.
Zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w §
1 ust. 2 i 3 kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność przez wykonawcę lub te podmioty. W ocenie Izby redakcja
przepisu nie pozostawia wątpliwości, że kopie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich
mogą być poświadczone wyłącznie przez te osoby. Świadczy o tym użycie przez
ustawodawcę sformułowania „odpowiednio”, co zdaniem Izby wskazuje na to, że
poświadczanie dokumentów przez wykonawcę lub przez podmiot trzeci uzależnione jest od
tego, czy dokument dotyczy wykonawcy czy tego podmiotu.
Izba oceniła za zasadny zarzut dotyczący bezpodstawnego uznania przez
zamawiającego, że odwołujący się nie wykazał spełniania warunku określonego w sekcji
III.2.3 pkt 1b tiret 3 ogłoszenia o zamówieniu. W uzupełnieniu do wniosku (załącznik nr 10A)
odwołujący się zamieścił tłumaczenie oświadczenia zawartego we wniosku złożonego przez
Shanghai Power Costruction Engineering Co. Z dokumentu tego wynika, iż składający
doświadczenie posiada doświadczenie w projektowaniu, dostawach, rozruchu i uruchomianiu
zamkniętych systemów chłodzenia wodnego (w tym chłodni kominowych itp.) dla elektrowni
o 300 MW do 1000 MW jednostkach ultra nadkrytycznych i zobowiązuje się do wspierania
odwołującego się w procesie składania oferty na ww. projekt, udostępnienia jego zasobów
do dyspozycji odwołującego się na etapie przetargu, a następnie negocjowania i podpisania
umowy wraz z jej wykonaniem, jeśli dojdzie do skutku. W ocenie Izby oświadczenie zawiera
wszystkie niezbędne elementy pozwalające na uznanie, że składający oświadczenie w
istocie udostępnił odwołującemu się zasoby w zakresie doświadczenia i że udostępnienie to
obejmuje również wykonywanie umowy. W ocenie Izby niezrozumiałe są twierdzenia
zamawiającego, iż w oświadczeniu nie zdefiniowano pojęć „projekt” i „umowa”, w związku z
czym zamawiający nie jest w stanie uznać, że odwołujący się udowodnił, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji przedmiotowego zamówienia przez okres
korzystania z tych zasobów przy jego wykonaniu. Izba skonstatowała, że w nagłówku pisma
wskazano zamawiającego jako adresata oświadczenia, a następnie oznaczono
postępowanie o udzielenie zamówienia jako ET/EU 2/0932/10 pn. Budowa nowego bloku
energetycznego w Elektrowni Turów, prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Oczywistym jest zatem, że pojęcia „projekt” i „umowa” należy odnosić do wskazanego
dokładnie zamówienia, zaś zobowiązanie o udostępnieniu zasobów na etapie wykonania

umowy nie pozostawia wątpliwości co do prawidłowości takiego oświadczenia z punktu
widzenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Powyższe dotyczy również załącznika nr 13 do uzupełnienia do wniosku
odwołującego się, gdzie zawarto oświadczenie Shanghai Power Construction Engineering
Co. Z dnia 26 listopada 2010 roku. Zamawiający zarzucił, że treść oświadczenia nie jest
wystarczająca dla potwierdzenia dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Z treści
oświadczenia wynika bowiem, że Shanghai Power Construction Engineering Co. udziela
wsparcia odwołującemu się w ramach przedsięwzięcia (przy czym brak definicji
przedsięwzięcia), jak również zapewni zakres prac na bliżej nieokreślonych warunkach
preferencyjnych.
W ocenie Izby zamawiający dokonał wybiórczo oceny złożonego oświadczenia
opierając się na niektórych tylko sformułowaniach w nim zawartych. Przedmiotowe
oświadczenie zawiera bowiem wskazanie zamawiającego, oznaczenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy, jak również stwierdzenie, że składający oświadczenie posiada
doświadczenie w projektowaniu, realizacji, uruchomianiu i oddawaniu do eksploatacji
zamkniętych systemów wody chłodzącej (w tym mokrych chłodni kominowych o ciągu
naturalnym itd.) dla elektrowni posiadających nadkrytyczne bloki o mocy 300 MW do
1000MW, jak również stwierdzenie, że zasoby składającego oświadczenie pozostają do
dyspozycji odwołującego się na etapie składania oferty, a następnie prowadzenia negocjacji,
podpisania kontraktu oraz wykonania zgodnie z projektem, realizacji, uruchomienia i oddania
do eksploatacji zamkniętego systemu wody chłodzącej dla nowego bloku w Elektrowni Turów
w Polsce.
Izba zwraca uwagę, że złożone oświadczenie należy odczytywać i interpretować
biorąc pod uwagę jego całość, a nie tylko niektóre fragmenty. Zamawiający bezpodstawnie
opiera swoją decyzję na sformułowaniach, które uważa za niewystarczające bądź
nieprecyzyjne, skoro oświadczenie zawiera również elementy nie pozostawiające
wątpliwości co do intencji jego autora. Zdaniem Izby kwestionowane oświadczenie
jednoznacznie wyraża wolę o udostępnieniu zasobów w sposób odpowiadający
wymaganiom wskazanym w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Powyższe rozważania znajdują zastosowanie również wobec oświadczenia East
China Electric Power Design Institute. Załącznik nr 14 do uzupełnienia do wniosku zawiera
stwierdzenie, że zasoby składającego oświadczenie pozostają do dyspozycji odwołującego
się na etapie składania oferty, a następnie na etapie prowadzenia negocjacji, podpisania
kontraktu oraz wykonania zgodnie z projektem zamkniętego systemu wody chłodzącej lub

nawet całej instalacji dla nowego bloku w Elektrowni Turów w Polsce. W ocenie Izby treść
oświadczenia czyni zadość przepisowi zawartemu w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 797/11
W dniu 15 kwietnia 2011 roku wykonawca Doosan Power Systemsa Limited Doosan
House Crawley Business Quarter, Manor Royal, Crawley, West Sussex RH10 9AD, Wielka
Brytania wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia z postępowania konsorcjum w składzie: RAFAKO S.A.,
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. oraz MOSTOSTAL Warszawa S.A. (dalej:
Konsorcjum),
2) zakwalifikowaniu Konsorcjum do dalszego udziału w postępowaniu poprzez
pozytywną ocenę wniosku Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
w tym ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a w
szczególności przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 23 ust. 2,
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 w związku z art. 104 i
następne kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, a także innych przepisów
wskazanych poniżej w uzasadnieniu. Ponadto zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 i art. 15 ust.
1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji2.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności zakwalifikowania Konsorcjum do dalszego udziału w
Postępowaniu oraz czynności pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w tym oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2) dokonanie powtórnej oceny wniosku Konsorcjum,
3) wykluczenie Konsorcjum z postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że pismem z dnia 16 lutego 2011 r.
zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów załączonych do
wniosku do dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że na s. 7
wniosku znajduje się pełnomocnictwo dla Pana Alfreda Seń do działania w imieniu

Konsorcjum, podpisane przez przedstawicieli Lidera tj. Rafako S.A. Zostało ono jednak
udzielone wadliwie, ponieważ Lider Konsorcjum nie miał umocowania do udzielania dalszych
pełnomocnictw w imieniu jednego z członków Konsorcjum tj. POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
(co wynika wprost z pełnomocnictwa od POLIMEX-MOSTOSTAL SA, s. 3 wniosku). Wobec
tego zamawiający uznał, że wszystkie dokumenty podpisane przez Pana Seń są wadliwe. W
uzupełnieniu Konsorcjum przesłało nowe pełnomocnictwo od POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
dla RAFAKO S.A. do występowania w roli Lidera.
Uzupełnione pełnomocnictwo jest wadliwe i nie potwierdza działania Pana Seń w imieniu
Konsorcjum na dzień 20 grudnia 2010 r. (data udzielenia pełnomocnictwa Panu Seń).
Pełnomocnictwo dla Lidera jest bowiem z daty późniejszej, tj. 22.12.2010 r. Zatem RAFACO
S.A. nie miało umocowania w dniu 20.12.2010 do udzielania dalszych pełnomocnictw, co jest
potwierdzone wyraźnie w pierwszym pełnomocnictwie od POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. (s. 3
wniosku). Zgodnie z art. 106 K.c. pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych
pełnomocników, tylko jeżeli umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub
ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Co więcej, jednostronna
czynność prawna (jaką jest np. udzielenie pełnomocnictwa dalszego) dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem umocowania jest bezwzględnie nieważna
(art. 104 K.c.). Wobec tego, pełnomocnictwo udzielone Panu Seń było i jest nieważne, a
nieważności tej nie można konwalidować. Nie można bowiem przenieść więcej praw niż się
samemu posiada. POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. swym nowym pełnomocnictwem,
zawierającym prawo udzielania dalszego pełnomocnictw, stworzył nowy stan prawny, ale
dopiero od 22 grudnia 2010 r., zatem po dacie udzielenia pełnomocnictwa Panu Seń.
Konsorcjum nie może ponownie uzupełnić dokumentów pełnomocnictwa ani innych
dokumentów wadliwie podpisanych przez Pana Seń, z uwagi na fakt, że było już raz
wzywane do ich uzupełnienia (por. wyrok KIO o sygn. akt 268/11).
Skoro zatem zamawiający wyczerpał tryb naprawczy z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwał
Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictw/dokumentów podpisanych przez Pana Seń,
wskazując na powyższe okoliczności, a jedynym dokumentem złożonym w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego było nowe pełnomocnictwo z dnia 22 grudnia 2010 r., nie
istniejące w chwili udzielania pełnomocnictwa Panu Seń, to należy uznać, że Konsorcjum nie
tyle wykazało, iż wszyscy uczestnicy Konsorcjum byli prawidłowo reprezentowani przez tego
samego pełnomocnika, ile stworzyło po terminie 20 grudnia 2010 r. nowy stan prawny.
Wadliwość pełnomocnictwa istnieje nadal, nawet mimo złożenia nowego pełnomocnictwa
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. z dnia 22 grudnia 2010 r. Tym samym Konsorcjum nie

wykazało, iż wniosek i inne dokumenty zostały podpisane przez osobę właściwie
umocowaną.
Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia Siemens AG o
udostępnieniu swoich zasobów, ponieważ pierwotnie złożone oświadczenie (s. 156-157
Wniosku) było warunkowe, a przez to nieprawidłowe. Oświadczenie Siemens złożone w
ramach uzupełnienia dokumentów jest także wadliwe z następujących powodów:
Oświadczenie zostało złożone w dniu 23 lutego 2011 r. tj. po terminie składania
wniosków (28 grudnia 2010 r.). Narusza w ten sposób art. 26 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp,
według którego złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert. Oświadczenie złożone w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp jest niewątpliwie dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, w tym wypadku warunku wiedzy i doświadczenia. Skoro poprzednie
oświadczenie było warunkowe, natomiast oświadczenie złożone na potrzeby uzupełnienia
dokumentów zostało podpisane po terminie składania wniosków, to oznacza to, że na dzień
składania wniosków Konsorcjum nie spełniało także pośrednio, poprzez inne podmioty -
warunków udziału w postępowaniu. Nie ma przy tym żadnej mocy prawnej wskazanie w
oświadczeniu, że obowiązuje ono i wchodzi w życie z dniem 8 grudnia 2010 r.
Oświadczający nie może bowiem kreować stanu prawnego wstecz ani też zmienić faktu, że
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Siemens AG nie
był zobowiązany do udostępnienia swoich zasobów. Wobec powyższego Konsorcjum nie
spełniało warunku doświadczenia na dzień składania wniosków;
Jedyne zadanie, jakie zostało przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku
doświadczenia w zakresie realizacji kompleksowej projektów (EPC), to wykonanie przez
Siemens pod klucz elektrowni w ramach Projektu Energetycznego Kogan Creek, tj. zgodnie
z pkt Hl.2.3) 1.A Ogłoszenia. Innego doświadczenia w tym zakresie Konsorcjum nie
przedstawiło, co oznacza, że wykorzystanie zasobów podmiotu trzeciego - Siemens AG jest
jedyną gwarancją dla zamawiającego należytego wykonania zamówienia przez Konsorcjum.
Tymczasem z oświadczenia Siemens o udostępnieniu zasobów bezsprzecznie wynika, iż
firma ta „użycza" swoją wiedzę i doświadczenie jedynie w zakresie wyspy turbinowej wraz z
wyposażeniem oraz układem chłodzenia. Udostępnienie zasobów zostało zatem zawężone
jedynie do wskazanych w nim elementów. Z oświadczenia w żaden sposób nie wynika, aby
Siemens udostępniał swe doświadczenie w celu wykonania całości zamówienia, a zwłaszcza

w tak kluczowym aspekcie jak budowa kotła. Podkreślić należy, że wykonawca nie może się
wykazywać doświadczeniem podmiotu trzeciego zakresie referencji bez zapewnienia, że
odpowiednie zasoby zostały zapewnione przez pisemną deklarację tego podmiotu. W
związku z tym Konsorcjum nie miało prawa wykazać się budową EPC tj. „pod klucz", która -
zgodnie z pkt III.2.3) 1.A) Ogłoszenia -miała składać się także z kotła. W praktyce ma to
niebagatelne znaczenie. Świadczy o tym chociażby warunek z pkt III.2.3) 1.B) Ogłoszenia, w
którym zamawiający umożliwił - w przypadku braku doświadczenia w budowie „pod klucz" -
wykazanie się odrębnie budową kotła, turbozespołu oraz zamkniętego układu chłodzenia.
Tymczasem Konsorcjum – mimo nieposiadania doświadczenia w ramach budowy kotła, w
tym doświadczenia Siemens, który oświadczenie wyraźnie ograniczył do turbozespołu i
układu chłodzenia - przedstawił w wykazie budowę pod klucz wraz z kotłem. Innymi słowy,
jedyny projekt wskazany w wykazie wykracza poza zakres zasobów udostępnionych na
zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w związku z czym Konsorcjum nie spełniło warunku
udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia. Zarówno oświadczenie Siemens,
jak i wykaz oraz potwierdzenie wykonania projektu były już przedmiotem uzupełnienia, zatem
Konsorcjum podlega wykluczeniu bez kolejnego wzywania do uzupełniania dokumentów.
W pkt III.2.3) ppkt 2 Ogłoszenia zamawiający żądał przedstawienia oświadczenia
własnego wykonawcy o posiadaniu własnej technologii na budowę kotła na parametry
nadkrytyczne oraz technologii na budowę turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz
posiadaniu wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz
majątkowych praw autorskich dla tych technologii albo odpowiedniej umowy licencyjnej.
Konsorcjum przedstawiło takie oświadczenie własne, ale zamawiający zwrócił na to uwagę,
żądając wyjaśnienia, czy Konsorcjum posiada własną technologię w zakresie budowy
turbozespołu. W odpowiedzi Konsorcjum przedstawiło oświadczenie Siemens AG o
posiadaniu własnej technologii w obszarze kompletnej turbiny parowej na parametry
nadkrytyczne (s. 584 pisma Konsorcjum z wyjaśnieniami). Oświadczenie to nie może być
wzięte pod uwagę z następujących przyczyn:
Oświadczenie Siemens AG zostało złożone w dniu 23 lutego 2011 r. tj. po terminie
składania wniosków. Narusza w ten sposób art. 26 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp, według którego
złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Odpowiednia
argumentacja w tej kwestii została przedstawiona w punkcie B.1 odwołania. Skoro zatem

Konsorcjum nie posiada własnej technologii w zakresie budowy turbozespołu, a użyczenie
technologii Siemens zostało dokonane dopiero pismem z dnia 23 lutego 2011 r., to oznacza
to, że na dzień składania wniosków (28 grudnia 2010 r.) Konsorcjum nie spełniało warunku
udziału w postaci zdolności technicznej zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia.
Zamawiający żądał oświadczenia o (i) posiadaniu własnej technologii na budowę
kotła, (ii) posiadaniu technologii na budowę turbozespołu, (iii) posiadaniu wszystkich innych
niezbędnych praw. Ewentualnie należało złożyć odpowiednią umowę licencyjną. Przy
założeniu, że złożone wraz z wnioskiem oświadczenie własne Konsorcjum nie może być
wzięte pod uwagę (zawiera nieprawdziwe informacje o posiadaniu własnej technologii w
zakresie budowy turbozespołu), a oświadczenie Siemens odnosi się tylko do turbozespołu,
należy stwierdzić, że istnieje wątpliwość, czy Konsorcjum posiada technologię w zakresie
budowy kotła na parametry nadkrytyczne. Trudno byłoby bowiem bronić poglądu, że złożone
wraz z wnioskiem oświadczenie w jednej części jest prawdziwe, w innej nie. Zamawiający
nie ma prawa ani możliwości domyślania się, czy wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Powinno to wynikać z przedstawionych dokumentów. Konsorcjum nie
wyjaśniło, którą technologię posiada samodzielnie. W związku z powyższym zaszła
podstawa do wykluczenia Konsorcjum z postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2011 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: RAFAKO Spółka
Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka Akcyjna, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, 47-400
Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności ogłoszenia o
zamówieniu, wniosku konsorcjum RAFAKO S.A., POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. oraz
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. wraz z uzupełnieniem, a także biorąc pod uwagę
oświadczenia stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do wniosku Konsorcjum dołączyło pełnomocnictwo z dnia 20 grudnia
2010 roku jednego z konsorcjantów – POLIMEX MOSTOSTAL S.A. dla Lidera Konsorcjum –
RAFAKO S.A. Pełnomocnictwo zawiera klauzulę, że nie uprawnia ono do udzielania
dalszych pełnomocnictw.
W dniu 20 grudnia 2010 roku lider Konsorcjum – RAFAKO S.A. udzielił
pełnomocnictwa Panu Alfredowi Seń do reprezentowania, podpisania i złożenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, poświadczania dokumentów za zgodność z
oryginałem oraz składania oświadczeń woli w imieniu KONSORCJUM: RAFAKO S.A.,
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. oraz MOSTOSTAL WARSZAWA S.A.
Pan Alfred Seń podpisał w imieniu Konsorcjum szereg dokumentów, w tym dokument
wniosku, który wraz z załącznikami został złożony do zamawiającego w dniu 28 grudnia
2011 roku.
Pismem z dnia 16 lutego 2011 roku zamawiający wezwał konsorcjum do uzupełnienia
wniosku i przedłożenia właściwego pełnomocnictwa dla RAFAKO S.A., na podstawie którego
Pan Alfred Seń będzie uprawniony do reprezentowania Konsorcjum albo przedłożenie
nowych pełnomocnictw i dokumentów, które pierwotnie podpisane były przez Pana Alferda
Seń.
W wyniku wezwania Konsorcjum złożyło pełnomocnictwo z dnia 22 grudnia 2010 roku
udzielone przez POLIMEX MOSTOSTAL S.A. dla RAFAKO S.A. Pełnomocnictwo obejmuje
umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym czynności wymienionych przez mocodawcę i uprawnia do
udzielania dalszych pełnomocnictw.

W myśl art. 106 K.c. pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych
pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z
ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Ponieważ
pełnomocnictwo dla RAFAKO S.A. udzielone przez POLIMEX MOSTOSTAL S.A. zawierało
wyraźny zakaz udzielania dalszych pełnomocnictw, oczywistym jest, że na podstawie tego
pełnomocnictwa RAFAKO S.A. nie mogło udzielić dalszego pełnomocnictwa Panu Alfredowi
Seń.
Pan Alfred Seń w oparciu o wadliwe pełnomocnictwo złożył w imieniu Konsorcjum
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba dokonując oceny co do ważności
tej czynności dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający słusznie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia prawidłowego
pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo, które zostało złożone w wyniku uzupełnienia zostało
udzielone w dniu 22 grudnia 2011 roku, zatem na jego podstawie nie mogło zostać udzielone
pełnomocnictwo dalsze noszące datę 20 grudnia 2011 roku. Czynność prawna w postaci
udzielenia pełnomocnictwa głównego nie może przecież być dokonana później niż udzielenie
pełnomocnictwa dalszego. Podstawą pełnomocnictwa dalszego jest bowiem pełnomocnictwo
główne, a zatem chronologia dokonanych czynności winna być następująca: w pierwszej
kolejności udziela się pełnomocnictwa głównego, a dopiero potem pełnomocnictwa dalszego.
Konsorcjum winno było zatem przedłożyć w wyniku uzupełnienia bądź pełnomocnictwo
główne dla RAFAKO S.A. uprawniające do udzielania dalszych pełnomocnictw udzielone
najpóźniej w dniu 20 grudnia 2010 roku, bądź też – oprócz pełnomocnictwa, które uzupełnił –
pełnomocnictwo dalsze dla Pana Alfreda Seń udzielone nie wcześniej niż w dniu 22 grudnia
2010 roku (i oczywiście nie później niż w dniu 28 grudnia 2011 roku, czyli w dniu
wyznaczonym na składanie wniosków). Zasadnym jest zatem wniosek, iż czynność prawna
polegająca na złożeniu przez Pana Seń wniosku została dokonana z naruszeniem przepisów
o pełnomocnictwie.
Kodeks cywilny w art. 104 zd. 1 K.c. stanowi, że jednostronna czynność prawna
dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest
nieważna. Jest to nieważność bezwzględna, od której przewidziany jest jeden wyjątek
wyrażony w zdaniu drugim o treści: „Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie
woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio
przepisy o zawarciu umowy bez umocowania”. Przyjęcie, że przepis ten ma znaczenie w
niniejszej sprawie, oznaczałoby, że ważność czynności dokonanych przez Pana Seń będzie

zależała – po pierwsze: od zgody zamawiającego na działanie bez umocowania oraz – po
drugie: od potwierdzenia jej przez POLIMEX-MOSTOSTAL.
Rozważenie powyższego wymaga udzielenia odpowiedzi na pytania: czy przepisy art.
103 i 104 K.c. mają zastosowanie do oceny działań rzekomego substytuta, czy przepis art.
104 zd. 2 K.c. ma zastosowanie w przypadku działania z przekroczeniem zakresu
umocowania (a nie tylko bez umocowania) oraz czy wzmiankowane przepisy będą miały
zastosowane w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Rozpoznając
powyższe Izba doszła do następujących wniosków:
W ocenie Izby przepisy art. 103 i 104 K.c. znajdują zastosowanie do działań rzekomego
substytuta. Wskazują na to poglądy doktryny, w tym: M. Pazdan [w:] K. Pietrzykowski, KC
Komentarz, CH Beck Warszawa 1997 str. 264: „Do oceny działań rzekomego substytuta
znajdą zastosowanie art. 103 i 104”, J. Strzebińczyk [w:] Kodeks cywilny Komentarz pod red.
E. Gniewka, str. 253: „Pojęcie rzekomego pełnomocnika i skutki wynikające z działania w
takim charakterze (art. 103-105) można odnieść także do substytutów”. Izba poglądy te
akceptuje i przyjmuje jako własne.
Izba stoi na stanowisku, że przepis art. 104 zd. 2 K.c. znajduje zastosowanie również w
przypadku działania z przekroczeniem zakresu umocowania, a nie tylko bez umocowania.
Co prawda w przepisie art. 104 zd. 2 K.c. mowa jest tylko o zgodzie na działanie bez
umocowania, brak natomiast wzmianki o zgodzie na działanie z przekroczeniem zakresu
umocowania. Wydaje się jednakże na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus , że skoro
adresat może się zgodzić na działanie w ogóle bez umocowania, to tym bardziej może
wyrazić zgodę na działanie z przekroczeniem jego zakresu. Izba zdaje sobie sprawę z
rozbieżności w poglądach na ten temat zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, niemniej
jednak opowiada się za stanowiskiem, że pojęcie „brak umocowania” obejmuje oba
wskazane przypadki.
I wreszcie – zdaniem Izby specyfika i formalizm cechujący postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie pozwalają na zastosowanie rozwiązań zawartych w art. 103 i
104 do działań pełnomocnika/substytuta w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazują na to następujące argumenty:
Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że prymat w

takim postępowaniu mają przepisy ustawy Pzp, a przepisy K.c., znajdują zastosowanie w
tych kwestiach prawnych, których ustawa Pzp nie reguluje.
W ocenie Izby o braku możliwości działania bez pełnomocnictwa lub z przekroczeniem
jego zakresu świadczy przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w myśl którego zamawiający
wzywa wykonawców, którzy nie złożyli pełnomocnictw lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa do ich złożenia w wyznaczonym terminie. W świetle tego przepisu
oczywistym wydaje się wniosek, że wobec zamawiającego należy wykazać się
umocowaniem do działania poprzez przedłożenie dokumentu pełnomocnictwa oraz tym, że
pełnomocnictwo to nie jest wadliwe.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że w omawianym przypadku nie doszło ani
do wyrażenia ze strony zamawiającego zgody na działanie bez umocowania, ani też do
potwierdzenia dokonanych czynności przez POLIMEX MOSTOSTAL S.A. Zamawiający
wezwał przecież Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictw (co jest jednoznaczne z tym,
że nie wyraził zgody na działanie bez umocowania), natomiast Konsorcjum przedłożyło nowe
pełnomocnictwo dla lidera (RAFAKO S.A.), w którym nie ma mowy o potwierdzeniu
czynności już dokonanych. W ocenie Izby przyjęcie, że nowy dokument pełnomocnictwa jest
potwierdzeniem dokonanych czynności jest zbyt daleko idące. Potwierdzeniem takim
mogłoby być oświadczenie POLIMEX MOSTOSTAL z dnia 29 kwietnia 2011 roku, które
przystępujący złożył na rozprawie, ale zdaniem Izby dokument ten powinien być zostać
doręczony zamawiającemu w terminie wskazanym w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów, tj. najpóźniej w dniu 7 marca 2011 roku. Stanowisko, że Konsorcjum mogłoby
uzupełniać dokumenty w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą
byłoby równoznaczne z udzieleniem Konsorcjum dodatkowego terminu na złożenie
dokumentów, co z kolei godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców.
Izba nie zgadza się z Konsorcjum biorącym udział w postępowaniu w charakterze
przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego, iż wobec faktu, iż skorzystał
tylko z jednej z możliwości zawartych w wezwaniu do uzupełnienia polegającej na
uzupełnieniu pełnomocnictwa dla RAFAKO S.A., uprawniony jest nadal do przedłożenia
dokumentów, które zamawiający wskazał alternatywnie, tj. nowych pełnomocnictw i
dokumentów wskazanych w wezwaniu. Izba zwraca uwagę, że zamawiający wyznaczył
Konsorcjum termin 7 marca 2011 roku (godz. 14.00), do którego należało uzupełnić
wymagane dokumenty. Wobec faktu, że termin ten już minął, zaś zamawiający nie jest
uprawniony do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów, o które raz już wzywał,
stwierdzić należy, że obecnie brak jest możliwości uzupełnienia wskazanych dokumentów.

Izba rozważyła także stanowisko prezentowane przez zamawiającego i
przystępującego, iż przepisy art. art. 103 i 104 mają zastosowanie do relacji: mocodawca –
pełnomocnik – dalszy pełnomocnik i skonstatowała, że w takiej sytuacji POLIMEX
MOSTOSTAL powinien był potwierdzić ważność pełnomocnictwa udzielonego przez
RAFAKO S.A. Panu Alfredowi Seń i fakt potwierdzenia tej czynności powinien być wykazany
zamawiającemu najpóźniej w dniu 7 marca 2011 roku. Pełnomocnictwo z dnia 22 grudnia
2010 roku udzielone przez POLIMEX MOSTOSTAL na rzecz RAFAKO nie zawiera w swej
treści potwierdzenia ważności pełnomocnictwa udzielonego przez RAFAKO Panu Seń.
Jeśli chodzi o oświadczenie Siemens o udostępnieniu zasobów w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp Izba stwierdziła, że oświadczenie złożone wraz z wnioskiem było wadliwe,
ponieważ zawierało w sobie warunek, co jest niedopuszczalne w świetle art. 26 ust. 2b
ustawy. Z oświadczenia złożonego w wyniku uzupełnienia wynika, że Siemens udostępnia
swoją wiedzę i doświadczenie jedynie w zakresie wyspy turbinowej wraz z wyposażeniem
oraz układem chłodzenia. Z oświadczenia nie wynika natomiast, że Siemens udostępnia swe
doświadczenie w zakresie całego zamówienia, w tym budowy kotła.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, iż dokonując
oceny, czy Siemens udostępnił swe doświadczenie w pełnym zakresie, należy czytać łącznie
oba oświadczenia – zarówno to złożone wraz z wnioskiem, jak i to złożone w wyniku
uzupełnienia. Zwrócić należy uwagę, że oświadczenie złożone wraz z wnioskiem nie może
być w ogóle brane pod uwagę właśnie z tego powodu, że zostało złożone pod warunkiem.
Warunek ten dotyczy konieczności osiągnięcia porozumienia względem postanowień
dostarczonych firmie Siemens z dokumentacją przetargową i tylko w przypadku ziszczenia
się tego warunku Siemens udostępni swoje zasoby i doświadczenie w całej rozciągłości. W
ocenie Izby oświadczenie to nie czyni zadość wymogom wskazanym w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, zgodnie z którym wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Fakt dysponowania niezbędnymi zasobami
nie może być wątpliwy i uzależniony od jakichkolwiek okoliczności.
Oświadczenie złożone w wyniku uzupełnienia zawiera deklarację Siemens o
udostępnieniu zasobów jedynie w odniesieniu do wyspy turbinowej, w tym turbogeneratora
oraz związanym z nim wyposażeniem pomocniczym, jak również technologią oraz
wyposażeniem systemu wyprowadzania mocy i zamkniętym układem chłodzenia. Zasoby
podlegające udostępnieniu zostały więc w znaczny sposób ograniczone w stosunku do
pierwotnego oświadczenia i nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że na mocy
uzupełnionego oświadczenia Siemens udostępni również zasoby, o których mówił w

oświadczeniu złożonym wraz z wnioskiem. Konstatacja płynąca z analizy treści obu
oświadczeń jest wręcz odmienna – Siemens udostępni całość wiedzy i doświadczenia, ale
tylko pod warunkiem zawartym w oświadczeniu, natomiast bezwarunkowo jest gotów
udostępnić jedynie zasoby wskazane w uzupełnionym oświadczeniu.
Tym samym należy stwierdzić, że Konsorcjum nie wykazało, że posiada wymagane
doświadczenie i wiedzę w zakresie realizacji kompleksowej projektów (EPC). Stanowiska
tego nie zmienia, a jedynie potwierdza oświadczenie Siemens złożone na rozprawie przed
KIO. Siemens w zakresie pełnego projektu udzielił jedynie wsparcia Konsorcjum bez
wskazania, na czym owo wsparcie miałoby polegać. W tym aspekcie pozostają aktualne
rozważania Izby przy rozpoznawaniu odwołania o sygn. akt KIO 786/11. Spółka Siemens
zamierza zaś działać w charakterze poddostawcy RAFAKO tylko w zakresie turbinowni.
Wobec braku stosownego umocowania do działania Pana Alfreda Seń w imieniu
Konsorcjum Izba stwierdziła, że oświadczenie o posiadaniu technologii na budowę zespołu
na parametry nadkrytyczne dotknięte jest sankcją nieważności. Tym samym rozpoznawanie
zarzutu dotyczącego oświadczenia w tym zakresie nie ma znaczenia dla sprawy.
Na marginesie Izba zauważa, że nie dopatruje się wadliwości w zawieraniu w
składanych oświadczeniach sformułowań, iż obowiązują one i wchodzą wżycie z dniem
wcześniejszym niż data ich wystawienia.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.


Przewodniczący: ………………………..