KIO 827/11, KIO 857/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 827/11
KIO 857/11
WYROK
z dnia 5 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 20 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Firma Menadżersko Konsultingowa Kolmen sp. z o.o. w Lublinie,
ul. M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin, Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych
w Lublinie EXPOL S.A., ul. M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin oraz Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe Hurtkol sp. z o.o. w Lublinie, ul. Grenadierów 13, 20-331
Lublin,
B. w dniu 22 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.
ul. Julianowska 13, 03 - 338 Warszawa oraz DB International GmbH Bornitzstr
73-75, 10365 Berlin, Republika Federalna Niemiec
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie ul. Plac Matejki 12, 31-157 Kraków
przy udziale
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03 -
338 Warszawa oraz DB International GmbH Bornitzstr 73-75, 10365 Berlin,
Republika Federalna Niemiec zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 827/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mott MacDonald
Polska Sp. z o. o. ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa, Mott MacDonald Limited, Mott
MacDonald House, 8-10 Sydenham Road, Croydon, Surrey, CR0 2EE, Wielka
Brytania w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o.
Oddział w Polsce ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 827/11 i KIO 857/11 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 827/11 i nakazuje unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Firma Menadżersko Konsultingowa Kolmen sp. z o.o. w Lublinie, ul. M. Rataja 15 b,
20-270 Lublin, Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A., ul.
M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Hurtkol sp.
z o.o. w Lublinie, ul. Grenadierów 13, 20-331 Lublin oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 857/11,
3. kosztami postępowania w postępowaniu o sygn. akt KIO 827/11 obciąża PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie
ul. Plac Matejki 12, 31-157 Kraków i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firma Menadżersko
Konsultingowa Kolmen sp. z o.o. w Lublinie, ul. M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A., ul.
M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
Hurtkol sp. z o.o. w Lublinie, ul. Grenadierów 13, 20-331 Lublin tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Oddział w Krakowie ul. Plac Matejki 12, 31-157 Kraków na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firma Menadżersko
Konsultingowa Kolmen sp. z o.o. w Lublinie, ul. M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A., ul.
M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
Hurtkol sp. z o.o. w Lublinie, ul. Grenadierów 13, 20-331 Lublin kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,
4. kosztami postępowania w postępowaniu o sygn. akt KIO 857/11 obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03 - 338
Warszawa oraz DB International GmbH Bornitzstr 73-75, 10365 Berlin, Republika
Federalna Niemiec i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03-338
Warszawa oraz DB International GmbH Bornitzstr 73-75, 10365 Berlin,
Republika Federalna Niemiec tytułem wpisów od odwołań,
4.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.
ul. Julianowska 13, 03 - 338 Warszawa oraz DB International GmbH Bornitzstr
73-75, 10365 Berlin, Republika Federalna Niemiec na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie ul. Plac
Matejki 12, 31-157 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 827/11
KIO 857/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (Centrum Realizacji Inwestycji Oddział
w Krakowie) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie
nadzoru nad modernizacją linii kolejowej E30/C-E30 odcinek Kraków – Rzeszów”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
10 października 2010 r. w Dz. Urz.UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
odwołanie sygn. KIO 827/11
20 kwietnia 2011 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Firma Menadżersko Konsultingowa Kolmen sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. i Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Hurtkol sp.
z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt
4 w zw. ust. 4 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
czynności, do których Zamawiający był zobowiązany, tj. dokonania merytorycznej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego po złożeniu dokumentów
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz realizacji
wyroku KIO w sprawie KIO 471/11 w części dotyczącej obowiązku zbadania i oceny oferty
Odwołującego po uzupełnieniu dokumentów, a w konsekwencji nieprawidłowe wykluczenie
Odwołującego i odrzucenia jego oferty i wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott Macdonald Limited Mott
Macdonald Mouse, zwanych dalej także „konsorcjum Mott Macdonald”, która nie była ofertą
najkorzystniejszą cenowo spośród ofert prawidłowo złożonych.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności Zamawiającego odmowy dokonania
ponownej oceny oferty Odwołującego, jego wykluczenia, odrzucenia jego oferty oraz wyboru
innej oferty, nakazanie Zamawiającemu dokonania merytorycznej oceny oferty
Odwołującego z uwzględnieniem treści dokumentów uzupełnionych na wezwanie
Zamawiającego i dokonania wyboru oferty przy zastosowaniu przyjętego kryterium, tj.
najniższej ceny spośród ofert nie podlegających odrzuceniu oraz zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że zarzut braku spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia był przedmiotem odwołania w sprawie o sygn. KIO 471/11, gdzie w wyroku
Izba wskazała na konieczność wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia brakujących dokumentów, co Odwołujący uczynił. Zamawiający
po uzyskaniu żądanych dokumentów doszedł jednak do przekonania, że uwzględnienie ich
treści stanowiłoby o zmianie oferty i prowadzeniu niedozwolonych negocjacji, zatem uchylił
się od dokonania oceny treści złożonych dokumentów oraz zaniechał badania, czy
Odwołujący potwierdził w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający dokonał więc wprawdzie formalnego wezwania do uzupełnienia dokumentów,
jednak z pominięciem procedury ich badania, czym w sposób rażący naruszył przepis art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykaz personelu i doświadczenia, których oceny Zamawiający odmówił z uwagi na treść art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią oferty, lecz są dokumentami
potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co wynika wprost
z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Odmowa uwzględnienia
treści uzupełnionych dokumentów była więc niezgodna z ustawą. Zarówno w doktrynie, jak
i w orzecznictwie jednoznacznie akceptowany jest pogląd o dopuszczalności uzupełnienia na
wezwanie zamawiającego w celu wykazania się posiadaniem odpowiedniego doświadczenia
czy potencjału nowym, nie zaprezentowanym wcześniej w wykazach załączonych do oferty,
zrealizowanym zadaniem czy nową osobą posiadającą odpowiednie kwalifikacje,
a wyjście przez wykonawcę poza zakres wezwania nie stanowi naruszenia przepisów, skoro
osiągnięty jest cel wezwania, tj. potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Stąd to właśnie na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego wezwania wykonawcy
w taki sposób, ażeby umożliwić mu uzupełnienie dokumentów, których dotyczy wezwanie.
W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał wezwania w sposób mało zdecydowany,
formułując je jako wezwanie do „uzupełnienia brakujących dokumentów zgodnie z sentencją
wyroku KIO w sprawie nr 471/11”, zatem pogląd Zamawiającego, jakoby uzupełnienie
dokumentów dotyczyć mogło wyłącznie tych elementów oferty, które Zamawiający
zakwestionował lub by uzupełnienie nie mogło dotyczyć tych elementów, których nie
kwestionowano, jest błędny. Wykonawca ma prawo wykazać i udokumentować fakt
dysponowania oraz kwalifikacje więcej niż jednej osoby proponowanej na dane stanowisko
oraz posiadanie więcej niż jednego doświadczenia, dzięki któremu spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził się też z poglądem, że zobowiązanie spółki SGS Czech Republic
s.r.o. do udostępnienia zasobów Odwołującemu ma charakter warunkowy, nie wynika
z niego bowiem, że zobowiązanie to zawiera jakiś warunek, w tym warunek wprowadzenia
do oferty zmiany Kierownika Przeglądu Dokumentacji. Odwołujący nie prowadził też
z Zamawiającym żadnych negocjacji, oprócz wykazu uzupełnianych dokumentów nie składał
w ich przedmiocie żadnych wyjaśnień.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie
w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości wezwania do uzupełnienia jako
spóźnionego oraz oddalenie w zakresie, w jakim nie podlega ono odrzuceniu oraz
przyznanie Zamawiającemu kosztów.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego stwierdzając, że zarzut zaniechania
merytorycznej oceny spełniania warunków udziału w postępowania przez Odwołującego oraz
zaniechania realizacji wyroku Izby jest zarzutem chybionym, bowiem wykluczenie to było
właśnie skutkiem dokonania oceny dokumentów, a Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów świadczących o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania wymaganym doświadczeniem. Zamawiający i Odwołujący mieli
świadomość treści przedmiotowego wyroku i zakresu koniecznych w ocenie Izby uzupełnień,
po stwierdzeniu przez Izbę niemożliwości udostępnienia Odwołującemu przez Centralne
Biuro Projektowo Badawcze Budownictwa Kolejowego „Kolprojekt” sp. z o.o. doświadczenia
w zakresie koniecznym dla wykazania zdolności do realizacji zamówienia. Zatem jedynie
w tym zakresie możliwe było wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący nie miał wobec tego podstawy do modyfikowania treści dokumentów
wchodzących w skład złożonej w postępowaniu oferty w zakresie wykazu osób, pozostaje
bowiem związany treścią złożonej oferty, której nie może dowolnie modyfikować. Wszelkie
zmiany w tym zakresie, jako stanowiące wyjątek od reguły wyrażonej w art. 85 i 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagają szczególnego upoważnienia wynikającego
z przepisów ustawy, jak możliwość poprawienia wadliwych dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3, czy poprawienia omyłek w treści oferty. W obu tych przypadkach zmiana oferty
wymaga jednakże inicjatywy zamawiającego, który w granicach zakreślonych ustawą sam
ocenia zasadność i konieczność modyfikacji. W niniejszej sprawie zakres żądanych na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uzupełnień wskazany został
poprzez przywołanie wyroku Izby, które miało konkretny i zrozumiały dla Odwołującego
charakter, a Odwołujący uzupełniając dokumenty wyszedł poza te wskazania, modyfikując
treść dokumentów wchodzących w skład oferty, a co za tym idzie, także samą ofertę.
Zamawiający poddał przedstawione dokumenty analizie merytorycznej, co wynika
z protokołu posiedzenia komisji przetargowej, lecz ocena ta nie wypadła korzystnie dla
Odwołującego, który przedstawił szereg dokumentów, których celu przedłożenia i znaczenia
nie wyjaśnił. Zamawiający ustalił jednakże, że Odwołujący w miejsce doświadczenia spółki
Kolprojekt przedstawił możliwość dysponowania doświadczeniem udzielonym przez firmę
SGS Polska sp. z o.o., jej zobowiązanie wbrew przepisom ustawy ma charakter warunkowy,
uzależniony od uzyskania zamówienia przez Odwołującego oraz od wskazania przez SGS
Polska Sp. z o.o. osoby na stanowisko kierownika przeglądu dokumentacji. Prowadzi to do
zmiany zakresu zobowiązań przyjętych w ofercie i nie daje dostatecznej gwarancji, że
doświadczenie zostanie rzeczywiście udzielone. Zamawiający oceniając uzupełniony wykaz
osób, którymi będzie dysponował Odwołujący i które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, stwierdził, iż dodana została pozycja wskazująca kolejną osobę na stanowisko
kierownika przeglądu dokumentacji bez jednoczesnego usunięcia wcześniej wskazanej na to
stanowisko osoby. Zamawiający uznał, że Odwołujący przedstawia alternatywne w stosunku
do wcześniejszego rozwiązanie kwestii udzielenia doświadczenia i składu osobowego, który
będzie wykonywał zamówienie. W powiązaniu z faktem, iż do uzupełnionych dokumentów
dołączone zostało postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie ogłoszenia
upadłości, które mogłoby świadczyć o odzyskaniu przez spółkę Kolprojekt zdolności do
podzielenia się z Odwołującym posiadanym doświadczeniem, Zamawiającemu trudno było
jednoznacznie zinterpretować stanowisko Odwołującego w przedmiocie kierunku, w którym
zamierzał on uzupełnić złożone dokumenty. Dopuszczenie przez Odwołującego możliwości
dokonania przez Zamawiającego wyboru spośród złożonych dokumentów jednoznacznie
świadczy o negocjacyjnym, a więc zakazanym przez ustawę, charakterze przedsięwziętych
w ramach uzupełnienia dokumentów czynności.
Tym samym Zamawiający uznał, iż w wyniku oceny przedstawionych dokumentów nie może
stwierdzić, że Odwołujący dysponować będzie wymaganym doświadczeniem, a wobec tego,
czy spełnia warunki udziału w postępowaniu i na tej podstawie zdecydował o jego
wykluczeniu kierując się zasadą, że fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu
winien być wykazany przez wykonawców w sposób nie budzący wątpliwości, na podstawie
przedłożonych dokumentów. Zamawiający nie ma kompetencji do stosowania jakichkolwiek
domniemań czy wnioskowań ponad ich treść, a w przypadku przedstawienia dokumentów
wykluczających się czy alternatywnych nie może także dokonywać wyboru tych, które uznaje
za bardziej wiarygodne, czy spełniające jego oczekiwania. gdyż świadczyłoby to
o prowadzeniu zakazanych negocjacji.
W sprawie tej przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. i DB International
GmbH oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mott Macdonald Polska
Sp. z o.o. oraz Mott Macdonald Limited, popierając decyzję Zamawiającego.
odwołanie sygn. KIO 857/11
22 kwietnia 2011 r. odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. i DB International
GmbH negując dokonane przez Zamawiającego badanie i ocenę ofert w zakresie zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mott Macdonald Polska Sp. z o.o. oraz Mott Macdonald Limited, co ich zdaniem narusza:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że konsorcjum Mott Macdonald potwierdziło spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz zaniechanie wykluczenia tego konsorcjum z postępowania,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego
zastosowania i wykluczenia konsorcjum Mott Macdonald z udziału w postępowaniu z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego
zastosowania i odrzucenia oferty konsorcjum Mott Macdonald,
4. art. 26 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania
i wezwania konsorcjum Mott Macdonald do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu,
5. naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonych
w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, wykluczenia z postępowania
konsorcjum Mott Macdonald i odrzucenia jego oferty oraz nakazanie dokonania ponownej
oceny ofert i wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania powyższego
zamówienia, w tym w zakresie osoby na stanowisko inżyniera zaopatrzenia i jakości materiałów
z minimalnym doświadczeniem 24 miesięcy na stanowisku związanym z zaopatrzeniem
materiałowym na robotach budowlanych, powiązanym ze sprawdzaniem atestów, certyfikatów
oraz świadectw autentyczności. Konsorcjum Mott Macdonald przedstawiło na to stanowisko
pana Antoniego Ch wskazując doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji inspektora nadzoru w
okresie 06.2008 – 01.2010 dla projektu Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce
ISPA/FS Nr 2001/PL/16/P/PT/015-04,015-06,015-10LOTA,015-10 LOTB,015-12,015-13.
Odwołujący, na podstawie wiedzy uzyskanej w trakcie realizacji innego zamówienia, stwierdził
ich nieprawdziwość, która winna skutkować wykluczeniem wykonawcy. Niezgodność ta wynika
z faktu, iż wskazane doświadczenie na stanowisku Inżyniera Rezydenta nie jest tożsame w
zakresie obowiązków ze stanowiskiem związanym z zaopatrzeniem materiałowym na robotach
budowlanych, powiązanym ze sprawdzaniem atestów, certyfikatów oraz świadectw
autentyczności. Również wskazane dla pana Ch doświadczenie
w zakresie pełnienia funkcji Dyrektora Biura Organizacji Zakupów/Biura Logistyki w latach
11.2001-03.2007, w ramach projektu Zarządzanie biurem, w tym organizacja, koordynacja
i nadzór nad jakością, terminowością w zakresie gospodarki materiałowej i magazynowej
powierzonej przez zarząd spółki i pełnienia funkcji Naczelnika Terenowego Oddziału Realizacji
Inwestycji w Wydziale Inwestycji pełniącego funkcję Inżyniera Kontraktu w ramach projektów
PL9502 Modernizacja kolejowego przejścia granicznego Rzepin/Kunowice – Frankfurt nad
Odrą, PL 9505 Modernizacja pięciu stacji kolejowych linii kolejowej E 20 na odcinku Kunowice -
Warszawa, Modernizacja linii kolejowej E 20 na odcinku Warszawa (Barłogi) – Kunowice
wymogu zamawiającego nie spełniają.
Złożenie nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania powinno stanowić
zatem podstawę do wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Zamawiający zaniechał.
Zamawiający żądał też dysponowania dwiema osobami na stanowisko specjalisty ds.
obmiarowo – rozliczeniowych z minimalnym doświadczeniem 3 lat pracy na stanowisku
związanym z przeprowadzeniem obmiarów robót oraz ich rozliczaniem, w tym co najmniej 12
miesięcy przy projektach zrealizowanych zgodnie z warunkami FIDIC lub innymi standardowymi
warunkami kontraktowymi.
Konsorcjum Mott Macdonald przedstawiło na to stanowisko pana Henryka T wskazując
doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji inspektora nadzoru w okresie 10.2005-12.2009 dla
projektu Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce ISPA/FS Nr 2001/PL/16/P/PT/015,
jako jedyne dotyczące wymogu zgodności z warunkami FIDIC. Również w tym przypadku
Odwołujący, na podstawie wiedzy uzyskanej w trakcie realizacji innego zamówienia, powziął
wątpliwości co do prawdziwości powyższych danych, bowiem w świetle posiadanej przez niego
wiedzy na tym kontrakcie pan T wykonując funkcję inspektora nadzoru nie dokonywał rozliczeń
nadzorowanych robót. Konsorcjum przedstawiając to doświadczenie nie potwierdziło również
spełniania tego warunku, co powinno skutkować również wykluczeniem na postawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający zawarł również wymóg odnośnie osoby na stanowisko specjalisty
odpowiedzialnego za przygotowanie raportów okresowych z minimalnym doświadczeniem
12 miesięcy pracy na stanowisku związanym z przygotowaniem raportów z realizacji robót
zgodnie z wymaganiami dotyczącymi funduszy unijnych. Konsorcjum Mott Macdonald
przedstawiło na to stanowisko pana Konrada G wskazując doświadczenie w zakresie pełnienia
funkcji eksperta ds. przygotowania raportów okresowych – członek personelu kluczowego w
okresie 06.2004-04.2008 dla projektu Poprawa stanu infrastruktury kolejowej
w Polsce ISPA/FS Nr 2001/PL/16/P/PT/015-04. Odwołujący na podstawie wiedzy uzyskanej
w trakcie realizacji innego zamówienia powziął informacje wskazujące na nieprawdziwość
powyższych danych, bowiem osoba ta nie dysponowała właściwym i niezbędnym zakresem
umiejętności, aby móc wykonywać takie czynności, jakie były wymagane w zakresie
doświadczenia opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem konsorcjum
Mott Macdonald wykazując dla pana Konrada G ww. doświadczenie złożyło nieprawdziwe
informacje, dzięki którym potwierdziło spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego
zamówienia, co niewątpliwie miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie,
ewentualnie oddalenie oraz przyznanie kosztów postępowania stwierdzając, że odwołanie to
jest spóźnione, gdyż zawiadomienie o pierwszym rozstrzygnięciu przetargu zostało
przekazane wykonawcom 2 marca 2011 r., a wykonawcy od tej chwili mieli wgląd do oferty
i mogli stwierdzić, że u wykonawcy tego wystąpiły wskazane w odwołaniu okoliczności.
Stwierdził też, że odwołanie nie jest zasadne, ponieważ zawiera jedynie twierdzenia
Odwołującego, które nie zostały w żaden sposób wykazane ani udowodnione, co
uniemożliwia Zamawiającemu zajęcie merytorycznego stanowiska w tej sprawie.
Przystępujący – konsorcjum Mott Macdonald również nie zgodził się z zarzutami odwołania
stwierdzając, że w okresie od 06.2008 r. do 01.2010 r. pan Antoni Ch pełnił funkcję Inżyniera
Rezydenta w ramach projektu „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce” na umowach na
roboty budowlano-montażowe o nr 015-04, 015-06, 015-10 Lot A, 015-10 Lot B, 015-12, 015-13 i do
zakresu jego obowiązków jako przedstawiciela Inżyniera projektu należała m.in. pełna
odpowiedzialność za zatwierdzanie wyrobów i materiałów zgłoszonych do zastosowania na robotach
w zakresie zgodności ze specyfikacją wymaganą przez Zamawiającego. W ramach czynności
zatwierdzających dotyczących zaopatrzenia materiałowego sprawdzał on m. in. kopie certyfikatów,
świadectw zgodności, rysunki, dane techniczne, atesty kontroli technicznej, odbiory komisaryczne, a
wykonawca robót mógł zabudować materiały i wyroby dopuszczone ostatecznie przez Inżyniera
Rezydenta. Bezsprzecznym jest zatem, że Inżynier Rezydent zatwierdzający karty wyrobu –
materiałów obowiązujące w ramach ww. umów na roboty budowlane, posiada wiedzę
i doświadczenie związane z obrotem materiałami i wyrobami stosowanymi w branży kolejowej.
Natomiast w okresie od 11.2001 r. do 03.2007 r. pełnił on funkcję Dyrektora Biura Organizacji
Zakupów / Biura Logistyki i do jego obowiązków należało m. in. zabezpieczenie materiałów i kontrola
ich jakości dla potrzeb robót budowlanych (bieżącego utrzymania i remontów realizowanych
systemem gospodarczym przez PKP PLK SA) w tym: kontrola atestów, certyfikatów, świadectw
dopuszczenia do stosowania, deklaracje zgodności, świadectwa autentyczności, udział w komisjach
odbiorów materiałów i urządzeń. Był odpowiedzialny za organizację i nadzór nad jakością gospodarki
materiałowej i magazynowej całej Spółki PKP PLK SA., zatem posiada wiedzę i doświadczenie
związane z obrotem materiałami i wyrobami stosowanymi w branży kolejowej.
Z kolei od 07.1998 r. do 10.2001 r. pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu na stanowisku Naczelnika
Terenowego Działu Realizacji Inwestycji w Wydziale Inwestycji PKP na umowach na roboty
budowlano-montażowe w ramach projektów PHARE PL 9502 oraz PL 9505 realizowanych
w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, do obowiązków Inżyniera Kontraktu należało m.in.
kontrolowanie i zatwierdzanie materiałów zgłoszonych do zastosowania na robotach w zakresie
zgodności ze specyfikacją wymaganą przez zamawiającego. Zatem pan Ch posiada ponad 10-letnie
doświadczenie na stanowisku związanym z zaopatrzeniem materiałowym
na robotach budowlanych.
Odwołujący nie sformułował zarzutu wobec pana Henryka T i nie wskazał, która z informacji
przedstawionych w ofercie Przystępującego jest niezgodna ze stanem rzeczywistym, nie przedstawił
ani nie powołał żadnego dowodu, z którego ewentualnie powyższa niezgodność mogłaby wynikać,
trudno bowiem za taki dowód uznać „wiedzę Odwołującego" lub „powzięcie informacji przez
Odwołującego w toku innego zamówienia" bez precyzyjnego wskazania okoliczności, na których
Odwołujący opiera swoje stanowisko. Pan T posiada 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku
związanym z przeprowadzaniem obmiarów robót oraz ich rozliczaniem, w tym co najmniej 12
miesięcy przy projektach zrealizowanych zgodnie z FIDIC lub innymi standardowymi warunkami
kontraktowymi, a w okresie 10.2005 r. – 12.2009 r. pełnił funkcję inspektora nadzoru na projekcie
„Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce" na umowach na roboty budowlano-
-montażowe o nr 015-02, 015-02A, 015-03, 015-07, 015-08 Lot B, 015-13 realizowanych zgodnie
z FIDIC. Zgodnie z art. 25 Prawa budowlanego do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru
inwestorskiego należy m. in. potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz kontrolowanie
rozliczeń budowy. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz systemem zarządzania jakością
obowiązującą dla ww. projektu, inspektor nadzoru jako osoba pełniąca samodzielną funkcję
techniczną w budownictwie potwierdzał ilość wykonanych robót w protokołach odbioru robót
ulegających zakryciu i zanikających, książce obmiarów oraz ilość i wartość wykonanych robót
w protokołach odbioru robót i przejściowych świadectwach płatności. Inspektor nadzoru był osobą
formalnie umocowaną do dokonywania potwierdzeń ilości i wartości robót w ww. dokumentach, które
stanowiły podstawę wystawiania faktur przez wykonawców robót budowlanych, był zobowiązany
także do rozliczania wartości środków trwałych powstałych w związku z realizacją robót budowlanych
(inwestycji).
Odwołujący nie sformułował zarzutu również wobec osoby Konrada G i nie wskazał, która
z informacji przedstawionych w ofercie Przystępującego jest niezgodna ze stanem rzeczywistym, nie
przedstawił ani nie powołał żadnego dowodu z którego ewentualnie powyższa niezgodność
mogłaby, w ocenie Odwołującego, wynikać. Pan G posiada doświadczenie w pracy na stanowisku
związanym z przygotowywaniem raportów z realizacji robót zgodnie z wymaganiami dotyczącymi
funduszy unijnych przez okres minimum 12 miesięcy. Zamawiający nie ocenia, czy
w roku 2003 dysponował on właściwym i niezbędnym zakresem umiejętności, aby móc wykonywać
takie czynności, jakie były wymagane. W okresie 06.2004 r. – 04.2008 r. pan G jako członek
personelu kluczowego Inżyniera projektu pełnił funkcję eksperta odpowiedzialnego za przygotowanie
raportów okresowych z realizacji robót na projekcie „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej
w Polsce” dla wszystkich umów na roboty budowlane, wykonywał czynności związane
z przygotowaniem oraz nadzorowaniem sporządzania sprawozdawczości wstępnej, miesięcznej
i kwartalnej z realizacji projektu, w tym postępu robót, fakturowania, promocji projektu, wskaźników
realizacji projektu, źródeł finansowania, przygotował wszystkie wzory raportów oraz ustalił
metodologię wykonywania sprawozdawczości na ww. projekcie. Ze względu na charakter ww.
projektu inwestycyjnego tj. nadzór nad realizacją 14 umów na roboty w 122 lokalizacjach przez
zespoły 5 Inżynierów Rezydentów oraz terminowość raportowania, system przygotowania raportów
okresowych był skoordynowany przez zespół Inżyniera projektu w skład, którego wchodził ekspert
ds. przygotowania raportów okresowych.
Wszystkie wskazane osoby posiadają zatem wymagane doświadczenie.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach i podczas rozprawy oraz przedłożonych
podczas rozprawy dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie o sygn. akt
KIO 827/11 zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 857/11
podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołań opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie
stanowiska Izby zostało przedstawione podczas posiedzenia.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do postępowania odwoławczego o sygn. akt 827/11 Izba podzieliła
stanowisko Odwołującego.
Jako przyczynę faktyczną wykluczenia Odwołującego Zamawiający wskazał, że uzupełnione
dokumenty mają charakter warunkowy uzależniający udostępnienie wiedzy i doświadczenia
SGS Czech Republic s.r.o. od wprowadzenia do oferty zmiany Kierownika Przeglądu
Dokumentacji na pana Ireneusza Zyśko, a także świadczą o próbie zmiany treści oferty.
Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w ramach uzupełnienia wynika, że
SGS Czech Republic s.r.o. reprezentowane przez SGS Polska Sp. z o.o. zobowiązuje się
oddać do dyspozycji Odwołującego wiedzę i doświadczenie oraz wziąć udział w wykonaniu
odpowiedniej części zamówienia oraz udostępnić do wykonania zamówienia osobę pana
Ireneusza Zyśko do pełnienia funkcji Kierownika Przeglądu Dokumentacji dla przetargu nr 1
i 2 oraz personel zmienny w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji przedmiotowego
zamówienia w zakresie nadzoru nad pracami geotechnicznymi. Rzeczywiście, zgodnie z § 3
ust. 1 „Umowy zlecenia usługi” jedną z form uczestnictwa w realizacji zadania miało być
udostępnienie osoby na stanowisko Kierownika Przeglądu Dokumentacji dla dwóch
kontraktów na roboty budowane z projektowaniem, ale ani z postanowień tej umowy, ani
z treści „Zobowiązania do udostępnienia zasobów w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych” nie wynika, że powierzenie panu Zyśko właśnie tej funkcji jest
warunkiem koniecznym dla udostępnienia wiedzy i doświadczenia i udziału w realizacji
zamówienia, tym bardziej SGS Czech Republic s.r.o. i SGS Polska Sp. z o.o. nie żądały
wprowadzenia do oferty zmiany Kierownika Przeglądu Dokumentacji.
O warunkowości nie świadczy również stwierdzenie, że współpraca zostanie podjęta w razie
uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia, gdyż jest to okoliczność
oczywista, condicio sine qua non, gdyż w innym wypadku Odwołujący w ogóle tego zadania
nie będzie wykonywał, zatem oczywiste jest, iż w przypadku nieuzyskania zamówienia
zobowiązanie podmiotów do współpracy wygasa.
W odniesieniu zaś do poglądu Zamawiającego, że zmiana osoby wskazanej na stanowisko
Kierownika Przeglądu Dokumentacji, jest próbą zmiany oferty, nawet przyjmując, że
w niniejszym postępowaniu, ze względu na powiązanie przez Zamawiającego osób
wskazanych dla potwierdzenia warunku z wykonaniem umowy, osoby te stanowią treść
i istotną część oferty, to złamanie zawartego w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zakazu prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania
zmiany jej treści należy odczytywać jako skutkujące bezskutecznością dokonanych zmian
i ustaleń negocjacji i jej funkcjonowanie w pierwotnej formie, a nie samą w sobie przesłankę
do odrzucenia oferty, a tym bardziej wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Poza tym, skoro Zamawiający nie wiedział, w jakim celu zostały złożone poszczególne
dokumenty, to powinien był skorzystać w możliwości wyjaśnienia ich treści, o czym mowa
w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który to przepis dotyczy również
dokumentów uzupełnionych. Takie działanie wynika z konieczności rzetelnego
przeprowadzenia postępowania, co potwierdza także orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, np. w orzeczeniach z 10 lutego 1982 r. sygn. 76/81 (European Court
reports 1982, str. 00417), z 22 czerwca 1989 r. sygn. 103/88 Fratelli Constanzo (European
Court reports 1989, str. 01839), 18 czerwca 1991 r. sygn. C-295/89 (European Court reports
1991, str. I-02967), 16 października 1997 r. sygn. C-304/96 (European Court reports 1997,
str. I-05685), 3 marca 2005 r. sygn. C-21/03, C-34/03 (European Court reports 2005, str. I-
01559), 27 listopada 2001 r. sygn. C-285/99 i C-286/99, z 15 maja 2008 r. sygn. C-147/06
i C-148/06, z 21 maja 2008 r. sygn. T-495/04, które co prawda nie odnoszą się wprost do
sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu, ale Trybunał wyraźnie zauważył, że
zasadniczą sprawą jest, aby każdy z oferentów miał możliwość przedstawienia uzasadnienia
poszczególnych elementów oferty w kwestiach, które wzbudziły podejrzenie instytucji
zamawiającej, co stanowi podstawowy wymóg mający zapobiec arbitralności instytucji
zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych
zasadach.
W odniesieniu do pozostałych podniesionych podczas rozprawy argumentów Izba,
jakkolwiek zbadała je pod kątem dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stwierdziła, że nie może rozszerzyć zakresu rozpatrzenia sprawy poza zakres
odwołania, zgodnie z art. 191 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponieważ odwołanie sygn. akt 827/11 dotyczy okoliczności mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
W odniesieniu do postępowania odwoławczego o sygn. akt 857/11 Izba podzieliła
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego – konsorcjum Mott Macdonald, iż Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich zarzutów dotyczących złożenia
nieprawdziwych informacji w zakresie opisanego przez konsorcjum Mott Macdonald
doświadczenia osób proponowanych na wskazane stanowiska.
Podczas rozprawy Odwołujący w zasadzie stwierdził jedynie dodatkowo, że jego zarzuty
opierają się na tym, że wskazane przez wykonawcę osoby powinny mieć doświadczenie
wyłącznie na stanowiskach analogicznych do opisanych przez Zamawiającego, a jako że na
wskazanych kontraktach dla PKP takie stanowiska istniały, inne osoby nie wykonywały
czynności w tym zakresie. Ani Zamawiający, ani konsorcjum Mott Macdonald nie
kwestionowały okoliczności istnienia tych stanowisk, jednak twierdziły, że wymagane
doświadczenie, ze względu na użycie określenia „związanym z”, mogło być uzyskane
również na innych stanowiskach, w ramach których takie czynności byłyby wykonywane.
Zgodnie z punktem 8.4.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1) Inżynier Zaopatrzenia i Jakości Materiałów musiał posiadać doświadczenie na stanowisku
związanym z zaopatrzeniem materiałowym na robotach budowlanych, powiązanym ze
sprawdzeniem atestów, certyfikatów oraz świadectw autentyczności, przez okres minimum
24 miesięcy,
2) Specjalista odpowiedzialny za przygotowanie raportów okresowych musiał posiadać
doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z przygotowaniem raportów z realizacji
robót zgodnie z wymaganiami dotyczącymi funduszy unijnych przez okres minimum 12
miesięcy,
3) Specjalista ds. Obmiarowo – Rozliczeniowych musiał posiadać 3-letnie doświadczenie
w pracy na stanowisku związanym z przeprowadzaniem obmiarów robót oraz ich
rozliczaniem, w tym co najmniej 12 miesięcy przy projektach realizowanych zgodnie
z warunkami FIDIC lub innymi standardowymi warunkami kontraktowymi.
Powyższe postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia potwierdzają
poprawność stanowiska Zamawiającego i Przystępującego – konsorcjum Mott Macdonald,
gdyż Zamawiający dość luźno powiązał wskazany zakres czynności z konkretnym
stanowiskiem i chociaż być może, ale niekoniecznie, osoby zajmujące wcześniej konkretnie
stanowiska jak wskazane przez Zamawiającego: Inżyniera Zaopatrzenia i Jakości
Materiałów, Specjalisty odpowiedzialnego za przygotowanie raportów okresowych, czy
Specjalisty ds. Obmiarowo – Rozliczeniowych, mają „lepsze” doświadczenie w tym zakresie,
to każde stanowisko, w zakres zadań którego wchodziły czynności opisane przez
Zamawiającego, należy uznać za spełniające postawiony warunek.
Z charakteru funkcji inspektora nadzoru, Inżyniera Rezydenta, Inżyniera Kontraktu, Dyrektora
Biura Organizacji Zakupów itd. oraz podanego przez Przystępującego, przytoczonego powyżej,
opisu zadań wykonywanych przez osoby wskazane przez konsorcjum Mott Macdonald
wynika, że mieszczą się one w opisanym przez Zamawiającego zakresie, a osoby te mogły
wykonywać wymagane czynności, co starał się udowodnić Przystępujący przedstawiając
szereg dokumentów te okoliczności uprawdopodabniających. Natomiast ze swojej strony
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów tym okolicznościom przeczących, a trzeba
w tym miejscu przyznać rację Zamawiającemu i Przystępującemu, że to do Odwołującego
należało dowiedzenie swoich twierdzeń, zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, o której
mowa w art. 6 kodeksu cywilnego i art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się i orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
KIO 857/11
WYROK
z dnia 5 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 20 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Firma Menadżersko Konsultingowa Kolmen sp. z o.o. w Lublinie,
ul. M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin, Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych
w Lublinie EXPOL S.A., ul. M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin oraz Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe Hurtkol sp. z o.o. w Lublinie, ul. Grenadierów 13, 20-331
Lublin,
B. w dniu 22 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.
ul. Julianowska 13, 03 - 338 Warszawa oraz DB International GmbH Bornitzstr
73-75, 10365 Berlin, Republika Federalna Niemiec
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie ul. Plac Matejki 12, 31-157 Kraków
przy udziale
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03 -
338 Warszawa oraz DB International GmbH Bornitzstr 73-75, 10365 Berlin,
Republika Federalna Niemiec zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 827/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mott MacDonald
Polska Sp. z o. o. ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa, Mott MacDonald Limited, Mott
MacDonald House, 8-10 Sydenham Road, Croydon, Surrey, CR0 2EE, Wielka
Brytania w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o.
Oddział w Polsce ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 827/11 i KIO 857/11 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 827/11 i nakazuje unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Firma Menadżersko Konsultingowa Kolmen sp. z o.o. w Lublinie, ul. M. Rataja 15 b,
20-270 Lublin, Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A., ul.
M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Hurtkol sp.
z o.o. w Lublinie, ul. Grenadierów 13, 20-331 Lublin oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 857/11,
3. kosztami postępowania w postępowaniu o sygn. akt KIO 827/11 obciąża PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie
ul. Plac Matejki 12, 31-157 Kraków i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firma Menadżersko
Konsultingowa Kolmen sp. z o.o. w Lublinie, ul. M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A., ul.
M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
Hurtkol sp. z o.o. w Lublinie, ul. Grenadierów 13, 20-331 Lublin tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Oddział w Krakowie ul. Plac Matejki 12, 31-157 Kraków na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firma Menadżersko
Konsultingowa Kolmen sp. z o.o. w Lublinie, ul. M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A., ul.
M. Rataja 15 b, 20-270 Lublin oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
Hurtkol sp. z o.o. w Lublinie, ul. Grenadierów 13, 20-331 Lublin kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,
4. kosztami postępowania w postępowaniu o sygn. akt KIO 857/11 obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03 - 338
Warszawa oraz DB International GmbH Bornitzstr 73-75, 10365 Berlin, Republika
Federalna Niemiec i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03-338
Warszawa oraz DB International GmbH Bornitzstr 73-75, 10365 Berlin,
Republika Federalna Niemiec tytułem wpisów od odwołań,
4.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.
ul. Julianowska 13, 03 - 338 Warszawa oraz DB International GmbH Bornitzstr
73-75, 10365 Berlin, Republika Federalna Niemiec na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie ul. Plac
Matejki 12, 31-157 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 827/11
KIO 857/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (Centrum Realizacji Inwestycji Oddział
w Krakowie) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie
nadzoru nad modernizacją linii kolejowej E30/C-E30 odcinek Kraków – Rzeszów”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
10 października 2010 r. w Dz. Urz.UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
odwołanie sygn. KIO 827/11
20 kwietnia 2011 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Firma Menadżersko Konsultingowa Kolmen sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. i Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Hurtkol sp.
z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt
4 w zw. ust. 4 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
czynności, do których Zamawiający był zobowiązany, tj. dokonania merytorycznej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego po złożeniu dokumentów
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz realizacji
wyroku KIO w sprawie KIO 471/11 w części dotyczącej obowiązku zbadania i oceny oferty
Odwołującego po uzupełnieniu dokumentów, a w konsekwencji nieprawidłowe wykluczenie
Odwołującego i odrzucenia jego oferty i wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott Macdonald Limited Mott
Macdonald Mouse, zwanych dalej także „konsorcjum Mott Macdonald”, która nie była ofertą
najkorzystniejszą cenowo spośród ofert prawidłowo złożonych.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności Zamawiającego odmowy dokonania
ponownej oceny oferty Odwołującego, jego wykluczenia, odrzucenia jego oferty oraz wyboru
innej oferty, nakazanie Zamawiającemu dokonania merytorycznej oceny oferty
Odwołującego z uwzględnieniem treści dokumentów uzupełnionych na wezwanie
Zamawiającego i dokonania wyboru oferty przy zastosowaniu przyjętego kryterium, tj.
najniższej ceny spośród ofert nie podlegających odrzuceniu oraz zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że zarzut braku spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia był przedmiotem odwołania w sprawie o sygn. KIO 471/11, gdzie w wyroku
Izba wskazała na konieczność wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia brakujących dokumentów, co Odwołujący uczynił. Zamawiający
po uzyskaniu żądanych dokumentów doszedł jednak do przekonania, że uwzględnienie ich
treści stanowiłoby o zmianie oferty i prowadzeniu niedozwolonych negocjacji, zatem uchylił
się od dokonania oceny treści złożonych dokumentów oraz zaniechał badania, czy
Odwołujący potwierdził w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający dokonał więc wprawdzie formalnego wezwania do uzupełnienia dokumentów,
jednak z pominięciem procedury ich badania, czym w sposób rażący naruszył przepis art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykaz personelu i doświadczenia, których oceny Zamawiający odmówił z uwagi na treść art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią oferty, lecz są dokumentami
potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co wynika wprost
z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Odmowa uwzględnienia
treści uzupełnionych dokumentów była więc niezgodna z ustawą. Zarówno w doktrynie, jak
i w orzecznictwie jednoznacznie akceptowany jest pogląd o dopuszczalności uzupełnienia na
wezwanie zamawiającego w celu wykazania się posiadaniem odpowiedniego doświadczenia
czy potencjału nowym, nie zaprezentowanym wcześniej w wykazach załączonych do oferty,
zrealizowanym zadaniem czy nową osobą posiadającą odpowiednie kwalifikacje,
a wyjście przez wykonawcę poza zakres wezwania nie stanowi naruszenia przepisów, skoro
osiągnięty jest cel wezwania, tj. potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Stąd to właśnie na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego wezwania wykonawcy
w taki sposób, ażeby umożliwić mu uzupełnienie dokumentów, których dotyczy wezwanie.
W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał wezwania w sposób mało zdecydowany,
formułując je jako wezwanie do „uzupełnienia brakujących dokumentów zgodnie z sentencją
wyroku KIO w sprawie nr 471/11”, zatem pogląd Zamawiającego, jakoby uzupełnienie
dokumentów dotyczyć mogło wyłącznie tych elementów oferty, które Zamawiający
zakwestionował lub by uzupełnienie nie mogło dotyczyć tych elementów, których nie
kwestionowano, jest błędny. Wykonawca ma prawo wykazać i udokumentować fakt
dysponowania oraz kwalifikacje więcej niż jednej osoby proponowanej na dane stanowisko
oraz posiadanie więcej niż jednego doświadczenia, dzięki któremu spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził się też z poglądem, że zobowiązanie spółki SGS Czech Republic
s.r.o. do udostępnienia zasobów Odwołującemu ma charakter warunkowy, nie wynika
z niego bowiem, że zobowiązanie to zawiera jakiś warunek, w tym warunek wprowadzenia
do oferty zmiany Kierownika Przeglądu Dokumentacji. Odwołujący nie prowadził też
z Zamawiającym żadnych negocjacji, oprócz wykazu uzupełnianych dokumentów nie składał
w ich przedmiocie żadnych wyjaśnień.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie
w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości wezwania do uzupełnienia jako
spóźnionego oraz oddalenie w zakresie, w jakim nie podlega ono odrzuceniu oraz
przyznanie Zamawiającemu kosztów.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego stwierdzając, że zarzut zaniechania
merytorycznej oceny spełniania warunków udziału w postępowania przez Odwołującego oraz
zaniechania realizacji wyroku Izby jest zarzutem chybionym, bowiem wykluczenie to było
właśnie skutkiem dokonania oceny dokumentów, a Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów świadczących o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania wymaganym doświadczeniem. Zamawiający i Odwołujący mieli
świadomość treści przedmiotowego wyroku i zakresu koniecznych w ocenie Izby uzupełnień,
po stwierdzeniu przez Izbę niemożliwości udostępnienia Odwołującemu przez Centralne
Biuro Projektowo Badawcze Budownictwa Kolejowego „Kolprojekt” sp. z o.o. doświadczenia
w zakresie koniecznym dla wykazania zdolności do realizacji zamówienia. Zatem jedynie
w tym zakresie możliwe było wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący nie miał wobec tego podstawy do modyfikowania treści dokumentów
wchodzących w skład złożonej w postępowaniu oferty w zakresie wykazu osób, pozostaje
bowiem związany treścią złożonej oferty, której nie może dowolnie modyfikować. Wszelkie
zmiany w tym zakresie, jako stanowiące wyjątek od reguły wyrażonej w art. 85 i 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagają szczególnego upoważnienia wynikającego
z przepisów ustawy, jak możliwość poprawienia wadliwych dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3, czy poprawienia omyłek w treści oferty. W obu tych przypadkach zmiana oferty
wymaga jednakże inicjatywy zamawiającego, który w granicach zakreślonych ustawą sam
ocenia zasadność i konieczność modyfikacji. W niniejszej sprawie zakres żądanych na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uzupełnień wskazany został
poprzez przywołanie wyroku Izby, które miało konkretny i zrozumiały dla Odwołującego
charakter, a Odwołujący uzupełniając dokumenty wyszedł poza te wskazania, modyfikując
treść dokumentów wchodzących w skład oferty, a co za tym idzie, także samą ofertę.
Zamawiający poddał przedstawione dokumenty analizie merytorycznej, co wynika
z protokołu posiedzenia komisji przetargowej, lecz ocena ta nie wypadła korzystnie dla
Odwołującego, który przedstawił szereg dokumentów, których celu przedłożenia i znaczenia
nie wyjaśnił. Zamawiający ustalił jednakże, że Odwołujący w miejsce doświadczenia spółki
Kolprojekt przedstawił możliwość dysponowania doświadczeniem udzielonym przez firmę
SGS Polska sp. z o.o., jej zobowiązanie wbrew przepisom ustawy ma charakter warunkowy,
uzależniony od uzyskania zamówienia przez Odwołującego oraz od wskazania przez SGS
Polska Sp. z o.o. osoby na stanowisko kierownika przeglądu dokumentacji. Prowadzi to do
zmiany zakresu zobowiązań przyjętych w ofercie i nie daje dostatecznej gwarancji, że
doświadczenie zostanie rzeczywiście udzielone. Zamawiający oceniając uzupełniony wykaz
osób, którymi będzie dysponował Odwołujący i które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, stwierdził, iż dodana została pozycja wskazująca kolejną osobę na stanowisko
kierownika przeglądu dokumentacji bez jednoczesnego usunięcia wcześniej wskazanej na to
stanowisko osoby. Zamawiający uznał, że Odwołujący przedstawia alternatywne w stosunku
do wcześniejszego rozwiązanie kwestii udzielenia doświadczenia i składu osobowego, który
będzie wykonywał zamówienie. W powiązaniu z faktem, iż do uzupełnionych dokumentów
dołączone zostało postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie ogłoszenia
upadłości, które mogłoby świadczyć o odzyskaniu przez spółkę Kolprojekt zdolności do
podzielenia się z Odwołującym posiadanym doświadczeniem, Zamawiającemu trudno było
jednoznacznie zinterpretować stanowisko Odwołującego w przedmiocie kierunku, w którym
zamierzał on uzupełnić złożone dokumenty. Dopuszczenie przez Odwołującego możliwości
dokonania przez Zamawiającego wyboru spośród złożonych dokumentów jednoznacznie
świadczy o negocjacyjnym, a więc zakazanym przez ustawę, charakterze przedsięwziętych
w ramach uzupełnienia dokumentów czynności.
Tym samym Zamawiający uznał, iż w wyniku oceny przedstawionych dokumentów nie może
stwierdzić, że Odwołujący dysponować będzie wymaganym doświadczeniem, a wobec tego,
czy spełnia warunki udziału w postępowaniu i na tej podstawie zdecydował o jego
wykluczeniu kierując się zasadą, że fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu
winien być wykazany przez wykonawców w sposób nie budzący wątpliwości, na podstawie
przedłożonych dokumentów. Zamawiający nie ma kompetencji do stosowania jakichkolwiek
domniemań czy wnioskowań ponad ich treść, a w przypadku przedstawienia dokumentów
wykluczających się czy alternatywnych nie może także dokonywać wyboru tych, które uznaje
za bardziej wiarygodne, czy spełniające jego oczekiwania. gdyż świadczyłoby to
o prowadzeniu zakazanych negocjacji.
W sprawie tej przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. i DB International
GmbH oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mott Macdonald Polska
Sp. z o.o. oraz Mott Macdonald Limited, popierając decyzję Zamawiającego.
odwołanie sygn. KIO 857/11
22 kwietnia 2011 r. odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. i DB International
GmbH negując dokonane przez Zamawiającego badanie i ocenę ofert w zakresie zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mott Macdonald Polska Sp. z o.o. oraz Mott Macdonald Limited, co ich zdaniem narusza:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że konsorcjum Mott Macdonald potwierdziło spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz zaniechanie wykluczenia tego konsorcjum z postępowania,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego
zastosowania i wykluczenia konsorcjum Mott Macdonald z udziału w postępowaniu z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego
zastosowania i odrzucenia oferty konsorcjum Mott Macdonald,
4. art. 26 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania
i wezwania konsorcjum Mott Macdonald do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu,
5. naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonych
w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, wykluczenia z postępowania
konsorcjum Mott Macdonald i odrzucenia jego oferty oraz nakazanie dokonania ponownej
oceny ofert i wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania powyższego
zamówienia, w tym w zakresie osoby na stanowisko inżyniera zaopatrzenia i jakości materiałów
z minimalnym doświadczeniem 24 miesięcy na stanowisku związanym z zaopatrzeniem
materiałowym na robotach budowlanych, powiązanym ze sprawdzaniem atestów, certyfikatów
oraz świadectw autentyczności. Konsorcjum Mott Macdonald przedstawiło na to stanowisko
pana Antoniego Ch wskazując doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji inspektora nadzoru w
okresie 06.2008 – 01.2010 dla projektu Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce
ISPA/FS Nr 2001/PL/16/P/PT/015-04,015-06,015-10LOTA,015-10 LOTB,015-12,015-13.
Odwołujący, na podstawie wiedzy uzyskanej w trakcie realizacji innego zamówienia, stwierdził
ich nieprawdziwość, która winna skutkować wykluczeniem wykonawcy. Niezgodność ta wynika
z faktu, iż wskazane doświadczenie na stanowisku Inżyniera Rezydenta nie jest tożsame w
zakresie obowiązków ze stanowiskiem związanym z zaopatrzeniem materiałowym na robotach
budowlanych, powiązanym ze sprawdzaniem atestów, certyfikatów oraz świadectw
autentyczności. Również wskazane dla pana Ch doświadczenie
w zakresie pełnienia funkcji Dyrektora Biura Organizacji Zakupów/Biura Logistyki w latach
11.2001-03.2007, w ramach projektu Zarządzanie biurem, w tym organizacja, koordynacja
i nadzór nad jakością, terminowością w zakresie gospodarki materiałowej i magazynowej
powierzonej przez zarząd spółki i pełnienia funkcji Naczelnika Terenowego Oddziału Realizacji
Inwestycji w Wydziale Inwestycji pełniącego funkcję Inżyniera Kontraktu w ramach projektów
PL9502 Modernizacja kolejowego przejścia granicznego Rzepin/Kunowice – Frankfurt nad
Odrą, PL 9505 Modernizacja pięciu stacji kolejowych linii kolejowej E 20 na odcinku Kunowice -
Warszawa, Modernizacja linii kolejowej E 20 na odcinku Warszawa (Barłogi) – Kunowice
wymogu zamawiającego nie spełniają.
Złożenie nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania powinno stanowić
zatem podstawę do wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Zamawiający zaniechał.
Zamawiający żądał też dysponowania dwiema osobami na stanowisko specjalisty ds.
obmiarowo – rozliczeniowych z minimalnym doświadczeniem 3 lat pracy na stanowisku
związanym z przeprowadzeniem obmiarów robót oraz ich rozliczaniem, w tym co najmniej 12
miesięcy przy projektach zrealizowanych zgodnie z warunkami FIDIC lub innymi standardowymi
warunkami kontraktowymi.
Konsorcjum Mott Macdonald przedstawiło na to stanowisko pana Henryka T wskazując
doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji inspektora nadzoru w okresie 10.2005-12.2009 dla
projektu Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce ISPA/FS Nr 2001/PL/16/P/PT/015,
jako jedyne dotyczące wymogu zgodności z warunkami FIDIC. Również w tym przypadku
Odwołujący, na podstawie wiedzy uzyskanej w trakcie realizacji innego zamówienia, powziął
wątpliwości co do prawdziwości powyższych danych, bowiem w świetle posiadanej przez niego
wiedzy na tym kontrakcie pan T wykonując funkcję inspektora nadzoru nie dokonywał rozliczeń
nadzorowanych robót. Konsorcjum przedstawiając to doświadczenie nie potwierdziło również
spełniania tego warunku, co powinno skutkować również wykluczeniem na postawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający zawarł również wymóg odnośnie osoby na stanowisko specjalisty
odpowiedzialnego za przygotowanie raportów okresowych z minimalnym doświadczeniem
12 miesięcy pracy na stanowisku związanym z przygotowaniem raportów z realizacji robót
zgodnie z wymaganiami dotyczącymi funduszy unijnych. Konsorcjum Mott Macdonald
przedstawiło na to stanowisko pana Konrada G wskazując doświadczenie w zakresie pełnienia
funkcji eksperta ds. przygotowania raportów okresowych – członek personelu kluczowego w
okresie 06.2004-04.2008 dla projektu Poprawa stanu infrastruktury kolejowej
w Polsce ISPA/FS Nr 2001/PL/16/P/PT/015-04. Odwołujący na podstawie wiedzy uzyskanej
w trakcie realizacji innego zamówienia powziął informacje wskazujące na nieprawdziwość
powyższych danych, bowiem osoba ta nie dysponowała właściwym i niezbędnym zakresem
umiejętności, aby móc wykonywać takie czynności, jakie były wymagane w zakresie
doświadczenia opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem konsorcjum
Mott Macdonald wykazując dla pana Konrada G ww. doświadczenie złożyło nieprawdziwe
informacje, dzięki którym potwierdziło spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego
zamówienia, co niewątpliwie miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie,
ewentualnie oddalenie oraz przyznanie kosztów postępowania stwierdzając, że odwołanie to
jest spóźnione, gdyż zawiadomienie o pierwszym rozstrzygnięciu przetargu zostało
przekazane wykonawcom 2 marca 2011 r., a wykonawcy od tej chwili mieli wgląd do oferty
i mogli stwierdzić, że u wykonawcy tego wystąpiły wskazane w odwołaniu okoliczności.
Stwierdził też, że odwołanie nie jest zasadne, ponieważ zawiera jedynie twierdzenia
Odwołującego, które nie zostały w żaden sposób wykazane ani udowodnione, co
uniemożliwia Zamawiającemu zajęcie merytorycznego stanowiska w tej sprawie.
Przystępujący – konsorcjum Mott Macdonald również nie zgodził się z zarzutami odwołania
stwierdzając, że w okresie od 06.2008 r. do 01.2010 r. pan Antoni Ch pełnił funkcję Inżyniera
Rezydenta w ramach projektu „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce” na umowach na
roboty budowlano-montażowe o nr 015-04, 015-06, 015-10 Lot A, 015-10 Lot B, 015-12, 015-13 i do
zakresu jego obowiązków jako przedstawiciela Inżyniera projektu należała m.in. pełna
odpowiedzialność za zatwierdzanie wyrobów i materiałów zgłoszonych do zastosowania na robotach
w zakresie zgodności ze specyfikacją wymaganą przez Zamawiającego. W ramach czynności
zatwierdzających dotyczących zaopatrzenia materiałowego sprawdzał on m. in. kopie certyfikatów,
świadectw zgodności, rysunki, dane techniczne, atesty kontroli technicznej, odbiory komisaryczne, a
wykonawca robót mógł zabudować materiały i wyroby dopuszczone ostatecznie przez Inżyniera
Rezydenta. Bezsprzecznym jest zatem, że Inżynier Rezydent zatwierdzający karty wyrobu –
materiałów obowiązujące w ramach ww. umów na roboty budowlane, posiada wiedzę
i doświadczenie związane z obrotem materiałami i wyrobami stosowanymi w branży kolejowej.
Natomiast w okresie od 11.2001 r. do 03.2007 r. pełnił on funkcję Dyrektora Biura Organizacji
Zakupów / Biura Logistyki i do jego obowiązków należało m. in. zabezpieczenie materiałów i kontrola
ich jakości dla potrzeb robót budowlanych (bieżącego utrzymania i remontów realizowanych
systemem gospodarczym przez PKP PLK SA) w tym: kontrola atestów, certyfikatów, świadectw
dopuszczenia do stosowania, deklaracje zgodności, świadectwa autentyczności, udział w komisjach
odbiorów materiałów i urządzeń. Był odpowiedzialny za organizację i nadzór nad jakością gospodarki
materiałowej i magazynowej całej Spółki PKP PLK SA., zatem posiada wiedzę i doświadczenie
związane z obrotem materiałami i wyrobami stosowanymi w branży kolejowej.
Z kolei od 07.1998 r. do 10.2001 r. pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu na stanowisku Naczelnika
Terenowego Działu Realizacji Inwestycji w Wydziale Inwestycji PKP na umowach na roboty
budowlano-montażowe w ramach projektów PHARE PL 9502 oraz PL 9505 realizowanych
w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, do obowiązków Inżyniera Kontraktu należało m.in.
kontrolowanie i zatwierdzanie materiałów zgłoszonych do zastosowania na robotach w zakresie
zgodności ze specyfikacją wymaganą przez zamawiającego. Zatem pan Ch posiada ponad 10-letnie
doświadczenie na stanowisku związanym z zaopatrzeniem materiałowym
na robotach budowlanych.
Odwołujący nie sformułował zarzutu wobec pana Henryka T i nie wskazał, która z informacji
przedstawionych w ofercie Przystępującego jest niezgodna ze stanem rzeczywistym, nie przedstawił
ani nie powołał żadnego dowodu, z którego ewentualnie powyższa niezgodność mogłaby wynikać,
trudno bowiem za taki dowód uznać „wiedzę Odwołującego" lub „powzięcie informacji przez
Odwołującego w toku innego zamówienia" bez precyzyjnego wskazania okoliczności, na których
Odwołujący opiera swoje stanowisko. Pan T posiada 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku
związanym z przeprowadzaniem obmiarów robót oraz ich rozliczaniem, w tym co najmniej 12
miesięcy przy projektach zrealizowanych zgodnie z FIDIC lub innymi standardowymi warunkami
kontraktowymi, a w okresie 10.2005 r. – 12.2009 r. pełnił funkcję inspektora nadzoru na projekcie
„Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce" na umowach na roboty budowlano-
-montażowe o nr 015-02, 015-02A, 015-03, 015-07, 015-08 Lot B, 015-13 realizowanych zgodnie
z FIDIC. Zgodnie z art. 25 Prawa budowlanego do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru
inwestorskiego należy m. in. potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz kontrolowanie
rozliczeń budowy. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz systemem zarządzania jakością
obowiązującą dla ww. projektu, inspektor nadzoru jako osoba pełniąca samodzielną funkcję
techniczną w budownictwie potwierdzał ilość wykonanych robót w protokołach odbioru robót
ulegających zakryciu i zanikających, książce obmiarów oraz ilość i wartość wykonanych robót
w protokołach odbioru robót i przejściowych świadectwach płatności. Inspektor nadzoru był osobą
formalnie umocowaną do dokonywania potwierdzeń ilości i wartości robót w ww. dokumentach, które
stanowiły podstawę wystawiania faktur przez wykonawców robót budowlanych, był zobowiązany
także do rozliczania wartości środków trwałych powstałych w związku z realizacją robót budowlanych
(inwestycji).
Odwołujący nie sformułował zarzutu również wobec osoby Konrada G i nie wskazał, która
z informacji przedstawionych w ofercie Przystępującego jest niezgodna ze stanem rzeczywistym, nie
przedstawił ani nie powołał żadnego dowodu z którego ewentualnie powyższa niezgodność
mogłaby, w ocenie Odwołującego, wynikać. Pan G posiada doświadczenie w pracy na stanowisku
związanym z przygotowywaniem raportów z realizacji robót zgodnie z wymaganiami dotyczącymi
funduszy unijnych przez okres minimum 12 miesięcy. Zamawiający nie ocenia, czy
w roku 2003 dysponował on właściwym i niezbędnym zakresem umiejętności, aby móc wykonywać
takie czynności, jakie były wymagane. W okresie 06.2004 r. – 04.2008 r. pan G jako członek
personelu kluczowego Inżyniera projektu pełnił funkcję eksperta odpowiedzialnego za przygotowanie
raportów okresowych z realizacji robót na projekcie „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej
w Polsce” dla wszystkich umów na roboty budowlane, wykonywał czynności związane
z przygotowaniem oraz nadzorowaniem sporządzania sprawozdawczości wstępnej, miesięcznej
i kwartalnej z realizacji projektu, w tym postępu robót, fakturowania, promocji projektu, wskaźników
realizacji projektu, źródeł finansowania, przygotował wszystkie wzory raportów oraz ustalił
metodologię wykonywania sprawozdawczości na ww. projekcie. Ze względu na charakter ww.
projektu inwestycyjnego tj. nadzór nad realizacją 14 umów na roboty w 122 lokalizacjach przez
zespoły 5 Inżynierów Rezydentów oraz terminowość raportowania, system przygotowania raportów
okresowych był skoordynowany przez zespół Inżyniera projektu w skład, którego wchodził ekspert
ds. przygotowania raportów okresowych.
Wszystkie wskazane osoby posiadają zatem wymagane doświadczenie.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach i podczas rozprawy oraz przedłożonych
podczas rozprawy dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie o sygn. akt
KIO 827/11 zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 857/11
podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołań opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie
stanowiska Izby zostało przedstawione podczas posiedzenia.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do postępowania odwoławczego o sygn. akt 827/11 Izba podzieliła
stanowisko Odwołującego.
Jako przyczynę faktyczną wykluczenia Odwołującego Zamawiający wskazał, że uzupełnione
dokumenty mają charakter warunkowy uzależniający udostępnienie wiedzy i doświadczenia
SGS Czech Republic s.r.o. od wprowadzenia do oferty zmiany Kierownika Przeglądu
Dokumentacji na pana Ireneusza Zyśko, a także świadczą o próbie zmiany treści oferty.
Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w ramach uzupełnienia wynika, że
SGS Czech Republic s.r.o. reprezentowane przez SGS Polska Sp. z o.o. zobowiązuje się
oddać do dyspozycji Odwołującego wiedzę i doświadczenie oraz wziąć udział w wykonaniu
odpowiedniej części zamówienia oraz udostępnić do wykonania zamówienia osobę pana
Ireneusza Zyśko do pełnienia funkcji Kierownika Przeglądu Dokumentacji dla przetargu nr 1
i 2 oraz personel zmienny w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji przedmiotowego
zamówienia w zakresie nadzoru nad pracami geotechnicznymi. Rzeczywiście, zgodnie z § 3
ust. 1 „Umowy zlecenia usługi” jedną z form uczestnictwa w realizacji zadania miało być
udostępnienie osoby na stanowisko Kierownika Przeglądu Dokumentacji dla dwóch
kontraktów na roboty budowane z projektowaniem, ale ani z postanowień tej umowy, ani
z treści „Zobowiązania do udostępnienia zasobów w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych” nie wynika, że powierzenie panu Zyśko właśnie tej funkcji jest
warunkiem koniecznym dla udostępnienia wiedzy i doświadczenia i udziału w realizacji
zamówienia, tym bardziej SGS Czech Republic s.r.o. i SGS Polska Sp. z o.o. nie żądały
wprowadzenia do oferty zmiany Kierownika Przeglądu Dokumentacji.
O warunkowości nie świadczy również stwierdzenie, że współpraca zostanie podjęta w razie
uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia, gdyż jest to okoliczność
oczywista, condicio sine qua non, gdyż w innym wypadku Odwołujący w ogóle tego zadania
nie będzie wykonywał, zatem oczywiste jest, iż w przypadku nieuzyskania zamówienia
zobowiązanie podmiotów do współpracy wygasa.
W odniesieniu zaś do poglądu Zamawiającego, że zmiana osoby wskazanej na stanowisko
Kierownika Przeglądu Dokumentacji, jest próbą zmiany oferty, nawet przyjmując, że
w niniejszym postępowaniu, ze względu na powiązanie przez Zamawiającego osób
wskazanych dla potwierdzenia warunku z wykonaniem umowy, osoby te stanowią treść
i istotną część oferty, to złamanie zawartego w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zakazu prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania
zmiany jej treści należy odczytywać jako skutkujące bezskutecznością dokonanych zmian
i ustaleń negocjacji i jej funkcjonowanie w pierwotnej formie, a nie samą w sobie przesłankę
do odrzucenia oferty, a tym bardziej wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Poza tym, skoro Zamawiający nie wiedział, w jakim celu zostały złożone poszczególne
dokumenty, to powinien był skorzystać w możliwości wyjaśnienia ich treści, o czym mowa
w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który to przepis dotyczy również
dokumentów uzupełnionych. Takie działanie wynika z konieczności rzetelnego
przeprowadzenia postępowania, co potwierdza także orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, np. w orzeczeniach z 10 lutego 1982 r. sygn. 76/81 (European Court
reports 1982, str. 00417), z 22 czerwca 1989 r. sygn. 103/88 Fratelli Constanzo (European
Court reports 1989, str. 01839), 18 czerwca 1991 r. sygn. C-295/89 (European Court reports
1991, str. I-02967), 16 października 1997 r. sygn. C-304/96 (European Court reports 1997,
str. I-05685), 3 marca 2005 r. sygn. C-21/03, C-34/03 (European Court reports 2005, str. I-
01559), 27 listopada 2001 r. sygn. C-285/99 i C-286/99, z 15 maja 2008 r. sygn. C-147/06
i C-148/06, z 21 maja 2008 r. sygn. T-495/04, które co prawda nie odnoszą się wprost do
sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu, ale Trybunał wyraźnie zauważył, że
zasadniczą sprawą jest, aby każdy z oferentów miał możliwość przedstawienia uzasadnienia
poszczególnych elementów oferty w kwestiach, które wzbudziły podejrzenie instytucji
zamawiającej, co stanowi podstawowy wymóg mający zapobiec arbitralności instytucji
zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych
zasadach.
W odniesieniu do pozostałych podniesionych podczas rozprawy argumentów Izba,
jakkolwiek zbadała je pod kątem dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stwierdziła, że nie może rozszerzyć zakresu rozpatrzenia sprawy poza zakres
odwołania, zgodnie z art. 191 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponieważ odwołanie sygn. akt 827/11 dotyczy okoliczności mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
W odniesieniu do postępowania odwoławczego o sygn. akt 857/11 Izba podzieliła
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego – konsorcjum Mott Macdonald, iż Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich zarzutów dotyczących złożenia
nieprawdziwych informacji w zakresie opisanego przez konsorcjum Mott Macdonald
doświadczenia osób proponowanych na wskazane stanowiska.
Podczas rozprawy Odwołujący w zasadzie stwierdził jedynie dodatkowo, że jego zarzuty
opierają się na tym, że wskazane przez wykonawcę osoby powinny mieć doświadczenie
wyłącznie na stanowiskach analogicznych do opisanych przez Zamawiającego, a jako że na
wskazanych kontraktach dla PKP takie stanowiska istniały, inne osoby nie wykonywały
czynności w tym zakresie. Ani Zamawiający, ani konsorcjum Mott Macdonald nie
kwestionowały okoliczności istnienia tych stanowisk, jednak twierdziły, że wymagane
doświadczenie, ze względu na użycie określenia „związanym z”, mogło być uzyskane
również na innych stanowiskach, w ramach których takie czynności byłyby wykonywane.
Zgodnie z punktem 8.4.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1) Inżynier Zaopatrzenia i Jakości Materiałów musiał posiadać doświadczenie na stanowisku
związanym z zaopatrzeniem materiałowym na robotach budowlanych, powiązanym ze
sprawdzeniem atestów, certyfikatów oraz świadectw autentyczności, przez okres minimum
24 miesięcy,
2) Specjalista odpowiedzialny za przygotowanie raportów okresowych musiał posiadać
doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z przygotowaniem raportów z realizacji
robót zgodnie z wymaganiami dotyczącymi funduszy unijnych przez okres minimum 12
miesięcy,
3) Specjalista ds. Obmiarowo – Rozliczeniowych musiał posiadać 3-letnie doświadczenie
w pracy na stanowisku związanym z przeprowadzaniem obmiarów robót oraz ich
rozliczaniem, w tym co najmniej 12 miesięcy przy projektach realizowanych zgodnie
z warunkami FIDIC lub innymi standardowymi warunkami kontraktowymi.
Powyższe postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia potwierdzają
poprawność stanowiska Zamawiającego i Przystępującego – konsorcjum Mott Macdonald,
gdyż Zamawiający dość luźno powiązał wskazany zakres czynności z konkretnym
stanowiskiem i chociaż być może, ale niekoniecznie, osoby zajmujące wcześniej konkretnie
stanowiska jak wskazane przez Zamawiającego: Inżyniera Zaopatrzenia i Jakości
Materiałów, Specjalisty odpowiedzialnego za przygotowanie raportów okresowych, czy
Specjalisty ds. Obmiarowo – Rozliczeniowych, mają „lepsze” doświadczenie w tym zakresie,
to każde stanowisko, w zakres zadań którego wchodziły czynności opisane przez
Zamawiającego, należy uznać za spełniające postawiony warunek.
Z charakteru funkcji inspektora nadzoru, Inżyniera Rezydenta, Inżyniera Kontraktu, Dyrektora
Biura Organizacji Zakupów itd. oraz podanego przez Przystępującego, przytoczonego powyżej,
opisu zadań wykonywanych przez osoby wskazane przez konsorcjum Mott Macdonald
wynika, że mieszczą się one w opisanym przez Zamawiającego zakresie, a osoby te mogły
wykonywać wymagane czynności, co starał się udowodnić Przystępujący przedstawiając
szereg dokumentów te okoliczności uprawdopodabniających. Natomiast ze swojej strony
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów tym okolicznościom przeczących, a trzeba
w tym miejscu przyznać rację Zamawiającemu i Przystępującemu, że to do Odwołującego
należało dowiedzenie swoich twierdzeń, zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, o której
mowa w art. 6 kodeksu cywilnego i art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się i orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………