KIO 902/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 902/11
WYROK
z dnia 11 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. odwołania, wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Hydrobudowa Polska S.A., PBG SA., 62-081
Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Utylizacji Odpadów Stałych Sp. z o.o., 83-110 Tczew, ul. Rokicka 16;
przy udziale wykonawcy PBR-Megaron Sp. z o.o., 80-299 Gdańsk, ul. Galaktyczna 30A
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 902/11
po stronie zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Polimex - Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 902/11
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Hydrobudowa Polska S.A., PBG S.A., 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo,
ul. Skórzewska 35 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hydrobudowa Polska S.A.,
PBG S.A., 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Hydrobudowa Polska S.A., PBG S.A., 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo, ul.
Skórzewska 35 na rzecz Zakład Utylizacji Odpadów Stałych Sp. z o.o., 83-110
Tczew, ul. Rokicka 16 kwotę 3 981 zł 02 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
osiemdziesiąt jeden złotych dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………
KIO 902/11
UZASADNIENIE
Zakład Utylizacji Odpadów Stałych Sp. z o.o. w Tczewie ul. Rokicka 16 83-110 Tczew, ,
zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. Regionalny System Gospodarki Odpadami Tczew" .
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21
stycznia 2011 roku (ogłoszenie nr 201 l/S 14-021475). Wartość Zamówienia przekracza
wartość od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, 1- HYDROBUDOWA
POLSKA S.A. z siedzibą w Wysogotowie k. Poznania, przy ul. Skórzewskiej 35, 62-081
Przeźmierowo, 2.PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowie k. Poznania, przy ul. Skórzewskiej 35,
62-081 Przeźmierowo, reprezentowani przez lidera -HYDROBUDOWA POLSKA S.A. –
zwani dalej „Odwołującym, dowiedzieli w dniu 18 kwietnia 2011 o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę złożoną przez PBR - Megaron
Sp. z o.o., ul. Galaktyczna 30 A, 80-299 Gdańsk. Oferta złożona przez Odwołującego została
sklasyfikowana przez Zamawiającego na trzeciej pozycji rankingu ofert.
Wobec tego faktu Odwołujący w dniu 28 kwietnia złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania
oraz zaniechania podjęcia czynności przez Zamawiającego w postaci:
1. oceny ofert złożonych przez PBR - Megaron Sp. z o.o., ul. Galaktyczna 30 A, 80-299
Gdańsk oraz Polimex-Mostostal S.A., ul. Czarneckiego 15/17, 00-950 Warszawa,
2. zaniechania wykluczenia PBR - Megaron Sp. z o.o. oraz Polimex-Mostostal S.A. z
postępowania, z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia,
3. zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez PBR - Megaron Sp. z o.o. oraz Polimex-
Mostostal S.A. jako wykonawców wykluczonych,
4. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PBR - Megaron Sp. z o.o.,
5. zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KONSORCJUM HBP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 pkt. 2 PZP poprzez uznanie, iż PBR - Megaron Sp. z o.o. oraz Polimex -
Mostostal S.A. spełniają warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganego
doświadczenia,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania PBR -
Megaron Sp. z o.o. oraz Polimex-Mostostal S.A. pomimo nie wykazania przez tych
wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie warunku
dotyczącego znajdowanie się w określonej sytuacji ekonomicznej oraz posiadania
wymaganego doświadczenia,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert PBR - Megaron Sp. z o.o.
oraz Polimex-Mostostal S.A. mimo, że zostały złożone przez wykonawców podlegających
wykluczeniu z postępowania,
4. art. 7 ust. 1 PZP, poprzez naruszenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PBR -
Megaron Sp. z o.o., ul. Galaktyczna 30 A, 80-299 Gdańsk,
2. unieważnienia czynności oceny oferty PBR - Megaron Sp. z o. o. oraz Polimex-Mostostal
S.A., ul. Czarneckiego 15/17, 00-950 Warszawa,
3. powtórzenia czynności oceny ofert złożonych przez ww wykonawców,
4. wykluczenia PBR - Megaron Sp. z o.o. oraz Polimex-Mostostal S.A. z postępowania i
odrzucenie ich ofert jako złożonych»przez wykonawców wykluczonych, •
5. wyboru oferty KONSORCJUM HBP jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej
odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł ,że dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu złożone przez PBR - Megaron Sp. z o. o. oraz Polimex-
Mostostal S.A. nie potwierdzają spełniania przez te podmioty warunków udziału* w
postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia i winny skutkować
wykluczeniem tych wykonawców z postępowania.
Stosownie do treści pkt. III.2.3) Zdolność techniczna pkt. l)a) w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego Zamówienia mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie polegające na
zaprojektowaniu i wybudowaniu zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych o
wartości inwestycji minimum 30.000.000 PLN brutto oraz wielkości zbliżonej do przedmiotu
zamówienia, w skład którego wchodziło zaprojektowanie i wybudowanie co najmniej jednej
stacjonarnej linii sortowania odpadów komunalnych zmieszanych pochodzących z
gospodarstw domowych o przepustowości min. 75 000 Mg/rok zlokalizowanej w hali oraz
powiązanej z nią technologicznie instalacji intensywnej stabilizacji tlenowej (w systemie
zamkniętym) biofrakcji wydzielonej z odpadów komunalnych z automatycznym załadunkiem,
przerzucaniem i wyładunkiem, o przepustowości co najmniej 30 000 Mg/rok.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy: PBR - Megaron Sp. z o. o.
oraz Polimex-Mostostal S.A. wskazali inwestycję pn.: „Gospodarka Odpadami Komunalnymi
w Radomiu. Budowa Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych". Na potwierdzenie
prawidłowego wykonania robót objętych ww zadaniem, oferenci załączyli Świadectwo
Przejęcia wydane na podstawie subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC. Z
dokumentu tego wynika, iż roboty objęte w/w zadaniem zostały „zasadniczo ukończone", nie
mniej jednak nie potwierdza on bezusterkowego wykonania robót, albowiem do dokumentu
tego dołączono dwa załączniki w których ujęto wykaz zaległych prac, usterek i niedoróbek
pozostałych do realizacji przez wykonawcę. Powyższy dokument wzbudził wątpliwości
Zamawiającego, który pismem z dnia 23 marca 2011 r. wezwał obu tych wykonawców
między innymi do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
rzeczonego warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi każdy z oferentów ponadto uzupełnił wykaz robót o tą samą, nową inwestycję,
tj.: „Projekt i budowa hal, przyjęcia i sortowania oraz intensywnego kompostowania wraz z
liniami technologicznymi" realizowaną w ramach projektu „Kalisz - Gospodarowanie
odpadami stałymi". Na dowód prawidłowego ukończenia robót oferenci załączyli list
referencyjny z dnia 22 stycznia 2007r. wystawiony przez Związek Komunalny Gmin „Czyste
Miasto, Czysta Gmina" Z treści przedłożonej referencji wynika, iż przedmiotowa inwestycja
dotyczyła wykonania kompletnej dokumentacji projektowej oraz wykonania części Zakładu
Unieszkodliwiania Odpadów „Orli Staw” w Prażuchach Nowych k/Kalisza
Odwołujący podniósł iż żadna z wykazanych przez oferentów inwestycji nie spełnia
wymogów Zamawiającego, a co za tym idzie wykonawcy Ci nie spełniają warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia i winni zostać wykluczeni z
postępowania. Odwołujący odnosząc się do drugiej inwestycji wskazanej w referencjach obu
wykonawców wskazał w szczególności na fakt ,że w/w wykonawcy nie wykazali się
zrealizowaniem całości a tylko części zakładu, gdyż udzielający zasobów firma Sutko Polska
sp. z o.o. była realizatorem wyłącznie jednej inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i
budowie części tego zakładu. Nie wykonała w ramach tej inwestycji innymi placu do
kompostowania, bez którego kompletny zakład unieszkodliwiania odpadów nie może
funkcjonować.
Do toczącego się postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego
zgłosili wykonawcy o których wykluczenie i odrzucenie ich ofert wnosi Odwołujący.
W przystąpieniu PBR - Megaron Sp. z o.o. ul. Galaktyczna 30A 80 - 299 Gdańsk wskazał ,
że posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego gdyż PBR Megaron Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku pismem z dnia 18 kwietnia 2011r. został poinformowany o
wyborze przez Zamawiającego jego oferty jako najkorzystniejszej. Na drugim miejscu znalazł
się Wykonawca Polimex - Mostostal S.A. z siedziba w Warszawie.
Ewentualne uwzględnienie odwołania i zawartych w nim żądań spowodowałby wykluczenie
wykonawcy PBR Megaron Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty. Posiada on
zatem interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i uzyskania orzeczenia na korzyść Zmawiającego. Ponadto w piśmie z dnia
9 maja 2011 roku doręczonym stronom i uczestnikowi postępowania w trakcie rozprawy ,
przystępujący w sposób obszerny ustosunkował się do wszystkich argumentów
Odwołującego, przedstawiając własne stanowisko w tej sprawie.
Przystępujący POLIMEX-MOSTOSTAL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul.
Czackiego 15/17 00-950 Warszawa wskazał również na interes w przystąpieniu do
postępowania gdyż w przypadku nieuwzględnienia odwołania HYDROBUDOWY POLSKA
S.A. i PBG S.A. oraz odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez
PBR-Megaron Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, czyli wykonawcę, którego oferta jako
najkorzystniejsza została wybrana przez Zamawiającego, powinno dojść do podpisania
umowy z POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. (art. 94 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych). Oferta złożona przez POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. została bowiem
sklasyfikowana na drugiej pozycji, po ofercie PBR-Megaron Sp. z o.o. Ponadto, celem
przystąpienia przez POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. po stronie Zamawiającego jest
przyczynienie się do potwierdzenia przez KIO prawidłowości postępowania Zamawiającego,
który uznał, że Świadectwo Przejęcia Robót i Świadectwo Przejęcia dotyczące inwestycji pn.
„Gospodarka Odpadami Komunalnymi w Radomiu. Budowa Zakładu Utylizacji Odpadów
Komunalnych" stanowią dokumenty świadczące o spełnieniu przez POLIMEX-MOSTOSTAL
S.A. warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Przyjęcie przez KIO w niniejszym
postępowaniu odwoławczym odmiennego stanowiska, tj. że ww. Świadectwa nie
potwierdzają należytego wykonania zamówienia, mogłoby być nadużywane przez
wykonawców konkurencyjnych wobec POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto wskazał na fakt ,że
Odwołujący formułuje zarzut niewykazania przez POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, a w dalszej
części w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji ekonomicznej oraz posiadania
wymaganego doświadczenia. Z kolei, w części II uzasadnienia Odwołujący stawia zarzut
braku potwierdzenia przez POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. spełnienia warunku posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia. Wskazał ,że o ile zarzut rzekomego niepotwierdzenia
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia został przez Odwołującego
rozwinięty w treści uzasadnienia, to zarzut odnoszący się do sytuacji ekonomicznej nie został
w żaden sposób wyjaśniony.
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. kwestionuje zasadność zarzutów postawionych przez
Odwołującego. W szczególności POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. zaprzecza, aby Świadectwo
Przejęcia Robót i Świadectwo Przejęcia mogły być uznane za dokumenty, które nie
potwierdzają spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
przewidzianego w pkt 9.1.2) lit. a) część I SIWZ. W wymienionym zapisie specyfikacji
Zamawiający postawił wymóg załączenia przez Wykonawców dokumentów
potwierdzających, że roboty dotyczące zaprojektowania i wybudowania zakładu
zagospodarowania odpadów komunalnych o parametrach wskazanych w pkt 9.1.2) lit. a)
część I SIWZ zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone. Odpowiada to sformułowaniu z § 1 ust. 1 pkt 2) in fine rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U. Nr 226, poz. 1817). Przedłożone Świadectwa, które Odwołujący kwestionuje, zostały
wystawione w związku z realizacją przez POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. w ramach
konsorcjum z Sutco Polska Sp. z o.o. inwestycji pn, „Gospodarka Odpadami Komunalnymi w
Radomiu. Budowa Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych", przebiegającą na podstawie
Warunków Kontraktowych FIDIC-a. Zastrzeżenia Odwołującego budzi fakt, iż w załącznikach
do Świadectwa Przejęcia ujęto wykaz zaległych prac, usterek i niedoróbek pozostałych do
wykonania przez ww. konsorcjum. Miałoby to świadczyć o tym, że powyższa inwestycja nie
została prawidłowo wykonana przez POLIMEX-MOSTOSTAL S.A., który w konsekwencji nie
wykazał spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Przeczy temu sama treść
Świadectwa Przejęcia Robót, w którym stwierdza się, że Roboty zostały wykonane w pełnym
zakresie. ,.(...) pomijając drobniejsze zaległe prace czy wady, których dokończenie czy
usunięcie nie będzie miało wpływu na użytkowanie".
Wskazał ,że Świadectwo Przejęcia Robót i Świadectwo Przejęcia potwierdzają dokonanie
przez Inżyniera Kontraktu, jako podmiot reprezentujący zamawiającego, odbioru obiektu
wybudowanego przez konsorcjum z udziałem POLIMEX-MOSTOSTAL S.A., a dokonanie
przez Zamawiającego, działającego za pośrednictwem Inżyniera Kontraktu, odbioru Zakładu
Utylizacji Odpadów Komunalnych w Radomiu, mimo wystąpienia usterek lub niewykonania
drobnych prac, co nastąpiło w drodze Świadectwa Przejęcia i Świadectwa Przejęcia Robót,
świadczy o „skitowaniu" przez Zamawiającego wykonania przedmiotu Kontraktu przez
Wykonawcę, tj. konsorcjum z udziałem POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2011 roku doręczonym stronie i uczestnikom
postępowania w trakcie rozprawy odpowiedział na zarzuty odwołania. Wnosząc o oddalenie
odwołania wskazał ,że to nie braki w dokumentach potwierdzających spełnienie przez
wykonawców wymogów siwz w zakresie wiedzy i doświadczenia są podstawą wniesionego
odwołania , ale użyte w w pkt. 9.1.2)a siwz sformułowania dotyczące tego wymogu. W treści
odwołania dokonano bowiem zniekształcenia jednego z warunków udziału w postępowaniu
określonego przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny w pkt 9.1.2)a siwz.
Zniekształcenie warunku przez Odwołującego nastąpiło poprzez wprowadzanie w treści
odwołania nowych pojęć, zmianę zastosowanych w siwz definicji, bezpodstawne
utożsamianie różnych pojęć. Efektem tego było nie tylko zniekształcenie intencji
Zamawiającego, ale przede wszystkim przedefiniowanie wymagań w taki sposób, aby
wykazać, że nie dwóch, ale wszyscy wykonawcy nie spełniają warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający formułując wymóg w pkt 9.1.2)a siwz oczekiwał, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będą brali udział wykonawcy
doświadczeni w projektowaniu i budowie co najmniej jednego zakładu zagospodarowania
odpadów komunalnych ,przy czym minimalnym warunkiem a zarazem kryterium
postawionym przez Zamawiającego było, aby zakres wymaganego doświadczenia przez
wykonawców obejmował:
• zaprojektowanie i wybudowanie co najmniej jednej stacjonarnej linii sortowania
odpadów komunalnych zmieszanych pochodzących z gospodarstw domowych o
przepustowości min. 75 000 Mg/rok zlokalizowanej w hali oraz
• powiązanej z nią technologicznie instalacji intensywnej stabilizacji tlenowej (w
systemie zamkniętym) biofrakcji wydzielonej z odpadów komunalnych z automatycznym
załadunkiem, przerzucaniem i wyładunkiem, o przepustowości co najmniej 30 000 Mg/rok,
przy czym minimalna wymagana przez zamawiającego wartość zbliżonej do przedmiotu
zamówienia inwestycji została ustalona na poziomie 30.000.000 PLN brutto.
Wobec powyższych wymogów Zamawiający oceniając przedłożone przez wykonawców -o
których wykluczenie z postępowania wnosił Odwołujący przedłożyli – obaj takie same:
- Świadectwo Przejęcia dla kontraktu „Gospodarka odpadami komunalnymi w Radomiu.
Budowa Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych", w ramach którego został kompleksowo
zaprojektowany i wykonany przez wykonawcę zakład w pełnym zakresie, wykraczającym
poza minimalne warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone przez
Zamawiającego w pkt 9.1.2) a) siwz.
- listu referencyjnego wystawionego przez Związek Komunalny Gmin „Czyste Miasto, Czysta
Gmina" z Kalisza, „Projekt i budowa hal, przyjęcia i sortowania oraz intensywnego
kompostowania wraz z liniami technologicznymi" Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów „Orli
Staw” w Prażuchach Nowych k/Kalisza, uznał ,że obaj wykonawcy tj. Polimex-Mostostal S.A.
oraz PBR-Megaron Sp. z o.o. spełnili postawiony w pkt. 9.1.2) a siwz warunek udziału w
postępowaniu podwójnie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami, jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby, ustalił co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Również Izba postanowiła oddalić
opozycję Odwołującego co do dopuszczenia do udziału w sprawie zgłaszającego
przystąpienie PBR-Megaron Sp. z o.o. stwierdzając, że posiada on interes w rozstrzygnięciu
sprawy na korzyść Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania, treści odwołania oraz stanowiska stron
zaprezentowane na rozprawie. Stwierdzić na wstępie należy, że w trakcie rozprawy
pełnomocnik Odwołującego stwierdził ,że podniesienie w odwołaniu zarzutu dotyczącego
zdolności ekonomicznej obu wykonawców jest błędem pisarskim, który wkradł się przy
redagowaniu odwołania i stwierdza, iż jedynym zarzutem odwołania jest brak wykazania się
przez obu wykonawców wiedzą i doświadczeniem, wymaganym przez Zamawiającego w
postanowieniach siwz.
Równocześnie Izba stwierdza, że obaj w/w wykonawcy złożyli dokumenty wskazujące na
spełnianie wymogu wiedzy i doświadczenia o którym mowa w przepisie art. 22 ust.1 pkt.2
ustawy pzp. w zakresie realizacji dwóch inwestycji. Zamawiający wskazał, że wykonawca
Megaron powołuje się w całości na doświadczenie uzyskane w trybie art. 26 ust 2b od
podmiotu trzeciego tj. firmy Sutko Polska. Natomiast jeśli chodzi o Polimex - Mostostal S.A.
to w zakresie inwestycji wykonywanej w Radomiu wykazuje się on własnym
doświadczeniem, ponieważ w tym postępowaniu występował w ramach konsorcjum,
natomiast odnośnie kontraktu w Kaliszu wykazuje się doświadczeniem uzyskanym od
podmiotu trzeciego firmy Sutko Polska. Sprawa prawidłowości udostępnienie wykonawcom
przez podmiot trzeci swoich zasobów nie była objęta zarzutami odwołania.
Zgodnie z postanowieniem siwz wystarczało wylegitymowanie się przez wykonawców
spełnieniem tego warunku w trakcie realizacji tylko jednej inwestycji. Zamawiający nie
wskazał w protokole postępowania ani w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w
oparciu o którą referencję dokonał uznania spełniania przez wykonawców warunku udziału w
postępowaniu, stwierdzając w odpowiedzi na odwołanie ,że obaj wykonawcy „spełnili
postawiony w pkt. 9.1.2)a siwz warunek udziału w postępowaniu podwójnie” tzn. iż
Zamawiający obie referencje uznał za prawidłowe i wystarczające do wykazania się
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem przez wykonawców.
Tym samym dla orzekania w sprawie istotne jest fakt że nie uwzględnienie zarzutów nawet
co do jednej referencji tj. Świadectwa przejęcia lub listu referencyjnego wystawionego przez
Związek Komunalny Gmin „Czyste Miasto, Czysta Gmina" z Kalisza, powoduje oddalenie
odwołania.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie nie wykazania przez wykonawców spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia w
oparciu o Świadectwo przejęcia, załączone przez PBR-Megaron oraz Polimex-Mostostal,
dotyczące projektu „Gospodarka Odpadami Komunalnymi w Radomiu. Budowa Zakładu
utylizacji Odpadów Komunalnych", które to Świadectwo zadaniem Odwołującego, nie
potwierdza wymaganego w siwz, bezusterkowego wykonania robót.
Odnosząc się do tego faktu Izba stwierdza ,że w trakcie postępowania w sposób
niekwestionowany przez Zamawiającego i Przystępujących ustalono, że z załączonych do
Świadectwa przejęcia załączników, tj. wykazów zaległych prac, usterek i niedoróbek
pozostałych do wykonania, wynika jednoznacznie że takie usterki na dzień wystawienia
Świadectwa istniały.
Zasadnicze znaczenie dla oceny roli Świadectwa przejęcia ma fakt iż w/w kontrakt w
Radomiu był realizowany w ramach programu FIDIC, który przewiduje inne niż powszechnie
stosowane dokumentowanie zrealizowanych prac, gdzie w miejsce stosowanego
powszechnie w robotach budowlanych protokół odbioru robót wystawiane jest Świadectwo
przejęcia. Ponadto procedury FIDIC nie posługują się takimi pojęciami jak „bezusterkowe
wykonanie" czy „bezusterkowy odbiór", gdyż dokumentu takiego nie ma w przewidzianych
procedurami FIDIC czynnościach.
Zgodnie z warunkami FIDIC (klauzula 10.1.), gdy według Wykonawcy roboty budowlane są
gotowe do przejęcia, występuje on do Inżyniera Kontraktu z wnioskiem o wystawienie
Świadectwa Przejęcia- Świadectwo przejęcia wystawiane jest przez Inżyniera Kontraktu na
wniosek Wykonawcy złożony nie wcześniej niż na 14 dni przed tym, kiedy roboty budowlane
będą w opinii wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia.
Inżynier kontraktu może wystawić Świadectwo przejęcia dla wykonawcy, ustalając datę z
jaką roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem, z możliwością wskazania drobnych i
zaległych prac lub usterek, których dokończenie czy tej usunięcie nie ma znaczącego
wpływu na użytkowanie oddawanego przez wykonawcę obiektu, lub może odrzucić wniosek
wskazując prace konieczne do przeprowadzenia, aby roboty budowlane mogły zostać
uznane za ukończone zgodnie z umową.
W niniejszym postępowaniu wykonawcy przedłożyli wystawione w dniu 04.07.2008 roku
przez Inżyniera Kontraktu - Faber Manusell Polska sp. z o.o. dla zadania „Gospodarka
Odpadami Komunalnymi w Radomiu. Budowa Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych"
(Kontrakt nr 2002/PL/16/P/PE/034-03/II) Świadectwo przejęcia, z którego wynikało ,że
roboty zostały zasadniczo ukończone niemniej jednak załączono do niego wykaz usterek
niedoróbek i zaległych prac pozostałych do realizacji przez wykonawcę kontraktu. Ten
właśnie wykaz usterek zdaniem Odwołującego nie potwierdza stawianego przez
Zamawiającego w siwz warunku aby prace zostały wykonane w sposób prawidłowy.
Odwołujący podał iż celem ustalenia czy zamówienie na tej inwestycji zostało wykonane w
sposób prawidłowy i bezusterkowy. zwrócił się w tej sprawie do inwestora PPHU RADKOM
Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu pismem z dna 21 marca 2011 r. z odpowiednio
sformułowanymi pytaniami. W odpowiedzi na to pismo przedsiębiorstwo RADCOM pismem z
dnia 28 marca 2011 r. wskazało, że roboty kontraktu nie zostały wykonane zgodnie z
umową. Wykonawcy nie wywiązali się ze swoich obowiązków w pełni, co spowodowało
uniemożliwienie rozliczenia dotacji unijnej. Wskazał ponadto, iż inwestor biorąc pod uwagę
niedoróbki realizacji zamówienia skorzystał z gwarancji należytego wykonania robót i naliczył
wykonawcy kary umowne z tego tytułu, w wysokości prawie 2 mln euro.
Zamawiający oraz Przystępujący odnosząc się do twierdzeń Odwołującego oraz
przedłożonego na rozprawie pisma z firmy RADCOM z dnia 28 marca 2011 roku wskazali iż
Odwołujący powołuje fakty, które miały miejsce po otwarciu ofert, a o jego treści dowiedział
się Zamawiający w trakcie rozprawy przed KIO. Tym samym w żaden sposób nie mogły mieć
wpływu na ocenę spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.
Podniósł że stawianie w chwili obecnej, że Świadectwo przejęcia nie potwierdza należytego
wykonania kontraktu stoi w sprzeczności z faktem, iż po zakończeniu realizacji tego
zamówienia Inżynier kontraktu będący przedstawicielem zamawiającego wystawił
Świadectwo przejęcia, a więc uznał, że roboty zostały wykonane w zakresie umożliwiającym
eksploatację przedmiotu zamówienia. Wskazali, że świadectwo przyjęcia dotyczyło
stwierdzenia prawidłowości wykonania robót ponad trzy lata temu. Inżynier kontraktu w
świadectwie przejęcia stwierdził, że przedmiot zamówienia został wykonany prawidłowo
mimo kilku wad i usterek, co jednak nie przesądzało o tym, że przedmiot zamówienia
nadawał się do eksploatacji. Podnoszone obecnie przez RADKOM zastrzeżenia są raczej
nie z względu na usterki w wykonanej inwestycji ,a ze względu na toczący się spór sądowy
pomiędzy inwestorem, a wykonawcą tego zamówienia o zapłatę odszkodowania. Z pisma
RADKOM wynikają również zastrzeżenia co do usterek i wad przedmiotu zamówienia
wynikłych z jego eksploatacji, a więc powstałe w okresie gwarancyjnym.
Zamawiający stwierdził ,że podstawowym błędem w rozumowaniu Odwołującego jest fakt
mylenia znaczenia dokumentu, jakim jest protokół odbioru robót oraz Świadectwo przejęcia.
Na gruncie kontraktu FIDIC nie ma protokołu odbioru robót, a jest tylko Świadectwo
przejęcia. Wydanie świadectwa przejęcia jest skwitowaniem wykonawcy co do wykonania
zamówienia. Ponadto wskazuje, iż z pisma RADKOM w żaden sposób nie wynika, iż w chwili
obecnej inwestor uchyla się od oświadczenia woli złożonego przez jego reprezentanta tj.
inżyniera kontraktu w zakresie wystawienia Świadectwa przejęcia realizowanego kontraktu.
Wobec powyższego, Izba stwierdza, że warunki Kontraktowe FIDIC to powszechnie
uznane międzynarodowe standardy – wzorce kontraktowe umów o prace projektowe lub
roboty budowlane – opracowywane przez Międzynarodową Federację Inżynierów
Konsultantów FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils). Opisują one
przebieg inwestycji budowlanych opartych na wzajemnych obowiązkach i relacjach
zamawiającego jako inwestora, wykonawcy jako realizującego budowę oraz inżyniera
kontraktu jako administratora przedsięwzięcia. W przypadku przyjęcia dla realizacji kontraktu
warunków ogólnych FIDIC oraz warunków szczegółowych ,to stają się one integralną
częścią umowy, a ich postanowienia stają się wiążące dla zamawiającego/inwestora oraz
wykonawcy. Taka sytuacja miała miejsce przy realizacji przedmiotowego kontraktu w
Radomiu. Tym samym dla oceny czy zamówienie zostało wykonane w sposób prawidłowy
należy stosować – w zakresie braku sprzeczności z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa krajowego, klauzule warunków kontraktowych FIDIC.
Zgodnie z klauzula 10.1 warunków kontraktowych FIDIC gdy w opinii wykonawcy roboty
budowlane są gotowe do przejęcia, występuje on do Inżyniera Kontraktu z wnioskiem o
wystawienie Świadectwa Przejęcia. Inżynier kontraktu jest przedstawicielem inwestora i jego
rolą jest nadzorowanie prawidłowej realizacji robót budowlanych, ich odbiór, a także
rozstrzyganie ewentualnych sporów pomiędzy stronami umowy. Wystawienie świadectwa
Przejęcia umożliwia Zamawiającemu przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie w celu jego
używania, a także dokonanie kontroli prawidłowości wykonania zleconych robót
budowlanych oraz stwierdzenie ewentualnych wad i usterek. Jednakże należy stwierdzić ,że
nie jest uzasadnione na gruncie FIDIC twierdzenie a tym samym oczekiwanie ,ze wydanie
Świadectwa przejęcia oznacza wykonanie robót w 100% oraz ,że wydanie świadectwa
zwalnia wykonawcę od odpowiedzialności za stwierdzone braki czy niedoróbki. Tym samym
należy stwierdzić ,że wydanie Świadectwa przejęcia jest pokwitowaniem wykonania
przedmiotu umowy przez wykonawcę i jednocześnie pokwitowanie wydania go
zamawiającemu w stanie umożliwiającym jego prawidłową eksploatację, nie wykluczając
jednak potrzeby wykonania prac zaległych, a także usunięcia wad i usterek w terminie
wskazanym przez Inżyniera kontraktu.
Ponadto Izba uznała, że zgłaszanie przez Odwołującego zarzutów co do prawidłowości
stanowiska Zamawiającego w kwestii uznania wydanego Świadectwa przejęcia jako
dokumentu potwierdzającego że roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, w sytuacji kiedy pomiędzy stronami
tamtego kontraktu toczą się postępowania przed Sądem Okręgowym w Lublinie sygn.
IXGC72/10 i IXGC52/10 o odszkodowanie, nie mogą przed wydaniem wyroków w tych
sprawach przesądzać o racjach którejkolwiek ze stron. Jednakże winno to być sygnałem dla
Zamawiającego iż zapisy w Świadectwie przejęcia i jego załącznikach mogą wskazywać na
pewne uzasadnione wątpliwości co do staranności wykonawcy przy realizacji tego
zamówienia.
Tym samym Izba stwierdza ,że zarzuty Odwołującego w tym zakresie nie zasługują na
uwzględnienie, a omawiane w/w Świadectwo przejęcia mogło być prawidłowo uznane przez
Zamawiającego za wystarczający dokument stanowiący referencję dla wykonawcy
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia wymaganej w siwz.
W zakresie do podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących możliwości uznania za
spełnienie wymogu wiedzy doświadczenia postawionego w siwz przez Zamawiającego, a
dotyczącego doświadczenia nabytego przy realizacji inwestycji pn. Projekt i budowa hali (1)
przyjęcia i sortowania oraz Intensywnego kompostowania wraz z liniami technologicznymi"
dla Związku Komunalnego Gmin „Czyste Miasto, Czysta Gmina" z Kalisza, Odwołujący
wskazuje na fakt, że Zamawiający wymagał wykazania się zaprojektowaniem i
wybudowaniem zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych. Oznacza to że
wykonawca winien wykonać i zaprojektować cały zakład zagospodarowania odpadów. W
dalszej części odwołania Odwołujący wskazując na jego zdaniem niezbędne części zakładu
,takie aby mógł on pełnić rolę zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych, podniósł
zarzut ,że w/w inwestycji nie była wykonana istotna część takiego zakładu tj. plac do
kompostowania odpadów. Na potwierdzenie słuszności swoich twierdzeń Odwołujący
przedłożył opinię prof. Roberta S.
Ponadto wskazał na wymóg określony przez Zamawiającego w PFU pkt 5.5 podanym na str.
39 i 40 opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazano wymóg co do niezbędnego zakresu
wykonywanych robót celem spełnienia warunku doświadczenia, aby wykonawca wykazał się
zrealizowaniem zamówienia o wielkości zbliżonej do przedmiotu zamówienia. Podał iż przy
realizacji zamówienia Orli Staw wykonawca udzielający referencji zrealizował tylko pozycje
wymienione pod punktami 5, 7-9 z wymaganych przez zamawiającego 40 pozycji. Tym
samym przedstawione referencje nie wskazują aby wykonawca realizując zamówienie Orli
Staw w Prażuchach nabył doświadczenie w wykonywaniu wymaganego zakresu robót.
W odpowiedzi na te zarzuty Zamawiający stwierdził ,że w siwz jednoznacznie rozdzielił
zakład unieszkodliwiania odpadów od zakładu zagospodarowania odpadów. Zamawiający w
sposób wyraźny rozróżnił pojęcia zakładu unieszkodliwiania odpadów jako opis przedmiotu
zamówienia, od zakładu zagospodarowania odpadów jako minimalnego zakresu robót jakimi
musi legitymować się Wykonawca, dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w pkt. 2 na str, 5 SIWZ odmiennie zdefiniował zakład unieszkodliwiania
odpadów, jednakże definicja ta nie ma związku z określeniem zakładu zagospodarowania
odpadów w pkt. 9.1.2).a na str. 8-9 siwz jako warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
inaczej rozumie zakład unieszkodliwiania odpadów od zakładu zagospodarowania odpadów
komunalnych, o którym mowa na str. 8/9 SIWZ. Zamawiający używa pojęcia Zakład
unieszkodliwiania odpadów na określenie przedmiotu zamówienia - pkt 4 SIWZ. Natomiast
definicja zakładu zagospodarowania odpadów (SIWZ str. 8/9) służy określeniu warunku
posiadania wymaganego doświadczenia.
Izba stwierdza ,że Zamawiający miał prawo do samodzielnego określenia pojęcia zakładu
zagospodarowania odpadów na potrzeby prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. To Zamawiający ustala obowiązującą w postępowaniu treść
s.i.w.z. i wykonawcy mają obowiązek się do niej stosować, tak dalece, jak nie narusza ona
przepisów prawa, pod rygorem narażenia się na negatywne konsekwencje. Jeśli zdaniem
wykonawcy zapisy postanowień siwz naruszają zasady postępowania prawa zamówień
publicznych, lub stwarzają wątpliwości interpretacyjne, to ma on prawo po pierwsze,
wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie wątpliwości ,a po drugie może
skorzystać ze środków ochrony prawnej wnosząc odwołanie do Prezesa KIO. Odwołujący w
tym zakresie nie skorzystał z w/w przysługujących mu praw. Ponadto Izba wskazuje na fakt
iż nie było intencją Zamawiającego, aby wykonawcy wykazali się dostawą „całego zakładu",
zgodnie z definicją Odwołującego, zapisaną w odwołaniu z dnia 27.04.2011, ale aby
wykazali się spełnieniem warunku sprecyzowanym w pkt 9.1.2) a, siwz.
Aby wywodzić taki wniosek jak to czyni Odwołujący to taki wymóg Zamawiającego musiałby
wynikać wprost z postanowień siwz. Ponadto Odwołujący bezzasadnie utożsamia pojęcie
zakładu zagospodarowania odpadów z zakładem unieszkodliwiania odpadów, szczególnie w
sytuacji gdy definicja zakładu zagospodarowania odpadów została ustalona przez
Zamawiającego tylko na potrzeby niniejszego prowadzonego postępowania. Brak jest
również podstaw do odwoływania się do ustawy o odpadach gdyż ustawa ta nie definiuje
wprost pojęcia zakładu zagospodarowania odpadów ani zakładu unieszkodliwiania odpadów,
na gruncie tej ustawy funkcjonują tylko pojęcia „zagospodarowania odpadami” oraz
„unieszkodliwiania odpadów”.
Ponadto zasadne jest zdaniem Izby zanegowanie twierdzeń Odwołującego ,że zakład
unieszkodliwiania odpadów nie może funkcjonować bez placu do kompostowania odpadów,
gdyż jak wywodził Zamawiający place kompostowania nie są niezbędne dla prawidłowego
funkcjonowania zakładu. Coraz częściej buduje się zakłady utylizacji odpadów bez placów
do kompostowania odpadów ,ale są to zdecydowanie droższe inwestycje. W niniejszej
inwestycji Zamawiający w pierwszym unieważnionym postępowaniu przetargowym, ustalił
wymóg wybudowania zakładu bez placu dojrzewania.
Tym samym Izba uznaje również tą część zarzutu za niezasługującą na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 czyli zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania podmiotów to Odwołujący nie wykazał w żaden sposób,
na czym miałaby polegać działalność Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto wskazać
należy ,że żaden z wykonawców uczestniczących w przetargu nie został wykluczony ,ani
żadna oferta nie została odrzucona. Pozycja wykonawców, na liście wyboru oferty
najkorzystniejszej, była wynikiem wielkości kwoty za jaką poszczególni wykonawcy oferowali
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Tym samym Izba stwierdza ,że nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.a i b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ……………….
WYROK
z dnia 11 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. odwołania, wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Hydrobudowa Polska S.A., PBG SA., 62-081
Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Utylizacji Odpadów Stałych Sp. z o.o., 83-110 Tczew, ul. Rokicka 16;
przy udziale wykonawcy PBR-Megaron Sp. z o.o., 80-299 Gdańsk, ul. Galaktyczna 30A
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 902/11
po stronie zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Polimex - Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 902/11
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Hydrobudowa Polska S.A., PBG S.A., 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo,
ul. Skórzewska 35 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hydrobudowa Polska S.A.,
PBG S.A., 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Hydrobudowa Polska S.A., PBG S.A., 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo, ul.
Skórzewska 35 na rzecz Zakład Utylizacji Odpadów Stałych Sp. z o.o., 83-110
Tczew, ul. Rokicka 16 kwotę 3 981 zł 02 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
osiemdziesiąt jeden złotych dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………
KIO 902/11
UZASADNIENIE
Zakład Utylizacji Odpadów Stałych Sp. z o.o. w Tczewie ul. Rokicka 16 83-110 Tczew, ,
zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. Regionalny System Gospodarki Odpadami Tczew" .
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21
stycznia 2011 roku (ogłoszenie nr 201 l/S 14-021475). Wartość Zamówienia przekracza
wartość od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, 1- HYDROBUDOWA
POLSKA S.A. z siedzibą w Wysogotowie k. Poznania, przy ul. Skórzewskiej 35, 62-081
Przeźmierowo, 2.PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowie k. Poznania, przy ul. Skórzewskiej 35,
62-081 Przeźmierowo, reprezentowani przez lidera -HYDROBUDOWA POLSKA S.A. –
zwani dalej „Odwołującym, dowiedzieli w dniu 18 kwietnia 2011 o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę złożoną przez PBR - Megaron
Sp. z o.o., ul. Galaktyczna 30 A, 80-299 Gdańsk. Oferta złożona przez Odwołującego została
sklasyfikowana przez Zamawiającego na trzeciej pozycji rankingu ofert.
Wobec tego faktu Odwołujący w dniu 28 kwietnia złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania
oraz zaniechania podjęcia czynności przez Zamawiającego w postaci:
1. oceny ofert złożonych przez PBR - Megaron Sp. z o.o., ul. Galaktyczna 30 A, 80-299
Gdańsk oraz Polimex-Mostostal S.A., ul. Czarneckiego 15/17, 00-950 Warszawa,
2. zaniechania wykluczenia PBR - Megaron Sp. z o.o. oraz Polimex-Mostostal S.A. z
postępowania, z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia,
3. zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez PBR - Megaron Sp. z o.o. oraz Polimex-
Mostostal S.A. jako wykonawców wykluczonych,
4. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PBR - Megaron Sp. z o.o.,
5. zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KONSORCJUM HBP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 pkt. 2 PZP poprzez uznanie, iż PBR - Megaron Sp. z o.o. oraz Polimex -
Mostostal S.A. spełniają warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganego
doświadczenia,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania PBR -
Megaron Sp. z o.o. oraz Polimex-Mostostal S.A. pomimo nie wykazania przez tych
wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie warunku
dotyczącego znajdowanie się w określonej sytuacji ekonomicznej oraz posiadania
wymaganego doświadczenia,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert PBR - Megaron Sp. z o.o.
oraz Polimex-Mostostal S.A. mimo, że zostały złożone przez wykonawców podlegających
wykluczeniu z postępowania,
4. art. 7 ust. 1 PZP, poprzez naruszenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PBR -
Megaron Sp. z o.o., ul. Galaktyczna 30 A, 80-299 Gdańsk,
2. unieważnienia czynności oceny oferty PBR - Megaron Sp. z o. o. oraz Polimex-Mostostal
S.A., ul. Czarneckiego 15/17, 00-950 Warszawa,
3. powtórzenia czynności oceny ofert złożonych przez ww wykonawców,
4. wykluczenia PBR - Megaron Sp. z o.o. oraz Polimex-Mostostal S.A. z postępowania i
odrzucenie ich ofert jako złożonych»przez wykonawców wykluczonych, •
5. wyboru oferty KONSORCJUM HBP jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej
odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł ,że dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu złożone przez PBR - Megaron Sp. z o. o. oraz Polimex-
Mostostal S.A. nie potwierdzają spełniania przez te podmioty warunków udziału* w
postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia i winny skutkować
wykluczeniem tych wykonawców z postępowania.
Stosownie do treści pkt. III.2.3) Zdolność techniczna pkt. l)a) w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego Zamówienia mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie polegające na
zaprojektowaniu i wybudowaniu zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych o
wartości inwestycji minimum 30.000.000 PLN brutto oraz wielkości zbliżonej do przedmiotu
zamówienia, w skład którego wchodziło zaprojektowanie i wybudowanie co najmniej jednej
stacjonarnej linii sortowania odpadów komunalnych zmieszanych pochodzących z
gospodarstw domowych o przepustowości min. 75 000 Mg/rok zlokalizowanej w hali oraz
powiązanej z nią technologicznie instalacji intensywnej stabilizacji tlenowej (w systemie
zamkniętym) biofrakcji wydzielonej z odpadów komunalnych z automatycznym załadunkiem,
przerzucaniem i wyładunkiem, o przepustowości co najmniej 30 000 Mg/rok.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy: PBR - Megaron Sp. z o. o.
oraz Polimex-Mostostal S.A. wskazali inwestycję pn.: „Gospodarka Odpadami Komunalnymi
w Radomiu. Budowa Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych". Na potwierdzenie
prawidłowego wykonania robót objętych ww zadaniem, oferenci załączyli Świadectwo
Przejęcia wydane na podstawie subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC. Z
dokumentu tego wynika, iż roboty objęte w/w zadaniem zostały „zasadniczo ukończone", nie
mniej jednak nie potwierdza on bezusterkowego wykonania robót, albowiem do dokumentu
tego dołączono dwa załączniki w których ujęto wykaz zaległych prac, usterek i niedoróbek
pozostałych do realizacji przez wykonawcę. Powyższy dokument wzbudził wątpliwości
Zamawiającego, który pismem z dnia 23 marca 2011 r. wezwał obu tych wykonawców
między innymi do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
rzeczonego warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi każdy z oferentów ponadto uzupełnił wykaz robót o tą samą, nową inwestycję,
tj.: „Projekt i budowa hal, przyjęcia i sortowania oraz intensywnego kompostowania wraz z
liniami technologicznymi" realizowaną w ramach projektu „Kalisz - Gospodarowanie
odpadami stałymi". Na dowód prawidłowego ukończenia robót oferenci załączyli list
referencyjny z dnia 22 stycznia 2007r. wystawiony przez Związek Komunalny Gmin „Czyste
Miasto, Czysta Gmina" Z treści przedłożonej referencji wynika, iż przedmiotowa inwestycja
dotyczyła wykonania kompletnej dokumentacji projektowej oraz wykonania części Zakładu
Unieszkodliwiania Odpadów „Orli Staw” w Prażuchach Nowych k/Kalisza
Odwołujący podniósł iż żadna z wykazanych przez oferentów inwestycji nie spełnia
wymogów Zamawiającego, a co za tym idzie wykonawcy Ci nie spełniają warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia i winni zostać wykluczeni z
postępowania. Odwołujący odnosząc się do drugiej inwestycji wskazanej w referencjach obu
wykonawców wskazał w szczególności na fakt ,że w/w wykonawcy nie wykazali się
zrealizowaniem całości a tylko części zakładu, gdyż udzielający zasobów firma Sutko Polska
sp. z o.o. była realizatorem wyłącznie jednej inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i
budowie części tego zakładu. Nie wykonała w ramach tej inwestycji innymi placu do
kompostowania, bez którego kompletny zakład unieszkodliwiania odpadów nie może
funkcjonować.
Do toczącego się postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego
zgłosili wykonawcy o których wykluczenie i odrzucenie ich ofert wnosi Odwołujący.
W przystąpieniu PBR - Megaron Sp. z o.o. ul. Galaktyczna 30A 80 - 299 Gdańsk wskazał ,
że posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego gdyż PBR Megaron Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku pismem z dnia 18 kwietnia 2011r. został poinformowany o
wyborze przez Zamawiającego jego oferty jako najkorzystniejszej. Na drugim miejscu znalazł
się Wykonawca Polimex - Mostostal S.A. z siedziba w Warszawie.
Ewentualne uwzględnienie odwołania i zawartych w nim żądań spowodowałby wykluczenie
wykonawcy PBR Megaron Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty. Posiada on
zatem interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i uzyskania orzeczenia na korzyść Zmawiającego. Ponadto w piśmie z dnia
9 maja 2011 roku doręczonym stronom i uczestnikowi postępowania w trakcie rozprawy ,
przystępujący w sposób obszerny ustosunkował się do wszystkich argumentów
Odwołującego, przedstawiając własne stanowisko w tej sprawie.
Przystępujący POLIMEX-MOSTOSTAL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul.
Czackiego 15/17 00-950 Warszawa wskazał również na interes w przystąpieniu do
postępowania gdyż w przypadku nieuwzględnienia odwołania HYDROBUDOWY POLSKA
S.A. i PBG S.A. oraz odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez
PBR-Megaron Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, czyli wykonawcę, którego oferta jako
najkorzystniejsza została wybrana przez Zamawiającego, powinno dojść do podpisania
umowy z POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. (art. 94 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych). Oferta złożona przez POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. została bowiem
sklasyfikowana na drugiej pozycji, po ofercie PBR-Megaron Sp. z o.o. Ponadto, celem
przystąpienia przez POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. po stronie Zamawiającego jest
przyczynienie się do potwierdzenia przez KIO prawidłowości postępowania Zamawiającego,
który uznał, że Świadectwo Przejęcia Robót i Świadectwo Przejęcia dotyczące inwestycji pn.
„Gospodarka Odpadami Komunalnymi w Radomiu. Budowa Zakładu Utylizacji Odpadów
Komunalnych" stanowią dokumenty świadczące o spełnieniu przez POLIMEX-MOSTOSTAL
S.A. warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Przyjęcie przez KIO w niniejszym
postępowaniu odwoławczym odmiennego stanowiska, tj. że ww. Świadectwa nie
potwierdzają należytego wykonania zamówienia, mogłoby być nadużywane przez
wykonawców konkurencyjnych wobec POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto wskazał na fakt ,że
Odwołujący formułuje zarzut niewykazania przez POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, a w dalszej
części w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji ekonomicznej oraz posiadania
wymaganego doświadczenia. Z kolei, w części II uzasadnienia Odwołujący stawia zarzut
braku potwierdzenia przez POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. spełnienia warunku posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia. Wskazał ,że o ile zarzut rzekomego niepotwierdzenia
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia został przez Odwołującego
rozwinięty w treści uzasadnienia, to zarzut odnoszący się do sytuacji ekonomicznej nie został
w żaden sposób wyjaśniony.
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. kwestionuje zasadność zarzutów postawionych przez
Odwołującego. W szczególności POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. zaprzecza, aby Świadectwo
Przejęcia Robót i Świadectwo Przejęcia mogły być uznane za dokumenty, które nie
potwierdzają spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
przewidzianego w pkt 9.1.2) lit. a) część I SIWZ. W wymienionym zapisie specyfikacji
Zamawiający postawił wymóg załączenia przez Wykonawców dokumentów
potwierdzających, że roboty dotyczące zaprojektowania i wybudowania zakładu
zagospodarowania odpadów komunalnych o parametrach wskazanych w pkt 9.1.2) lit. a)
część I SIWZ zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone. Odpowiada to sformułowaniu z § 1 ust. 1 pkt 2) in fine rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U. Nr 226, poz. 1817). Przedłożone Świadectwa, które Odwołujący kwestionuje, zostały
wystawione w związku z realizacją przez POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. w ramach
konsorcjum z Sutco Polska Sp. z o.o. inwestycji pn, „Gospodarka Odpadami Komunalnymi w
Radomiu. Budowa Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych", przebiegającą na podstawie
Warunków Kontraktowych FIDIC-a. Zastrzeżenia Odwołującego budzi fakt, iż w załącznikach
do Świadectwa Przejęcia ujęto wykaz zaległych prac, usterek i niedoróbek pozostałych do
wykonania przez ww. konsorcjum. Miałoby to świadczyć o tym, że powyższa inwestycja nie
została prawidłowo wykonana przez POLIMEX-MOSTOSTAL S.A., który w konsekwencji nie
wykazał spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Przeczy temu sama treść
Świadectwa Przejęcia Robót, w którym stwierdza się, że Roboty zostały wykonane w pełnym
zakresie. ,.(...) pomijając drobniejsze zaległe prace czy wady, których dokończenie czy
usunięcie nie będzie miało wpływu na użytkowanie".
Wskazał ,że Świadectwo Przejęcia Robót i Świadectwo Przejęcia potwierdzają dokonanie
przez Inżyniera Kontraktu, jako podmiot reprezentujący zamawiającego, odbioru obiektu
wybudowanego przez konsorcjum z udziałem POLIMEX-MOSTOSTAL S.A., a dokonanie
przez Zamawiającego, działającego za pośrednictwem Inżyniera Kontraktu, odbioru Zakładu
Utylizacji Odpadów Komunalnych w Radomiu, mimo wystąpienia usterek lub niewykonania
drobnych prac, co nastąpiło w drodze Świadectwa Przejęcia i Świadectwa Przejęcia Robót,
świadczy o „skitowaniu" przez Zamawiającego wykonania przedmiotu Kontraktu przez
Wykonawcę, tj. konsorcjum z udziałem POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2011 roku doręczonym stronie i uczestnikom
postępowania w trakcie rozprawy odpowiedział na zarzuty odwołania. Wnosząc o oddalenie
odwołania wskazał ,że to nie braki w dokumentach potwierdzających spełnienie przez
wykonawców wymogów siwz w zakresie wiedzy i doświadczenia są podstawą wniesionego
odwołania , ale użyte w w pkt. 9.1.2)a siwz sformułowania dotyczące tego wymogu. W treści
odwołania dokonano bowiem zniekształcenia jednego z warunków udziału w postępowaniu
określonego przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny w pkt 9.1.2)a siwz.
Zniekształcenie warunku przez Odwołującego nastąpiło poprzez wprowadzanie w treści
odwołania nowych pojęć, zmianę zastosowanych w siwz definicji, bezpodstawne
utożsamianie różnych pojęć. Efektem tego było nie tylko zniekształcenie intencji
Zamawiającego, ale przede wszystkim przedefiniowanie wymagań w taki sposób, aby
wykazać, że nie dwóch, ale wszyscy wykonawcy nie spełniają warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający formułując wymóg w pkt 9.1.2)a siwz oczekiwał, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będą brali udział wykonawcy
doświadczeni w projektowaniu i budowie co najmniej jednego zakładu zagospodarowania
odpadów komunalnych ,przy czym minimalnym warunkiem a zarazem kryterium
postawionym przez Zamawiającego było, aby zakres wymaganego doświadczenia przez
wykonawców obejmował:
• zaprojektowanie i wybudowanie co najmniej jednej stacjonarnej linii sortowania
odpadów komunalnych zmieszanych pochodzących z gospodarstw domowych o
przepustowości min. 75 000 Mg/rok zlokalizowanej w hali oraz
• powiązanej z nią technologicznie instalacji intensywnej stabilizacji tlenowej (w
systemie zamkniętym) biofrakcji wydzielonej z odpadów komunalnych z automatycznym
załadunkiem, przerzucaniem i wyładunkiem, o przepustowości co najmniej 30 000 Mg/rok,
przy czym minimalna wymagana przez zamawiającego wartość zbliżonej do przedmiotu
zamówienia inwestycji została ustalona na poziomie 30.000.000 PLN brutto.
Wobec powyższych wymogów Zamawiający oceniając przedłożone przez wykonawców -o
których wykluczenie z postępowania wnosił Odwołujący przedłożyli – obaj takie same:
- Świadectwo Przejęcia dla kontraktu „Gospodarka odpadami komunalnymi w Radomiu.
Budowa Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych", w ramach którego został kompleksowo
zaprojektowany i wykonany przez wykonawcę zakład w pełnym zakresie, wykraczającym
poza minimalne warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone przez
Zamawiającego w pkt 9.1.2) a) siwz.
- listu referencyjnego wystawionego przez Związek Komunalny Gmin „Czyste Miasto, Czysta
Gmina" z Kalisza, „Projekt i budowa hal, przyjęcia i sortowania oraz intensywnego
kompostowania wraz z liniami technologicznymi" Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów „Orli
Staw” w Prażuchach Nowych k/Kalisza, uznał ,że obaj wykonawcy tj. Polimex-Mostostal S.A.
oraz PBR-Megaron Sp. z o.o. spełnili postawiony w pkt. 9.1.2) a siwz warunek udziału w
postępowaniu podwójnie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami, jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby, ustalił co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Również Izba postanowiła oddalić
opozycję Odwołującego co do dopuszczenia do udziału w sprawie zgłaszającego
przystąpienie PBR-Megaron Sp. z o.o. stwierdzając, że posiada on interes w rozstrzygnięciu
sprawy na korzyść Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania, treści odwołania oraz stanowiska stron
zaprezentowane na rozprawie. Stwierdzić na wstępie należy, że w trakcie rozprawy
pełnomocnik Odwołującego stwierdził ,że podniesienie w odwołaniu zarzutu dotyczącego
zdolności ekonomicznej obu wykonawców jest błędem pisarskim, który wkradł się przy
redagowaniu odwołania i stwierdza, iż jedynym zarzutem odwołania jest brak wykazania się
przez obu wykonawców wiedzą i doświadczeniem, wymaganym przez Zamawiającego w
postanowieniach siwz.
Równocześnie Izba stwierdza, że obaj w/w wykonawcy złożyli dokumenty wskazujące na
spełnianie wymogu wiedzy i doświadczenia o którym mowa w przepisie art. 22 ust.1 pkt.2
ustawy pzp. w zakresie realizacji dwóch inwestycji. Zamawiający wskazał, że wykonawca
Megaron powołuje się w całości na doświadczenie uzyskane w trybie art. 26 ust 2b od
podmiotu trzeciego tj. firmy Sutko Polska. Natomiast jeśli chodzi o Polimex - Mostostal S.A.
to w zakresie inwestycji wykonywanej w Radomiu wykazuje się on własnym
doświadczeniem, ponieważ w tym postępowaniu występował w ramach konsorcjum,
natomiast odnośnie kontraktu w Kaliszu wykazuje się doświadczeniem uzyskanym od
podmiotu trzeciego firmy Sutko Polska. Sprawa prawidłowości udostępnienie wykonawcom
przez podmiot trzeci swoich zasobów nie była objęta zarzutami odwołania.
Zgodnie z postanowieniem siwz wystarczało wylegitymowanie się przez wykonawców
spełnieniem tego warunku w trakcie realizacji tylko jednej inwestycji. Zamawiający nie
wskazał w protokole postępowania ani w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w
oparciu o którą referencję dokonał uznania spełniania przez wykonawców warunku udziału w
postępowaniu, stwierdzając w odpowiedzi na odwołanie ,że obaj wykonawcy „spełnili
postawiony w pkt. 9.1.2)a siwz warunek udziału w postępowaniu podwójnie” tzn. iż
Zamawiający obie referencje uznał za prawidłowe i wystarczające do wykazania się
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem przez wykonawców.
Tym samym dla orzekania w sprawie istotne jest fakt że nie uwzględnienie zarzutów nawet
co do jednej referencji tj. Świadectwa przejęcia lub listu referencyjnego wystawionego przez
Związek Komunalny Gmin „Czyste Miasto, Czysta Gmina" z Kalisza, powoduje oddalenie
odwołania.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie nie wykazania przez wykonawców spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia w
oparciu o Świadectwo przejęcia, załączone przez PBR-Megaron oraz Polimex-Mostostal,
dotyczące projektu „Gospodarka Odpadami Komunalnymi w Radomiu. Budowa Zakładu
utylizacji Odpadów Komunalnych", które to Świadectwo zadaniem Odwołującego, nie
potwierdza wymaganego w siwz, bezusterkowego wykonania robót.
Odnosząc się do tego faktu Izba stwierdza ,że w trakcie postępowania w sposób
niekwestionowany przez Zamawiającego i Przystępujących ustalono, że z załączonych do
Świadectwa przejęcia załączników, tj. wykazów zaległych prac, usterek i niedoróbek
pozostałych do wykonania, wynika jednoznacznie że takie usterki na dzień wystawienia
Świadectwa istniały.
Zasadnicze znaczenie dla oceny roli Świadectwa przejęcia ma fakt iż w/w kontrakt w
Radomiu był realizowany w ramach programu FIDIC, który przewiduje inne niż powszechnie
stosowane dokumentowanie zrealizowanych prac, gdzie w miejsce stosowanego
powszechnie w robotach budowlanych protokół odbioru robót wystawiane jest Świadectwo
przejęcia. Ponadto procedury FIDIC nie posługują się takimi pojęciami jak „bezusterkowe
wykonanie" czy „bezusterkowy odbiór", gdyż dokumentu takiego nie ma w przewidzianych
procedurami FIDIC czynnościach.
Zgodnie z warunkami FIDIC (klauzula 10.1.), gdy według Wykonawcy roboty budowlane są
gotowe do przejęcia, występuje on do Inżyniera Kontraktu z wnioskiem o wystawienie
Świadectwa Przejęcia- Świadectwo przejęcia wystawiane jest przez Inżyniera Kontraktu na
wniosek Wykonawcy złożony nie wcześniej niż na 14 dni przed tym, kiedy roboty budowlane
będą w opinii wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia.
Inżynier kontraktu może wystawić Świadectwo przejęcia dla wykonawcy, ustalając datę z
jaką roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem, z możliwością wskazania drobnych i
zaległych prac lub usterek, których dokończenie czy tej usunięcie nie ma znaczącego
wpływu na użytkowanie oddawanego przez wykonawcę obiektu, lub może odrzucić wniosek
wskazując prace konieczne do przeprowadzenia, aby roboty budowlane mogły zostać
uznane za ukończone zgodnie z umową.
W niniejszym postępowaniu wykonawcy przedłożyli wystawione w dniu 04.07.2008 roku
przez Inżyniera Kontraktu - Faber Manusell Polska sp. z o.o. dla zadania „Gospodarka
Odpadami Komunalnymi w Radomiu. Budowa Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych"
(Kontrakt nr 2002/PL/16/P/PE/034-03/II) Świadectwo przejęcia, z którego wynikało ,że
roboty zostały zasadniczo ukończone niemniej jednak załączono do niego wykaz usterek
niedoróbek i zaległych prac pozostałych do realizacji przez wykonawcę kontraktu. Ten
właśnie wykaz usterek zdaniem Odwołującego nie potwierdza stawianego przez
Zamawiającego w siwz warunku aby prace zostały wykonane w sposób prawidłowy.
Odwołujący podał iż celem ustalenia czy zamówienie na tej inwestycji zostało wykonane w
sposób prawidłowy i bezusterkowy. zwrócił się w tej sprawie do inwestora PPHU RADKOM
Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu pismem z dna 21 marca 2011 r. z odpowiednio
sformułowanymi pytaniami. W odpowiedzi na to pismo przedsiębiorstwo RADCOM pismem z
dnia 28 marca 2011 r. wskazało, że roboty kontraktu nie zostały wykonane zgodnie z
umową. Wykonawcy nie wywiązali się ze swoich obowiązków w pełni, co spowodowało
uniemożliwienie rozliczenia dotacji unijnej. Wskazał ponadto, iż inwestor biorąc pod uwagę
niedoróbki realizacji zamówienia skorzystał z gwarancji należytego wykonania robót i naliczył
wykonawcy kary umowne z tego tytułu, w wysokości prawie 2 mln euro.
Zamawiający oraz Przystępujący odnosząc się do twierdzeń Odwołującego oraz
przedłożonego na rozprawie pisma z firmy RADCOM z dnia 28 marca 2011 roku wskazali iż
Odwołujący powołuje fakty, które miały miejsce po otwarciu ofert, a o jego treści dowiedział
się Zamawiający w trakcie rozprawy przed KIO. Tym samym w żaden sposób nie mogły mieć
wpływu na ocenę spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.
Podniósł że stawianie w chwili obecnej, że Świadectwo przejęcia nie potwierdza należytego
wykonania kontraktu stoi w sprzeczności z faktem, iż po zakończeniu realizacji tego
zamówienia Inżynier kontraktu będący przedstawicielem zamawiającego wystawił
Świadectwo przejęcia, a więc uznał, że roboty zostały wykonane w zakresie umożliwiającym
eksploatację przedmiotu zamówienia. Wskazali, że świadectwo przyjęcia dotyczyło
stwierdzenia prawidłowości wykonania robót ponad trzy lata temu. Inżynier kontraktu w
świadectwie przejęcia stwierdził, że przedmiot zamówienia został wykonany prawidłowo
mimo kilku wad i usterek, co jednak nie przesądzało o tym, że przedmiot zamówienia
nadawał się do eksploatacji. Podnoszone obecnie przez RADKOM zastrzeżenia są raczej
nie z względu na usterki w wykonanej inwestycji ,a ze względu na toczący się spór sądowy
pomiędzy inwestorem, a wykonawcą tego zamówienia o zapłatę odszkodowania. Z pisma
RADKOM wynikają również zastrzeżenia co do usterek i wad przedmiotu zamówienia
wynikłych z jego eksploatacji, a więc powstałe w okresie gwarancyjnym.
Zamawiający stwierdził ,że podstawowym błędem w rozumowaniu Odwołującego jest fakt
mylenia znaczenia dokumentu, jakim jest protokół odbioru robót oraz Świadectwo przejęcia.
Na gruncie kontraktu FIDIC nie ma protokołu odbioru robót, a jest tylko Świadectwo
przejęcia. Wydanie świadectwa przejęcia jest skwitowaniem wykonawcy co do wykonania
zamówienia. Ponadto wskazuje, iż z pisma RADKOM w żaden sposób nie wynika, iż w chwili
obecnej inwestor uchyla się od oświadczenia woli złożonego przez jego reprezentanta tj.
inżyniera kontraktu w zakresie wystawienia Świadectwa przejęcia realizowanego kontraktu.
Wobec powyższego, Izba stwierdza, że warunki Kontraktowe FIDIC to powszechnie
uznane międzynarodowe standardy – wzorce kontraktowe umów o prace projektowe lub
roboty budowlane – opracowywane przez Międzynarodową Federację Inżynierów
Konsultantów FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils). Opisują one
przebieg inwestycji budowlanych opartych na wzajemnych obowiązkach i relacjach
zamawiającego jako inwestora, wykonawcy jako realizującego budowę oraz inżyniera
kontraktu jako administratora przedsięwzięcia. W przypadku przyjęcia dla realizacji kontraktu
warunków ogólnych FIDIC oraz warunków szczegółowych ,to stają się one integralną
częścią umowy, a ich postanowienia stają się wiążące dla zamawiającego/inwestora oraz
wykonawcy. Taka sytuacja miała miejsce przy realizacji przedmiotowego kontraktu w
Radomiu. Tym samym dla oceny czy zamówienie zostało wykonane w sposób prawidłowy
należy stosować – w zakresie braku sprzeczności z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa krajowego, klauzule warunków kontraktowych FIDIC.
Zgodnie z klauzula 10.1 warunków kontraktowych FIDIC gdy w opinii wykonawcy roboty
budowlane są gotowe do przejęcia, występuje on do Inżyniera Kontraktu z wnioskiem o
wystawienie Świadectwa Przejęcia. Inżynier kontraktu jest przedstawicielem inwestora i jego
rolą jest nadzorowanie prawidłowej realizacji robót budowlanych, ich odbiór, a także
rozstrzyganie ewentualnych sporów pomiędzy stronami umowy. Wystawienie świadectwa
Przejęcia umożliwia Zamawiającemu przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie w celu jego
używania, a także dokonanie kontroli prawidłowości wykonania zleconych robót
budowlanych oraz stwierdzenie ewentualnych wad i usterek. Jednakże należy stwierdzić ,że
nie jest uzasadnione na gruncie FIDIC twierdzenie a tym samym oczekiwanie ,ze wydanie
Świadectwa przejęcia oznacza wykonanie robót w 100% oraz ,że wydanie świadectwa
zwalnia wykonawcę od odpowiedzialności za stwierdzone braki czy niedoróbki. Tym samym
należy stwierdzić ,że wydanie Świadectwa przejęcia jest pokwitowaniem wykonania
przedmiotu umowy przez wykonawcę i jednocześnie pokwitowanie wydania go
zamawiającemu w stanie umożliwiającym jego prawidłową eksploatację, nie wykluczając
jednak potrzeby wykonania prac zaległych, a także usunięcia wad i usterek w terminie
wskazanym przez Inżyniera kontraktu.
Ponadto Izba uznała, że zgłaszanie przez Odwołującego zarzutów co do prawidłowości
stanowiska Zamawiającego w kwestii uznania wydanego Świadectwa przejęcia jako
dokumentu potwierdzającego że roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, w sytuacji kiedy pomiędzy stronami
tamtego kontraktu toczą się postępowania przed Sądem Okręgowym w Lublinie sygn.
IXGC72/10 i IXGC52/10 o odszkodowanie, nie mogą przed wydaniem wyroków w tych
sprawach przesądzać o racjach którejkolwiek ze stron. Jednakże winno to być sygnałem dla
Zamawiającego iż zapisy w Świadectwie przejęcia i jego załącznikach mogą wskazywać na
pewne uzasadnione wątpliwości co do staranności wykonawcy przy realizacji tego
zamówienia.
Tym samym Izba stwierdza ,że zarzuty Odwołującego w tym zakresie nie zasługują na
uwzględnienie, a omawiane w/w Świadectwo przejęcia mogło być prawidłowo uznane przez
Zamawiającego za wystarczający dokument stanowiący referencję dla wykonawcy
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia wymaganej w siwz.
W zakresie do podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących możliwości uznania za
spełnienie wymogu wiedzy doświadczenia postawionego w siwz przez Zamawiającego, a
dotyczącego doświadczenia nabytego przy realizacji inwestycji pn. Projekt i budowa hali (1)
przyjęcia i sortowania oraz Intensywnego kompostowania wraz z liniami technologicznymi"
dla Związku Komunalnego Gmin „Czyste Miasto, Czysta Gmina" z Kalisza, Odwołujący
wskazuje na fakt, że Zamawiający wymagał wykazania się zaprojektowaniem i
wybudowaniem zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych. Oznacza to że
wykonawca winien wykonać i zaprojektować cały zakład zagospodarowania odpadów. W
dalszej części odwołania Odwołujący wskazując na jego zdaniem niezbędne części zakładu
,takie aby mógł on pełnić rolę zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych, podniósł
zarzut ,że w/w inwestycji nie była wykonana istotna część takiego zakładu tj. plac do
kompostowania odpadów. Na potwierdzenie słuszności swoich twierdzeń Odwołujący
przedłożył opinię prof. Roberta S.
Ponadto wskazał na wymóg określony przez Zamawiającego w PFU pkt 5.5 podanym na str.
39 i 40 opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazano wymóg co do niezbędnego zakresu
wykonywanych robót celem spełnienia warunku doświadczenia, aby wykonawca wykazał się
zrealizowaniem zamówienia o wielkości zbliżonej do przedmiotu zamówienia. Podał iż przy
realizacji zamówienia Orli Staw wykonawca udzielający referencji zrealizował tylko pozycje
wymienione pod punktami 5, 7-9 z wymaganych przez zamawiającego 40 pozycji. Tym
samym przedstawione referencje nie wskazują aby wykonawca realizując zamówienie Orli
Staw w Prażuchach nabył doświadczenie w wykonywaniu wymaganego zakresu robót.
W odpowiedzi na te zarzuty Zamawiający stwierdził ,że w siwz jednoznacznie rozdzielił
zakład unieszkodliwiania odpadów od zakładu zagospodarowania odpadów. Zamawiający w
sposób wyraźny rozróżnił pojęcia zakładu unieszkodliwiania odpadów jako opis przedmiotu
zamówienia, od zakładu zagospodarowania odpadów jako minimalnego zakresu robót jakimi
musi legitymować się Wykonawca, dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w pkt. 2 na str, 5 SIWZ odmiennie zdefiniował zakład unieszkodliwiania
odpadów, jednakże definicja ta nie ma związku z określeniem zakładu zagospodarowania
odpadów w pkt. 9.1.2).a na str. 8-9 siwz jako warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
inaczej rozumie zakład unieszkodliwiania odpadów od zakładu zagospodarowania odpadów
komunalnych, o którym mowa na str. 8/9 SIWZ. Zamawiający używa pojęcia Zakład
unieszkodliwiania odpadów na określenie przedmiotu zamówienia - pkt 4 SIWZ. Natomiast
definicja zakładu zagospodarowania odpadów (SIWZ str. 8/9) służy określeniu warunku
posiadania wymaganego doświadczenia.
Izba stwierdza ,że Zamawiający miał prawo do samodzielnego określenia pojęcia zakładu
zagospodarowania odpadów na potrzeby prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. To Zamawiający ustala obowiązującą w postępowaniu treść
s.i.w.z. i wykonawcy mają obowiązek się do niej stosować, tak dalece, jak nie narusza ona
przepisów prawa, pod rygorem narażenia się na negatywne konsekwencje. Jeśli zdaniem
wykonawcy zapisy postanowień siwz naruszają zasady postępowania prawa zamówień
publicznych, lub stwarzają wątpliwości interpretacyjne, to ma on prawo po pierwsze,
wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie wątpliwości ,a po drugie może
skorzystać ze środków ochrony prawnej wnosząc odwołanie do Prezesa KIO. Odwołujący w
tym zakresie nie skorzystał z w/w przysługujących mu praw. Ponadto Izba wskazuje na fakt
iż nie było intencją Zamawiającego, aby wykonawcy wykazali się dostawą „całego zakładu",
zgodnie z definicją Odwołującego, zapisaną w odwołaniu z dnia 27.04.2011, ale aby
wykazali się spełnieniem warunku sprecyzowanym w pkt 9.1.2) a, siwz.
Aby wywodzić taki wniosek jak to czyni Odwołujący to taki wymóg Zamawiającego musiałby
wynikać wprost z postanowień siwz. Ponadto Odwołujący bezzasadnie utożsamia pojęcie
zakładu zagospodarowania odpadów z zakładem unieszkodliwiania odpadów, szczególnie w
sytuacji gdy definicja zakładu zagospodarowania odpadów została ustalona przez
Zamawiającego tylko na potrzeby niniejszego prowadzonego postępowania. Brak jest
również podstaw do odwoływania się do ustawy o odpadach gdyż ustawa ta nie definiuje
wprost pojęcia zakładu zagospodarowania odpadów ani zakładu unieszkodliwiania odpadów,
na gruncie tej ustawy funkcjonują tylko pojęcia „zagospodarowania odpadami” oraz
„unieszkodliwiania odpadów”.
Ponadto zasadne jest zdaniem Izby zanegowanie twierdzeń Odwołującego ,że zakład
unieszkodliwiania odpadów nie może funkcjonować bez placu do kompostowania odpadów,
gdyż jak wywodził Zamawiający place kompostowania nie są niezbędne dla prawidłowego
funkcjonowania zakładu. Coraz częściej buduje się zakłady utylizacji odpadów bez placów
do kompostowania odpadów ,ale są to zdecydowanie droższe inwestycje. W niniejszej
inwestycji Zamawiający w pierwszym unieważnionym postępowaniu przetargowym, ustalił
wymóg wybudowania zakładu bez placu dojrzewania.
Tym samym Izba uznaje również tą część zarzutu za niezasługującą na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 czyli zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania podmiotów to Odwołujący nie wykazał w żaden sposób,
na czym miałaby polegać działalność Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto wskazać
należy ,że żaden z wykonawców uczestniczących w przetargu nie został wykluczony ,ani
żadna oferta nie została odrzucona. Pozycja wykonawców, na liście wyboru oferty
najkorzystniejszej, była wynikiem wielkości kwoty za jaką poszczególni wykonawcy oferowali
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Tym samym Izba stwierdza ,że nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.a i b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ……………….