KIO 907/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 907/11
WYROK
z dnia 13 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zakład Urządzania i Utrzymania Zieleni A.
Popek, J. Franek Sp.j. w Krakowie; 2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Kraków Sp. z o.o. w Krakowie; 3) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z
o. o. w Krakowie; 4) Zakład Usługowy „Ogród –Service” Sp.j. J. Banaś, B. Dziewolski, T.
Kantaruk w Krakowie; 5) Marek Szczubiał prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Marek Szczubiał Zakład Konserwacji Zieleni Ogród-System w Krakowie; (adres dla
doręczeń: Kancelaria Adwokacka Proniewski Przybyłka s.c. Oddział w Skawinie, ul.
Krakowska 87, 32-050 Skawina), w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Cmentarzy
Komunalnych w Krakowie, ul. Rakowicka 26, 31-510 Kraków,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia: 1) Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., 31-580 Kraków, ul. Nowohucka 1 (pełnomocnik);
2) Zakład Projektowo-Usługowy „RADIX” Sp. z o.o. w Krakowie; 3) „FLORA” Tomasz Kozioł,
Grzegorz Kozioł, Katarzyna Knapik Spółka cywilna w Krakowie; 4) Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ANDEX” Jan Nosalski, Bibice, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Zakład Urządzania i Utrzymania Zieleni A. Popek, J. Franek Sp.j. z w
Krakowie; 2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Kraków Sp. z o.o. w
Krakowie; 3) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o. o. w Krakowie; 4) Zakład
Usługowy „Ogród -Service" Sp.j. J. Banaś, B. Dziewolski, T. Kantaruk w Krakowie; 5) Marek
Szczubiał prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Marek Szczubiał Zakład
Konserwacji Zieleni Ogród-System w Krakowie (adres dla doręczeń: Kancelaria Adwokacka
Proniewski Przybyłka s.c. Oddział w Skawinie, ul. Krakowska 87, 32-050 Skawina) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zakład Urządzania i
Utrzymania Zieleni A. Popek, J. Franek Sp.j. z w Krakowie; 2) Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych van Gansewinkel Kraków Sp. z o.o. w Krakowie; 3) Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych Sp. z o. o. w Krakowie; 4) Zakład Usługowy „Ogród -Service"
Sp.j. J. Banaś, B. Dziewolski, T. Kantaruk w Krakowie; 5) Marek Szczubiał
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Marek Szczubiał Zakład
Konserwacji Zieleni Ogród-System w Krakowie (adres dla doręczeń: Kancelaria
Adwokacka Proniewski Przybyłka s.c. Oddział w Skawinie, ul. Krakowska 87, 32-050
Skawina).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 907/11
U z a s a d n i e n i e
Przedmiot zamówienia: „Prace porządkowe wraz z wywozem odpadów na cmentarzach
komunalnych w Krakowie - w podziale na cztery części”. Znak P- 1/PN.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE
nr 2011/S 28-046380 (PL-Kraków: Usługi utrzymania cmentarzy).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, zwani odwołującym:
wnieśli odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty odwołujących,
2) wyborze ofert złożonych przez: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o. w
konsorcjum z Zakładem Projektowo-Usługowym „RADIX" Spółka z o.o. (część 1 i 3),
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o. w konsorcjum z „FLORA" Tomasz
Kozioł, Grzegorz Kozioł, Katarzyna Knapik Spółka cywilna (część 2),
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o. w konsorcjum z Przedsiębiorstwem
Wielobranżowym „ANDEX" Jan Nosowski (cześć nr 4);
3) zaniechaniu czynności przez zamawiającego, tj. przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w stosunku do ofert wybranych jako najkorzystniejsze we wszystkich
częściach zamówienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zarzuty - naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1) art. 7 ust. 1 przez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2) art. 29 ust. 1 przez niejednoznaczne i niewyczerpujące, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, opisanie przedmiotu zamówienia tj. przez nieokreślenie
jednoznacznie ilości odpadów do wywiezienia, a jedynie wskazanie ich przybliżonej wielkości
(„około”);
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 przez nie odrzucenie wybranych ofert, których złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, gdyż Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z o.o.,
zarządzające wysypiskiem śmieci wskazało, iż cena wywozu tony odpadów jest niższa niż
cena składowania tony odpadów, a tym samym wskazany podmiot zamierza składować
odpady po cenie niższej niż wynikająca z uchwały Rady Miasta Krakowa, podczas gdy
odpady od innych podmiotów przyjmowane są po cenach ustalonych uchwałą Rady Miasta
Krakowa;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy brak było ku temu
przesłanek, w szczególności na przyjęciu, iż oferta jest niezgodna z treścią siwz;
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 przez nie odrzucenie wybranych ofert w sytuacji, gdy zawierają rażąco
niskie ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia tj. ceny za wywóz jednej
tony odpadów poniżej kosztów ich składowania;
6) art. 90 ust. 1 przez zaniechanie żądania od wykonawcy, którego oferta została wybrana
wyjaśnień, czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę.
śądania/wnioski:
Uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze ofert
najkorzystniejszych;
3) dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4) zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego ewentualnie o:
5) unieważnienie całego postępowania i nakazanie przeprowadzenia go na nowo.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu m.in., że zamawiający odrzucając jego ofertę wyda na
realizację przedmiotu zamówienia łącznie o 205.194.83 zł brutto więcej powierzając
zamówienie wybranym wykonawcom, tj. kwoty: w części nr 1 (Rakowice) - oferta wyższa o
25.364,46 zł brutto, w części 2 (Podgórze) - oferta wyższa o 1630,18 zł brutto, w części 3
(Prądnik Czerwony) - oferta wyższa o 72.825,94 zł brutto, w części 4 (Grębałów) - oferta
wyższa o 105.374,25 zł brutto.
Na poparcie zarzutów przedstawił w uzasadnieniu odwołania stanowisko, podnosząc m.in.
1. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp - niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł przywołując treść przepisu art. 29 ust. 1 ustawy, że zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami, gdyż opisując jako przedmiot
zamówienia ilość ton odpadów do wywiezienia i składowania użył słowa „około”, nie
precyzując, jak rozległym wahaniom może podlegać ta ilość.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się na rozbieżności w ilościach ton
podanych przez odwołującego w stosunku do wymaganych przez zamawiającego, jakie
należało przyjąć do obliczenia wielkości i wartości usługi. W ocenie odwołującego, sposób
opisu przedmiotu zamówienia nie uprawnia do stwierdzenie, że zaistniały rozbieżności.
Rozbieżności zostały spowodowane brakiem precyzji w opisie przedmiotu zamówienia, co
skutkuje naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podał, że przyjął w ofercie ilość, która wynikała z jego doświadczenia i
znajomości rynku, była jego zdaniem prawdopodobna i mieściła się w określonych przez
zamawiającego kryteriach. W konsekwencji w oparciu o swoje dotychczasowe
doświadczenie i specyfikę poszczególnych cmentarzy oraz uzyskane informacje, przyjął do
kalkulacji ilość ton na poziomie niższym, niż wskazana przez zamawiającego, co jednak w
świetle użytego sformułowania „około”, w ocenie odwołującego, winno być uznane za
dopuszczalne.
Odwołujący wskazał, że z treści informacji o odrzuceniu oferty wynika, że zamawiający
pominął przy ocenie ofert, iż użył sformułowania „około” i odstępstwo od podanej ilości
odpadów uznał za niezgodność oferty z treścią siwz.
Ponadto wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 1 pkt d) załącznika nr 3 do siwz (Istotne
postanowienia umowy) wykonawca jest zobowiązany do wywozu odpadów przez cały okres
obowiązywania umowy bez względu na ilość ton do wywiezienia. Tym samym ilość ton
przyjęta do kalkulacji nie jest istotnym elementem oferty. Podniósł, że w formularzu
ofertowym nie ma żadnej pozycji, w której należy wskazać ilość ton do wywozu. Uznał, że
przy ocenie ofert istotna jest globalna wartość zadania, w tym m.in. wywóz odpadów.
Wartość globalna za wywóz odpadów wskazana w kosztorysach ofertowych (pozycja 3) oraz
w formularzu oferty (ofertach) odwołującego jest niższa niż wartość podana przez podmiot,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający uznał, że odwołujący przy kalkulowaniu oferty przyjął inną ilość ton niż
wskazana, nie uznał przy tym wyjaśnienia, iż przy kalkulacji odwołujący dokonał rozbicia
odpadów komunalnych od odpadów biodegradowalnych. Zamawiający w treści i
załącznikach do siwiz zastosował takie rozróżnienie w sposób, który wymusił adekwatne
działanie ze strony wykonawców. W treści „kosztorysu ofertowego” w poz. 3 zamawiający
przewidział rozbicie na odpady: komunalne, biodegradowalne oraz nie ulegające
biodegradacji (kody 20 03 01, 20 03 01, 20 02 03). W Kosztorysie ofertowym w ostatniej
pozycji wskazał na konieczność podania „stawki za wywóz i składowanie odpadów
(komunalnych i biodegradowalnych)”. Wskazał, że w Zakresie prac, na które powołał się
zamawiający, wymieniono jedynie ilości związane z „załadunkiem i wyładunkiem stałych
odpadów komunalnych” bez uwzględnienia odpadów biodegradowalnych i nie ulegających
biodegradacji.
Z powyższego odwołujący wysnuł wniosek, iż nie jest logicznym weryfikowanie spójności
ofert z treścią siwz poprzez mnożenie zadeklarowanej przez wykonawcę stawki za wywóz
jednej tony odpadów przez ilość odpadów wskazaną w Zakresie prac celem ustalenia, czy
wynik tego mnożenia da wartość wskazaną w pozycji nr 3 Kosztorysu ofertowego. Uznał, że
wynik mnożenia nie może dać wyniku prawidłowego, gdyż w stawce za tonę odpadów
wymuszono na wykonawcy objęcie ceną zarówno odpady komunalne jak i biodegradowalne,
zaś w Zakresie prac jest mowa jedynie o odpadach komunalnych.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - czyn nieuczciwej konkurencji.
Powołując się na cennik ustalony uchwałą Rady Miasta Krakowa odwołujący wskazał, że
cena za wywóz tony odpadów podana w wybranej ofercie (MPO wspólnie z innymi
wykonawcami), jest ceną poniżej obowiązujących cen za składowanie odpadów na
wysypiskach śmieci (Nie segregowane (zmieszane) odpady komunalne 217,34 zł/tona).
Zaś na składowisku odpadów w Trzebini - za przyjmowanie odpadów spoza Gminy
Trzebinia: ustalono cennik 190 zł/tona.
Podniósł, że składowisko odpadów komunalnych Barycz jest własnością Gminy Kraków oraz
jest administrowane przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie,
wykonawcę uczestniczącym w postępowaniu.
Uznał wobec tego, że za wykonanie usługi MPO będzie przyjmować odpady na wysypisku
po cenach dumpingowych (139 zł) poniżej ceny określonej w uchwale Rady Miasta Krakowa,
która kształtuje się na poziomie 217,34 zł netto. Stwierdził, że jednocześnie od innych
podmiotów MPO przyjmuje odpady po cenach określonych uchwałą Rady Miasta Kraków.
Wskazał na wysokość opłat za korzystanie ze środowiska w 2011 r. wynoszącą 107,85 zł.
Podał, że prowadzący składowisko musi odprowadzić opłatę do Urzędu Marszałkowskiego
za każdą tonę składowanych odpadów. W konsekwencji MPO za każdą tonę odpadów
otrzyma kwotę 31,15 zł, w ramach tej kwoty oprócz kosztów zebrania odpadów, załadunku,
przewozu i wyładunku uwzględniona musi być również marża dla MPO jako podmiotu
składującego odpady.
Uznał, że złożona przez MPO (lidera konsorcjów) oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub
naruszające interes innego przedsiębiorcy), stanowiące utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców – powołując się na art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że MPO wykorzystuje
pozycję monopolisty w zakresie składowania odpadów, z uwagi na jedno składowisko w
Krakowie. Stwierdził, że Zarząd Cmentarzy Komunalnych obsługiwany był m.in. przez MPO,
które swoimi działaniami aktualnie próbuje utrudnić innym podmiotom dostęp do rynku.
Wskazał, że zachowanie zamawiającego mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania w znaczeniu, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp;
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt Pzp - rażąco niska cena.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wybrał jako oferty najkorzystniejsze, w których liderem
konsorcjów było Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o., pomimo znaczących
różnic, pomiędzy zaoferowaną przez wykonawcę ceną, a cenami zaoferowanymi przez
innych wykonawców.
Cena zaoferowana przez MPO za wywóz jednej tony odpadów wynosi 139 zł netto, podczas
gdy cena zaoferowana przez odwołującego wynosi 179 zł netto. Stwierdził, że wobec tego, iż
cena składowania odpadów za jedną tonę na składowisku MPO to 217,34 zł netto, cena
oferowana przez MPO za wywóz odpadów jest niższa od ceny jaką MPO musi zapłacić w
związku ze składowaniem odpadów. Podał, że odwołujący korzysta z usług SRS Waste
Technology spółka z o.o., która wykorzystuje odpady jako składnik do wytworzenia paliwa
alternatywnego i w związku z tym cena składowania jednej tony odpadów to 165 zł netto
(faktura VAT nr FA/20/2011/ODP z dnia 15 marca 2011 r.)
W opinii odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny i orzecznictwa uznając, że
zamawiający zobowiązany był zwrócić się do MPO (lidera konsorcjów) o wyjaśnienie, czy
złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny
jednostkowej składowania tony odpadów na legalnych wysypiskach.
Odwołujący stwierdził, iż samo arytmetyczne porównanie ofert nie może stanowić podstawy
do stwierdzenia, iż wybrana oferta (oferty) zawiera rażąco niską cenę, lecz w opinii
odwołującego wskazane różnice powinny stanowić podstawę do wszczęcia postępowania
wyjaśniającego. Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie się przez zamawiającego do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Z przepisu wynika, że czynność wezwania do wyjaśnień musi być dokonana przed
ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
4. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp.
Opisane zaniechanie zamawiającego naruszają przepis art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi, że
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Uznał,
że wskazana zasada została naruszona, w sytuacji gdy zamawiający nie wykonał należycie
czynności oceny i badania ofert, a w konsekwencji, być może wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę podlegającą odrzuceniu.
Uczestnicy postępowania odwoławczego w zgłoszeniu przystąpienia wyjaśnili swoje
stanowisko oponując przeciwko twierdzeniom odwołującego.
W dniu 12 maja 2011 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której m.in.
przedstawił opis wymagań zawartych w siwz co do ilości odpadów niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczenia jednostkowej stawki za wywóz
odpadów komunalnych. Podkreślił również na rozprawie, że wymóg wskazania ilości
odpadów był istotny i został potwierdzony w wyjaśnieniach treści siwz. Podniósł również, że
odwołujący wbrew zakazowi wynikającemu z siwz zmienił ilość odpadów zaniżając ją
znacznie (przedstawił stosowne obliczenia). Ograniczył tym zakres świadczenia objętego
zamówieniem. Wskazał jednocześnie, że nie wymagał od wykonawców zadeklarowania w
ofertach konkretnych składowisk odpadów.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie akt sprawy, dokumentacji dostarczonej przez
zamawiającego oraz wyjaśnień stron i uczestników postępowania odwoławczego
ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc odwołanie, gdyż
złożył ofertę i jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Izba ustaliła.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy, zgodnie z przepisami dotyczącymi
publikacji ogłoszenia o zamówieniu i udostępnianiu siwz, nie ulega wątpliwości, że termin na
wniesienie odwołania (10 lub 5 dni w zależności od wartości zamówienia) wobec
postanowień zawartych w tych dokumentach biegnie od dnia publikacji ogłoszenia lub
zamieszczenia siwz na stronie internetowej zamawiającego ( art. 182 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp). W związku z niewątpliwym upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzut
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy opisującego przedmiot zamówienia jest spóźniony i nie
podlega rozpoznaniu na rozprawie.
Odwołujący podniósł ten zarzut w kontekście odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, jako niezgodnej z treścią siwz, kwestionując w istocie ocenę oferty.
W tym przedmiocie ustalono.
Zamawiający opisał w siwz w pkt 3.1, iż przedmiotem zamówienia jest całoroczne
kompleksowe utrzymanie cmentarzy komunalnych w Krakowie obejmujące prace
porządkowe, pielęgnację zieleni niskiej, odśnieżanie wraz z wywozem śniegu oraz wywóz
odpadów komunalnych. Wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest
w Istotnych postanowieniach umowy (załącznik nr 3 do siwz) oraz „Zakresach prac”
(załączniki do umowy nr 1-1C - część 1 zamówienia, 2-2C - część 2 zamówienia, 3-3A -
część 3 zamówienia i 4-4A – część 4 zamówienia). Przedmiot zamówienia podzielił na 4
części, dopuścił składanie ofert częściowych na jedną lub więcej części, na jakie podzielony
jest przedmiot zamówienia. W załączniku 1A i 1B w części 1 zamówienia – Cmentarz
Rakowicki w zakresie prac związanych z załadunkiem i wyładunkiem stałych odpadów
komunalnych w pkt b opisał, że zakres obejmuje wywóz kontenerów z odpadami wysypki
wewnętrznej cmentarza do miejsca składowania odpadów w ilości ok.1800 ton i z cmentarza
w Bronowicach 225 t. (załącznik nr 1B) w ciągu jednego roku. W załączniku nr 2B w części 2
zamówienia – cmentarze Rejonu Podgórze w pkt b podał, że wywóz obejmuje ok.1300 ton
rocznie i w załączniku nr 2C cmentarz w Prokocimiu ok. 90 t. W załączniku 3A w części 3
zamówienia – Cmentarz Prądnik Czerwony w pkt b i pkt d podał, że wywóz kontenerów z
odpadami do miejsca składowania wynosi łącznie ok.1150 ton rocznie. W załączniku nr 4A w
części 4 zamówienia – Cmentarz w Grębałowie w pkt b i pkt d podał łączną ilość odpadów
ok.1650 ton rocznie.
Łączne ilości wywiezienia i składowania odpadów w okresie obowiązywania umowy (od 17
maja 2011 r. do 30 czerwca 2013 r.) zostały ustalone przez zamawiającego w ilościach:
część 1 – 4446 t., część 2 – 2953 t., część 3 – 2443 t., część 4 -3506 t. Odwołujący przyjął
ilości obliczając cenę oferty w tym zakresie – w części 1 - 2978 t., w części 2 - 1595 t., w
części 3 - 2023 t., w części 4 - 2023 t.
Różnica ilości w stosunku do określonej w siwz wynosiła w czterech częściach -1 468, 1358,
420, 1483 t. Odwołujący przyznał w odwołaniu, że zaniżył tę wartość wskazując przede
wszystkim w znacznej części uzasadnienia tego zarzutu, na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, polegające na niewłaściwym i na nieprecyzyjnym opisaniu przedmiotu zamówienia oraz
podnosząc, że okoliczność ta powinna być usprawiedliwieniem zaniżenia ilości w stosunku
do wymaganej. Uznał na podstawie doświadczenia i znajomości rynku, że ilość jaką przyjął
do kalkulacji ceny jest wystarczająca, mimo, że na poziomie niższym niż wskazana przez
zamawiającego.
Izba uwzględniła, że w pkt 14.3 i 14.4 siwz „sposób obliczenia ceny oferty” zamawiający
zastrzegł, że wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do „Zakresu prac” oraz,
że cena oferty zostanie obliczona przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym, sporządzonym
w oparciu o Istotne postanowienia umowy i „Zakresy prac” stanowiące załączniki do umowy.
Również zamawiający zastrzegł, że cena oferty podana w formularzu oferty musi opowiadać
cenie całkowitej wynikającej z kosztorysu. W § 6 ust. 1 lit d umowy określił, że
wynagrodzenie płatne będzie miesięcznie z dołu, zgodnie ze stawką jednostkową
wymienioną w Kosztorysie ofertowym oraz rzeczywistą ilością wywiezionych odpadów,
udokumentowaną zgodnie z zapisem w § 6 ust. 2 pkt b, przy czym wartość usługi za cały
okres obowiązywania umowy nie może przekroczyć kwoty wymienionej w poz. 3 Kosztorysu
ofertowego. Jednocześnie w wyjaśnieniach treści siwz z dnia 28 lutego 2011 r. (pytanie i
odpowiedź nr 4) jednoznacznie stwierdził, że podana w załącznikach ilość odpadów w skali
roku, służy do wyliczenia całkowitej wartości usługi wywozu i składowania odpadów.
Odwołujący podał w kosztorysach ofertowych wartości wywozu i składowania odpadów
(komunalnych i biodegrdowalnych) w kwotach netto/ brutto, przyjmując stawkę za jedną tonę
179 zł netto, 193,32 brutto. Przez odniesienie wartości oferty w tym zakresie do stawki
jednostkowej, zamawiający ustalił faktyczne zaniżenie ilości odpadów, które w istotny sposób
wpływało na zakres świadczenia oraz cenę oferty. W związku z przyjętą zaniżoną ilością
odpadów, oferta odwołującego zawierała niższą cenę od wybranej, zgodnie z
potwierdzeniem zawartym w odwołaniu, o 205 194, 83 zł.
W ocenie Izby, opis zawarty w siwz w przedmiocie: zakresu prac (załączniki do siwz),
sposobu obliczenia ceny (pkt 14.3, 14.4), wymogów zawartych w treści formularza
ofertowego (załącznik nr 1), kosztorysach ofertowych, Istotnych postanowieniach mowy (§ 6
ust. 1 pkt d), wyjaśnienia treści siwz ( pytanie i odpowiedź nr 4) z dnia 28 lutego 2011 r., nie
uprawniał odwołującego do uznania, że podane w załącznikach do siwz ilości odpadów w
skali roku, jakie należy wywieźć i składować realizując zamówienie i jakie należało
uwzględnić przy obliczaniu ceny oferty, poprzez określenie „ok.” przy wskazanej wielkości,
stwarzało dowolność po stronie wykonawców. Wskazanie ilości „około” uzasadnione zostało
faktem, że nie jest możliwe ustalenie stałej ilości odpadów, które zostaną wytworzone w
okresie objętym realizacją umowy.
Ilość podana w załącznikach została jednoznacznie opisana w wyjaśnieniach siwz z dnia 28
lutego 2011 r. – odpowiedź nr 4, z której wynika, że podana w załącznikach ilość odpadów w
skali roku służy do wyliczenia całkowitej wartości usługi wywozu i składowania odpadów.
Stąd obliczenie ceny usługi ze znacznym ograniczeniem podanej w siwz ilości, jak podał
sam odwołujący o ok. 30-38%, nie może stanowić uzasadnienia zarzutu, iż zamawiający
niesłusznie uznał niezgodność treści oferty z treścią siwz.
Zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
wskazując elementy oferty budzące uzasadnione wątpliwości (pismo z dnia 13 kwietnia 2011
r.). W wyjaśnieniach z dnia 18 kwietnia 2011 r. odwołujący potwierdzając zaniżenie ilości
uzasadniał stanowisko odliczeniem, na podstawie swojego doświadczenia, ilości odpadów
biodegradowalnych z uwagi na możliwość składowania i odzysku poprzez ich przetworzenie.
Wskazał, że koszt wywozu i składowania odpadów stanowiących masę biodegradowalną nie
powoduje kosztów dla odwołującego i dla zamawiającego, więc w wewnętrznej kalkulacji
potraktował tę pozycję odrębnie, określając ją stawką zerową, nie wskazując jednakże takiej
kalkulacji w złożonej ofercie. W odwołaniu podniósł zupełnie inne zarzuty uzasadniając
zmniejszenie ilości odpadów naruszeniem przez zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zważywszy na fakt, że ilości przyjętych odpadów do obliczenia ceny usługi stanowiły
jednocześnie zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania usługi w granicach przyjętej ilości,
zamawiający słusznie uznał, że wykonawca po odebraniu i wywózce wskazanej ilości
odpadów nie będzie miał obowiązku wykonywania dalszej usługi, co znajduje uzasadnienie
w istotnych postanowieniach umownych § 6 ust. 1 pkt d. Tak znaczne ograniczenie zakresu
świadczenia usługi stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz, zatem, w ocenie Izby,
brak jest możliwości uznania, że czynność zamawiającego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zwanej w skrócie „uoznk”.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. uoznk, norma tego przepisu „jest
klauzulą generalną spełniającą funkcję uzupełniającą i korygującą wobec pozostałych
unormowań tej ustawy zawartych w art. 5-17 i zawierających stypizowane czyny nieuczciwej
konkurencji. Oznacza to, że określone zachowanie, o ile nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, winno podlegać badaniu najpierw przez pryzmat przesłanek określonych w
powyższych przepisach szczególnych. Dopiero zaś wówczas, gdy konkretne zachowanie nie
wypełnia dyspozycji żadnego z powyższych deliktów szczególnych, powstaje potrzeba
dokonania jego oceny na gruncie przesłanek z art. 3, zawierających uniwersalną postać
czynu nieuczciwej konkurencji” (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 25
października 2006 r. sygn. akt I ACa 947/06). Wskazany przez odwołującego art. 15 ust. 1
pkt 1 uoznk stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zarzucenie czynu nieuczciwej konkurencji z uwzględnieniem wskazanego przepisu, jest
niezwykle trudne, wymaga bowiem udowodnienia dwóch przesłanek, tj. sprzedaży poniżej
kosztów świadczenia (w tym przypadku) oraz, że sprzedaż ma na celu eliminację innego
przedsiębiorcy z rynku, co połączone jest z dogłębną analizą gospodarczą wykonawcy,
którego dotyczy zarzut (podobnie w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 27 maja
2010 r. sygn. akt X Ga 122/10, wskazanego przez przystępującego na rozprawie).
Szczególny wydźwięk w przedmiocie rażąco niskiej ceny ma jeden z wyroków Sądu
Okręgowego Warszawie, w którym uznano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
zarzadzanie cmentarzem za cenę 1 zł miesięcznie (kwestia podniesiona również na
rozprawie).
Należy podnieść, że odwołujący twierdząc, że wykonawca uczestniczący w postępowaniu
wraz z innymi wykonawcami, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, stanowi
monopol utrudniając dostęp innym wykonawcom do rynku, nie poparł zarzutu żadnymi
dowodami. Podnoszona okoliczność, że MPO jest spółką Miasta Krakowa i składowisko
Barycz jest przez nią administrowane, sama w sobie nie stanowi uzasadnienia zarzutu.
Spółka jednostki samorządowej jest uprawniona do uczestnictwa w postępowaniach o
zamówienie publiczne, co trudno uznać za przejaw monopolu. Ponadto należy stwierdzić w
okolicznościach sprawy, że zasadne jest stanowisko przystępującego, iż odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu wskazującego, że wykonawca będzie wywoził odpady na
składowisko Barycz. Zarzut oparł wyłącznie na domniemaniu, w sytuacji, gdy do
udowodnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wymagane są „niezbite dowody”,
którymi nie może być nawet uprawdopodobnienie zarzutu (m.in. wyrok KIO z dnia 21
września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 965/09, utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w
Warszawie wyrokiem z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt V Ca 2446/09).
Zarzut rażąco niskiej jednostkowej ceny wywozu odpadów w wybranej ofercie.
Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W opinii Urzędu Zamówień
Publicznych zamieszczonej na stronie internetowej pt. ”Rażąco niska cena” zawarto istotne
wskazania służące ocenie rażąco niskiej ceny. Podkreślono, że podstawę oceny, czy cena
oferty jest rażąco niska stanowi odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia.
„Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco
niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw
Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień.” (…)
„Nieco odmiennie sytuacja przedstawia się w przypadku usług lub dostaw powtarzających
się okresowo lub zamówienia dzielonego na części. Wiążę się to z odmiennym sposobem
ustalania wartości szacunkowej przy tych zamówieniach. Przy ustalaniu wartości zamówienia
na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo zamawiający bierze pod uwagę łączną
wartość zamówień okresowych jakich zamierza udzielić w określonym czasie (art. 34 ust. 1)
a w przypadku zamówienia dzielonego na części łączną wartość zamówień dzielonego na
części (art. 32 pkt 4).”
W przedmiocie rażąco niskiej ceny jest liczne orzecznictwo Izby oraz sądów okręgowych
(m.in.: sygn. akt KIO 752/10 z dnia 11 maja 2010 r.). W wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.
sygn. akt XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach orzekł, że „o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”.
W ocenianej sprawie przedmiotem zamówienia jest, zgodnie z opisem zawartym w siwz w
pkt 3.1, całoroczne kompleksowe utrzymanie cmentarzy komunalnych w Krakowie
obejmujące prace porządkowe, pielęgnację zieleni niskiej, odśnieżanie wraz z wywozem
śniegu oraz wywóz odpadów komunalnych. Wywóz odpadów komunalnych stanowi ok. 1/3
części przedmiotu zamówienia i zarzut dotyczy wyłącznie ceny jednostkowej podanej w
Kosztorysie ofertowym, która stanowiła m.in. podstawę sprawdzenia, czy wykonawcy
uwzględnili w kalkulacji ceny oferty, wymagany w siwz zakres prac objętych wywozem
odpadów komunalnych. W wybranej ofercie wykonawcy wskazali stawkę 139 zł netto za 1 t.
odpadów. Cena za wywóz odpadów wskazana jest jako poz. 3 w Kosztorysie ofertowym i
jest jedną z trzech części składowych ceny oferty. Odwołujący podał stawkę jednostkową
179 zł netto, natomiast inny wykonawca uczestniczący w tym postępowaniu - Zakłady
Usługowe Południe wskazał stawkę 120 zł. Cena wybranej oferty jest wyższa od ceny oferty
odwołującego, jak wskazał w odwołaniu odwołujący, o 205.194,8 zł. Zamawiający nie znalazł
podstaw do kwestionowania ceny oferty odwołującego jako ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 1
ustawy). Zatem w ocenie Izby stanowisko odwołującego, że kryterium oceny oferty powinna
stanowić stawka jednostkowa wywozu odpadów, jest nieuzasadnione. Na marginesie
podnieść należy, że odwołujący załączył do odwołania cennik składowiska odpadów
komunalnych Barycz, które obowiązują w Gminie Miejskiej Kraków. W cenniku wskazano
jednostkową stawkę netto jednej tony niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 w wysokości 217,34 zł. Załączył również cennik składowiska
odpadów w Trzebini, w którym za przyjmowanie odpadów z tej gminy wskazano stawkę 190
zł. Natomiast, zgodnie z załączoną kopią faktury, jeden z wykonawców wspólnie
ubiegających się z odwołującym o udzielenie zamówienia, widnieje jako nabywca i odbiorca
usługi ze stawką 165 zł. Faktura została wystawiona przez SRS Waste Technology sp. z o.o.
w Mszanie Dolnej.
Zatem, ceny jednostkowe za odpady są zróżnicowane i odwołujący nie wykazał, że
wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają wskazać w ofercie składowisko odpadów, z
którego będą korzystać. Ponadto, zamawiający złożył na rozprawie oświadczenie, przy braku
zaprzeczenia ze strony odwołującego, że wykonawcy mogą korzystać z co najmniej kilku
składowisk. Na uwagę zasługuje okoliczność, że odwołujący kwestionując stawkę w
wybranej ofercie, iż odbiega od cennika na składowisku Barycz, zaoferował również niższą
stawkę, a kopia faktury potwierdza, że w marcu br. usługa była świadczona za jeszcze
niższą kwotę. W ocenie Izby zarzut również nie znalazł potwierdzenia w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie stwierdzono, aby w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia nastąpiło naruszenie przez zamawiającego zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów, okoliczności sprawy uzasadniają
oddalenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
WYROK
z dnia 13 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zakład Urządzania i Utrzymania Zieleni A.
Popek, J. Franek Sp.j. w Krakowie; 2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Kraków Sp. z o.o. w Krakowie; 3) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z
o. o. w Krakowie; 4) Zakład Usługowy „Ogród –Service” Sp.j. J. Banaś, B. Dziewolski, T.
Kantaruk w Krakowie; 5) Marek Szczubiał prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Marek Szczubiał Zakład Konserwacji Zieleni Ogród-System w Krakowie; (adres dla
doręczeń: Kancelaria Adwokacka Proniewski Przybyłka s.c. Oddział w Skawinie, ul.
Krakowska 87, 32-050 Skawina), w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Cmentarzy
Komunalnych w Krakowie, ul. Rakowicka 26, 31-510 Kraków,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia: 1) Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., 31-580 Kraków, ul. Nowohucka 1 (pełnomocnik);
2) Zakład Projektowo-Usługowy „RADIX” Sp. z o.o. w Krakowie; 3) „FLORA” Tomasz Kozioł,
Grzegorz Kozioł, Katarzyna Knapik Spółka cywilna w Krakowie; 4) Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ANDEX” Jan Nosalski, Bibice, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Zakład Urządzania i Utrzymania Zieleni A. Popek, J. Franek Sp.j. z w
Krakowie; 2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Kraków Sp. z o.o. w
Krakowie; 3) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o. o. w Krakowie; 4) Zakład
Usługowy „Ogród -Service" Sp.j. J. Banaś, B. Dziewolski, T. Kantaruk w Krakowie; 5) Marek
Szczubiał prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Marek Szczubiał Zakład
Konserwacji Zieleni Ogród-System w Krakowie (adres dla doręczeń: Kancelaria Adwokacka
Proniewski Przybyłka s.c. Oddział w Skawinie, ul. Krakowska 87, 32-050 Skawina) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zakład Urządzania i
Utrzymania Zieleni A. Popek, J. Franek Sp.j. z w Krakowie; 2) Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych van Gansewinkel Kraków Sp. z o.o. w Krakowie; 3) Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych Sp. z o. o. w Krakowie; 4) Zakład Usługowy „Ogród -Service"
Sp.j. J. Banaś, B. Dziewolski, T. Kantaruk w Krakowie; 5) Marek Szczubiał
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Marek Szczubiał Zakład
Konserwacji Zieleni Ogród-System w Krakowie (adres dla doręczeń: Kancelaria
Adwokacka Proniewski Przybyłka s.c. Oddział w Skawinie, ul. Krakowska 87, 32-050
Skawina).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 907/11
U z a s a d n i e n i e
Przedmiot zamówienia: „Prace porządkowe wraz z wywozem odpadów na cmentarzach
komunalnych w Krakowie - w podziale na cztery części”. Znak P- 1/PN.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE
nr 2011/S 28-046380 (PL-Kraków: Usługi utrzymania cmentarzy).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, zwani odwołującym:
wnieśli odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty odwołujących,
2) wyborze ofert złożonych przez: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o. w
konsorcjum z Zakładem Projektowo-Usługowym „RADIX" Spółka z o.o. (część 1 i 3),
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o. w konsorcjum z „FLORA" Tomasz
Kozioł, Grzegorz Kozioł, Katarzyna Knapik Spółka cywilna (część 2),
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o. w konsorcjum z Przedsiębiorstwem
Wielobranżowym „ANDEX" Jan Nosowski (cześć nr 4);
3) zaniechaniu czynności przez zamawiającego, tj. przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w stosunku do ofert wybranych jako najkorzystniejsze we wszystkich
częściach zamówienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zarzuty - naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1) art. 7 ust. 1 przez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2) art. 29 ust. 1 przez niejednoznaczne i niewyczerpujące, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, opisanie przedmiotu zamówienia tj. przez nieokreślenie
jednoznacznie ilości odpadów do wywiezienia, a jedynie wskazanie ich przybliżonej wielkości
(„około”);
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 przez nie odrzucenie wybranych ofert, których złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, gdyż Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z o.o.,
zarządzające wysypiskiem śmieci wskazało, iż cena wywozu tony odpadów jest niższa niż
cena składowania tony odpadów, a tym samym wskazany podmiot zamierza składować
odpady po cenie niższej niż wynikająca z uchwały Rady Miasta Krakowa, podczas gdy
odpady od innych podmiotów przyjmowane są po cenach ustalonych uchwałą Rady Miasta
Krakowa;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy brak było ku temu
przesłanek, w szczególności na przyjęciu, iż oferta jest niezgodna z treścią siwz;
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 przez nie odrzucenie wybranych ofert w sytuacji, gdy zawierają rażąco
niskie ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia tj. ceny za wywóz jednej
tony odpadów poniżej kosztów ich składowania;
6) art. 90 ust. 1 przez zaniechanie żądania od wykonawcy, którego oferta została wybrana
wyjaśnień, czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę.
śądania/wnioski:
Uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze ofert
najkorzystniejszych;
3) dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4) zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego ewentualnie o:
5) unieważnienie całego postępowania i nakazanie przeprowadzenia go na nowo.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu m.in., że zamawiający odrzucając jego ofertę wyda na
realizację przedmiotu zamówienia łącznie o 205.194.83 zł brutto więcej powierzając
zamówienie wybranym wykonawcom, tj. kwoty: w części nr 1 (Rakowice) - oferta wyższa o
25.364,46 zł brutto, w części 2 (Podgórze) - oferta wyższa o 1630,18 zł brutto, w części 3
(Prądnik Czerwony) - oferta wyższa o 72.825,94 zł brutto, w części 4 (Grębałów) - oferta
wyższa o 105.374,25 zł brutto.
Na poparcie zarzutów przedstawił w uzasadnieniu odwołania stanowisko, podnosząc m.in.
1. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp - niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł przywołując treść przepisu art. 29 ust. 1 ustawy, że zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami, gdyż opisując jako przedmiot
zamówienia ilość ton odpadów do wywiezienia i składowania użył słowa „około”, nie
precyzując, jak rozległym wahaniom może podlegać ta ilość.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się na rozbieżności w ilościach ton
podanych przez odwołującego w stosunku do wymaganych przez zamawiającego, jakie
należało przyjąć do obliczenia wielkości i wartości usługi. W ocenie odwołującego, sposób
opisu przedmiotu zamówienia nie uprawnia do stwierdzenie, że zaistniały rozbieżności.
Rozbieżności zostały spowodowane brakiem precyzji w opisie przedmiotu zamówienia, co
skutkuje naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podał, że przyjął w ofercie ilość, która wynikała z jego doświadczenia i
znajomości rynku, była jego zdaniem prawdopodobna i mieściła się w określonych przez
zamawiającego kryteriach. W konsekwencji w oparciu o swoje dotychczasowe
doświadczenie i specyfikę poszczególnych cmentarzy oraz uzyskane informacje, przyjął do
kalkulacji ilość ton na poziomie niższym, niż wskazana przez zamawiającego, co jednak w
świetle użytego sformułowania „około”, w ocenie odwołującego, winno być uznane za
dopuszczalne.
Odwołujący wskazał, że z treści informacji o odrzuceniu oferty wynika, że zamawiający
pominął przy ocenie ofert, iż użył sformułowania „około” i odstępstwo od podanej ilości
odpadów uznał za niezgodność oferty z treścią siwz.
Ponadto wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 1 pkt d) załącznika nr 3 do siwz (Istotne
postanowienia umowy) wykonawca jest zobowiązany do wywozu odpadów przez cały okres
obowiązywania umowy bez względu na ilość ton do wywiezienia. Tym samym ilość ton
przyjęta do kalkulacji nie jest istotnym elementem oferty. Podniósł, że w formularzu
ofertowym nie ma żadnej pozycji, w której należy wskazać ilość ton do wywozu. Uznał, że
przy ocenie ofert istotna jest globalna wartość zadania, w tym m.in. wywóz odpadów.
Wartość globalna za wywóz odpadów wskazana w kosztorysach ofertowych (pozycja 3) oraz
w formularzu oferty (ofertach) odwołującego jest niższa niż wartość podana przez podmiot,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający uznał, że odwołujący przy kalkulowaniu oferty przyjął inną ilość ton niż
wskazana, nie uznał przy tym wyjaśnienia, iż przy kalkulacji odwołujący dokonał rozbicia
odpadów komunalnych od odpadów biodegradowalnych. Zamawiający w treści i
załącznikach do siwiz zastosował takie rozróżnienie w sposób, który wymusił adekwatne
działanie ze strony wykonawców. W treści „kosztorysu ofertowego” w poz. 3 zamawiający
przewidział rozbicie na odpady: komunalne, biodegradowalne oraz nie ulegające
biodegradacji (kody 20 03 01, 20 03 01, 20 02 03). W Kosztorysie ofertowym w ostatniej
pozycji wskazał na konieczność podania „stawki za wywóz i składowanie odpadów
(komunalnych i biodegradowalnych)”. Wskazał, że w Zakresie prac, na które powołał się
zamawiający, wymieniono jedynie ilości związane z „załadunkiem i wyładunkiem stałych
odpadów komunalnych” bez uwzględnienia odpadów biodegradowalnych i nie ulegających
biodegradacji.
Z powyższego odwołujący wysnuł wniosek, iż nie jest logicznym weryfikowanie spójności
ofert z treścią siwz poprzez mnożenie zadeklarowanej przez wykonawcę stawki za wywóz
jednej tony odpadów przez ilość odpadów wskazaną w Zakresie prac celem ustalenia, czy
wynik tego mnożenia da wartość wskazaną w pozycji nr 3 Kosztorysu ofertowego. Uznał, że
wynik mnożenia nie może dać wyniku prawidłowego, gdyż w stawce za tonę odpadów
wymuszono na wykonawcy objęcie ceną zarówno odpady komunalne jak i biodegradowalne,
zaś w Zakresie prac jest mowa jedynie o odpadach komunalnych.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - czyn nieuczciwej konkurencji.
Powołując się na cennik ustalony uchwałą Rady Miasta Krakowa odwołujący wskazał, że
cena za wywóz tony odpadów podana w wybranej ofercie (MPO wspólnie z innymi
wykonawcami), jest ceną poniżej obowiązujących cen za składowanie odpadów na
wysypiskach śmieci (Nie segregowane (zmieszane) odpady komunalne 217,34 zł/tona).
Zaś na składowisku odpadów w Trzebini - za przyjmowanie odpadów spoza Gminy
Trzebinia: ustalono cennik 190 zł/tona.
Podniósł, że składowisko odpadów komunalnych Barycz jest własnością Gminy Kraków oraz
jest administrowane przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie,
wykonawcę uczestniczącym w postępowaniu.
Uznał wobec tego, że za wykonanie usługi MPO będzie przyjmować odpady na wysypisku
po cenach dumpingowych (139 zł) poniżej ceny określonej w uchwale Rady Miasta Krakowa,
która kształtuje się na poziomie 217,34 zł netto. Stwierdził, że jednocześnie od innych
podmiotów MPO przyjmuje odpady po cenach określonych uchwałą Rady Miasta Kraków.
Wskazał na wysokość opłat za korzystanie ze środowiska w 2011 r. wynoszącą 107,85 zł.
Podał, że prowadzący składowisko musi odprowadzić opłatę do Urzędu Marszałkowskiego
za każdą tonę składowanych odpadów. W konsekwencji MPO za każdą tonę odpadów
otrzyma kwotę 31,15 zł, w ramach tej kwoty oprócz kosztów zebrania odpadów, załadunku,
przewozu i wyładunku uwzględniona musi być również marża dla MPO jako podmiotu
składującego odpady.
Uznał, że złożona przez MPO (lidera konsorcjów) oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub
naruszające interes innego przedsiębiorcy), stanowiące utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców – powołując się na art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że MPO wykorzystuje
pozycję monopolisty w zakresie składowania odpadów, z uwagi na jedno składowisko w
Krakowie. Stwierdził, że Zarząd Cmentarzy Komunalnych obsługiwany był m.in. przez MPO,
które swoimi działaniami aktualnie próbuje utrudnić innym podmiotom dostęp do rynku.
Wskazał, że zachowanie zamawiającego mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania w znaczeniu, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp;
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt Pzp - rażąco niska cena.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wybrał jako oferty najkorzystniejsze, w których liderem
konsorcjów było Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o., pomimo znaczących
różnic, pomiędzy zaoferowaną przez wykonawcę ceną, a cenami zaoferowanymi przez
innych wykonawców.
Cena zaoferowana przez MPO za wywóz jednej tony odpadów wynosi 139 zł netto, podczas
gdy cena zaoferowana przez odwołującego wynosi 179 zł netto. Stwierdził, że wobec tego, iż
cena składowania odpadów za jedną tonę na składowisku MPO to 217,34 zł netto, cena
oferowana przez MPO za wywóz odpadów jest niższa od ceny jaką MPO musi zapłacić w
związku ze składowaniem odpadów. Podał, że odwołujący korzysta z usług SRS Waste
Technology spółka z o.o., która wykorzystuje odpady jako składnik do wytworzenia paliwa
alternatywnego i w związku z tym cena składowania jednej tony odpadów to 165 zł netto
(faktura VAT nr FA/20/2011/ODP z dnia 15 marca 2011 r.)
W opinii odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny i orzecznictwa uznając, że
zamawiający zobowiązany był zwrócić się do MPO (lidera konsorcjów) o wyjaśnienie, czy
złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny
jednostkowej składowania tony odpadów na legalnych wysypiskach.
Odwołujący stwierdził, iż samo arytmetyczne porównanie ofert nie może stanowić podstawy
do stwierdzenia, iż wybrana oferta (oferty) zawiera rażąco niską cenę, lecz w opinii
odwołującego wskazane różnice powinny stanowić podstawę do wszczęcia postępowania
wyjaśniającego. Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie się przez zamawiającego do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Z przepisu wynika, że czynność wezwania do wyjaśnień musi być dokonana przed
ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
4. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp.
Opisane zaniechanie zamawiającego naruszają przepis art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi, że
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Uznał,
że wskazana zasada została naruszona, w sytuacji gdy zamawiający nie wykonał należycie
czynności oceny i badania ofert, a w konsekwencji, być może wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę podlegającą odrzuceniu.
Uczestnicy postępowania odwoławczego w zgłoszeniu przystąpienia wyjaśnili swoje
stanowisko oponując przeciwko twierdzeniom odwołującego.
W dniu 12 maja 2011 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której m.in.
przedstawił opis wymagań zawartych w siwz co do ilości odpadów niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczenia jednostkowej stawki za wywóz
odpadów komunalnych. Podkreślił również na rozprawie, że wymóg wskazania ilości
odpadów był istotny i został potwierdzony w wyjaśnieniach treści siwz. Podniósł również, że
odwołujący wbrew zakazowi wynikającemu z siwz zmienił ilość odpadów zaniżając ją
znacznie (przedstawił stosowne obliczenia). Ograniczył tym zakres świadczenia objętego
zamówieniem. Wskazał jednocześnie, że nie wymagał od wykonawców zadeklarowania w
ofertach konkretnych składowisk odpadów.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie akt sprawy, dokumentacji dostarczonej przez
zamawiającego oraz wyjaśnień stron i uczestników postępowania odwoławczego
ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc odwołanie, gdyż
złożył ofertę i jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Izba ustaliła.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy, zgodnie z przepisami dotyczącymi
publikacji ogłoszenia o zamówieniu i udostępnianiu siwz, nie ulega wątpliwości, że termin na
wniesienie odwołania (10 lub 5 dni w zależności od wartości zamówienia) wobec
postanowień zawartych w tych dokumentach biegnie od dnia publikacji ogłoszenia lub
zamieszczenia siwz na stronie internetowej zamawiającego ( art. 182 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp). W związku z niewątpliwym upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzut
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy opisującego przedmiot zamówienia jest spóźniony i nie
podlega rozpoznaniu na rozprawie.
Odwołujący podniósł ten zarzut w kontekście odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, jako niezgodnej z treścią siwz, kwestionując w istocie ocenę oferty.
W tym przedmiocie ustalono.
Zamawiający opisał w siwz w pkt 3.1, iż przedmiotem zamówienia jest całoroczne
kompleksowe utrzymanie cmentarzy komunalnych w Krakowie obejmujące prace
porządkowe, pielęgnację zieleni niskiej, odśnieżanie wraz z wywozem śniegu oraz wywóz
odpadów komunalnych. Wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest
w Istotnych postanowieniach umowy (załącznik nr 3 do siwz) oraz „Zakresach prac”
(załączniki do umowy nr 1-1C - część 1 zamówienia, 2-2C - część 2 zamówienia, 3-3A -
część 3 zamówienia i 4-4A – część 4 zamówienia). Przedmiot zamówienia podzielił na 4
części, dopuścił składanie ofert częściowych na jedną lub więcej części, na jakie podzielony
jest przedmiot zamówienia. W załączniku 1A i 1B w części 1 zamówienia – Cmentarz
Rakowicki w zakresie prac związanych z załadunkiem i wyładunkiem stałych odpadów
komunalnych w pkt b opisał, że zakres obejmuje wywóz kontenerów z odpadami wysypki
wewnętrznej cmentarza do miejsca składowania odpadów w ilości ok.1800 ton i z cmentarza
w Bronowicach 225 t. (załącznik nr 1B) w ciągu jednego roku. W załączniku nr 2B w części 2
zamówienia – cmentarze Rejonu Podgórze w pkt b podał, że wywóz obejmuje ok.1300 ton
rocznie i w załączniku nr 2C cmentarz w Prokocimiu ok. 90 t. W załączniku 3A w części 3
zamówienia – Cmentarz Prądnik Czerwony w pkt b i pkt d podał, że wywóz kontenerów z
odpadami do miejsca składowania wynosi łącznie ok.1150 ton rocznie. W załączniku nr 4A w
części 4 zamówienia – Cmentarz w Grębałowie w pkt b i pkt d podał łączną ilość odpadów
ok.1650 ton rocznie.
Łączne ilości wywiezienia i składowania odpadów w okresie obowiązywania umowy (od 17
maja 2011 r. do 30 czerwca 2013 r.) zostały ustalone przez zamawiającego w ilościach:
część 1 – 4446 t., część 2 – 2953 t., część 3 – 2443 t., część 4 -3506 t. Odwołujący przyjął
ilości obliczając cenę oferty w tym zakresie – w części 1 - 2978 t., w części 2 - 1595 t., w
części 3 - 2023 t., w części 4 - 2023 t.
Różnica ilości w stosunku do określonej w siwz wynosiła w czterech częściach -1 468, 1358,
420, 1483 t. Odwołujący przyznał w odwołaniu, że zaniżył tę wartość wskazując przede
wszystkim w znacznej części uzasadnienia tego zarzutu, na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, polegające na niewłaściwym i na nieprecyzyjnym opisaniu przedmiotu zamówienia oraz
podnosząc, że okoliczność ta powinna być usprawiedliwieniem zaniżenia ilości w stosunku
do wymaganej. Uznał na podstawie doświadczenia i znajomości rynku, że ilość jaką przyjął
do kalkulacji ceny jest wystarczająca, mimo, że na poziomie niższym niż wskazana przez
zamawiającego.
Izba uwzględniła, że w pkt 14.3 i 14.4 siwz „sposób obliczenia ceny oferty” zamawiający
zastrzegł, że wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do „Zakresu prac” oraz,
że cena oferty zostanie obliczona przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym, sporządzonym
w oparciu o Istotne postanowienia umowy i „Zakresy prac” stanowiące załączniki do umowy.
Również zamawiający zastrzegł, że cena oferty podana w formularzu oferty musi opowiadać
cenie całkowitej wynikającej z kosztorysu. W § 6 ust. 1 lit d umowy określił, że
wynagrodzenie płatne będzie miesięcznie z dołu, zgodnie ze stawką jednostkową
wymienioną w Kosztorysie ofertowym oraz rzeczywistą ilością wywiezionych odpadów,
udokumentowaną zgodnie z zapisem w § 6 ust. 2 pkt b, przy czym wartość usługi za cały
okres obowiązywania umowy nie może przekroczyć kwoty wymienionej w poz. 3 Kosztorysu
ofertowego. Jednocześnie w wyjaśnieniach treści siwz z dnia 28 lutego 2011 r. (pytanie i
odpowiedź nr 4) jednoznacznie stwierdził, że podana w załącznikach ilość odpadów w skali
roku, służy do wyliczenia całkowitej wartości usługi wywozu i składowania odpadów.
Odwołujący podał w kosztorysach ofertowych wartości wywozu i składowania odpadów
(komunalnych i biodegrdowalnych) w kwotach netto/ brutto, przyjmując stawkę za jedną tonę
179 zł netto, 193,32 brutto. Przez odniesienie wartości oferty w tym zakresie do stawki
jednostkowej, zamawiający ustalił faktyczne zaniżenie ilości odpadów, które w istotny sposób
wpływało na zakres świadczenia oraz cenę oferty. W związku z przyjętą zaniżoną ilością
odpadów, oferta odwołującego zawierała niższą cenę od wybranej, zgodnie z
potwierdzeniem zawartym w odwołaniu, o 205 194, 83 zł.
W ocenie Izby, opis zawarty w siwz w przedmiocie: zakresu prac (załączniki do siwz),
sposobu obliczenia ceny (pkt 14.3, 14.4), wymogów zawartych w treści formularza
ofertowego (załącznik nr 1), kosztorysach ofertowych, Istotnych postanowieniach mowy (§ 6
ust. 1 pkt d), wyjaśnienia treści siwz ( pytanie i odpowiedź nr 4) z dnia 28 lutego 2011 r., nie
uprawniał odwołującego do uznania, że podane w załącznikach do siwz ilości odpadów w
skali roku, jakie należy wywieźć i składować realizując zamówienie i jakie należało
uwzględnić przy obliczaniu ceny oferty, poprzez określenie „ok.” przy wskazanej wielkości,
stwarzało dowolność po stronie wykonawców. Wskazanie ilości „około” uzasadnione zostało
faktem, że nie jest możliwe ustalenie stałej ilości odpadów, które zostaną wytworzone w
okresie objętym realizacją umowy.
Ilość podana w załącznikach została jednoznacznie opisana w wyjaśnieniach siwz z dnia 28
lutego 2011 r. – odpowiedź nr 4, z której wynika, że podana w załącznikach ilość odpadów w
skali roku służy do wyliczenia całkowitej wartości usługi wywozu i składowania odpadów.
Stąd obliczenie ceny usługi ze znacznym ograniczeniem podanej w siwz ilości, jak podał
sam odwołujący o ok. 30-38%, nie może stanowić uzasadnienia zarzutu, iż zamawiający
niesłusznie uznał niezgodność treści oferty z treścią siwz.
Zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
wskazując elementy oferty budzące uzasadnione wątpliwości (pismo z dnia 13 kwietnia 2011
r.). W wyjaśnieniach z dnia 18 kwietnia 2011 r. odwołujący potwierdzając zaniżenie ilości
uzasadniał stanowisko odliczeniem, na podstawie swojego doświadczenia, ilości odpadów
biodegradowalnych z uwagi na możliwość składowania i odzysku poprzez ich przetworzenie.
Wskazał, że koszt wywozu i składowania odpadów stanowiących masę biodegradowalną nie
powoduje kosztów dla odwołującego i dla zamawiającego, więc w wewnętrznej kalkulacji
potraktował tę pozycję odrębnie, określając ją stawką zerową, nie wskazując jednakże takiej
kalkulacji w złożonej ofercie. W odwołaniu podniósł zupełnie inne zarzuty uzasadniając
zmniejszenie ilości odpadów naruszeniem przez zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zważywszy na fakt, że ilości przyjętych odpadów do obliczenia ceny usługi stanowiły
jednocześnie zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania usługi w granicach przyjętej ilości,
zamawiający słusznie uznał, że wykonawca po odebraniu i wywózce wskazanej ilości
odpadów nie będzie miał obowiązku wykonywania dalszej usługi, co znajduje uzasadnienie
w istotnych postanowieniach umownych § 6 ust. 1 pkt d. Tak znaczne ograniczenie zakresu
świadczenia usługi stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz, zatem, w ocenie Izby,
brak jest możliwości uznania, że czynność zamawiającego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zwanej w skrócie „uoznk”.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. uoznk, norma tego przepisu „jest
klauzulą generalną spełniającą funkcję uzupełniającą i korygującą wobec pozostałych
unormowań tej ustawy zawartych w art. 5-17 i zawierających stypizowane czyny nieuczciwej
konkurencji. Oznacza to, że określone zachowanie, o ile nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, winno podlegać badaniu najpierw przez pryzmat przesłanek określonych w
powyższych przepisach szczególnych. Dopiero zaś wówczas, gdy konkretne zachowanie nie
wypełnia dyspozycji żadnego z powyższych deliktów szczególnych, powstaje potrzeba
dokonania jego oceny na gruncie przesłanek z art. 3, zawierających uniwersalną postać
czynu nieuczciwej konkurencji” (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 25
października 2006 r. sygn. akt I ACa 947/06). Wskazany przez odwołującego art. 15 ust. 1
pkt 1 uoznk stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zarzucenie czynu nieuczciwej konkurencji z uwzględnieniem wskazanego przepisu, jest
niezwykle trudne, wymaga bowiem udowodnienia dwóch przesłanek, tj. sprzedaży poniżej
kosztów świadczenia (w tym przypadku) oraz, że sprzedaż ma na celu eliminację innego
przedsiębiorcy z rynku, co połączone jest z dogłębną analizą gospodarczą wykonawcy,
którego dotyczy zarzut (podobnie w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 27 maja
2010 r. sygn. akt X Ga 122/10, wskazanego przez przystępującego na rozprawie).
Szczególny wydźwięk w przedmiocie rażąco niskiej ceny ma jeden z wyroków Sądu
Okręgowego Warszawie, w którym uznano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
zarzadzanie cmentarzem za cenę 1 zł miesięcznie (kwestia podniesiona również na
rozprawie).
Należy podnieść, że odwołujący twierdząc, że wykonawca uczestniczący w postępowaniu
wraz z innymi wykonawcami, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, stanowi
monopol utrudniając dostęp innym wykonawcom do rynku, nie poparł zarzutu żadnymi
dowodami. Podnoszona okoliczność, że MPO jest spółką Miasta Krakowa i składowisko
Barycz jest przez nią administrowane, sama w sobie nie stanowi uzasadnienia zarzutu.
Spółka jednostki samorządowej jest uprawniona do uczestnictwa w postępowaniach o
zamówienie publiczne, co trudno uznać za przejaw monopolu. Ponadto należy stwierdzić w
okolicznościach sprawy, że zasadne jest stanowisko przystępującego, iż odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu wskazującego, że wykonawca będzie wywoził odpady na
składowisko Barycz. Zarzut oparł wyłącznie na domniemaniu, w sytuacji, gdy do
udowodnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wymagane są „niezbite dowody”,
którymi nie może być nawet uprawdopodobnienie zarzutu (m.in. wyrok KIO z dnia 21
września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 965/09, utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w
Warszawie wyrokiem z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt V Ca 2446/09).
Zarzut rażąco niskiej jednostkowej ceny wywozu odpadów w wybranej ofercie.
Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W opinii Urzędu Zamówień
Publicznych zamieszczonej na stronie internetowej pt. ”Rażąco niska cena” zawarto istotne
wskazania służące ocenie rażąco niskiej ceny. Podkreślono, że podstawę oceny, czy cena
oferty jest rażąco niska stanowi odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia.
„Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco
niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw
Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień.” (…)
„Nieco odmiennie sytuacja przedstawia się w przypadku usług lub dostaw powtarzających
się okresowo lub zamówienia dzielonego na części. Wiążę się to z odmiennym sposobem
ustalania wartości szacunkowej przy tych zamówieniach. Przy ustalaniu wartości zamówienia
na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo zamawiający bierze pod uwagę łączną
wartość zamówień okresowych jakich zamierza udzielić w określonym czasie (art. 34 ust. 1)
a w przypadku zamówienia dzielonego na części łączną wartość zamówień dzielonego na
części (art. 32 pkt 4).”
W przedmiocie rażąco niskiej ceny jest liczne orzecznictwo Izby oraz sądów okręgowych
(m.in.: sygn. akt KIO 752/10 z dnia 11 maja 2010 r.). W wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.
sygn. akt XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach orzekł, że „o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”.
W ocenianej sprawie przedmiotem zamówienia jest, zgodnie z opisem zawartym w siwz w
pkt 3.1, całoroczne kompleksowe utrzymanie cmentarzy komunalnych w Krakowie
obejmujące prace porządkowe, pielęgnację zieleni niskiej, odśnieżanie wraz z wywozem
śniegu oraz wywóz odpadów komunalnych. Wywóz odpadów komunalnych stanowi ok. 1/3
części przedmiotu zamówienia i zarzut dotyczy wyłącznie ceny jednostkowej podanej w
Kosztorysie ofertowym, która stanowiła m.in. podstawę sprawdzenia, czy wykonawcy
uwzględnili w kalkulacji ceny oferty, wymagany w siwz zakres prac objętych wywozem
odpadów komunalnych. W wybranej ofercie wykonawcy wskazali stawkę 139 zł netto za 1 t.
odpadów. Cena za wywóz odpadów wskazana jest jako poz. 3 w Kosztorysie ofertowym i
jest jedną z trzech części składowych ceny oferty. Odwołujący podał stawkę jednostkową
179 zł netto, natomiast inny wykonawca uczestniczący w tym postępowaniu - Zakłady
Usługowe Południe wskazał stawkę 120 zł. Cena wybranej oferty jest wyższa od ceny oferty
odwołującego, jak wskazał w odwołaniu odwołujący, o 205.194,8 zł. Zamawiający nie znalazł
podstaw do kwestionowania ceny oferty odwołującego jako ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 1
ustawy). Zatem w ocenie Izby stanowisko odwołującego, że kryterium oceny oferty powinna
stanowić stawka jednostkowa wywozu odpadów, jest nieuzasadnione. Na marginesie
podnieść należy, że odwołujący załączył do odwołania cennik składowiska odpadów
komunalnych Barycz, które obowiązują w Gminie Miejskiej Kraków. W cenniku wskazano
jednostkową stawkę netto jednej tony niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 w wysokości 217,34 zł. Załączył również cennik składowiska
odpadów w Trzebini, w którym za przyjmowanie odpadów z tej gminy wskazano stawkę 190
zł. Natomiast, zgodnie z załączoną kopią faktury, jeden z wykonawców wspólnie
ubiegających się z odwołującym o udzielenie zamówienia, widnieje jako nabywca i odbiorca
usługi ze stawką 165 zł. Faktura została wystawiona przez SRS Waste Technology sp. z o.o.
w Mszanie Dolnej.
Zatem, ceny jednostkowe za odpady są zróżnicowane i odwołujący nie wykazał, że
wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają wskazać w ofercie składowisko odpadów, z
którego będą korzystać. Ponadto, zamawiający złożył na rozprawie oświadczenie, przy braku
zaprzeczenia ze strony odwołującego, że wykonawcy mogą korzystać z co najmniej kilku
składowisk. Na uwagę zasługuje okoliczność, że odwołujący kwestionując stawkę w
wybranej ofercie, iż odbiega od cennika na składowisku Barycz, zaoferował również niższą
stawkę, a kopia faktury potwierdza, że w marcu br. usługa była świadczona za jeszcze
niższą kwotę. W ocenie Izby zarzut również nie znalazł potwierdzenia w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie stwierdzono, aby w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia nastąpiło naruszenie przez zamawiającego zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów, okoliczności sprawy uzasadniają
oddalenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….