KIO 933/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 933/11
WYROK
z dnia 13 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, od czynności podjętych w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny, 82 – 550 Prabuty, ul.
Kuracyjna 30
przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o., 02 – 952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny, 82 – 550 Prabuty, ul.
Kuracyjna 30
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Szpital Specjalistyczny, 82 – 550 Prabuty, ul. Kuracyjna 30, na rzecz
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 933/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny, ul. Kuracyjna 30, 82-550 Prabuty, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest: „Dostawa i
zainstalowanie tomografu komputerowego oraz systemu do ucyfrowienia
rentgenodiagnostyki”. Wartość przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na
kwotę wyższą od wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S 17-026626 z dnia 26
stycznia 2011 r.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach
badania i oceny ofert w zakresie zadania 1 i 2 (zamówienie było podzielone na części), przy
czym w zakresie zadania 1 za najkorzystniejszą uznał ofertę TMS sp. z o.o., ul. Wiertnicza
84, 02-952 Warszawa (dalej „TMS”).
W dniu 29 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie GE Medical Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02 – 583 Warszawa, w którym
odwołujący zarzucał:
1) zaniechanie odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie przedmiotu
zamówienia niezgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ"), tj. Pkt 78 - Oprogramowanie dedykowane do analizy POCH, Pkt 79 -
Automatyczne obliczanie rozedmy w poszczególnych płatach płuc, Pkt 80 -
automatyczna analiza drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiarem światła i
grubości ścian poszczególnych gałęzi, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp;
2) zaniechanie wezwania TMS do uzupełnienia dokumentów w zakresie oryginalnych (w
języku angielskim) danych produktowych konsoli diagnostycznej Vitrea Images INC,
co narusza art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 5.3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”);
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 oraz art. 7
ust. 3 ustawy Pzp.
Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenie oferty TMS ze względu na jej niezgodność SIWZ,
4. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu faxem w dniu 29 kwietnia 2011 r.
Odwołujący argumentował, iż posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w
wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
nie wybrałby jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, lecz wybrałby
ofertę odwołującego jako wykonawcy, który złożył prawidłową ofertę. Zatem gdyby
zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami ustawy Pzp, odwołujący nie
zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach.
Powyższe dowodzi istnienia interesu odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp -
legitymuje do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazywał:
1. w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ tj. Pkt 78 - Oprogramowanie
dedykowane do analizy POCH, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, wykonawca TMS w złożonej ofercie tj.
Tłumaczenie danych produktowych (str. 25 - 28), jak i w wyjaśnieniu nie wykazał
spełnienia parametru granicznego;
2. w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, tj. Pkt 79 - Automatyczne
obliczanie rozedmy w poszczególnych płatach płuc, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, wykonawca TMS w złożonej
ofercie tj. Tłumaczenie danych produktowych (str. 25 - 28), jak i w wyjaśnieniu nie
wykazał spełnienia parametru;
3. w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, tj. Pkt 80 - automatyczna
analiza drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiarem światła i grubości ścian
poszczególnych gałęzi, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zdaniem odwołującego, wykonawca TMS w złożonej ofercie tj. Tłumaczenie danych
produktowych (str. 25 - 28), jak i wyjaśnieniu nie wykazał spełnienia parametru;
4. w odniesieniu zaniechania wezwania wykonawcy TMS do uzupełnienia dokumentów
w zakresie oryginalnych (w języku angielskim) danych produktowych konsoli
diagnostycznej Vitrea Images INC, co narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz § 5.3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, zamawiający w SIWZ w
rozdziale II pkt 9 wymagał, aby: „Wszystkie dokumenty, certyfikaty i oświadczenia w
językach obcych należy dostarczyć przetłumaczone na język polski poświadczone
przez Wykonawcę”. Dodatkowo odwołujący podnosił, iż z uwagi na fakt, że
tłumaczony dokument zawiera błędy, zamawiający powinien wezwać wykonawcę
TMS do przedstawia oryginału (w języku angielskim) danych produktowych w
wymienionym zakresie, z uwagi na fakt, iż przedstawione tłumaczenie budzi
wątpliwości autentyczności dokumentu.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
W dniu 2 maja 2011 r. zamawiający wezwał w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
W dniu 5 maja do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy TMS, w którym popierał
stanowisko zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu przetargu. Wskazywał, iż wbrew
twierdzeniom odwołującego treść oferty złożonej przez TMS, a także forma przedłożonych
oświadczeń i dokumentów jest zgodna z treścią SIWZ oraz obowiązującymi przepisami
prawa. Odnosząc się do zarzutów odwołującego, wskazywał, iż są one bezzasadne.
Zdaniem przystępującego zaoferowane przez niego w niniejszym postępowaniu
oprogramowanie konsoli lekarskiej spełnia wszystkie wymogi zamawiającego opisane w
SIWZ, zwłaszcza w pkt 78, 79 i 80 załącznika nr 1a do SIWZ. Fakt ten, zdaniem TMS, został
przezeń potwierdzony trzykrotnie, tj.:
1) w treści złożonej oferty – poprzez potwierdzenie zaoferowania parametru, wpisanie
słowa „TAK” w kolumnie wartość oferowana w pkt l. 78, 79, 80 (strona 11 złożonej
oferty),
2) w treści złożonej oferty – w opisie konsoli lekarskiej (strona 28 złożonej oferty),
3) w treści wyjaśnień złożonych pismem z dnia 4 kwietnia 2011 r., nr pisma
Lw/ENS/2011/414, pkt 2, w którym TMS m.in. potwierdził, że „funkcjonalności te
zostały zaoferowane przez naszą firmę TMS w ramach oprogramowania konsoli
lekarskiej, zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ, zwłaszcza w
Załączniku nr 1a pkt I „OPROGRAMOWANIE ZAINSTALOWANE NA KONSOLI
LEKARSKIEJ”.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania TMS do uzupełnienia dokumentów w
zakresie oryginalnych (w języku angielskim) danych produktowych konsoli diagnostycznej
Vitrea Images INC podnosił, iż jest to zarzut bezzasadny. Wskazywał, iż zamawiający
korzysta z prawa do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej
oferty w sytuacji, gdy jej treść budzi wątpliwości co do zgodności z treścią SIWZ.
Zamawiający skorzystał z tej możliwości wobec oferty wykonawcy firmy TMS (oraz
pozostałych uczestników niniejszego postępowania) dwukrotnie, jednak w żadnym z pism
wzywających do złożenia wyjaśnień zamawiający nie zażądał od przystępującego
dodatkowych dokumentów potwierdzających funkcjonalności zaoferowanej konsoli
diagnostycznej. Zamawiający nie miał podstaw do wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, gdyż przedstawiona wraz z ofertą dokumentacja wyczerpywała żądania
wskazane w treści SIWZ, zwłaszcza w treści załącznika nr 1a: „Zaoferowane powyżej
parametry wymagane muszą być potwierdzone w materiałach informacyjnych (…)” i jest
zgodna z wymogiem zawartym w tym załączniku oraz przepisami ustawy Pzp i
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazywał, iż wymóg, na który powołuje się
odwołujący w odniesieniu do brzmienia rozdziału II pkt 9 SIWZ dotyczy dokumentów,
certyfikatów, oświadczeń w językach obcych. Przystępujący TMS podkreślał, że dołączony
do oferty opis konsoli diagnostycznej został sporządzony w języku polskim i nie jest
tłumaczeniem oryginału danych produktowych z języka angielskiego, a jego forma jest
zgodna z treścią SIWZ i rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazywał także na
okoliczność, iż przywołany w odwołaniu § 5.3 rozporządzenia w sprawie dokumentów odnosi
się do certyfikatów i systemów zarządzania jakością. Tym samym pozostaje bez związku z
przedmiotowym dokumentem. W opinii TMS, z uwagi na powyższe, nie można mówić o
zaniechaniu przez zamawiającego wezwania TMS do uzupełnienia dokumentów na
zasadach wskazanych w odwołaniu, ponieważ zamawiający nie miał podstaw faktycznych
ani prawnych, aby takiej czynności dokonać. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący TMS wskazywał, iż wszystkie zarzuty
odwołującego są bezzasadne, zamawiający podejmując działania w zakresie uprawnień
przewidzianych przepisami, prawidłowo wybrał ofertę TMS. Tym samym wynik
przeprowadzonego postępowania jest prawidłowy i nie może zostać zmieniony na
podstawie subiektywnej oceny odwołującego.
Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający w dniu 10 maja 2011 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo (faxem) – wniosek zamawiającego (oryginał wpłynął 11 maja 2011 r.), w którym
zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający argumentował, iż w SIWZ w rozdziale XI pkt 4 wskazał, iż korespondencja
(niezależnie od jej rodzaju i sposobu doręczenia) powinna być doręczana w dni robocze od
poniedziałku do piątku od godziny 7.00 do 14.30. Odwołanie zostało przesłane
zamawiającemu faxem, którego odbiór rozpoczął się w dniu 29 kwietnia 2011 r. o godz.
14.35, a zakończył po upływie 4 min. 45 sek. Wprawdzie w rejestrze połączeń doręczonych
faksów pod poz. 13 figuruje godzina 13.35, to różnica 1 godziny wynika z nieprzestawienia
zegara na czas letni. Znajduje to potwierdzenie we wskazaniu czasu nadania faksu przez
odwołującego, tj. 14.18, co tym samym wyklucza doręczenie faksu o 13.35. Zamawiający
wskazywał, że doręczenie faksu po godzinach pracy zamawiającego uniemożliwiło mu
zapoznanie się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, czyli zgodnie
z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślał, że sprawdził urządzenie faksu o
godzinie 14.35 i w tym czasie odwołanie nie zostało doręczone. Zamawiający mógł się
zapoznać z treścią odwołania dopiero w dniu 2 maja 2011 r., a więc po upływie terminu do
wniesienia odwołania.
Na posiedzeniu i rozprawie przed Izbą strony i uczestnik podtrzymali swoje
stanowisko, przy czym zamawiający zmodyfikował wniosek o odrzucenie odwołania,
wskazując jako podstawę prawną art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, w miejsce art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wniósł także odpowiedź na odwołanie, w której oprócz
podtrzymania stanowiska w zakresie odrzucenia odwołania, podnosił, iż w razie
nieuwzględnienia tego wniosku żądał oddalenia odwołania i utrzymania decyzji
zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Podnosił, iż wezwał TMS do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i na podstawie uzyskanych wyjaśnień uznał ofertę za
spełniającą wymogi SIWZ. Ponowna analiza oferty i wyjaśnień nie dawała, zdaniem
zamawiającego podstawy, do podważania wiarygodności oferty oraz dołączonych do niej
dokumentów. Nie zgodził się również z zarzutami dotyczącymi materiałów informacyjnych,
które, jego zdaniem, były zgodne z wymogami SIWZ i rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Zamawiający uznawał zatem, iż nie było podstaw do wezwania do
uzupełnienia dokumentów i nie doszło do zarzucanych naruszeń.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika
postępowania złożone ustnie do protokołu i pisemnie na posiedzeniu i rozprawie,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
SIWZ w rozdziale I „Przedmiot i termin zamówienia” określała, iż przedmiotem
zamówienia jest dostawa i zainstalowanie tomografu komputerowego oraz systemu do
ucyfrowienia rentgenodiagnostyki Zadanie nr 1 – tomograf komputerowy, Zadanie nr 2 –
system ucyfrownienia rentegonodiagnostyki. Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, a szczegółowy opis poszczególnych zadań zawarty został w załącznikach nr
1a i 2a do SIWZ. W formularzu ofertowym na zadanie nr 1, tj. dostawę tomografu
komputerowego, wskazano: oferta cenowa na tomograf komputerowy zgodny z opisem
technicznym i parametrami wymagalnymi zawartymi w załączniku nr 1a. W formularzu
ofertowym wskazano także, iż opis techniczny i parametry wymagalne zawarte są w
załączniku nr 1a do SIWZ - po wypełnieniu należy dołączyć do formularza ofertowego
(załącznik nr 1a jest integralną częścią formularza ofertowego, a brak wypełnionego
załącznika nr 1a spowoduje odrzucenie oferty). W załączniku nr 1a w formie tabelarycznej
zawarto opis i parametry techniczne tomografu komputerowego, gdzie wskazano na
parametry obligatoryjne (graniczne) oraz parametry oceniane. W zakresie pkt I
„Oprogramowanie zainstalowane na konsoli lekarskiej” w pkt 78 wskazano „Oprogramowanie
dedykowane do analizy POCH” jako parametr graniczny, w pkt 79 „Automatyczne obliczanie
rozedmy w poszczególnych płatach płuc” (parametr oceniany, ale nie graniczny), pkt 80
„Automatyczna analiza drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiarem świata i grubości
ścian poszczególnych gałęzi” (parametr oceniany, ale nie graniczny). W załączniku nr 1a
pod tabelą zawarte zostało postanowienie: „Parametry określone jako „tak” lub „podać” oraz
parametry liczbowe (≥ lub ≤) są warunkami granicznymi, których niespełnienie spowoduje
odrzucenie oferty”. Wskazano także, iż: „Zaoferowane powyżej parametry wymagane muszą
być potwierdzone w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych. Brak potwierdzenia
któregokolwiek z parametrów spowoduje odrzucenie oferty”. W treści tabeli zamawiający
wymagał podania producenta jedynie dla tomografu komputerowego. Zamawiający nie
zdefiniował w SIWZ, co należy rozumieć przez materiały informacyjne, które mają
potwierdzać zaoferowane parametry wymagane ani nie określił statusu tych dokumentów.
TMS w swojej ofercie w pkt 78, 79, 80 potwierdził zaoferowanie określonych tam
parametrów, wpisując słowo TAK. TMS załączył do oferty materiały informacyjne, w tym
oznaczone logo Vital Images INC. Zamawiający w dniu 31 marca 2011 r. na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się z pismem, w którym prosił o potwierdzenie, że program
VITREA LUNG CAD /CT LUNG posiada: oprogramowanie dedykowane do analizy POCHP,
automatyczne obliczanie rozedmy w poszczególny płatach płuc, automatyczną analizę
drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiarem światła i grubości ścian poszczególnych
gałęzi, wyznaczając termin na udzielenie odpowiedzi do 4 kwietnia 2011 r. g. 11.00.
TMS w dniu 4 kwietnia 2011 r. udzielił następującej odpowiedzi:
„W odpowiedzi na pytanie zawarte w pkt 2 uprzejmie informujemy, że funkcjonalności, o
które pyta zamawiający, tj.:
• oprogramowanie do analizy POCHP,
• automatyczne obliczanie rozedmy w poszczególny płatach płuc,
• automatyczną analizę drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiarem światła
grubości ścian poszczególnych gałęzi
nie wchodzą w skład modułu VITREA LUNG CAD /CT LUNG.
Jednocześnie potwierdzamy, że funkcjonalności te zostały zaoferowane przez naszą firmę
TMS w ramach oprogramowania konsoli lekarskiej zgodnie z wymaganiami zawartymi w
SIWZ zwłaszcza w załączniku nr 1a pkt I „Oprogramowanie zainstalowane na konsoli
lekarskiej”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 40: „Czy zamawiający wyrazi zgodę, by
poświadczenie parametrów technicznych, które nie są zamieszczone w folderze lub innych
materiałach informacyjnych producenta, mogło być zrealizowane poprzez załączenie
stosownego oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta w Polsce” udzielił
odpowiedzi twierdzącej.
Ponadto w rozdziale „XI. Opis sposobu udzielania wyjaśnień dotyczących specyfikacji
istotnych warunków zamówienia” w ust. 3 zamawiający przewidział: „Korespondencja w
sprawach związanych z niniejszym postępowaniem winna być doręczona tylko w godzinach
pracy Zamawiającego t.j. w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach od 700-1430 ,
niezależnie od sposobu jej doręczania (osobiście, pocztą , pocztą kurierską itp.). Niniejszy
zapis dotyczy również korespondencji, której doręczenie związane jest z terminami
określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych (chyba że ustawa stanowi inaczej) lub
niniejszej specyfikacji.” Zamawiający oświadczył, iż kopię odwołania otrzymał 29 kwietnia
2011 r. po godzinie 14.35 (transmisja faxowa rozpoczęła się o 14.35 i trwała 4 min. 45 sek.),
a zatem po godzinach pracy zamawiającego. Przedstawił na tę okoliczność raport faxowy.
Odwołujący natomiast podnosił, że nadawanie faxu rozpoczął o 14.18 (w godzinach pracy
zamawiającego), trwała 4 min. 42 sek., na co także przedstawił raport faxowy ze statusem
potwierdzającym prawidłowość transmisji.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić
zmodyfikowany wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania podstawie art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy Pzp jako nieuzasadniony. Zamawiający w treści tego wniosku wskazywał, iż
przytoczona powyżej regulacja SIWZ wyraźnie wskazywała na godziny pracy
zamawiającego, tj. 7.00-14.30 jako właściwe dla skutecznego przesyłania korespondencji
związanej z postępowaniem. Wobec powyższego postanowienia SIWZ nie zostało wniesione
odwołanie, toteż stało się ono dla wykonawców wiążące. Zdaniem zamawiającego otrzymał
on kopię odwołania po godzinach pracy w dniu 29 kwietnia 2011 r., z którą miał możliwość
zapoznania się dopiero w dniu 2 maja 2011 r. (po terminie na wniesienie odwołania). Nie
można zatem uznać, aby odwołujący prawidłowo wypełnił dyspozycję przepisu art. 180 ust. 5
ustawy Pzp, która nakazuje mu przesłanie kopii odwołania przed upływem terminu do
wniesienia odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią
przed upływem tego terminu. Izba wskazuje, iż termin na wniesienie odwołania, a zarazem i
przesłanie kopii odwołania zamawiającemu upływał w dniu 30 kwietnia 2011 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. oraz
przesłał zamawiającemu kopię odwołania faxem również w tej samej dacie. Zgodnie z art.
180 ust. 5 zdanie drugie ustawy Pzp domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z
treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeśli przesłanie jego kopii
nastąpiło przed upływem terminu na jego wniesienie za pomocą jednego ze sposobów
określonych w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, tj. faxem lub drogą elektroniczną, co odwołujący
uczynił. Należy zatem uznać, iż zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią
odwołania. Bez znaczenia natomiast pozostaje, czy wiadomość faxowa wpłynęła do
zamawiającego w godzinach pracy (istnieje w tym zakresie rozbieżność pomiędzy kopią faxu
zamawiającego i odwołującego) oraz kiedy faktycznie zamawiający zapoznał się z treścią
odwołania. W ocenie Izby terminy należy obliczać zgodnie z regulacjami Kodeksu cywilnego,
który w art. 111 § 1 Kc wskazuje, że termin oznaczony w dniach kończy się z upływem
ostatniego dnia. Oznacza to zatem, iż terminy liczy się w dniach pełnych, a zamawiający nie
może faktycznie ich skracać, np. przez przyjmowanie, że z treścią wpływających do niego
wiadomości mógł zapoznać się jedynie w godzinach pracy zamawiającego. Postanowienia
SIWZ nie mogą w tym zakresie zmieniać regulacji ustawowych, a ponadto rozdział XI ust. 3
SIWZ zawiera zastrzeżenie, iż ma on zastosowanie w odniesieniu do korespondencji, której
doręczenie związane jest z terminami określonymi w ustawie Pzp, „chyba że ustawa stanowi
inaczej”. Tym samym nie stwierdzono zaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania w
oparciu art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący spełnia również przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Złożył ofertę uznaną przez zamawiającego za ważną, która została
sklasyfikowana jako druga na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ma on
zatem możliwość uzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia się zarzutów zawartych w
odwołaniu skutkujących powtórnym badaniem i oceną ofert, której to możliwości na skutek
zarzucanych naruszeń ustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu wraz z modyfikacjami (ogłoszenie dodatkowych informacji), SIWZ
wraz z modyfikacjami, odpowiedzi na pytania do SIWZ z dnia 22 lutego 2011 r., ofertę
przystępującego TMS, wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 31
marca 2011 r., wyjaśnienia TMS z dnia 4 kwietnia 2011 r., informację o wyniku postępowania
z dnia 19 kwietnia 2011 r. (przekazana 20 kwietnia 2011 r.) oraz dokumenty przedłożone na
rozprawie, tj. korespondencję mailową odwołującego z Vital Images INC oraz oficjalne
broszury informacyjne produktowe (w tym dotyczące Vitrea Enterprise Suite 6.0) wraz z
tłumaczeniem poświadczonym, jak również złożony przez TMS opis uzupełniający dane
techniczne z 11 maja 2011 r. dotyczący oprogramowania PULMO. Izba postanowiła nie
uwzględnić żądania przystępującego TMS o oddalenie wniosku odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z przedstawionej przez niego korespondencji z Vital Images INC
na okoliczność, iż oprogramowanie VITREA Lung CAD/CT Lung nawet w najnowszej
oferowanej obecnie wersji nie spełnia parametru granicznego wymaganego przez
zamawiającego w pkt 78 załącznika nr 1a do SIWZ i parametrów ocenianych określonych w
pkt 79 i 80 załącznika nr 1a do SIWZ, jak również z oficjalnych broszur informacyjnych
dotyczących m.in. Vitrea Enterprise Suite, ponieważ okoliczność na potwierdzenie, której
ww dokumenty zostały przedłożone ma związek z przedmiotem sporu i winny podlegać
ocenie.
Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zauważa, iż odwołujący, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TMS, jako że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia parametrów określonych w pkt 78, 79 i 80 załącznika nr 1a, nie dokonuje
rozróżnienia skutków niewykazania spełniania wymienionych powyżej parametrów. W ocenie
Izby dokonanie takiego rozróżnienia jest jednak konieczne, ponieważ jedynie w zakresie
niewykazania spełnienia parametru granicznego, a zatem bezwzględnie wymaganego
postanowieniami SIWZ, można mówić o ewentualnym odrzuceniu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Parametry określone w pkt 79 i 80 załącznika nr 1a miały charakter
parametrów ocenianych, których zadeklarowanie w ofercie umożliwiało uzyskanie
dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert „ocena techniczna” z wagą 20% (w zakresie
obu pkt można było uzyskać dodatkowo po 15 punktów, podczas gdy brak tego parametru
skutkował przyznaniem zerowej punktacji w tym zakresie). Oznacza to zatem, iż
niewykazanie spełnienia tych parametrów nie może skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy jako sprzecznej z treścią SIWZ, jak podnosił odwołujący. Oceniając skutki
prawne niewykazania spełnienia tych parametrów, należy zwrócić uwagę na treść SIWZ
zawartą w załączniku nr 1a pod tabelą określającą opis parametrów: „Parametry określone
jako „tak’” lub „podać” oraz parametry liczbowe (≥ lub ≤) są warunkami granicznymi, których
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. Wykonawca zobowiązany jest do podania
parametrów w jednostkach wskazanych w niniejszej tabelce. W przypadku, gdy wszyscy
oferenci zaoferują taką samą wartość parametru ocenianego, zamawiający przydzieli za ten
parametr minimalną liczbę punktów. Zaoferowane powyżej parametry wymagane muszą być
potwierdzone w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych. Brak potwierdzenia
któregokolwiek z parametrów spowoduje odrzucenie oferty”. Dodatkowo w rozdziale V Opis
kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem
znaczenia tych kryteriów” w zakresie kryterium „Ocena techniczna” wskazano, iż: „Ocena
nastąpi w oparciu o informacje podane przez Wykonawcę. Za zaoferowanie poszczególnych
punktowanych parametrów zostaną przyznane Wykonawcy punkty określone w załącznikach
Nr 1a, 2a (w zależności od zadania). Maksymalną liczbę punktów otrzyma Wykonawca, który
zaproponuje najlepszą opcję parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego”. Z literalnej
treści SIWZ wynika zatem, iż wykonawcy byli zobligowani do potwierdzenia w materiałach
informacyjnych parametrów wymaganych i jedynie w tym zakresie także sam zamawiający
przewidywał sankcję odrzucenia oferty. Wprawdzie zamawiający jest niekonsekwentny w
stosowanym przez siebie nazewnictwie – używa sformułowania parametry graniczne,
parametry wymagane – jednak w ocenie Izby niezasadnym byłoby przyjęcie, iż przez
parametry wymagane należy rozumieć także parametry oceniane. Tym samym jedynie w
zakresie pkt 78 niewykazanie spełnienia zaoferowanego parametru mogłoby być związane
ze skutkiem odrzucenia oferty i to tylko przy założeniu, iż nie jest możliwe uzupełnienie tego
braku oferty. Wnioski odwołania, iż skutek odrzucenia oferty miałby dotyczyć także
niewykazania parametrów określonych w pkt 79 i 80 należy zatem uznać za chybiony.
Zamawiający wymagał, aby zaoferowane parametry wymagane były potwierdzone w
dołączonych do oferty materiałach informacyjnych, a brak potwierdzenia któregokolwiek z
parametrów spowoduje odrzucenie oferty. Zamawiający nie sprecyzował pojęcia „materiały
informacyjne”. Zwyczajowo określenie to obejmuje broszury, foldery, ulotki i inne materiały
potwierdzające dane techniczne pochodzące od producenta. Zamawiający dopuścił także w
wyjaśnieniach do SIWZ w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, aby poświadczenie
parametrów technicznych, które nie są zamieszczone w folderze lub innych materiałach
informacyjnych producenta mogło być zrealizowane poprzez załączenie stosownego
oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta w Polsce. Równocześnie jednak
nie sprecyzował, iż mają być to jedynie informacje producenta i autoryzowanego
przedstawiciela producenta, a zatem, że wyłączone jest sporządzenie materiałów
informacyjnych przez samego wykonawcę na podstawie danych produktowych producenta,
w szczególności z uwzględnieniem parametrów deklarowanych w ofercie. Jak twierdził TMS,
dokument, który przedstawił w ofercie, jest właśnie takim materiałem informacyjnym
sporządzonym samodzielnie przez tegoż wykonawcę, a nie, jak założył odwołujący,
tłumaczeniem oficjalnej ulotki czy danych produktowych. W świetle bardzo ogólnego
sformułowania SIWZ nie można uznać, iż przedstawienie takiego dokumentu było
niedozwolone. Wprawdzie rzeczywiście na dokumencie tym posłużono się logo firmy Vital
Images INC, co mogło wskazywać, iż pochodzi od producenta, jednak zamawiający poprzez
brak dookreślenia charakteru materiałów informacyjnych niejako zrównał w skutkach
materiały przygotowywane przez wykonawcę we własnym zakresie oraz pochodzące od
producenta i autoryzowanego przedstawiciela producenta. Ponadto powyższe rozpatrywać
można w kontekście ewentualnego naruszenia przez TMS praw do wykorzystania dla celów
handlowych oznaczeń innego podmiotu, jeżeli nie posiadał uprawnień w tym zakresie,
jednak pozostaje to bez rzeczywistego wpływu na ocenę dopuszczalności posłużenia się
tego typu informacją/materiałem dla potwierdzenia spełnienia zadeklarowanego parametru
przedmiotu zamówienia. Ponadto taki dokument może, w razie wątpliwości, podlegać
wyjaśnieniu.
W ocenie Izby należy jednak podzielić stanowisko, iż powyższy materiał informacyjny,
wbrew twierdzeniu TMS, nie może być uznany za skutecznie potwierdzający spełnienie
parametru granicznego z pkt 78 (ani parametrów ocenianych zadeklarowanych w pkt 79 i
80). Z treści oraz konstrukcji tego dokumentu wynika bowiem, iż wykonawca TMS wskazywał
na określony produkt oraz funkcjonalności, które ten produkt posiada. Tym samym, w świetle
wyjaśnień TMS, iż określony na stronie 28 oferty moduł VITREA Lung CAD /CT Lung nie
posiada funkcjonalności określonej w pkt 78 (a także pkt 79 i 80), ale zostały one
zaoferowane przez TMS w ramach oprogramowania konsoli lekarskiej bez sprecyzowania,
gdzie w przedstawionych materiałach informacyjnych znajduje się potwierdzenie, iż takie
zaoferowanie nastąpiło i jaki to produkt, nie może stanowić wystarczającego potwierdzenia
spełnienia parametrów wskazanych w ofercie. W zakresie parametru granicznego
zamawiający wymagał dla celu zgodności oferty z SIWZ, aby materiały informacyjne
spełnienie takie potwierdzały i skoro nie było to oprogramowanie VITREA Lung CAD/ CT
Lung, należało oprogramowanie to sprecyzować, w szczególności, iż, jak okazało się na
rozprawie, możliwość takiego dookreślenia istnieje. Tylko bowiem wówczas zamawiający
może zweryfikować, czy wymagany parametr rzeczywiście jest spełniony, co jest szczególnie
istotne w sytuacji, gdy, jak TMS wykazał, oprogramowanie spełniające parametry jest
oprogramowaniem innego producenta niż producent konsoli lekarskiej. Samo powtórzenie
treści parametru w materiałach informacyjnych, zwłaszcza w sposób, który mógł sugerować,
iż parametry te są wypełniane przez oprogramowanie wskazane z nazwy, co do którego
następnie wykonawca oświadczył, iż parametrów nie spełnia, nie może świadczyć o tym, iż
następuje w prawidłowy i skuteczny sposób potwierdzenie jego spełnienia. Tym samym
należy uznać, iż wykonawca TMS nie wykazał spełnienia parametru granicznego (pkt 78) ani
parametrów ocenianych (pkt 79 i 80). Zdaniem Izby nie można jednak jednoznacznie
przesądzić, jak podnosił odwołujący, iż TMS, wyjaśniając na rozprawie, iż zaproponowanym
oprogramowaniem spełniającym wszystkie zadeklarowane wymogi jest oprogramowanie
PULMO producenta Toshiba, dokonał w rzeczywistości niedozwolonej w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp zmiany treści oferty, gdyż pierwotnie oferowane przez niego oprogramowanie
nie spełniało zadeklarowanych parametrów. Nie można bowiem wykluczyć, iż wykonawca
pominął omyłkowo określenie nazwy oprogramowania w materiałach informacyjnych lub też
uznawał, iż takie skonkretyzowanie nie jest niezbędne, ponieważ SIWZ nie była w tym
zakresie precyzyjna. Odwołujący nie wykazał, iż pomyłka taka nie jest możliwa lub
prawdopodobna, jak również, aby twierdzenie, jakoby instalacja oprogramowania PULMO
będącego oprogramowaniem firmy Toshiba, a nie firmy Vital Images INC nie była w ogóle
możliwa czy też że nie jest możliwe równoczesne zainstalowanie na konsoli lekarskiej
oprogramowania VITREA Lung CAD/CT Lung (spełniającego, jak zadeklarował TMS
podczas rozprawy, jedynie parametr „oprogramowanie do automatycznej detekcji i oceny
guzków płuc wraz z oceną trendów wzrostu” – pkt 67) i wskazanego oprogramowania
PULMO. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w opisie uzupełniającym dane techniczne z dnia
11 maja 2011 r. przedstawionym przez TMS wskazano, iż oprogramowanie to jest dostępne
dla całej rodziny tomografów Aquilion, a także może funkcjonować jako niezależny moduł
oprogramowania (instalowany na niezależnych odrębnych stacjach roboczych), z czego
wnosić można dopuszczalność instalacji także przy braku tożsamości producenta konsoli i
oprogramowania.
Izba nie podziela natomiast argumentacji, iż materiały informacyjne wymagane dla
potwierdzenia parametrów wymaganych nie są dokumentem określonym w art. 25 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, tj. dokumentami potwierdzającymi spełnienie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego podlegającymi uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, gdyż tego typu dokumenty nie zostały przez zamawiającego przewidziane w
ogłoszeniu czy SIWZ. Zamawiający rzeczywiście w SIWZ nie określił materiałów
informacyjnych w taki sposób, lecz bezsprzecznie ich zażądał. Zdaniem Izby należy oceniać
charakter tych dokumentów, ich cel, a ten niewątpliwie dotyczy potwierdzenia, że oferowane
dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego oraz okoliczność, iż katalog
tych dokumentów przewidziany w § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów jest
otwarty. Nie można zatem uznać, iż stanowią treść oferty nie podlegającą uzupełnianiu (tego
typu treścią oferty był z pewnością formularz ofertowy wraz z załącznikiem nr 1a). Tym
samym dokument ten będzie podlegał uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
dopiero wyczerpanie procedury przewidzianej tym przepisem może skutkować ewentualnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, na który to skutek powołuje
się odwołujący. Przedstawienie przez TMS podczas rozprawy opisu uzupełniającego dane
techniczne potwierdzającego, iż przedmiotem oferty wykonawcy jest oprogramowanie
PULMO spełniające parametry zamawiającego, nie stanowi prawidłowej formy uzupełniania
dokumentów. Konieczne jest dopełnienie właściwej procedury przed zamawiającym, który
winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganego dokumentu oraz przedłożony
dokument zweryfikować i ocenić, wyjaśniając w razie potrzeby w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp wątpliwości, gdyby takowe się pojawiły w związku z jego przedłożeniem. Izba w tym
zakresie nie jest władna zastępować zamawiającego.
Natomiast w zakresie parametrów określonych w pkt 79 i 80 jako parametrów
ocenianych, a nie granicznych zgodnie z literalną, przytoczoną powyżej treścią SIWZ, nawet
gdyby wolą zamawiającego było odmienne uregulowanie tej kwestii, nie było wymagane
potwierdzenie ich spełnienia w materiałach informacyjnych (parametry wymagane nie są
bowiem tożsame z parametrami ocenianymi). Jest oczywiście w pełni dopuszczalne, aby
wykonawca potwierdził w materiałach informacyjnych także spełnienie parametrów
określonych w pkt 79 i 80, jednak brak takiego potwierdzenia nie będzie skutkować
koniecznością odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Izba zauważa, iż konsekwencje
niepotwierdzenia parametrów ocenianych nie zostały w SIWZ jednoznacznie określone, toteż
dopuszczalna jest w ocenie Izby interpretacja, iż konsekwencje te dotyczyć mogą zarówno
dopiero etapu realizacji zamówienia (zamawiający nie dokonana odbioru urządzenia i nie
dokona płatności, gdy wykonawca nie dostarczy urządzenia spełniającego wszystkie
zadeklarowane parametry) lub też ewentualnie rozważać można uznanie, iż w takiej sytuacji
zasadne byłoby przeliczenie przyznanej punktacji. Brak jest natomiast, w ocenie Izby,
uzasadnienia dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z tej
przyczyny.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania TMS do uzupełnienia
dokumentów w zakresie oryginalnych (w j. angielskim) danych produktowych konsoli
diagnostycznej Vitrea Images INC, co narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz § 6.3 rozporządzenia w sprawie dokumentów (odwołujący sprecyzował, iż § 5.3
przywołał omyłkowo) Izba stwierdza, iż zamawiający może żądać przedstawienia oryginału
lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi
wątpliwości co do jej prawdziwości. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał spełnienia
przesłanek zastosowania tego przepisu. Nie wykazał, dlaczego dokument ten jest
niewiarygodny lub budzi wątpliwości co do jego prawdziwości, skoro, jak oświadczył
wykonawca TMS, nie jest to tłumaczenie, lecz dokument przez niego sporządzony.
Odwołujący nie przedstawił także dowodów, iż dane produktowe tam zawarte (o treści
odpowiadającej opisanym w SIWZ parametrom) nie są prawdziwe. Obowiązek
przedstawienia oryginalnych danych produktowych nie znajduje oparcia w SIWZ, ponieważ
nie sprecyzowano, iż materiałami informacyjnymi przedkładanymi zamawiającemu na
potwierdzenie spełnienia parametru mogą być tylko oryginalne dane produktowe zawarte w
oficjalnych ulotkach, folderach, katalogach itp. producenta czy jego autoryzowanego
przedstawiciela.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
należy uznać, z uwagi na brak odrębnej argumentacji w odwołaniu, iż wynika on i stanowi
konsekwencję okoliczności przytoczonych przez odwołującego w związku z pozostałymi
zarzucanymi naruszeniami. Tym samym Izba uznaje, iż w zakresie, w jakim potwierdziła się
nieprawidłowa ocena oferty TMS przez zamawiającego, zasadnym jest uznanie zaistnienia
przesłanek pozwalających przyjąć potwierdzenie także ww zarzucanego naruszenia. Jak
bowiem wynika z powyższych rozważań Izby, wybór oferty TMS obarczony był wadą, której
zaistnienie zdecydowało o konieczności uwzględnienia odwołania, aczkolwiek przedwczesny
jest wniosek odwołującego, iż oferta TMS podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią
SIWZ.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż zachodzą podstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteż orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 13 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, od czynności podjętych w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny, 82 – 550 Prabuty, ul.
Kuracyjna 30
przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o., 02 – 952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny, 82 – 550 Prabuty, ul.
Kuracyjna 30
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Szpital Specjalistyczny, 82 – 550 Prabuty, ul. Kuracyjna 30, na rzecz
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 933/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny, ul. Kuracyjna 30, 82-550 Prabuty, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest: „Dostawa i
zainstalowanie tomografu komputerowego oraz systemu do ucyfrowienia
rentgenodiagnostyki”. Wartość przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na
kwotę wyższą od wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S 17-026626 z dnia 26
stycznia 2011 r.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach
badania i oceny ofert w zakresie zadania 1 i 2 (zamówienie było podzielone na części), przy
czym w zakresie zadania 1 za najkorzystniejszą uznał ofertę TMS sp. z o.o., ul. Wiertnicza
84, 02-952 Warszawa (dalej „TMS”).
W dniu 29 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie GE Medical Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02 – 583 Warszawa, w którym
odwołujący zarzucał:
1) zaniechanie odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie przedmiotu
zamówienia niezgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ"), tj. Pkt 78 - Oprogramowanie dedykowane do analizy POCH, Pkt 79 -
Automatyczne obliczanie rozedmy w poszczególnych płatach płuc, Pkt 80 -
automatyczna analiza drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiarem światła i
grubości ścian poszczególnych gałęzi, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp;
2) zaniechanie wezwania TMS do uzupełnienia dokumentów w zakresie oryginalnych (w
języku angielskim) danych produktowych konsoli diagnostycznej Vitrea Images INC,
co narusza art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 5.3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”);
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 oraz art. 7
ust. 3 ustawy Pzp.
Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenie oferty TMS ze względu na jej niezgodność SIWZ,
4. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu faxem w dniu 29 kwietnia 2011 r.
Odwołujący argumentował, iż posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w
wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
nie wybrałby jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, lecz wybrałby
ofertę odwołującego jako wykonawcy, który złożył prawidłową ofertę. Zatem gdyby
zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami ustawy Pzp, odwołujący nie
zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach.
Powyższe dowodzi istnienia interesu odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp -
legitymuje do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazywał:
1. w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ tj. Pkt 78 - Oprogramowanie
dedykowane do analizy POCH, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, wykonawca TMS w złożonej ofercie tj.
Tłumaczenie danych produktowych (str. 25 - 28), jak i w wyjaśnieniu nie wykazał
spełnienia parametru granicznego;
2. w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, tj. Pkt 79 - Automatyczne
obliczanie rozedmy w poszczególnych płatach płuc, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, wykonawca TMS w złożonej
ofercie tj. Tłumaczenie danych produktowych (str. 25 - 28), jak i w wyjaśnieniu nie
wykazał spełnienia parametru;
3. w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, tj. Pkt 80 - automatyczna
analiza drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiarem światła i grubości ścian
poszczególnych gałęzi, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zdaniem odwołującego, wykonawca TMS w złożonej ofercie tj. Tłumaczenie danych
produktowych (str. 25 - 28), jak i wyjaśnieniu nie wykazał spełnienia parametru;
4. w odniesieniu zaniechania wezwania wykonawcy TMS do uzupełnienia dokumentów
w zakresie oryginalnych (w języku angielskim) danych produktowych konsoli
diagnostycznej Vitrea Images INC, co narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz § 5.3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, zamawiający w SIWZ w
rozdziale II pkt 9 wymagał, aby: „Wszystkie dokumenty, certyfikaty i oświadczenia w
językach obcych należy dostarczyć przetłumaczone na język polski poświadczone
przez Wykonawcę”. Dodatkowo odwołujący podnosił, iż z uwagi na fakt, że
tłumaczony dokument zawiera błędy, zamawiający powinien wezwać wykonawcę
TMS do przedstawia oryginału (w języku angielskim) danych produktowych w
wymienionym zakresie, z uwagi na fakt, iż przedstawione tłumaczenie budzi
wątpliwości autentyczności dokumentu.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
W dniu 2 maja 2011 r. zamawiający wezwał w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
W dniu 5 maja do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy TMS, w którym popierał
stanowisko zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu przetargu. Wskazywał, iż wbrew
twierdzeniom odwołującego treść oferty złożonej przez TMS, a także forma przedłożonych
oświadczeń i dokumentów jest zgodna z treścią SIWZ oraz obowiązującymi przepisami
prawa. Odnosząc się do zarzutów odwołującego, wskazywał, iż są one bezzasadne.
Zdaniem przystępującego zaoferowane przez niego w niniejszym postępowaniu
oprogramowanie konsoli lekarskiej spełnia wszystkie wymogi zamawiającego opisane w
SIWZ, zwłaszcza w pkt 78, 79 i 80 załącznika nr 1a do SIWZ. Fakt ten, zdaniem TMS, został
przezeń potwierdzony trzykrotnie, tj.:
1) w treści złożonej oferty – poprzez potwierdzenie zaoferowania parametru, wpisanie
słowa „TAK” w kolumnie wartość oferowana w pkt l. 78, 79, 80 (strona 11 złożonej
oferty),
2) w treści złożonej oferty – w opisie konsoli lekarskiej (strona 28 złożonej oferty),
3) w treści wyjaśnień złożonych pismem z dnia 4 kwietnia 2011 r., nr pisma
Lw/ENS/2011/414, pkt 2, w którym TMS m.in. potwierdził, że „funkcjonalności te
zostały zaoferowane przez naszą firmę TMS w ramach oprogramowania konsoli
lekarskiej, zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ, zwłaszcza w
Załączniku nr 1a pkt I „OPROGRAMOWANIE ZAINSTALOWANE NA KONSOLI
LEKARSKIEJ”.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania TMS do uzupełnienia dokumentów w
zakresie oryginalnych (w języku angielskim) danych produktowych konsoli diagnostycznej
Vitrea Images INC podnosił, iż jest to zarzut bezzasadny. Wskazywał, iż zamawiający
korzysta z prawa do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej
oferty w sytuacji, gdy jej treść budzi wątpliwości co do zgodności z treścią SIWZ.
Zamawiający skorzystał z tej możliwości wobec oferty wykonawcy firmy TMS (oraz
pozostałych uczestników niniejszego postępowania) dwukrotnie, jednak w żadnym z pism
wzywających do złożenia wyjaśnień zamawiający nie zażądał od przystępującego
dodatkowych dokumentów potwierdzających funkcjonalności zaoferowanej konsoli
diagnostycznej. Zamawiający nie miał podstaw do wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, gdyż przedstawiona wraz z ofertą dokumentacja wyczerpywała żądania
wskazane w treści SIWZ, zwłaszcza w treści załącznika nr 1a: „Zaoferowane powyżej
parametry wymagane muszą być potwierdzone w materiałach informacyjnych (…)” i jest
zgodna z wymogiem zawartym w tym załączniku oraz przepisami ustawy Pzp i
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazywał, iż wymóg, na który powołuje się
odwołujący w odniesieniu do brzmienia rozdziału II pkt 9 SIWZ dotyczy dokumentów,
certyfikatów, oświadczeń w językach obcych. Przystępujący TMS podkreślał, że dołączony
do oferty opis konsoli diagnostycznej został sporządzony w języku polskim i nie jest
tłumaczeniem oryginału danych produktowych z języka angielskiego, a jego forma jest
zgodna z treścią SIWZ i rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazywał także na
okoliczność, iż przywołany w odwołaniu § 5.3 rozporządzenia w sprawie dokumentów odnosi
się do certyfikatów i systemów zarządzania jakością. Tym samym pozostaje bez związku z
przedmiotowym dokumentem. W opinii TMS, z uwagi na powyższe, nie można mówić o
zaniechaniu przez zamawiającego wezwania TMS do uzupełnienia dokumentów na
zasadach wskazanych w odwołaniu, ponieważ zamawiający nie miał podstaw faktycznych
ani prawnych, aby takiej czynności dokonać. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący TMS wskazywał, iż wszystkie zarzuty
odwołującego są bezzasadne, zamawiający podejmując działania w zakresie uprawnień
przewidzianych przepisami, prawidłowo wybrał ofertę TMS. Tym samym wynik
przeprowadzonego postępowania jest prawidłowy i nie może zostać zmieniony na
podstawie subiektywnej oceny odwołującego.
Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający w dniu 10 maja 2011 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo (faxem) – wniosek zamawiającego (oryginał wpłynął 11 maja 2011 r.), w którym
zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający argumentował, iż w SIWZ w rozdziale XI pkt 4 wskazał, iż korespondencja
(niezależnie od jej rodzaju i sposobu doręczenia) powinna być doręczana w dni robocze od
poniedziałku do piątku od godziny 7.00 do 14.30. Odwołanie zostało przesłane
zamawiającemu faxem, którego odbiór rozpoczął się w dniu 29 kwietnia 2011 r. o godz.
14.35, a zakończył po upływie 4 min. 45 sek. Wprawdzie w rejestrze połączeń doręczonych
faksów pod poz. 13 figuruje godzina 13.35, to różnica 1 godziny wynika z nieprzestawienia
zegara na czas letni. Znajduje to potwierdzenie we wskazaniu czasu nadania faksu przez
odwołującego, tj. 14.18, co tym samym wyklucza doręczenie faksu o 13.35. Zamawiający
wskazywał, że doręczenie faksu po godzinach pracy zamawiającego uniemożliwiło mu
zapoznanie się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, czyli zgodnie
z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślał, że sprawdził urządzenie faksu o
godzinie 14.35 i w tym czasie odwołanie nie zostało doręczone. Zamawiający mógł się
zapoznać z treścią odwołania dopiero w dniu 2 maja 2011 r., a więc po upływie terminu do
wniesienia odwołania.
Na posiedzeniu i rozprawie przed Izbą strony i uczestnik podtrzymali swoje
stanowisko, przy czym zamawiający zmodyfikował wniosek o odrzucenie odwołania,
wskazując jako podstawę prawną art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, w miejsce art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wniósł także odpowiedź na odwołanie, w której oprócz
podtrzymania stanowiska w zakresie odrzucenia odwołania, podnosił, iż w razie
nieuwzględnienia tego wniosku żądał oddalenia odwołania i utrzymania decyzji
zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Podnosił, iż wezwał TMS do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i na podstawie uzyskanych wyjaśnień uznał ofertę za
spełniającą wymogi SIWZ. Ponowna analiza oferty i wyjaśnień nie dawała, zdaniem
zamawiającego podstawy, do podważania wiarygodności oferty oraz dołączonych do niej
dokumentów. Nie zgodził się również z zarzutami dotyczącymi materiałów informacyjnych,
które, jego zdaniem, były zgodne z wymogami SIWZ i rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Zamawiający uznawał zatem, iż nie było podstaw do wezwania do
uzupełnienia dokumentów i nie doszło do zarzucanych naruszeń.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika
postępowania złożone ustnie do protokołu i pisemnie na posiedzeniu i rozprawie,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
SIWZ w rozdziale I „Przedmiot i termin zamówienia” określała, iż przedmiotem
zamówienia jest dostawa i zainstalowanie tomografu komputerowego oraz systemu do
ucyfrowienia rentgenodiagnostyki Zadanie nr 1 – tomograf komputerowy, Zadanie nr 2 –
system ucyfrownienia rentegonodiagnostyki. Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, a szczegółowy opis poszczególnych zadań zawarty został w załącznikach nr
1a i 2a do SIWZ. W formularzu ofertowym na zadanie nr 1, tj. dostawę tomografu
komputerowego, wskazano: oferta cenowa na tomograf komputerowy zgodny z opisem
technicznym i parametrami wymagalnymi zawartymi w załączniku nr 1a. W formularzu
ofertowym wskazano także, iż opis techniczny i parametry wymagalne zawarte są w
załączniku nr 1a do SIWZ - po wypełnieniu należy dołączyć do formularza ofertowego
(załącznik nr 1a jest integralną częścią formularza ofertowego, a brak wypełnionego
załącznika nr 1a spowoduje odrzucenie oferty). W załączniku nr 1a w formie tabelarycznej
zawarto opis i parametry techniczne tomografu komputerowego, gdzie wskazano na
parametry obligatoryjne (graniczne) oraz parametry oceniane. W zakresie pkt I
„Oprogramowanie zainstalowane na konsoli lekarskiej” w pkt 78 wskazano „Oprogramowanie
dedykowane do analizy POCH” jako parametr graniczny, w pkt 79 „Automatyczne obliczanie
rozedmy w poszczególnych płatach płuc” (parametr oceniany, ale nie graniczny), pkt 80
„Automatyczna analiza drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiarem świata i grubości
ścian poszczególnych gałęzi” (parametr oceniany, ale nie graniczny). W załączniku nr 1a
pod tabelą zawarte zostało postanowienie: „Parametry określone jako „tak” lub „podać” oraz
parametry liczbowe (≥ lub ≤) są warunkami granicznymi, których niespełnienie spowoduje
odrzucenie oferty”. Wskazano także, iż: „Zaoferowane powyżej parametry wymagane muszą
być potwierdzone w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych. Brak potwierdzenia
któregokolwiek z parametrów spowoduje odrzucenie oferty”. W treści tabeli zamawiający
wymagał podania producenta jedynie dla tomografu komputerowego. Zamawiający nie
zdefiniował w SIWZ, co należy rozumieć przez materiały informacyjne, które mają
potwierdzać zaoferowane parametry wymagane ani nie określił statusu tych dokumentów.
TMS w swojej ofercie w pkt 78, 79, 80 potwierdził zaoferowanie określonych tam
parametrów, wpisując słowo TAK. TMS załączył do oferty materiały informacyjne, w tym
oznaczone logo Vital Images INC. Zamawiający w dniu 31 marca 2011 r. na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się z pismem, w którym prosił o potwierdzenie, że program
VITREA LUNG CAD /CT LUNG posiada: oprogramowanie dedykowane do analizy POCHP,
automatyczne obliczanie rozedmy w poszczególny płatach płuc, automatyczną analizę
drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiarem światła i grubości ścian poszczególnych
gałęzi, wyznaczając termin na udzielenie odpowiedzi do 4 kwietnia 2011 r. g. 11.00.
TMS w dniu 4 kwietnia 2011 r. udzielił następującej odpowiedzi:
„W odpowiedzi na pytanie zawarte w pkt 2 uprzejmie informujemy, że funkcjonalności, o
które pyta zamawiający, tj.:
• oprogramowanie do analizy POCHP,
• automatyczne obliczanie rozedmy w poszczególny płatach płuc,
• automatyczną analizę drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiarem światła
grubości ścian poszczególnych gałęzi
nie wchodzą w skład modułu VITREA LUNG CAD /CT LUNG.
Jednocześnie potwierdzamy, że funkcjonalności te zostały zaoferowane przez naszą firmę
TMS w ramach oprogramowania konsoli lekarskiej zgodnie z wymaganiami zawartymi w
SIWZ zwłaszcza w załączniku nr 1a pkt I „Oprogramowanie zainstalowane na konsoli
lekarskiej”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 40: „Czy zamawiający wyrazi zgodę, by
poświadczenie parametrów technicznych, które nie są zamieszczone w folderze lub innych
materiałach informacyjnych producenta, mogło być zrealizowane poprzez załączenie
stosownego oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta w Polsce” udzielił
odpowiedzi twierdzącej.
Ponadto w rozdziale „XI. Opis sposobu udzielania wyjaśnień dotyczących specyfikacji
istotnych warunków zamówienia” w ust. 3 zamawiający przewidział: „Korespondencja w
sprawach związanych z niniejszym postępowaniem winna być doręczona tylko w godzinach
pracy Zamawiającego t.j. w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach od 700-1430 ,
niezależnie od sposobu jej doręczania (osobiście, pocztą , pocztą kurierską itp.). Niniejszy
zapis dotyczy również korespondencji, której doręczenie związane jest z terminami
określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych (chyba że ustawa stanowi inaczej) lub
niniejszej specyfikacji.” Zamawiający oświadczył, iż kopię odwołania otrzymał 29 kwietnia
2011 r. po godzinie 14.35 (transmisja faxowa rozpoczęła się o 14.35 i trwała 4 min. 45 sek.),
a zatem po godzinach pracy zamawiającego. Przedstawił na tę okoliczność raport faxowy.
Odwołujący natomiast podnosił, że nadawanie faxu rozpoczął o 14.18 (w godzinach pracy
zamawiającego), trwała 4 min. 42 sek., na co także przedstawił raport faxowy ze statusem
potwierdzającym prawidłowość transmisji.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić
zmodyfikowany wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania podstawie art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy Pzp jako nieuzasadniony. Zamawiający w treści tego wniosku wskazywał, iż
przytoczona powyżej regulacja SIWZ wyraźnie wskazywała na godziny pracy
zamawiającego, tj. 7.00-14.30 jako właściwe dla skutecznego przesyłania korespondencji
związanej z postępowaniem. Wobec powyższego postanowienia SIWZ nie zostało wniesione
odwołanie, toteż stało się ono dla wykonawców wiążące. Zdaniem zamawiającego otrzymał
on kopię odwołania po godzinach pracy w dniu 29 kwietnia 2011 r., z którą miał możliwość
zapoznania się dopiero w dniu 2 maja 2011 r. (po terminie na wniesienie odwołania). Nie
można zatem uznać, aby odwołujący prawidłowo wypełnił dyspozycję przepisu art. 180 ust. 5
ustawy Pzp, która nakazuje mu przesłanie kopii odwołania przed upływem terminu do
wniesienia odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią
przed upływem tego terminu. Izba wskazuje, iż termin na wniesienie odwołania, a zarazem i
przesłanie kopii odwołania zamawiającemu upływał w dniu 30 kwietnia 2011 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. oraz
przesłał zamawiającemu kopię odwołania faxem również w tej samej dacie. Zgodnie z art.
180 ust. 5 zdanie drugie ustawy Pzp domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z
treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeśli przesłanie jego kopii
nastąpiło przed upływem terminu na jego wniesienie za pomocą jednego ze sposobów
określonych w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, tj. faxem lub drogą elektroniczną, co odwołujący
uczynił. Należy zatem uznać, iż zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią
odwołania. Bez znaczenia natomiast pozostaje, czy wiadomość faxowa wpłynęła do
zamawiającego w godzinach pracy (istnieje w tym zakresie rozbieżność pomiędzy kopią faxu
zamawiającego i odwołującego) oraz kiedy faktycznie zamawiający zapoznał się z treścią
odwołania. W ocenie Izby terminy należy obliczać zgodnie z regulacjami Kodeksu cywilnego,
który w art. 111 § 1 Kc wskazuje, że termin oznaczony w dniach kończy się z upływem
ostatniego dnia. Oznacza to zatem, iż terminy liczy się w dniach pełnych, a zamawiający nie
może faktycznie ich skracać, np. przez przyjmowanie, że z treścią wpływających do niego
wiadomości mógł zapoznać się jedynie w godzinach pracy zamawiającego. Postanowienia
SIWZ nie mogą w tym zakresie zmieniać regulacji ustawowych, a ponadto rozdział XI ust. 3
SIWZ zawiera zastrzeżenie, iż ma on zastosowanie w odniesieniu do korespondencji, której
doręczenie związane jest z terminami określonymi w ustawie Pzp, „chyba że ustawa stanowi
inaczej”. Tym samym nie stwierdzono zaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania w
oparciu art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący spełnia również przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Złożył ofertę uznaną przez zamawiającego za ważną, która została
sklasyfikowana jako druga na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ma on
zatem możliwość uzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia się zarzutów zawartych w
odwołaniu skutkujących powtórnym badaniem i oceną ofert, której to możliwości na skutek
zarzucanych naruszeń ustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu wraz z modyfikacjami (ogłoszenie dodatkowych informacji), SIWZ
wraz z modyfikacjami, odpowiedzi na pytania do SIWZ z dnia 22 lutego 2011 r., ofertę
przystępującego TMS, wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 31
marca 2011 r., wyjaśnienia TMS z dnia 4 kwietnia 2011 r., informację o wyniku postępowania
z dnia 19 kwietnia 2011 r. (przekazana 20 kwietnia 2011 r.) oraz dokumenty przedłożone na
rozprawie, tj. korespondencję mailową odwołującego z Vital Images INC oraz oficjalne
broszury informacyjne produktowe (w tym dotyczące Vitrea Enterprise Suite 6.0) wraz z
tłumaczeniem poświadczonym, jak również złożony przez TMS opis uzupełniający dane
techniczne z 11 maja 2011 r. dotyczący oprogramowania PULMO. Izba postanowiła nie
uwzględnić żądania przystępującego TMS o oddalenie wniosku odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z przedstawionej przez niego korespondencji z Vital Images INC
na okoliczność, iż oprogramowanie VITREA Lung CAD/CT Lung nawet w najnowszej
oferowanej obecnie wersji nie spełnia parametru granicznego wymaganego przez
zamawiającego w pkt 78 załącznika nr 1a do SIWZ i parametrów ocenianych określonych w
pkt 79 i 80 załącznika nr 1a do SIWZ, jak również z oficjalnych broszur informacyjnych
dotyczących m.in. Vitrea Enterprise Suite, ponieważ okoliczność na potwierdzenie, której
ww dokumenty zostały przedłożone ma związek z przedmiotem sporu i winny podlegać
ocenie.
Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zauważa, iż odwołujący, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TMS, jako że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia parametrów określonych w pkt 78, 79 i 80 załącznika nr 1a, nie dokonuje
rozróżnienia skutków niewykazania spełniania wymienionych powyżej parametrów. W ocenie
Izby dokonanie takiego rozróżnienia jest jednak konieczne, ponieważ jedynie w zakresie
niewykazania spełnienia parametru granicznego, a zatem bezwzględnie wymaganego
postanowieniami SIWZ, można mówić o ewentualnym odrzuceniu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Parametry określone w pkt 79 i 80 załącznika nr 1a miały charakter
parametrów ocenianych, których zadeklarowanie w ofercie umożliwiało uzyskanie
dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert „ocena techniczna” z wagą 20% (w zakresie
obu pkt można było uzyskać dodatkowo po 15 punktów, podczas gdy brak tego parametru
skutkował przyznaniem zerowej punktacji w tym zakresie). Oznacza to zatem, iż
niewykazanie spełnienia tych parametrów nie może skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy jako sprzecznej z treścią SIWZ, jak podnosił odwołujący. Oceniając skutki
prawne niewykazania spełnienia tych parametrów, należy zwrócić uwagę na treść SIWZ
zawartą w załączniku nr 1a pod tabelą określającą opis parametrów: „Parametry określone
jako „tak’” lub „podać” oraz parametry liczbowe (≥ lub ≤) są warunkami granicznymi, których
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. Wykonawca zobowiązany jest do podania
parametrów w jednostkach wskazanych w niniejszej tabelce. W przypadku, gdy wszyscy
oferenci zaoferują taką samą wartość parametru ocenianego, zamawiający przydzieli za ten
parametr minimalną liczbę punktów. Zaoferowane powyżej parametry wymagane muszą być
potwierdzone w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych. Brak potwierdzenia
któregokolwiek z parametrów spowoduje odrzucenie oferty”. Dodatkowo w rozdziale V Opis
kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem
znaczenia tych kryteriów” w zakresie kryterium „Ocena techniczna” wskazano, iż: „Ocena
nastąpi w oparciu o informacje podane przez Wykonawcę. Za zaoferowanie poszczególnych
punktowanych parametrów zostaną przyznane Wykonawcy punkty określone w załącznikach
Nr 1a, 2a (w zależności od zadania). Maksymalną liczbę punktów otrzyma Wykonawca, który
zaproponuje najlepszą opcję parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego”. Z literalnej
treści SIWZ wynika zatem, iż wykonawcy byli zobligowani do potwierdzenia w materiałach
informacyjnych parametrów wymaganych i jedynie w tym zakresie także sam zamawiający
przewidywał sankcję odrzucenia oferty. Wprawdzie zamawiający jest niekonsekwentny w
stosowanym przez siebie nazewnictwie – używa sformułowania parametry graniczne,
parametry wymagane – jednak w ocenie Izby niezasadnym byłoby przyjęcie, iż przez
parametry wymagane należy rozumieć także parametry oceniane. Tym samym jedynie w
zakresie pkt 78 niewykazanie spełnienia zaoferowanego parametru mogłoby być związane
ze skutkiem odrzucenia oferty i to tylko przy założeniu, iż nie jest możliwe uzupełnienie tego
braku oferty. Wnioski odwołania, iż skutek odrzucenia oferty miałby dotyczyć także
niewykazania parametrów określonych w pkt 79 i 80 należy zatem uznać za chybiony.
Zamawiający wymagał, aby zaoferowane parametry wymagane były potwierdzone w
dołączonych do oferty materiałach informacyjnych, a brak potwierdzenia któregokolwiek z
parametrów spowoduje odrzucenie oferty. Zamawiający nie sprecyzował pojęcia „materiały
informacyjne”. Zwyczajowo określenie to obejmuje broszury, foldery, ulotki i inne materiały
potwierdzające dane techniczne pochodzące od producenta. Zamawiający dopuścił także w
wyjaśnieniach do SIWZ w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, aby poświadczenie
parametrów technicznych, które nie są zamieszczone w folderze lub innych materiałach
informacyjnych producenta mogło być zrealizowane poprzez załączenie stosownego
oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta w Polsce. Równocześnie jednak
nie sprecyzował, iż mają być to jedynie informacje producenta i autoryzowanego
przedstawiciela producenta, a zatem, że wyłączone jest sporządzenie materiałów
informacyjnych przez samego wykonawcę na podstawie danych produktowych producenta,
w szczególności z uwzględnieniem parametrów deklarowanych w ofercie. Jak twierdził TMS,
dokument, który przedstawił w ofercie, jest właśnie takim materiałem informacyjnym
sporządzonym samodzielnie przez tegoż wykonawcę, a nie, jak założył odwołujący,
tłumaczeniem oficjalnej ulotki czy danych produktowych. W świetle bardzo ogólnego
sformułowania SIWZ nie można uznać, iż przedstawienie takiego dokumentu było
niedozwolone. Wprawdzie rzeczywiście na dokumencie tym posłużono się logo firmy Vital
Images INC, co mogło wskazywać, iż pochodzi od producenta, jednak zamawiający poprzez
brak dookreślenia charakteru materiałów informacyjnych niejako zrównał w skutkach
materiały przygotowywane przez wykonawcę we własnym zakresie oraz pochodzące od
producenta i autoryzowanego przedstawiciela producenta. Ponadto powyższe rozpatrywać
można w kontekście ewentualnego naruszenia przez TMS praw do wykorzystania dla celów
handlowych oznaczeń innego podmiotu, jeżeli nie posiadał uprawnień w tym zakresie,
jednak pozostaje to bez rzeczywistego wpływu na ocenę dopuszczalności posłużenia się
tego typu informacją/materiałem dla potwierdzenia spełnienia zadeklarowanego parametru
przedmiotu zamówienia. Ponadto taki dokument może, w razie wątpliwości, podlegać
wyjaśnieniu.
W ocenie Izby należy jednak podzielić stanowisko, iż powyższy materiał informacyjny,
wbrew twierdzeniu TMS, nie może być uznany za skutecznie potwierdzający spełnienie
parametru granicznego z pkt 78 (ani parametrów ocenianych zadeklarowanych w pkt 79 i
80). Z treści oraz konstrukcji tego dokumentu wynika bowiem, iż wykonawca TMS wskazywał
na określony produkt oraz funkcjonalności, które ten produkt posiada. Tym samym, w świetle
wyjaśnień TMS, iż określony na stronie 28 oferty moduł VITREA Lung CAD /CT Lung nie
posiada funkcjonalności określonej w pkt 78 (a także pkt 79 i 80), ale zostały one
zaoferowane przez TMS w ramach oprogramowania konsoli lekarskiej bez sprecyzowania,
gdzie w przedstawionych materiałach informacyjnych znajduje się potwierdzenie, iż takie
zaoferowanie nastąpiło i jaki to produkt, nie może stanowić wystarczającego potwierdzenia
spełnienia parametrów wskazanych w ofercie. W zakresie parametru granicznego
zamawiający wymagał dla celu zgodności oferty z SIWZ, aby materiały informacyjne
spełnienie takie potwierdzały i skoro nie było to oprogramowanie VITREA Lung CAD/ CT
Lung, należało oprogramowanie to sprecyzować, w szczególności, iż, jak okazało się na
rozprawie, możliwość takiego dookreślenia istnieje. Tylko bowiem wówczas zamawiający
może zweryfikować, czy wymagany parametr rzeczywiście jest spełniony, co jest szczególnie
istotne w sytuacji, gdy, jak TMS wykazał, oprogramowanie spełniające parametry jest
oprogramowaniem innego producenta niż producent konsoli lekarskiej. Samo powtórzenie
treści parametru w materiałach informacyjnych, zwłaszcza w sposób, który mógł sugerować,
iż parametry te są wypełniane przez oprogramowanie wskazane z nazwy, co do którego
następnie wykonawca oświadczył, iż parametrów nie spełnia, nie może świadczyć o tym, iż
następuje w prawidłowy i skuteczny sposób potwierdzenie jego spełnienia. Tym samym
należy uznać, iż wykonawca TMS nie wykazał spełnienia parametru granicznego (pkt 78) ani
parametrów ocenianych (pkt 79 i 80). Zdaniem Izby nie można jednak jednoznacznie
przesądzić, jak podnosił odwołujący, iż TMS, wyjaśniając na rozprawie, iż zaproponowanym
oprogramowaniem spełniającym wszystkie zadeklarowane wymogi jest oprogramowanie
PULMO producenta Toshiba, dokonał w rzeczywistości niedozwolonej w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp zmiany treści oferty, gdyż pierwotnie oferowane przez niego oprogramowanie
nie spełniało zadeklarowanych parametrów. Nie można bowiem wykluczyć, iż wykonawca
pominął omyłkowo określenie nazwy oprogramowania w materiałach informacyjnych lub też
uznawał, iż takie skonkretyzowanie nie jest niezbędne, ponieważ SIWZ nie była w tym
zakresie precyzyjna. Odwołujący nie wykazał, iż pomyłka taka nie jest możliwa lub
prawdopodobna, jak również, aby twierdzenie, jakoby instalacja oprogramowania PULMO
będącego oprogramowaniem firmy Toshiba, a nie firmy Vital Images INC nie była w ogóle
możliwa czy też że nie jest możliwe równoczesne zainstalowanie na konsoli lekarskiej
oprogramowania VITREA Lung CAD/CT Lung (spełniającego, jak zadeklarował TMS
podczas rozprawy, jedynie parametr „oprogramowanie do automatycznej detekcji i oceny
guzków płuc wraz z oceną trendów wzrostu” – pkt 67) i wskazanego oprogramowania
PULMO. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w opisie uzupełniającym dane techniczne z dnia
11 maja 2011 r. przedstawionym przez TMS wskazano, iż oprogramowanie to jest dostępne
dla całej rodziny tomografów Aquilion, a także może funkcjonować jako niezależny moduł
oprogramowania (instalowany na niezależnych odrębnych stacjach roboczych), z czego
wnosić można dopuszczalność instalacji także przy braku tożsamości producenta konsoli i
oprogramowania.
Izba nie podziela natomiast argumentacji, iż materiały informacyjne wymagane dla
potwierdzenia parametrów wymaganych nie są dokumentem określonym w art. 25 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, tj. dokumentami potwierdzającymi spełnienie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego podlegającymi uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, gdyż tego typu dokumenty nie zostały przez zamawiającego przewidziane w
ogłoszeniu czy SIWZ. Zamawiający rzeczywiście w SIWZ nie określił materiałów
informacyjnych w taki sposób, lecz bezsprzecznie ich zażądał. Zdaniem Izby należy oceniać
charakter tych dokumentów, ich cel, a ten niewątpliwie dotyczy potwierdzenia, że oferowane
dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego oraz okoliczność, iż katalog
tych dokumentów przewidziany w § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów jest
otwarty. Nie można zatem uznać, iż stanowią treść oferty nie podlegającą uzupełnianiu (tego
typu treścią oferty był z pewnością formularz ofertowy wraz z załącznikiem nr 1a). Tym
samym dokument ten będzie podlegał uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
dopiero wyczerpanie procedury przewidzianej tym przepisem może skutkować ewentualnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, na który to skutek powołuje
się odwołujący. Przedstawienie przez TMS podczas rozprawy opisu uzupełniającego dane
techniczne potwierdzającego, iż przedmiotem oferty wykonawcy jest oprogramowanie
PULMO spełniające parametry zamawiającego, nie stanowi prawidłowej formy uzupełniania
dokumentów. Konieczne jest dopełnienie właściwej procedury przed zamawiającym, który
winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganego dokumentu oraz przedłożony
dokument zweryfikować i ocenić, wyjaśniając w razie potrzeby w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp wątpliwości, gdyby takowe się pojawiły w związku z jego przedłożeniem. Izba w tym
zakresie nie jest władna zastępować zamawiającego.
Natomiast w zakresie parametrów określonych w pkt 79 i 80 jako parametrów
ocenianych, a nie granicznych zgodnie z literalną, przytoczoną powyżej treścią SIWZ, nawet
gdyby wolą zamawiającego było odmienne uregulowanie tej kwestii, nie było wymagane
potwierdzenie ich spełnienia w materiałach informacyjnych (parametry wymagane nie są
bowiem tożsame z parametrami ocenianymi). Jest oczywiście w pełni dopuszczalne, aby
wykonawca potwierdził w materiałach informacyjnych także spełnienie parametrów
określonych w pkt 79 i 80, jednak brak takiego potwierdzenia nie będzie skutkować
koniecznością odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Izba zauważa, iż konsekwencje
niepotwierdzenia parametrów ocenianych nie zostały w SIWZ jednoznacznie określone, toteż
dopuszczalna jest w ocenie Izby interpretacja, iż konsekwencje te dotyczyć mogą zarówno
dopiero etapu realizacji zamówienia (zamawiający nie dokonana odbioru urządzenia i nie
dokona płatności, gdy wykonawca nie dostarczy urządzenia spełniającego wszystkie
zadeklarowane parametry) lub też ewentualnie rozważać można uznanie, iż w takiej sytuacji
zasadne byłoby przeliczenie przyznanej punktacji. Brak jest natomiast, w ocenie Izby,
uzasadnienia dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z tej
przyczyny.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania TMS do uzupełnienia
dokumentów w zakresie oryginalnych (w j. angielskim) danych produktowych konsoli
diagnostycznej Vitrea Images INC, co narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz § 6.3 rozporządzenia w sprawie dokumentów (odwołujący sprecyzował, iż § 5.3
przywołał omyłkowo) Izba stwierdza, iż zamawiający może żądać przedstawienia oryginału
lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi
wątpliwości co do jej prawdziwości. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał spełnienia
przesłanek zastosowania tego przepisu. Nie wykazał, dlaczego dokument ten jest
niewiarygodny lub budzi wątpliwości co do jego prawdziwości, skoro, jak oświadczył
wykonawca TMS, nie jest to tłumaczenie, lecz dokument przez niego sporządzony.
Odwołujący nie przedstawił także dowodów, iż dane produktowe tam zawarte (o treści
odpowiadającej opisanym w SIWZ parametrom) nie są prawdziwe. Obowiązek
przedstawienia oryginalnych danych produktowych nie znajduje oparcia w SIWZ, ponieważ
nie sprecyzowano, iż materiałami informacyjnymi przedkładanymi zamawiającemu na
potwierdzenie spełnienia parametru mogą być tylko oryginalne dane produktowe zawarte w
oficjalnych ulotkach, folderach, katalogach itp. producenta czy jego autoryzowanego
przedstawiciela.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
należy uznać, z uwagi na brak odrębnej argumentacji w odwołaniu, iż wynika on i stanowi
konsekwencję okoliczności przytoczonych przez odwołującego w związku z pozostałymi
zarzucanymi naruszeniami. Tym samym Izba uznaje, iż w zakresie, w jakim potwierdziła się
nieprawidłowa ocena oferty TMS przez zamawiającego, zasadnym jest uznanie zaistnienia
przesłanek pozwalających przyjąć potwierdzenie także ww zarzucanego naruszenia. Jak
bowiem wynika z powyższych rozważań Izby, wybór oferty TMS obarczony był wadą, której
zaistnienie zdecydowało o konieczności uwzględnienia odwołania, aczkolwiek przedwczesny
jest wniosek odwołującego, iż oferta TMS podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią
SIWZ.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż zachodzą podstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteż orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………