KIO 940/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 940/11
WYROK
z dnia 12 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. PKP Informatyka Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: al.
Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Warszawską
Kolej Dojazdową Sp. z o.o., ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk Mazowiecki,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. NET
Internet S.A. (pełnomocnik), 2. Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Marokańska 2s, 03-977 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. PKP Informatyka Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Kolejowe Zakłady
Łączności Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. PKP Informatyka Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: al.
Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 940/11
U z a s a d n i e n i e
I. Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o., ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
(zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego na dostawę wraz z montażem i uruchomieniem automatów do sprzedaży biletów.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
8 marca 2011 r., poz. 2011/S 46-074322 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 2 maja 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1. PKP Informatyka Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa (dalej: Odwołujący)
wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość wezwania ich przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów oraz zaniechanie odrzucenia ofert innych
wykonawców oraz zarzucili Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust 1, art. 24 ust 2 pkt 4, art. 26
ust 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. NET Internet S.A. (pełnomocnik), 2. Ravenga
Ingenieros Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Marokańska 2s, 03-977 Warszawa
(dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Do oferty załączono wykaz dwóch dostaw, z których pierwsza rozpoczęła się w 2005 r., do tej
pory w jej ramach dostarczono 26 sztuk urządzeń, a do 2014 r. zostanie dostarczonych jeszcze
40.
Dostawy wskazane w wykazie dostaw, składanym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, winny być wykonane - a więc zakończone w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert - nie zaś rozpoczęte i zakończone w tym okresie. Takie rozumienie
powyższego zapisu wynika z jego literalnej treści, jak również z utrwalonego w tym zakresie
orzecznictwa.
Tym samym zdaniem Odwołującego, sam fakt rozpoczęcia dostaw w okresie wcześniejszym, niż
3 lata przed dniem składania ofert, nie dyskwalifikuje doświadczenia wykonawcy.
Ponadto Odwołujący wskazywał, iż - jak wynika to z wyjaśnień złożonych Zamawiającemu -
dokonany w roku 2009 kompletny upgrade'u elektroniki i oprogramowania 26 szt. mobilnych
automatów biletowych w tym samym czasie, dostarczając system do zdalnego zarządzania
automatami mobilnymi o funkcjonalności finansowo-serwisowej skutkuje koniecznością
uwzględnienia przez Zamawiającego specyfiki tych prac i uznania ich za potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu ze względu na zakres rzeczowy wykonanego zamówienia. Tym
samym, zdaniem Odwołującego, wezwanie Zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2010 r. było
bezpodstawne. Zatem dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie posiadanego doświadczenia
wystarczającym było wykazanie wykonania zamówienia w okresie ostatnich 3 lat, nie zaś
konieczność wykazania dostawy jako rozpoczętej i zakończonej w okresie 3 lat, jak interpretuje to
Zamawiający.
Odnosząc się do zaniechań Zamawiającego, dotyczących wykluczenia z postępowania
pozostałych Wykonawców, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty, Odwołujący
podnosił, iż dowodzi to, poza oczywistym naruszeniem przez Zamawiającego dyspozycji art. 24 ust 2
pkt 4 Prawa zamówień publicznych, nierównego traktowania wykonawców znajdujących się w takiej
samej względnie podobnej sytuacji.
Odwołujący w całości podtrzymał i ponowił zarzuty sformułowane w treści pisma do Zamawiającego
z dnia 19.04.2011 r. (pismo złożone u Zamawiającego przed wniesieniem odwołania, zawierające
ustosunkowanie się Odwołującego do ofert innych wykonawców).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
- unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego pismem
z dnia 21 kwietnia 2011 r. (otrzymanym telefaksowo w dniu 22.04.2011 r.) do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych jako bezpodstawnej wobec
spełnienia przez Odwołującego warunku w zakresie wymaganego doświadczenia za pomocą
wykazanych w ofercie zrealizowanych zamówień,
ewentualne o nakazanie Zamawiającemu wyznaczenia terminu dla uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych umożliwiającego ich uzupełnienie tj. do dnia
4 maja 2011 r.,
- uwzględnienie w procesie oceny ofert konkurencyjnych, zarzutów sformułowanych
w uzasadnieniu odwołania a wskazujących na zaniechanie wykluczenia tych wykonawców
z postępowania pomimo niespełnienia przez nich warunków udziału, a w konsekwencji dokonanie
takich czynności wobec tych wykonawców po we wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych, a także uwzględnienie zarzutów
dotyczących podstaw odrzucenia wskazanych ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba nie rozpatrywała zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert innych
wykonawców, ponieważ uznała, że zostały wniesione przedwcześnie – na etapie badania
ofert przez Zamawiającego, jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, a więc
składając odwołanie Odwołujący nie mógł znać ostatecznego stanowiska Zamawiającego
odnośnie statusu wykonawców w postępowaniu (Zamawiający to stanowisko wyraził dopiero
w odpowiedzi na odwołanie, jednak nie jest to czynność Zamawiającego mogąca być
podstawą do wniesienia odwołania). Zarzuty wniesione przedwcześnie Izba traktuje jako
zarzuty wniesione z uchybieniem terminu, i ich nie rozpatruje, stosując odpowiednio art. 189
ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Niezależnie od powyższego, trudno byłoby dopatrzyć się legitymacji Odwołującego
w zakresie podnoszenia zarzutów odwołania dotyczących zaniechania odrzucenia ofert
innych wykonawców, uplasowanych w rankingu ofert na dalszych miejscach niż Odwołujący.
Ponieważ zarzut odnoszący się do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów był wniesiony w terminie, nie było przeszkód do rozpoznania odwołania na
rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, a w wyniku
nieuzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w związku z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów Odwołujący zostałby wykluczony –
wówczas Odwołujący poniósłby szkodę nieuzyskując zamówienia, mimo że zajął pierwsze
miejsce w rankingu ofert, ponadto mógłby utracić wadium w związku z art. 46 ust. 4a Prawa
zamówień publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, żądał
wykazania wykonania należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimum jednej dostawy
odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. dostawy polegającej na
dostarczeniu i zamontowaniu w pojazdach komunikacji publicznej minimum 10 sztuk nowych
mobilnych automatów biletowych akceptujących płatności kartami płatniczymi wydawanymi
przez organizacje płatnicze, których karty są akceptowane na terenie Polski.
2. Odwołujący do oferty na stronie 13 załączył wykaz wykonanych dostaw, zawierający
dwie pozycje: 1. dostawa, montaż, zaprogramowanie, szkolenie serwis mobilny automatów
biletowych akceptujących płatności kartami płatniczymi wydawanymi przez organizacje płatnicze,
których karty są akceptowane na terenie Polski. Termin wykonania dostawy zawarty w wykazie
to koniec 2014 r. Odbiorcą dostaw jest firma Pojazdy Szynowe PESA SA Holding. W rubryce
,,ilość dostarczonych urządzeń” zawarto informację: ,,26 dostarczonych, 40 w trakcie dostawy”;
2. dostawa, montaż, zaprogramowanie, szkolenie, serwis mobilny automatów biletowych
akceptujących płatności kartami płatniczymi wydawanymi przez organizacje płatnicze, których
karty są akceptowane na terenie Polski. Wykaz wskazuje na trwającą dostawę 11 sztuk
urządzeń. Odbiorcą dostaw jest Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego.
Na stronie 16 załączono referencje dla dostawy z pozycji nr 1.
3. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych
pismem z dnia 12 kwietnia 2011 r. do wyjaśnień złożonego wykazu i wskazania, ile
z wykazanych w wykazie urządzeń zostało dostarczonych dla PESA SA Holding zostało
dostarczonych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący
odpowiedział w terminie, pismem z dnia 15 kwietnia 2011 r. wyjaśniając Zamawiającemu, iż
posiada niezbędne doświadczenie konieczne do realizacji przedmiotowego zamówienia
i posiada dyplomy, nagrody i wyróżnienia. Odwołujący wskazywał, iż jest stałym dostawcą
rozwiązań mobilnych dla Holdingu PESA Bydgoszcz SA i dostarcza nowoczesne aparaty
mobilne już od 2005 r. W sumie dostarczył 26 urządzeń oraz jest w trakcie wykonywania dostaw
na kolejne 40 szt. dla PESA SA, co potwierdza posiadanie wymaganego doświadczenia
z uwzględnieniem charakteru realizowanych dla PESA dostaw tj. świadczeń o charakterze
okresowym. W 2009 r. dostarczone urządzenia zostały całkowicie zmodernizowane i stanowią
,,praktycznie nowe aparaty o nieporównywalnie większej funkcjonalności”.
4. W konsekwencji takich wyjaśnień, Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu
21 kwietnia 2011 r. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu ,,ile nowych, mobilnych automatów biletowych akceptujących
płatności kartami płatniczymi (...) zostało dostarczonych w okresie 3 lat przed upływem
terminu otwarcia ofert”. Odwołujący wnosił o przedłużenie wyznaczonego terminu do
uzupełnienia dokumentów, co motywował okolicznością, iż chce użyć referencji
podwykonawcy mającego siedzibę za granicą.
5. Odwołujący na rozprawie przedłożył dokument, pochodzący od podmiotu mającego
siedzibę w Czechach, w którego treści wskazano, iż podmiot ten w latach 2009-2011
dostarczył 30 sztuk automatów biletowych, w tym ponad 10 mobilnych, akceptujących
płatność kartami płatniczymi.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego wezwania do uzupełnienia braków w dokumentach załączonych do oferty.
Co prawda nie doszło jeszcze do wyboru oferty najkorzystniejszej i do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, jednak wobec nieuzupełnienia dokumentów w terminie
wyznaczonym w wezwaniu, Odwołujący ma prawo przypuszczać, że zostanie wykluczony
z postępowania.
Odwołujący po pierwsze zarzucał Zamawiającemu, że nie przedłużył mu terminu do
uzupełnienia dokumentów, mimo, że wniosek w tym zakresie był umotywowany
okolicznościami obiektywnymi – tj. koniecznością uzyskania dokumentów od podwykonawcy
zagranicznego, przerwa w dniach roboczych na początku maja.
Strony na rozprawie były zgodne, że podwykonawca, który mógłby ewentualnie
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie był wskazany w ofercie
Odwołującego. Ze względu na powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający słusznie uczynił,
nie przychylając się do tak umotywowanego wniosku. Nie dlatego, że byłaby to zmiana treści
oferty, jak twierdził Zamawiający na rozprawie, a przede wszystkim dlatego, że Odwołujący
ma wykazać, że spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Jeżeli
wykonawca zamierza wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu za pomocą
zasobów (potencjału) podmiotu trzeciego, podmiot ten musi być wskazany w ofercie.
Wskazanie takiego podmiotu w ramach uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych jest w takich okolicznościach w ocenie Izby spóźnione i nie
może skutkować uznaniem, że wykonawca spełnił warunki udziału na dzień otwarcia ofert.
W konsekwencji, wniosek o przedłużenie terminu do uzupełnienia dokumentów
umotywowany koniecznością uzyskania dokumentów od podwykonawcy, niewskazanego
w ofercie, słusznie nie został przez Zamawiającego uwzględniony, bowiem nie mógłby
doprowadzić do skutecznego uzupełnienia dokumentów (wykazania się spełnieniem
warunków udziału w postępowaniu). Nie ma przeszkód, aby w wyniku uzupełnienia
dokumentów wskazać realizację wcześniej nie podaną w ofercie, jednak musi być to
zamówienie zrealizowane przez podmiot wskazany w ofercie jako podmiot wykazujący się
spełnieniem warunków udziału w postępowaniu (podmiot trzeci bądź sam wykonawca).
Dopuszczenie możliwości posługiwania się takim podmiotem mogłoby doprowadzić do
zachwiania zasady równego traktowania wykonawców, bowiem Zamawiający, otrzymując
dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez podmiot
trzeci, musiałby z kolei wzywać do uzupełnienia dalszych dokumentów – zobowiązania tego
podmiotu oraz innych dokumentów, potwierdzających brak przesłanek wykluczenia tego
podmiotu. W takiej sytuacji pozostali wykonawcy, którzy mogliby zostać wykluczeni
w związku z nieuzupełnieniem dokumentów, mogliby argumentować, że o ile dysponowaliby
tak długim czasem, jak Odwołujący, do wykazania się spełnianiem warunków udziału
w postępowaniu, to mogliby wówczas złożyć inne dokumenty.
Nawet gdyby zaakceptować pogląd przeciwny, tj. twierdzić, iż uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu za pomocą
podmiotu wcześniej niewskazanego w ofercie jest możliwe, to w niniejszym postępowaniu
wniosek Odwołującego umotywowany koniecznością uzyskania dokumentu od podmiotu
trzeciego mającego siedzibę za granicą o przedłużenie terminu do złożenia dokumentu i tak
nie mógłby zasługiwać na uwzględnienie, ponieważ Odwołujący winien dysponować
odpowiednim dokumentem na chwilę otwarcia ofert. Faktycznie Odwołujący złożył dokument
od podmiotu trzeciego dopiero na rozprawie, co budzi uzasadnioną wątpliwość, czy
Odwołujący na etapie składania ofert brał pod uwagę udział podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia.
Po drugie, Odwołujący podnosił, że Zamawiający niesłusznie wzywał do uzupełnienia
dokumentów i do wyjaśnień, ponieważ wykazał on spełnienie warunków udziału
w postępowaniu już w ofercie.
Odwołujący na rozprawie przyznał, że spośród dwóch dostaw wymienionych na
stronie 13 oferty, tylko jedna, nr 1, została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, opisanego przez Zamawiającego, dostawa nr 2 jest w trakcie
realizacji, nie dostarczono w jej ramach jeszcze żadnych urządzeń – chociaż trwają
zaawansowane prace przygotowawcze – i została wskazana jako dowód na szerokie
spektrum doświadczeń zawodowych Odwołującego. W konsekwencji Izba rozpatrywała
wyłącznie prawidłowość wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia odnoszącego się do zadania
nr 1, z tym jednak zastrzeżeniem, że kwestionowanie przez Odwołującego istoty wezwania
do złożenia wyjaśnień jest spóźnione (sam Odwołujący początek biegu terminu do
wniesienia odwołania wiązał z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, a nie
z wcześniejszym wezwaniem do złożenia wyjaśnień).
Jako że z wykazu wynikało, że w ramach dostawy dostarczono od 2005 r.
26 urządzeń, a 40 jest ,,w trakcie dostawy" do 2014 r., Zamawiający słusznie uczynił,
zwracając się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie, ile z 26 urządzeń wskazanych
w pozycji 1 załącznika do oferty zostało dostarczonych w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert. W żaden sposób nie wynikało to bowiem ani z samego
wykazu, ani z załączonych referencji, a Zamawiający musiał ustalić powyższą okoliczność,
aby stwierdzić, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też nie.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołujący nie odpowiedział na pytanie
Zamawiającego, a jedynie powtórzył informację wcześniejszą – iż od 2005 r. ,,w sumie
dostarczył 26 szt. urządzeń i jest w trakcie wykonywania dostaw na kolejne 40 szt.”. Ponadto
podał, że w 2009 r. dokonał ,,upgrade`u” dostarczonych 26 szt. urządzeń wzbogacając je
o funkcję finasowo-serwisową, co spowodowało, że automaty są ,,praktycznie nowe”.
Powyższe stwierdzenie spowodowało nowe wątpliwości Zamawiającego, czy Odwołujący
spełnia wymóg określony przez Zamawiającego dostarczenia urządzeń ,,nowych”.
W konsekwencji Zamawiający słusznie w dniu 21 kwietnia br. wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
,,ile nowych, mobilnych automatów biletowych akceptujących płatności kartami płatniczymi
(...) zostało dostarczonych w okresie 3 lat przed upływem terminu otwarcia ofert”.
Odwołujący takich dokumentów w terminie nie złożył, a jedynie wnioskował o przedłużenie
terminu, o czym była mowa wyżej. Rozważania Odwołującego w odwołaniu, czy
wykonywane dostawy są świadczeniem okresowym, czy ciągłym, nie dotyczyły istoty
wezwania, bowiem Zamawiający nie twierdził, że nie może wziąć pod uwagę dostaw
w trakcie realizacji, jeszcze niezakończonych, a jedynie żądał potwierdzenia, że 10 urządzeń
spośród 26 dostarczonych od 2005 r. dostarczono w ciągu ostatnich 3 lat. Kwestionowanie
w przez Odwołującego w odwołaniu wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 15 kwietnia
2011 r. jest spóźnione (ponieważ Odwołujący podważa samą czynność wezwania, a nie
czynność wykluczenia, która jeszcze nie nastąpiła).
Ponieważ na etapie, na którym złożono odwołanie, Zamawiający nie dokonał jeszcze
wyboru oferty najkorzystniejszej i nie wykluczył Odwołującego z postępowania, a Odwołujący
kwestionował wezwanie go do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, Izba nie może
stwierdzić, że wykluczenie jest uzasadnione – bowiem czynność wykluczenia jeszcze nie
nastąpiła. Izba wypowiada się o czynnościach Zamawiającego, które już zaistniały
w przeszłości; trudno jest decydować o słuszności (czy prawidłowości) czynności
Zamawiającego, które dopiero zostaną podjęte w przyszłości. Dlatego Izba, odnosząc się do
czynności już dokonanych, stwierdziła, że zarówno wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, jak i wezwanie go do uzupełnienia dokumentów było słuszne i uzasadnione
w kontekście dokumentów złożonych wraz z ofertą (wykazu ze strony 13 i referencji ze
strony 16). Odwołujący w terminie wyznaczonym w obu wezwaniach nie udzielił ani
wystarczających wyjaśnień, ani nie złożył odpowiednich dokumentów, dlatego nieuniknione
jest podjęcie w przyszłości decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania.
Na marginesie Izba zauważa, że w sytuacji niniejszego postępowania wydaje się, że
nie będzie podstaw do zatrzymania Odwołującemu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
Prawa zamówień publicznych, ponieważ nieuzupełnienie dokumentów nie wynikało z winy
Odwołującego, ale z jego mylnego przekonania o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu i posiadaniu w tym zakresie odpowiednich dokumentów potwierdzających to
spełnienie.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7
ust 1, art. 24 ust 2 pkt 4, art. 26 ust 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Zamawiający złożył do protokołu wniosek o zasądzenie kosztów według norm
przepisanych, lecz wniosku nie poparł żadnym rachunkiem, dlatego Izba nie uwzględniła
wniosku Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 12 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. PKP Informatyka Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: al.
Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Warszawską
Kolej Dojazdową Sp. z o.o., ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk Mazowiecki,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. NET
Internet S.A. (pełnomocnik), 2. Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Marokańska 2s, 03-977 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. PKP Informatyka Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Kolejowe Zakłady
Łączności Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. PKP Informatyka Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: al.
Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 940/11
U z a s a d n i e n i e
I. Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o., ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
(zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego na dostawę wraz z montażem i uruchomieniem automatów do sprzedaży biletów.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
8 marca 2011 r., poz. 2011/S 46-074322 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 2 maja 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1. PKP Informatyka Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa (dalej: Odwołujący)
wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość wezwania ich przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów oraz zaniechanie odrzucenia ofert innych
wykonawców oraz zarzucili Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust 1, art. 24 ust 2 pkt 4, art. 26
ust 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. NET Internet S.A. (pełnomocnik), 2. Ravenga
Ingenieros Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Marokańska 2s, 03-977 Warszawa
(dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Do oferty załączono wykaz dwóch dostaw, z których pierwsza rozpoczęła się w 2005 r., do tej
pory w jej ramach dostarczono 26 sztuk urządzeń, a do 2014 r. zostanie dostarczonych jeszcze
40.
Dostawy wskazane w wykazie dostaw, składanym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, winny być wykonane - a więc zakończone w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert - nie zaś rozpoczęte i zakończone w tym okresie. Takie rozumienie
powyższego zapisu wynika z jego literalnej treści, jak również z utrwalonego w tym zakresie
orzecznictwa.
Tym samym zdaniem Odwołującego, sam fakt rozpoczęcia dostaw w okresie wcześniejszym, niż
3 lata przed dniem składania ofert, nie dyskwalifikuje doświadczenia wykonawcy.
Ponadto Odwołujący wskazywał, iż - jak wynika to z wyjaśnień złożonych Zamawiającemu -
dokonany w roku 2009 kompletny upgrade'u elektroniki i oprogramowania 26 szt. mobilnych
automatów biletowych w tym samym czasie, dostarczając system do zdalnego zarządzania
automatami mobilnymi o funkcjonalności finansowo-serwisowej skutkuje koniecznością
uwzględnienia przez Zamawiającego specyfiki tych prac i uznania ich za potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu ze względu na zakres rzeczowy wykonanego zamówienia. Tym
samym, zdaniem Odwołującego, wezwanie Zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2010 r. było
bezpodstawne. Zatem dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie posiadanego doświadczenia
wystarczającym było wykazanie wykonania zamówienia w okresie ostatnich 3 lat, nie zaś
konieczność wykazania dostawy jako rozpoczętej i zakończonej w okresie 3 lat, jak interpretuje to
Zamawiający.
Odnosząc się do zaniechań Zamawiającego, dotyczących wykluczenia z postępowania
pozostałych Wykonawców, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty, Odwołujący
podnosił, iż dowodzi to, poza oczywistym naruszeniem przez Zamawiającego dyspozycji art. 24 ust 2
pkt 4 Prawa zamówień publicznych, nierównego traktowania wykonawców znajdujących się w takiej
samej względnie podobnej sytuacji.
Odwołujący w całości podtrzymał i ponowił zarzuty sformułowane w treści pisma do Zamawiającego
z dnia 19.04.2011 r. (pismo złożone u Zamawiającego przed wniesieniem odwołania, zawierające
ustosunkowanie się Odwołującego do ofert innych wykonawców).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
- unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego pismem
z dnia 21 kwietnia 2011 r. (otrzymanym telefaksowo w dniu 22.04.2011 r.) do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych jako bezpodstawnej wobec
spełnienia przez Odwołującego warunku w zakresie wymaganego doświadczenia za pomocą
wykazanych w ofercie zrealizowanych zamówień,
ewentualne o nakazanie Zamawiającemu wyznaczenia terminu dla uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych umożliwiającego ich uzupełnienie tj. do dnia
4 maja 2011 r.,
- uwzględnienie w procesie oceny ofert konkurencyjnych, zarzutów sformułowanych
w uzasadnieniu odwołania a wskazujących na zaniechanie wykluczenia tych wykonawców
z postępowania pomimo niespełnienia przez nich warunków udziału, a w konsekwencji dokonanie
takich czynności wobec tych wykonawców po we wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych, a także uwzględnienie zarzutów
dotyczących podstaw odrzucenia wskazanych ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba nie rozpatrywała zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert innych
wykonawców, ponieważ uznała, że zostały wniesione przedwcześnie – na etapie badania
ofert przez Zamawiającego, jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, a więc
składając odwołanie Odwołujący nie mógł znać ostatecznego stanowiska Zamawiającego
odnośnie statusu wykonawców w postępowaniu (Zamawiający to stanowisko wyraził dopiero
w odpowiedzi na odwołanie, jednak nie jest to czynność Zamawiającego mogąca być
podstawą do wniesienia odwołania). Zarzuty wniesione przedwcześnie Izba traktuje jako
zarzuty wniesione z uchybieniem terminu, i ich nie rozpatruje, stosując odpowiednio art. 189
ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Niezależnie od powyższego, trudno byłoby dopatrzyć się legitymacji Odwołującego
w zakresie podnoszenia zarzutów odwołania dotyczących zaniechania odrzucenia ofert
innych wykonawców, uplasowanych w rankingu ofert na dalszych miejscach niż Odwołujący.
Ponieważ zarzut odnoszący się do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów był wniesiony w terminie, nie było przeszkód do rozpoznania odwołania na
rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, a w wyniku
nieuzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w związku z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów Odwołujący zostałby wykluczony –
wówczas Odwołujący poniósłby szkodę nieuzyskując zamówienia, mimo że zajął pierwsze
miejsce w rankingu ofert, ponadto mógłby utracić wadium w związku z art. 46 ust. 4a Prawa
zamówień publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, żądał
wykazania wykonania należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimum jednej dostawy
odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. dostawy polegającej na
dostarczeniu i zamontowaniu w pojazdach komunikacji publicznej minimum 10 sztuk nowych
mobilnych automatów biletowych akceptujących płatności kartami płatniczymi wydawanymi
przez organizacje płatnicze, których karty są akceptowane na terenie Polski.
2. Odwołujący do oferty na stronie 13 załączył wykaz wykonanych dostaw, zawierający
dwie pozycje: 1. dostawa, montaż, zaprogramowanie, szkolenie serwis mobilny automatów
biletowych akceptujących płatności kartami płatniczymi wydawanymi przez organizacje płatnicze,
których karty są akceptowane na terenie Polski. Termin wykonania dostawy zawarty w wykazie
to koniec 2014 r. Odbiorcą dostaw jest firma Pojazdy Szynowe PESA SA Holding. W rubryce
,,ilość dostarczonych urządzeń” zawarto informację: ,,26 dostarczonych, 40 w trakcie dostawy”;
2. dostawa, montaż, zaprogramowanie, szkolenie, serwis mobilny automatów biletowych
akceptujących płatności kartami płatniczymi wydawanymi przez organizacje płatnicze, których
karty są akceptowane na terenie Polski. Wykaz wskazuje na trwającą dostawę 11 sztuk
urządzeń. Odbiorcą dostaw jest Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego.
Na stronie 16 załączono referencje dla dostawy z pozycji nr 1.
3. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych
pismem z dnia 12 kwietnia 2011 r. do wyjaśnień złożonego wykazu i wskazania, ile
z wykazanych w wykazie urządzeń zostało dostarczonych dla PESA SA Holding zostało
dostarczonych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący
odpowiedział w terminie, pismem z dnia 15 kwietnia 2011 r. wyjaśniając Zamawiającemu, iż
posiada niezbędne doświadczenie konieczne do realizacji przedmiotowego zamówienia
i posiada dyplomy, nagrody i wyróżnienia. Odwołujący wskazywał, iż jest stałym dostawcą
rozwiązań mobilnych dla Holdingu PESA Bydgoszcz SA i dostarcza nowoczesne aparaty
mobilne już od 2005 r. W sumie dostarczył 26 urządzeń oraz jest w trakcie wykonywania dostaw
na kolejne 40 szt. dla PESA SA, co potwierdza posiadanie wymaganego doświadczenia
z uwzględnieniem charakteru realizowanych dla PESA dostaw tj. świadczeń o charakterze
okresowym. W 2009 r. dostarczone urządzenia zostały całkowicie zmodernizowane i stanowią
,,praktycznie nowe aparaty o nieporównywalnie większej funkcjonalności”.
4. W konsekwencji takich wyjaśnień, Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu
21 kwietnia 2011 r. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu ,,ile nowych, mobilnych automatów biletowych akceptujących
płatności kartami płatniczymi (...) zostało dostarczonych w okresie 3 lat przed upływem
terminu otwarcia ofert”. Odwołujący wnosił o przedłużenie wyznaczonego terminu do
uzupełnienia dokumentów, co motywował okolicznością, iż chce użyć referencji
podwykonawcy mającego siedzibę za granicą.
5. Odwołujący na rozprawie przedłożył dokument, pochodzący od podmiotu mającego
siedzibę w Czechach, w którego treści wskazano, iż podmiot ten w latach 2009-2011
dostarczył 30 sztuk automatów biletowych, w tym ponad 10 mobilnych, akceptujących
płatność kartami płatniczymi.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego wezwania do uzupełnienia braków w dokumentach załączonych do oferty.
Co prawda nie doszło jeszcze do wyboru oferty najkorzystniejszej i do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, jednak wobec nieuzupełnienia dokumentów w terminie
wyznaczonym w wezwaniu, Odwołujący ma prawo przypuszczać, że zostanie wykluczony
z postępowania.
Odwołujący po pierwsze zarzucał Zamawiającemu, że nie przedłużył mu terminu do
uzupełnienia dokumentów, mimo, że wniosek w tym zakresie był umotywowany
okolicznościami obiektywnymi – tj. koniecznością uzyskania dokumentów od podwykonawcy
zagranicznego, przerwa w dniach roboczych na początku maja.
Strony na rozprawie były zgodne, że podwykonawca, który mógłby ewentualnie
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie był wskazany w ofercie
Odwołującego. Ze względu na powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający słusznie uczynił,
nie przychylając się do tak umotywowanego wniosku. Nie dlatego, że byłaby to zmiana treści
oferty, jak twierdził Zamawiający na rozprawie, a przede wszystkim dlatego, że Odwołujący
ma wykazać, że spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Jeżeli
wykonawca zamierza wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu za pomocą
zasobów (potencjału) podmiotu trzeciego, podmiot ten musi być wskazany w ofercie.
Wskazanie takiego podmiotu w ramach uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych jest w takich okolicznościach w ocenie Izby spóźnione i nie
może skutkować uznaniem, że wykonawca spełnił warunki udziału na dzień otwarcia ofert.
W konsekwencji, wniosek o przedłużenie terminu do uzupełnienia dokumentów
umotywowany koniecznością uzyskania dokumentów od podwykonawcy, niewskazanego
w ofercie, słusznie nie został przez Zamawiającego uwzględniony, bowiem nie mógłby
doprowadzić do skutecznego uzupełnienia dokumentów (wykazania się spełnieniem
warunków udziału w postępowaniu). Nie ma przeszkód, aby w wyniku uzupełnienia
dokumentów wskazać realizację wcześniej nie podaną w ofercie, jednak musi być to
zamówienie zrealizowane przez podmiot wskazany w ofercie jako podmiot wykazujący się
spełnieniem warunków udziału w postępowaniu (podmiot trzeci bądź sam wykonawca).
Dopuszczenie możliwości posługiwania się takim podmiotem mogłoby doprowadzić do
zachwiania zasady równego traktowania wykonawców, bowiem Zamawiający, otrzymując
dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez podmiot
trzeci, musiałby z kolei wzywać do uzupełnienia dalszych dokumentów – zobowiązania tego
podmiotu oraz innych dokumentów, potwierdzających brak przesłanek wykluczenia tego
podmiotu. W takiej sytuacji pozostali wykonawcy, którzy mogliby zostać wykluczeni
w związku z nieuzupełnieniem dokumentów, mogliby argumentować, że o ile dysponowaliby
tak długim czasem, jak Odwołujący, do wykazania się spełnianiem warunków udziału
w postępowaniu, to mogliby wówczas złożyć inne dokumenty.
Nawet gdyby zaakceptować pogląd przeciwny, tj. twierdzić, iż uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu za pomocą
podmiotu wcześniej niewskazanego w ofercie jest możliwe, to w niniejszym postępowaniu
wniosek Odwołującego umotywowany koniecznością uzyskania dokumentu od podmiotu
trzeciego mającego siedzibę za granicą o przedłużenie terminu do złożenia dokumentu i tak
nie mógłby zasługiwać na uwzględnienie, ponieważ Odwołujący winien dysponować
odpowiednim dokumentem na chwilę otwarcia ofert. Faktycznie Odwołujący złożył dokument
od podmiotu trzeciego dopiero na rozprawie, co budzi uzasadnioną wątpliwość, czy
Odwołujący na etapie składania ofert brał pod uwagę udział podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia.
Po drugie, Odwołujący podnosił, że Zamawiający niesłusznie wzywał do uzupełnienia
dokumentów i do wyjaśnień, ponieważ wykazał on spełnienie warunków udziału
w postępowaniu już w ofercie.
Odwołujący na rozprawie przyznał, że spośród dwóch dostaw wymienionych na
stronie 13 oferty, tylko jedna, nr 1, została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, opisanego przez Zamawiającego, dostawa nr 2 jest w trakcie
realizacji, nie dostarczono w jej ramach jeszcze żadnych urządzeń – chociaż trwają
zaawansowane prace przygotowawcze – i została wskazana jako dowód na szerokie
spektrum doświadczeń zawodowych Odwołującego. W konsekwencji Izba rozpatrywała
wyłącznie prawidłowość wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia odnoszącego się do zadania
nr 1, z tym jednak zastrzeżeniem, że kwestionowanie przez Odwołującego istoty wezwania
do złożenia wyjaśnień jest spóźnione (sam Odwołujący początek biegu terminu do
wniesienia odwołania wiązał z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, a nie
z wcześniejszym wezwaniem do złożenia wyjaśnień).
Jako że z wykazu wynikało, że w ramach dostawy dostarczono od 2005 r.
26 urządzeń, a 40 jest ,,w trakcie dostawy" do 2014 r., Zamawiający słusznie uczynił,
zwracając się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie, ile z 26 urządzeń wskazanych
w pozycji 1 załącznika do oferty zostało dostarczonych w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert. W żaden sposób nie wynikało to bowiem ani z samego
wykazu, ani z załączonych referencji, a Zamawiający musiał ustalić powyższą okoliczność,
aby stwierdzić, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też nie.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołujący nie odpowiedział na pytanie
Zamawiającego, a jedynie powtórzył informację wcześniejszą – iż od 2005 r. ,,w sumie
dostarczył 26 szt. urządzeń i jest w trakcie wykonywania dostaw na kolejne 40 szt.”. Ponadto
podał, że w 2009 r. dokonał ,,upgrade`u” dostarczonych 26 szt. urządzeń wzbogacając je
o funkcję finasowo-serwisową, co spowodowało, że automaty są ,,praktycznie nowe”.
Powyższe stwierdzenie spowodowało nowe wątpliwości Zamawiającego, czy Odwołujący
spełnia wymóg określony przez Zamawiającego dostarczenia urządzeń ,,nowych”.
W konsekwencji Zamawiający słusznie w dniu 21 kwietnia br. wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
,,ile nowych, mobilnych automatów biletowych akceptujących płatności kartami płatniczymi
(...) zostało dostarczonych w okresie 3 lat przed upływem terminu otwarcia ofert”.
Odwołujący takich dokumentów w terminie nie złożył, a jedynie wnioskował o przedłużenie
terminu, o czym była mowa wyżej. Rozważania Odwołującego w odwołaniu, czy
wykonywane dostawy są świadczeniem okresowym, czy ciągłym, nie dotyczyły istoty
wezwania, bowiem Zamawiający nie twierdził, że nie może wziąć pod uwagę dostaw
w trakcie realizacji, jeszcze niezakończonych, a jedynie żądał potwierdzenia, że 10 urządzeń
spośród 26 dostarczonych od 2005 r. dostarczono w ciągu ostatnich 3 lat. Kwestionowanie
w przez Odwołującego w odwołaniu wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 15 kwietnia
2011 r. jest spóźnione (ponieważ Odwołujący podważa samą czynność wezwania, a nie
czynność wykluczenia, która jeszcze nie nastąpiła).
Ponieważ na etapie, na którym złożono odwołanie, Zamawiający nie dokonał jeszcze
wyboru oferty najkorzystniejszej i nie wykluczył Odwołującego z postępowania, a Odwołujący
kwestionował wezwanie go do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, Izba nie może
stwierdzić, że wykluczenie jest uzasadnione – bowiem czynność wykluczenia jeszcze nie
nastąpiła. Izba wypowiada się o czynnościach Zamawiającego, które już zaistniały
w przeszłości; trudno jest decydować o słuszności (czy prawidłowości) czynności
Zamawiającego, które dopiero zostaną podjęte w przyszłości. Dlatego Izba, odnosząc się do
czynności już dokonanych, stwierdziła, że zarówno wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, jak i wezwanie go do uzupełnienia dokumentów było słuszne i uzasadnione
w kontekście dokumentów złożonych wraz z ofertą (wykazu ze strony 13 i referencji ze
strony 16). Odwołujący w terminie wyznaczonym w obu wezwaniach nie udzielił ani
wystarczających wyjaśnień, ani nie złożył odpowiednich dokumentów, dlatego nieuniknione
jest podjęcie w przyszłości decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania.
Na marginesie Izba zauważa, że w sytuacji niniejszego postępowania wydaje się, że
nie będzie podstaw do zatrzymania Odwołującemu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
Prawa zamówień publicznych, ponieważ nieuzupełnienie dokumentów nie wynikało z winy
Odwołującego, ale z jego mylnego przekonania o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu i posiadaniu w tym zakresie odpowiednich dokumentów potwierdzających to
spełnienie.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7
ust 1, art. 24 ust 2 pkt 4, art. 26 ust 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Zamawiający złożył do protokołu wniosek o zasądzenie kosztów według norm
przepisanych, lecz wniosku nie poparł żadnym rachunkiem, dlatego Izba nie uwzględniła
wniosku Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………