KIO 969/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 969/11
WYROK
z dnia 19 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek – Bujak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawcę Funam Sp. z o.o.,
52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Piotrków
Trybunalski, 97-300 Piotrków Trybunalski, Pasaż Karola Rudowskiego 10
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Marii Pluta
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.T.H.U. HYDRO-MARKO Maria Pluta, 63-
200 Jarocin, ul. Wojska Polskiego 139, KWG S.A., 70-490 Szczecin, ul. Wojska Polskiego
129 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
969/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Funam Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul.
Mokronoska 2 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł. 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Funam Sp. z o.o.,
52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Funam Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 na rzecz Gminy
Piotrków Trybunalski, 97-300 Piotrków Trybunalski, Pasaż Karola Rudowskiego 10 kwotę
3.567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ((Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt KIO 969/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Miasto Piotrków Trybunalski na realizację zadania „Wybór projektanta i
wykonawcy robót budowlanych dla kontraktu nr II pod nazwą „Modernizacja SUW
„Szczekanica” w ramach Projektu pn. Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w
Piotrkowie Trybunalskim”, stanowiącej część programu operacyjnego „Infrastruktura i
Środowisko” wspólnotowej pomocy strukturalnej w ramach Funduszu Spójności Nr
POIS.01.01.00-00-003/07 (nr postępowania: SPZ.341-8-10-1/11), wobec czynności oceny i
wyboru oferty P.T.H.U. HYDRO-MARKO Mariusz Pluta i KWG S.A. (dalej zwani konsorcjum),
wykonawca Funam Sp. z o.o. (dalej zwany odwołującym), wniósł w dniu 6 maja 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 969/11). Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 maja 2011 r. faksem.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy wynikające z zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum,
które złożyło nieprawdziwe informacje oraz nie wykazało spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r., przekazanym odwołującemu w dniu 27
kwietnia 2011 r., poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
konsorcjum, które podlegało wykluczeniu z postępowania. W dniu 28 kwietnia 2011 r.
odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym poinformował go o faktach
wskazujących na brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Okoliczności te powtórzył w odwołaniu wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Wykazane na potwierdzenie spełniania warunku prace (cztery)
nie mogły być brane pod uwagę przy ocenie doświadczenia konsorcjum z przyczyn
wskazanych przez odwołującego i dotyczących:
1) Wydajności SUW w Gostyniu i śninie, mniejszej od wymaganej minimalnej 450m3/h i
wynoszących odpowiednio 310 m3/h i 300 m3/h,
2) Metody wykonania SUW w Wadowicach (wg czerwonego FIDIC – wykonanie robót
budowlanych na podstawie dokumentacji przekazanej przez zamawiającego) nie
odpowiada wymaganej metodzie realizacji: „projektowanie wraz z budową/rozbudową
(tzw. żółty FIDICK),
3) Zakresu i charakteru SUW Miedwie, który nie wymagał uzyskania pozwolenia na
użytkowanie.
Odwołujący załączył dokumenty na potwierdzenie wskazanych okoliczności,
potwierdzających, że konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy. W ocenie odwołującego, konsorcjum miało na celu wprowadzenie
zamawiającego w błąd, poprzez złożenie nieprawdziwych informacji i powinno być
wykluczone na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania uniemożliwia uzupełnienie dokumentów.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania ofert, wykluczenie konsorcjum z postępowania i uznanie jego
oferty za odrzuconą, powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 11 maja 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosiło wybrane konsorcjum.
W piśmie z dnia 11 maja 2011 r. zawierającym stanowisko, zgłaszający przystąpienie
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy. Konsorcjum
wskazało na nie spełnienie w stosunku do odwołującego przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy,
tj. posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość lub poniesienie szkody w
wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego. Istnienie interesu konsorcjum
kwestionowało w związku z kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, niższą od ceny oferty odwołującego. W sytuacji, w której oferta
odwołującego byłaby ofertą z najniższą ceną zachodziłaby przesłanka do unieważnienia
postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, co prowadzi do wniosku, iż nie istnieje
ani nie może istnieć obiektywna możliwość uzyskania przez odwołującego przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący nie wykazał również, aby poniósł lub mógł ponieść szkodę w
wyniku dokonania przez zamawiającego oferty innego wykonawcy.
Zgłaszający przystąpienie – konsorcjum, wskazało dodatkowo na okoliczność
uzasadniającą odrzucenie odwołania i wynikającą z wartości przedmiotowego zamówienia,
która nie przekracza kwoty określonej w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy, która dla robót budowlanych wynosi 4.845.000,00 euro. W związku z art. 180 ust.
2 ustawy, odwołanie winno być odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, gdyż
nie dotyczy żadnej z czynności wymienionej w tym przepisie.
W toku posiedzenia, w którym do udziału dopuszczono strony oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika, że nie zachodziła
żadna z przesłanek do odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 ustawy.
Wskazywane przez uczestnika postępowania okoliczności dotyczące braku naruszenia
interesu odwołującego oraz braku poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów przez
zamawiającego nie mogą prowadzić do stwierdzenia, iż odwołanie wniósł podmiot
nieuprawniony (art. 189. ust 2 pkt 2 ustawy). Odwołanie wniesione zostało w imieniu
wykonawcy, który złożył ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu, co czyniło tego
wykonawcę uprawnionym do korzystania z środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy. Stwierdzenie, czy w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy doszło do naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz czy w jego
wyniku wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę, należy do merytorycznej oceny
zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlega rozpoznaniu na rozprawie. Ewentualne
potwierdzenie braku wykazania przesłanek materialno prawnych może prowadzić do
oddalenia odwołania a nie jego odrzucenia na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Odnośnie wypełnienia przesłanki do odrzucenia odwołania, na jaką powołał się uczestnik
postępowania, określoną w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, Izba uznała, iż wartość przedmiotu
zamówienia przekracza kwotę ustaloną na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 224, poz. 1795) i wynoszącą dla robót budowlanych
4.845.000 euro (netto). Pomimo, iż wskazana przez zamawiającego w protokole
postępowania szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia nie przekraczała kwoty ustalonej
w oparciu o przepisy rozporządzenia, Izba uznała, iż wartość zamówienia stanowi łączna
wartość zamówień udzielanych w częściach (art. 32 ust. 4 ustawy). Przedmiotowe
zamówienie jest jednym z zamówień częściowych, realizowanych w ramach Projektu
„Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Piotrkowie Trybunalskim”
współfinansowanego z środków pochodzących z Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 32 ust. 4
ustawy, przy ustalaniu wartości zamówienia udzielanego w częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego postępowania, należy zsumować wartość poszczególnych
części. Mając na uwadze wyjaśnienia zamawiającego, a także przedłożoną przez niego na
posiedzeniu kserokopię wyciągu z aneksu do umowy o dofinansowanie z dnia 02.11.2009 r.
nr POIS.01.01.00-00-003/07-00, Izba ustaliła, iż całkowity koszt Projektu wynosi
275.761.801,15 PLN (z VAT) – netto 226.266.237,60 PLN, co po przeliczeniu według kursu
złotego w stosunku do euro, wynoszącego 3,839 i obowiązującego od dnia 1 stycznia 2010
r., ustalonego w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23.12.2009 r. w sprawie
średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości
zamówień publicznych (Dz. U. Nr 224, poz. 1796), stanowi równowartość kwoty wyrażonej w
euro w wysokości 58.938.848,03. Izba uznała, iż właściwą dla ustalenia wartości zamówienia
była wartość łączna wszystkich zamówień, jakie zamawiający udzielił lub zamierza udzielić w
związku z realizacją Projektu i które stanowią całość funkcjonalnie ze sobą powiązaną.
Zadania objęte Projektem dotyczą robót budowlanych polegających na rozbudowie sieci
kanalizacji sanitarnej oraz wodociągowej oraz modernizacji samej oczyszczalni ścieków, a
także stacji uzdatniania wody (SUW). Izba przyjęła wyjaśnienia zamawiającego, który
oświadczył, iż całość zadań jest związana funkcjonalnie i stanowi jednolity przedmiot pod
względem osiągnięcia celu, jakim jest modernizacja w całości sieci wraz z oczyszczalnią
ścieków. Mając powyższe na uwadze, przedmiotowe zamówienie stanowi część zamówienia
udzielanego w odrębnym postępowaniu, a dla obliczenia jego wartości należało uwzględnić
łączną wartość zamówień, jakie zamawiający zamierza udzielić w ramach Projektu. Chociaż
o wartości zamówienia nie decyduje miejsce publikacji ogłoszenia, a poprzedzający tą
czynność szacunek zamawiającego, to jednak również zamieszczenie ogłoszenia w
publikatorze wspólnotowym, wskazywało na rzeczywistą wartość zamówienia
przekraczającego kwotę określoną w rozporządzeniu. Wprawdzie zamawiający zamieścił
informacje wprowadzające w błąd co do wartości szacunkowej, a także co do ograniczonego
zakresu prawa do wniesienia odwołania (rozdział XXII siwz), nie miały one jednak znaczenia
dla ustalenia, iż zamawiający powinien przyjąć łączną wartość zamówień udzielanych w
częściach w ramach odrębnych postępowań. Wartość ta przekraczała kwotę określoną w
przepisie rozporządzenia dla robót budowlanych, a zatem nie znajdowały zastosowania w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym przepisy art. 180 ust. 2 oraz 189 ust. 2 pkt 6
ustawy. Potwierdza to również stanowisko zamawiającego prezentowane na posiedzeniu jak
również w piśmie z dnia 4 maja 2011 r. przekazanym odwołującemu, w którym informował o
braku zastosowania w przedmiotowym postępowaniu procedury przewidzianej w art. 181 ust.
1 ustawy i potrzebie wniesienia odwołania z uwagi na wartość zamówienia, która jest
większa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu
art. 11 ust. 8 ustawy.
Wobec braku zaistnienia przesłanki do odrzucenia odwołania, podlegało ono
merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie.
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).
Izba uznała, iż odwołujący wykazał możliwość naruszenia przez zamawiającego jego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody w związku z wyborem oferty
innego wykonawcy. Okoliczność, iż oferta odwołującego byłą droższa od kwoty, jaką
zamawiający wskazał na otwarciu ofert, nie przekreślała w sposób kategoryczny możliwości
uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę. Potwierdził to również sam zamawiający,
który nie wykluczył możliwości uzyskania dodatkowych środków, jeżeli wybrana oferta
przekraczałaby kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący przedstawił ofertę z ceną wyrażoną w kwocie 15.740.692,53 zł, co w rankingu
ofert stawiało ją na drugiej pozycji po ofercie wybranej. W tych okolicznościach, wniesienie
odwołania wobec czynności oceny oferty wybranej, umożliwiało odwołującemu
doprowadzenie do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie jej
powtórzenia z pominięciem oferty najtańszej.
W zakresie podniesionych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy, Izba
uznała odwołanie za niezasadne.
Odwołujący kwestionował prawidłowość oceny dokumentów złożonych przez wybrane
konsorcjum w celu wykazania posiadania doświadczenia opisanego w treści warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w
realizacji w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej
jednego kontraktu/zadania (który uzyskał pozwolenie na użytkowanie), dotyczącego
projektowania wraz z budową/rozbudową stacji uzdatniania wody o wydajności co najmniej
450 m3/h o wartości robót budowlanych minimum 5 000 000 zł. brutto (rozdział IX ppkt 2 lit a
siwz). Ocena spełnienia warunku miała być dokonana w oparciu o wykaz wykonanych zadań
(wg załącznika nr 4 do siwz) oraz dokumenty potwierdzające, że zamówienia wskazane w
wykazie zostały wykonane należycie.
W ofercie konsorcjum przedłożyło wykaz zawierający informacje dotyczące
wykonanych zamówień, sporządzony według wzoru przygotowanego przez zamawiającego
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (str. od 39 – 46 oferty). W
wykazie wskazano cztery zamówienia z podaniem zakresów robót i ich wartości. Odwołujący
zakwestionował wszystkie zadania, wskazując jednocześnie na podanie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zamawiający przyznał rację
odwołującemu co do braku możliwości uwzględnienia zadań wskazanych jako drugie, trzecie
i czwarte w wykazie, których zakres nie odpowiadał opisanemu w specyfikacji
doświadczeniu. Natomiast nie zgodził się z oceną pierwszego z zadań, które zamawiający
uznał za wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie trzech wymienionych powyżej pozycji, które nie miały znaczenia dla
potwierdzenia spełnienia warunku, Izba oddaliła zarzuty odwołującego w szczególności
dotyczące podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Izba
uznała za niesporne pomiędzy stronami ustalenie, że zadania dotyczące modernizacji SUW
w Gostyniu oraz śninie nie odpowiadały wymaganej w opisie sposobu oceny spełnienia
warunku, minimalnej wydajności stacji uzdatniania wody – 450 m3/h. Na podstawie informacji
zawartych w wykazie nie budziło wątpliwości, iż wydajność modernizowanych stacji wynosiła
odpowiednio 310 m3/h oraz 300 m3/h. Odnośnie zadania dotyczącego modernizacji SUW w
Wadowicach strony były zgodne co do ustalenia, że zakres prac nie obejmował
projektowania i były one wykonane na podstawie dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego (wg zasad określonych w czerwonym FIDIC). Mając na uwadze, iż
informacje zawarte w wykazie w sposób zgodny z rzeczywistością prezentowały zakres prac,
jakie były wykonane w ramach przedmiotowych zamówień, Izba uznała za niezasadne
stawianie tez o ich nieprawdziwości. Fakt, iż konsorcjum wskazało zadania niewystarczające
dla potwierdzenia wymaganego doświadczenia, nie czyniło dopuszczalnym formułowanie
twierdzeń o nieprawdziwości informacji mających wpływ na wynik postępowania. Przeciwnie,
wykonawca już w treści wykazu w sposób jednoznaczny wskazał na wydajność SUW,
mniejszą od wymaganej, jak również w sposób rzetelny przedstawił rodzaj prac
realizowanych przy modernizacji SUW w Wadowicach. Ustalenie, że informacje zawarte w
wykazie były zgodne z rzeczywistością pozbawiało zasadności zarzutu zaniechania
wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Informacje
te nie mogły mieć również żadnego znaczenia dla możliwości potwierdzenia spełniania przez
konsorcjum warunku udziału w postępowaniu i powinny być potraktowane jako informacje
dodatkowe, ponad wymaganą treść oferty. Zgodnie z oświadczeniem konsorcjum złożonym
na wypełnionym załączniku nr 4 do siwz, wykonawca ten potwierdził, iż wykonał co najmniej
jeden kontrakt/zadanie zgodne z opisem sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający uznał za zgodne z opisem sposobu oceny, zadanie realizowane
w ramach kontraktu obejmującego przebudowę i remont Stacji Uzdatniania Wody MIEDWIE
o maksymalnej wydajności 120000 m3/d. Odwołujący kwestionując to zamówienie wskazywał
na nie spełnienie wymagania, aby zamówienie uzyskało pozwolenie na użytkowanie.
Dla rozstrzygnięcia, czy zadanie uznane przez zamawiającego mogło być
uwzględnione, konieczne było ustalenie znaczenia, jakie należało nadać wskazanej w opisie
sposobu oceny spełniania warunku treści zawartej w nawiasie: „które uzyskało pozwolenie
na użytkowanie”. Odwołujący interpretował ten zapis, jako wymaganie, aby zadanie zostało
zakończone uzyskaniem ostatecznej decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu
budowlanego w znaczeniu art. 55 Prawa budowlanego. Zamawiający rozumiał ten zapis,
jako każdą dopuszczoną formę potwierdzenia wykonania inwestycji w sposób umożliwiający
przystąpienie do jej użytkowania, co w przypadku robót nie wymagających uzyskania
ostatecznej decyzji, jest wykazywane poprzez brak zastrzeżeń organu w odpowiedzi na
zawiadomienie o zakończeniu budowy.
Izba uznała, iż sporny zapis specyfikacji oznaczał wymaganie, aby inwestycja
realizowana na obiekcie, jakim była stacja uzdatniania wody została zakończona i mogła być
użytkowana w zgodzie z obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego. Wskazanie na
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie nie stanowiło o ograniczeniu możliwości wykazania
się zamówieniem realizowanym na obiekcie, dla którego konieczne jest uzyskanie
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zamawiający określił konkretny rodzaj
obiektu budowlanego i jego cechy istotne z punktu widzenia potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu (SUW o wydajności co najmniej 450 m3/h). Zatem
wskazanie na konieczność uzyskania pozwolenia na użytkowanie, nie miało na celu
wskazanie na kategorię obiektu, dla którego konieczne jest uzyskanie ostatecznej decyzji, a
jedynie potwierdzenie, że obiekt został przyjęty do użytkowania. Zamawiający w sposób
nieprecyzyjny odniósł uzyskanie pozwolenia na użytkowanie do kontraktu/zadania. Przepisy
Prawa budowlanego określają zasady przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego i
takim znaczeniu strony rozumiały ten zapis. Przyjęcie obiektu do użytkowania może być
poprzedzone, bądź zgłoszeniem zakończenia budowy i brakiem sprzeciwu organu, bądź
ostateczną decyzją o pozwoleniu na użytkowanie. Do użytkowania obiektu budowlanego, na
którego wzniesienie jest wymagane pozwolenie na budowę, można przystąpić, z
zastrzeżeniem art. 55 i 57, po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy,
jeżeli organ ten, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w
drodze decyzji (art. 54 Prawa budowlanego). Zgodnie z art. 55 Prawa budowlanego
ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie jest wymagana między innymi dla obiektów
budowlanych zaliczonych do wskazanych kategorii, na których wzniesienie jest wymagane
pozwolenie na budowę. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie jest również wymagana w
sytuacji, kiedy wydawana jest decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu
pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, a także jeżeli przystąpienie do użytkowania
obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych.
Przepis art. 55 ustawy Prawo budowlane reguluje sposób doprowadzenia do użytkowania
obiektu, podobnie jak przepis art. 54 ustawy Prawo budowlane. W ocenie Izby, jedynie
przyjęcie, iż obie formy potwierdzenia dopuszczenia obiektu do użytkowania są równoważne,
mogło stanowić perspektywę dla oceny zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
którego celem było wykazanie, iż roboty budowlane zostały wykonane w zgodzie z
obowiązującymi przepisami i pozwały na użytkowanie obiektu, jakim miała być stacja
uzdatniania wody.
Zadanie realizowane w ramach przebudowy i modernizacji Stacji Uzdatniania Wody
MIEDWIE wymagało uzyskania pozwolenia na budowę i takie pozwolenie zostało wydane –
decyzja z dnia 12 listopada 2008 r. Nr 288/2008. Po zakończeniu budowy przekazano w
trybie art. 54 ustawy Prawo budowlane, właściwemu organowi – Zachodniopomorski
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, zawiadomienie o zakończeniu w dniu
10.11.2009 r. budowy obiektu budowlanego. Odwołujący przekazał również odpowiedź
zamawiającego – Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Szczecinie, potwierdzającą,
że w przedmiotowej inwestycji nie było wymagane pozwolenie na użytkowanie, co wynikało z
treści decyzji o pozwoleniu na budowę. Sformułowanie użyte w piśmie nie oznacza jednak,
że konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu. Wskazuje to jedynie, iż w
odniesieniu do tej inwestycji właściwą procedurą dopuszczenia obiektu do użytkowania było
zawiadomienie właściwego organu o zakończeniu budowy i brak sprzeciwu organu w drodze
decyzji wydanej w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia.
W tych okolicznościach Izba uznała, iż konsorcjum spełniło warunek dotyczący
doświadczenia i nie podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy.
Mając powyższe na uwadze, odwołanie podlegało w całości oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień Publicznych, stosownie do wyniku
postępowania. Do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis oraz uzasadnione
koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 20101 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 3544), mającego zastosowanie
do przedmiotowego odwołania, jako wniesionego po wejściu w życie rozporządzenia i
dotyczącego postępowania wszczętego po 29 stycznia 20101 r. (zgodnie z § 7
rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 19 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek – Bujak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawcę Funam Sp. z o.o.,
52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Piotrków
Trybunalski, 97-300 Piotrków Trybunalski, Pasaż Karola Rudowskiego 10
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Marii Pluta
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.T.H.U. HYDRO-MARKO Maria Pluta, 63-
200 Jarocin, ul. Wojska Polskiego 139, KWG S.A., 70-490 Szczecin, ul. Wojska Polskiego
129 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
969/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Funam Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul.
Mokronoska 2 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł. 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Funam Sp. z o.o.,
52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Funam Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 na rzecz Gminy
Piotrków Trybunalski, 97-300 Piotrków Trybunalski, Pasaż Karola Rudowskiego 10 kwotę
3.567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ((Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt KIO 969/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Miasto Piotrków Trybunalski na realizację zadania „Wybór projektanta i
wykonawcy robót budowlanych dla kontraktu nr II pod nazwą „Modernizacja SUW
„Szczekanica” w ramach Projektu pn. Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w
Piotrkowie Trybunalskim”, stanowiącej część programu operacyjnego „Infrastruktura i
Środowisko” wspólnotowej pomocy strukturalnej w ramach Funduszu Spójności Nr
POIS.01.01.00-00-003/07 (nr postępowania: SPZ.341-8-10-1/11), wobec czynności oceny i
wyboru oferty P.T.H.U. HYDRO-MARKO Mariusz Pluta i KWG S.A. (dalej zwani konsorcjum),
wykonawca Funam Sp. z o.o. (dalej zwany odwołującym), wniósł w dniu 6 maja 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 969/11). Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 maja 2011 r. faksem.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy wynikające z zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum,
które złożyło nieprawdziwe informacje oraz nie wykazało spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r., przekazanym odwołującemu w dniu 27
kwietnia 2011 r., poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
konsorcjum, które podlegało wykluczeniu z postępowania. W dniu 28 kwietnia 2011 r.
odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym poinformował go o faktach
wskazujących na brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Okoliczności te powtórzył w odwołaniu wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Wykazane na potwierdzenie spełniania warunku prace (cztery)
nie mogły być brane pod uwagę przy ocenie doświadczenia konsorcjum z przyczyn
wskazanych przez odwołującego i dotyczących:
1) Wydajności SUW w Gostyniu i śninie, mniejszej od wymaganej minimalnej 450m3/h i
wynoszących odpowiednio 310 m3/h i 300 m3/h,
2) Metody wykonania SUW w Wadowicach (wg czerwonego FIDIC – wykonanie robót
budowlanych na podstawie dokumentacji przekazanej przez zamawiającego) nie
odpowiada wymaganej metodzie realizacji: „projektowanie wraz z budową/rozbudową
(tzw. żółty FIDICK),
3) Zakresu i charakteru SUW Miedwie, który nie wymagał uzyskania pozwolenia na
użytkowanie.
Odwołujący załączył dokumenty na potwierdzenie wskazanych okoliczności,
potwierdzających, że konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy. W ocenie odwołującego, konsorcjum miało na celu wprowadzenie
zamawiającego w błąd, poprzez złożenie nieprawdziwych informacji i powinno być
wykluczone na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania uniemożliwia uzupełnienie dokumentów.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania ofert, wykluczenie konsorcjum z postępowania i uznanie jego
oferty za odrzuconą, powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 11 maja 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosiło wybrane konsorcjum.
W piśmie z dnia 11 maja 2011 r. zawierającym stanowisko, zgłaszający przystąpienie
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy. Konsorcjum
wskazało na nie spełnienie w stosunku do odwołującego przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy,
tj. posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość lub poniesienie szkody w
wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego. Istnienie interesu konsorcjum
kwestionowało w związku z kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, niższą od ceny oferty odwołującego. W sytuacji, w której oferta
odwołującego byłaby ofertą z najniższą ceną zachodziłaby przesłanka do unieważnienia
postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, co prowadzi do wniosku, iż nie istnieje
ani nie może istnieć obiektywna możliwość uzyskania przez odwołującego przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący nie wykazał również, aby poniósł lub mógł ponieść szkodę w
wyniku dokonania przez zamawiającego oferty innego wykonawcy.
Zgłaszający przystąpienie – konsorcjum, wskazało dodatkowo na okoliczność
uzasadniającą odrzucenie odwołania i wynikającą z wartości przedmiotowego zamówienia,
która nie przekracza kwoty określonej w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy, która dla robót budowlanych wynosi 4.845.000,00 euro. W związku z art. 180 ust.
2 ustawy, odwołanie winno być odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, gdyż
nie dotyczy żadnej z czynności wymienionej w tym przepisie.
W toku posiedzenia, w którym do udziału dopuszczono strony oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika, że nie zachodziła
żadna z przesłanek do odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 ustawy.
Wskazywane przez uczestnika postępowania okoliczności dotyczące braku naruszenia
interesu odwołującego oraz braku poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów przez
zamawiającego nie mogą prowadzić do stwierdzenia, iż odwołanie wniósł podmiot
nieuprawniony (art. 189. ust 2 pkt 2 ustawy). Odwołanie wniesione zostało w imieniu
wykonawcy, który złożył ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu, co czyniło tego
wykonawcę uprawnionym do korzystania z środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy. Stwierdzenie, czy w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy doszło do naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz czy w jego
wyniku wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę, należy do merytorycznej oceny
zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlega rozpoznaniu na rozprawie. Ewentualne
potwierdzenie braku wykazania przesłanek materialno prawnych może prowadzić do
oddalenia odwołania a nie jego odrzucenia na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Odnośnie wypełnienia przesłanki do odrzucenia odwołania, na jaką powołał się uczestnik
postępowania, określoną w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, Izba uznała, iż wartość przedmiotu
zamówienia przekracza kwotę ustaloną na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 224, poz. 1795) i wynoszącą dla robót budowlanych
4.845.000 euro (netto). Pomimo, iż wskazana przez zamawiającego w protokole
postępowania szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia nie przekraczała kwoty ustalonej
w oparciu o przepisy rozporządzenia, Izba uznała, iż wartość zamówienia stanowi łączna
wartość zamówień udzielanych w częściach (art. 32 ust. 4 ustawy). Przedmiotowe
zamówienie jest jednym z zamówień częściowych, realizowanych w ramach Projektu
„Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Piotrkowie Trybunalskim”
współfinansowanego z środków pochodzących z Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 32 ust. 4
ustawy, przy ustalaniu wartości zamówienia udzielanego w częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego postępowania, należy zsumować wartość poszczególnych
części. Mając na uwadze wyjaśnienia zamawiającego, a także przedłożoną przez niego na
posiedzeniu kserokopię wyciągu z aneksu do umowy o dofinansowanie z dnia 02.11.2009 r.
nr POIS.01.01.00-00-003/07-00, Izba ustaliła, iż całkowity koszt Projektu wynosi
275.761.801,15 PLN (z VAT) – netto 226.266.237,60 PLN, co po przeliczeniu według kursu
złotego w stosunku do euro, wynoszącego 3,839 i obowiązującego od dnia 1 stycznia 2010
r., ustalonego w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23.12.2009 r. w sprawie
średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości
zamówień publicznych (Dz. U. Nr 224, poz. 1796), stanowi równowartość kwoty wyrażonej w
euro w wysokości 58.938.848,03. Izba uznała, iż właściwą dla ustalenia wartości zamówienia
była wartość łączna wszystkich zamówień, jakie zamawiający udzielił lub zamierza udzielić w
związku z realizacją Projektu i które stanowią całość funkcjonalnie ze sobą powiązaną.
Zadania objęte Projektem dotyczą robót budowlanych polegających na rozbudowie sieci
kanalizacji sanitarnej oraz wodociągowej oraz modernizacji samej oczyszczalni ścieków, a
także stacji uzdatniania wody (SUW). Izba przyjęła wyjaśnienia zamawiającego, który
oświadczył, iż całość zadań jest związana funkcjonalnie i stanowi jednolity przedmiot pod
względem osiągnięcia celu, jakim jest modernizacja w całości sieci wraz z oczyszczalnią
ścieków. Mając powyższe na uwadze, przedmiotowe zamówienie stanowi część zamówienia
udzielanego w odrębnym postępowaniu, a dla obliczenia jego wartości należało uwzględnić
łączną wartość zamówień, jakie zamawiający zamierza udzielić w ramach Projektu. Chociaż
o wartości zamówienia nie decyduje miejsce publikacji ogłoszenia, a poprzedzający tą
czynność szacunek zamawiającego, to jednak również zamieszczenie ogłoszenia w
publikatorze wspólnotowym, wskazywało na rzeczywistą wartość zamówienia
przekraczającego kwotę określoną w rozporządzeniu. Wprawdzie zamawiający zamieścił
informacje wprowadzające w błąd co do wartości szacunkowej, a także co do ograniczonego
zakresu prawa do wniesienia odwołania (rozdział XXII siwz), nie miały one jednak znaczenia
dla ustalenia, iż zamawiający powinien przyjąć łączną wartość zamówień udzielanych w
częściach w ramach odrębnych postępowań. Wartość ta przekraczała kwotę określoną w
przepisie rozporządzenia dla robót budowlanych, a zatem nie znajdowały zastosowania w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym przepisy art. 180 ust. 2 oraz 189 ust. 2 pkt 6
ustawy. Potwierdza to również stanowisko zamawiającego prezentowane na posiedzeniu jak
również w piśmie z dnia 4 maja 2011 r. przekazanym odwołującemu, w którym informował o
braku zastosowania w przedmiotowym postępowaniu procedury przewidzianej w art. 181 ust.
1 ustawy i potrzebie wniesienia odwołania z uwagi na wartość zamówienia, która jest
większa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu
art. 11 ust. 8 ustawy.
Wobec braku zaistnienia przesłanki do odrzucenia odwołania, podlegało ono
merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie.
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).
Izba uznała, iż odwołujący wykazał możliwość naruszenia przez zamawiającego jego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody w związku z wyborem oferty
innego wykonawcy. Okoliczność, iż oferta odwołującego byłą droższa od kwoty, jaką
zamawiający wskazał na otwarciu ofert, nie przekreślała w sposób kategoryczny możliwości
uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę. Potwierdził to również sam zamawiający,
który nie wykluczył możliwości uzyskania dodatkowych środków, jeżeli wybrana oferta
przekraczałaby kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący przedstawił ofertę z ceną wyrażoną w kwocie 15.740.692,53 zł, co w rankingu
ofert stawiało ją na drugiej pozycji po ofercie wybranej. W tych okolicznościach, wniesienie
odwołania wobec czynności oceny oferty wybranej, umożliwiało odwołującemu
doprowadzenie do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie jej
powtórzenia z pominięciem oferty najtańszej.
W zakresie podniesionych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy, Izba
uznała odwołanie za niezasadne.
Odwołujący kwestionował prawidłowość oceny dokumentów złożonych przez wybrane
konsorcjum w celu wykazania posiadania doświadczenia opisanego w treści warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w
realizacji w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej
jednego kontraktu/zadania (który uzyskał pozwolenie na użytkowanie), dotyczącego
projektowania wraz z budową/rozbudową stacji uzdatniania wody o wydajności co najmniej
450 m3/h o wartości robót budowlanych minimum 5 000 000 zł. brutto (rozdział IX ppkt 2 lit a
siwz). Ocena spełnienia warunku miała być dokonana w oparciu o wykaz wykonanych zadań
(wg załącznika nr 4 do siwz) oraz dokumenty potwierdzające, że zamówienia wskazane w
wykazie zostały wykonane należycie.
W ofercie konsorcjum przedłożyło wykaz zawierający informacje dotyczące
wykonanych zamówień, sporządzony według wzoru przygotowanego przez zamawiającego
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (str. od 39 – 46 oferty). W
wykazie wskazano cztery zamówienia z podaniem zakresów robót i ich wartości. Odwołujący
zakwestionował wszystkie zadania, wskazując jednocześnie na podanie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zamawiający przyznał rację
odwołującemu co do braku możliwości uwzględnienia zadań wskazanych jako drugie, trzecie
i czwarte w wykazie, których zakres nie odpowiadał opisanemu w specyfikacji
doświadczeniu. Natomiast nie zgodził się z oceną pierwszego z zadań, które zamawiający
uznał za wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie trzech wymienionych powyżej pozycji, które nie miały znaczenia dla
potwierdzenia spełnienia warunku, Izba oddaliła zarzuty odwołującego w szczególności
dotyczące podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Izba
uznała za niesporne pomiędzy stronami ustalenie, że zadania dotyczące modernizacji SUW
w Gostyniu oraz śninie nie odpowiadały wymaganej w opisie sposobu oceny spełnienia
warunku, minimalnej wydajności stacji uzdatniania wody – 450 m3/h. Na podstawie informacji
zawartych w wykazie nie budziło wątpliwości, iż wydajność modernizowanych stacji wynosiła
odpowiednio 310 m3/h oraz 300 m3/h. Odnośnie zadania dotyczącego modernizacji SUW w
Wadowicach strony były zgodne co do ustalenia, że zakres prac nie obejmował
projektowania i były one wykonane na podstawie dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego (wg zasad określonych w czerwonym FIDIC). Mając na uwadze, iż
informacje zawarte w wykazie w sposób zgodny z rzeczywistością prezentowały zakres prac,
jakie były wykonane w ramach przedmiotowych zamówień, Izba uznała za niezasadne
stawianie tez o ich nieprawdziwości. Fakt, iż konsorcjum wskazało zadania niewystarczające
dla potwierdzenia wymaganego doświadczenia, nie czyniło dopuszczalnym formułowanie
twierdzeń o nieprawdziwości informacji mających wpływ na wynik postępowania. Przeciwnie,
wykonawca już w treści wykazu w sposób jednoznaczny wskazał na wydajność SUW,
mniejszą od wymaganej, jak również w sposób rzetelny przedstawił rodzaj prac
realizowanych przy modernizacji SUW w Wadowicach. Ustalenie, że informacje zawarte w
wykazie były zgodne z rzeczywistością pozbawiało zasadności zarzutu zaniechania
wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Informacje
te nie mogły mieć również żadnego znaczenia dla możliwości potwierdzenia spełniania przez
konsorcjum warunku udziału w postępowaniu i powinny być potraktowane jako informacje
dodatkowe, ponad wymaganą treść oferty. Zgodnie z oświadczeniem konsorcjum złożonym
na wypełnionym załączniku nr 4 do siwz, wykonawca ten potwierdził, iż wykonał co najmniej
jeden kontrakt/zadanie zgodne z opisem sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający uznał za zgodne z opisem sposobu oceny, zadanie realizowane
w ramach kontraktu obejmującego przebudowę i remont Stacji Uzdatniania Wody MIEDWIE
o maksymalnej wydajności 120000 m3/d. Odwołujący kwestionując to zamówienie wskazywał
na nie spełnienie wymagania, aby zamówienie uzyskało pozwolenie na użytkowanie.
Dla rozstrzygnięcia, czy zadanie uznane przez zamawiającego mogło być
uwzględnione, konieczne było ustalenie znaczenia, jakie należało nadać wskazanej w opisie
sposobu oceny spełniania warunku treści zawartej w nawiasie: „które uzyskało pozwolenie
na użytkowanie”. Odwołujący interpretował ten zapis, jako wymaganie, aby zadanie zostało
zakończone uzyskaniem ostatecznej decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu
budowlanego w znaczeniu art. 55 Prawa budowlanego. Zamawiający rozumiał ten zapis,
jako każdą dopuszczoną formę potwierdzenia wykonania inwestycji w sposób umożliwiający
przystąpienie do jej użytkowania, co w przypadku robót nie wymagających uzyskania
ostatecznej decyzji, jest wykazywane poprzez brak zastrzeżeń organu w odpowiedzi na
zawiadomienie o zakończeniu budowy.
Izba uznała, iż sporny zapis specyfikacji oznaczał wymaganie, aby inwestycja
realizowana na obiekcie, jakim była stacja uzdatniania wody została zakończona i mogła być
użytkowana w zgodzie z obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego. Wskazanie na
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie nie stanowiło o ograniczeniu możliwości wykazania
się zamówieniem realizowanym na obiekcie, dla którego konieczne jest uzyskanie
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zamawiający określił konkretny rodzaj
obiektu budowlanego i jego cechy istotne z punktu widzenia potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu (SUW o wydajności co najmniej 450 m3/h). Zatem
wskazanie na konieczność uzyskania pozwolenia na użytkowanie, nie miało na celu
wskazanie na kategorię obiektu, dla którego konieczne jest uzyskanie ostatecznej decyzji, a
jedynie potwierdzenie, że obiekt został przyjęty do użytkowania. Zamawiający w sposób
nieprecyzyjny odniósł uzyskanie pozwolenia na użytkowanie do kontraktu/zadania. Przepisy
Prawa budowlanego określają zasady przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego i
takim znaczeniu strony rozumiały ten zapis. Przyjęcie obiektu do użytkowania może być
poprzedzone, bądź zgłoszeniem zakończenia budowy i brakiem sprzeciwu organu, bądź
ostateczną decyzją o pozwoleniu na użytkowanie. Do użytkowania obiektu budowlanego, na
którego wzniesienie jest wymagane pozwolenie na budowę, można przystąpić, z
zastrzeżeniem art. 55 i 57, po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy,
jeżeli organ ten, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w
drodze decyzji (art. 54 Prawa budowlanego). Zgodnie z art. 55 Prawa budowlanego
ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie jest wymagana między innymi dla obiektów
budowlanych zaliczonych do wskazanych kategorii, na których wzniesienie jest wymagane
pozwolenie na budowę. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie jest również wymagana w
sytuacji, kiedy wydawana jest decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu
pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, a także jeżeli przystąpienie do użytkowania
obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych.
Przepis art. 55 ustawy Prawo budowlane reguluje sposób doprowadzenia do użytkowania
obiektu, podobnie jak przepis art. 54 ustawy Prawo budowlane. W ocenie Izby, jedynie
przyjęcie, iż obie formy potwierdzenia dopuszczenia obiektu do użytkowania są równoważne,
mogło stanowić perspektywę dla oceny zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
którego celem było wykazanie, iż roboty budowlane zostały wykonane w zgodzie z
obowiązującymi przepisami i pozwały na użytkowanie obiektu, jakim miała być stacja
uzdatniania wody.
Zadanie realizowane w ramach przebudowy i modernizacji Stacji Uzdatniania Wody
MIEDWIE wymagało uzyskania pozwolenia na budowę i takie pozwolenie zostało wydane –
decyzja z dnia 12 listopada 2008 r. Nr 288/2008. Po zakończeniu budowy przekazano w
trybie art. 54 ustawy Prawo budowlane, właściwemu organowi – Zachodniopomorski
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, zawiadomienie o zakończeniu w dniu
10.11.2009 r. budowy obiektu budowlanego. Odwołujący przekazał również odpowiedź
zamawiającego – Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Szczecinie, potwierdzającą,
że w przedmiotowej inwestycji nie było wymagane pozwolenie na użytkowanie, co wynikało z
treści decyzji o pozwoleniu na budowę. Sformułowanie użyte w piśmie nie oznacza jednak,
że konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu. Wskazuje to jedynie, iż w
odniesieniu do tej inwestycji właściwą procedurą dopuszczenia obiektu do użytkowania było
zawiadomienie właściwego organu o zakończeniu budowy i brak sprzeciwu organu w drodze
decyzji wydanej w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia.
W tych okolicznościach Izba uznała, iż konsorcjum spełniło warunek dotyczący
doświadczenia i nie podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy.
Mając powyższe na uwadze, odwołanie podlegało w całości oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień Publicznych, stosownie do wyniku
postępowania. Do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis oraz uzasadnione
koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 20101 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 3544), mającego zastosowanie
do przedmiotowego odwołania, jako wniesionego po wejściu w życie rozporządzenia i
dotyczącego postępowania wszczętego po 29 stycznia 20101 r. (zgodnie z § 7
rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………