KIO 976/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 976/11
WYROK
z dnia 19 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Ewa Rzońca
Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2011 r. przez wykonawcę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke jako
wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Geodezyjno-Kartograficznych S.C.
Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (2) Andrzej Geszke prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Firma Geodezyjna - Andrzej Geszke”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (3) Jan Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan
Abramczyk – Usługi Geodezyjno i Kartograficzne”, ul. Czarneckiego 28,
73-110 Stargard Szczeciński; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz
Abramczyk”, ul. Leśmiana 17, 73-110 Stargard Szczeciński; (5) Marcin Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „GEODEX” Usługi Geodezyjne –
Marcin Abramczyk”, os. Zachód B1/g27, 73-110 Stargard Szczeciński w postępowaniu
prowadzonym przez Agencję Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie,
ul. Wały Chrobrego 4, 70-502 Szczecin,
przy udziale wykonawcy Jarosława Kunka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Geodezyjnych „GEOSERVICE” Jarosław Kunka z siedzibą
w Stargardzie Szczecińskim, 73-110 Stargard Szczeciński, ul. Śląska 9 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Agencję Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy
w Szczecinie, ul. Wały Chrobrego 4, 70-502 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Jan
Abramczyk & inż. Andrzej Geszke jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą
Zakład Usług Geodezyjno-Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż.
Andrzej Geszke, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard Szczeciński; (2) Andrzej
Geszke prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma Geodezyjna -
Andrzej Geszke”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard Szczeciński; (3) Jan
Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan Abramczyk –
Usługi Geodezyjno i Kartograficzne”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz Abramczyk”,
ul. Leśmiana 17, 73-110 Stargard Szczeciński; (5) Marcin Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „GEODEX” Usługi
Geodezyjne – Marcin Abramczyk”, os. Zachód B1/g27, 73-110 Stargard
Szczeciński tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Agencji Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie,
ul. Wały Chrobrego 4, 70-502 Szczecin na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Jan Abramczyk & inż. Andrzej
Geszke jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Geodezyjno-
Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke, ul. Czarneckiego
28, 73-110 Stargard Szczeciński; (2) Andrzej Geszke prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Firma Geodezyjna - Andrzej Geszke”,
ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard Szczeciński; (3) Jan Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan Abramczyk – Usługi
Geodezyjno i Kartograficzne”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz Abramczyk”,
ul. Leśmiana 17, 73-110 Stargard Szczeciński; (5) Marcin Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „GEODEX” Usługi
Geodezyjne – Marcin Abramczyk”, os. Zachód B1/g27, 73-110 Stargard
Szczeciński kwotę 19 417 zł 62 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta
siedemnaście złotych sześćdziesiąt dwa grosze), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 976/11
U z a s a d n i e n i e
Agencja Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Wykonanie usług geodezyjnych na nieruchomościach będących w zasobie
Własności Rolnej Skarbu Państwa na terenie województwa zachodniopomorskiego”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lutego 2011 r., nr 2011/S 22-035763.
W dniu 29 kwietnia 2011 r. (pismem z dnia 28 kwietnia 2011 r.) Zamawiający
poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Jan Abramczyk & inż.
Andrzej Geszke jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Geodezyjno-
Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke z siedzibą w Stargardzie
Szczecińskim; (2) Andrzej Geszke prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma
Geodezyjna - Andrzej Geszke z siedzibą w Stargardzie Szczecińskim; (3) Jan Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan Abramczyk – Usługi Geodezyjne
i Kartograficzne” z siedzibą w Stargardzie Szczecińskim; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz
Abramczyk” z siedzibą w Stargardzie Szczecińskim; (5) Marcin Abramczyk prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „GEODEX” Usługi Geodezyjne – Marcin Abramczyk”
z siedzibą w Stargardzie Szczecińskim, zwanych dalej „Odwołującym”, o wykluczeniu
z postępowania na zadanie A i B, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na
to, że Odwołujący posłużył się umowami o świadczenie usług geodezyjnych zawartymi w
latach 2008-2010. Analiza wykonania ww. umów potwierdziła fakt zapłaty przez uczestnika
konsorcjum, a mianowicie Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke jako wspólnicy spółki
cywilnej pod nazwą Zakład Usług Geodezyjno-Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż.
Andrzej Geszke z siedzibą w Stargardzie Szczecińskim, kar umownych związanych
z nieterminowym wykonaniem umowy. Tym samym uznając że przedstawione referencje
stwierdzające należyte wykonanie tych umów nie odpowiadają prawdzie.
W dniu 9 maja 2011 r. (pismem z dnia 6 maja 2011 r.) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
6 maja 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1) unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
2) wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
3) na powtórzeniu oceny ofert, a w jej efekcie wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP i dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Jarosława Kunka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Geodezyjnych „GEOSERVICE" Jarosław
Kunka, z siedzibą w Stargardzie Szczecińskim, zwanego dalej „wykonawcą
„GEOSERVICE",
i zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust 1 PZP - poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP - poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na
uznaniu, że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik postępowania i tym samym bezprawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
3) art. 24 ust. 4) PZP - poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na uznaniu
oferty Odwołującego za odrzuconą,
4) art. 91 ust. 1 PZP - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz zaniechanie jego
właściwego zastosowania, i tym samym wybór oferty wykonawcy „GEOSERVICE"
najkorzystniejszej, i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,
5) art. 61 § 1 zd. 2 Kodeksu cywilnego,
Jednocześnie wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcy „GEOSERVICE"
jako najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3) dokonania ponownej oceny i badania ofert, a jej efekcie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
jak również:
1) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż w dniu 29 marca 2011 r.
otrzymał informację o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej na realizację zadania
w części B, jak również informację, iż umowa zostanie z nim zawarta w terminie nie krótszym
niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli
zawiadomienie zostało przesłane faksem, albo w terminie 15 dni jeżeli zostało przesłane
pisemnie. Tymczasem Zamawiający zamiast zawrzeć z nim umowę unieważnił czynność
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz dokonał ponownej czynności oceny ofert,
wykluczył go z postępowania i dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
„GEOSERVICE" jako najkorzystniejszej. Nadto podniósł, iż zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty jest dla Zamawiającego zobowiązaniem do zawarcia umowy
z wybranym wykonawcą i stanowi oświadczenie woli w rozumieniu przepisów Kodeksu
cywilnego. Zamawiający nie może więc odstąpić od zawarcia umowy z wybranym
wykonawcą, jeśli nie występuje żadna z przesłanek unieważnienia postępowania bądź też
wybór ten nie zostanie uchylony wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej albo Sądu
Okręgowego wydającego wyrok w sprawie ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej.
Dlatego wykluczenie Odwołującego należy oceniać jako odwołanie przez
Zamawiającego jego oświadczenia woli w sprawie (pierwotnego) wyboru oferty
najkorzystniejszej. Skoro jednak na gruncie ustawy Pzp nie ma żadnego przepisu, który
regulowałby zagadnienie odwołalności oświadczenia woli, oznacza to, że w pełni znajduje
zastosowanie art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego, a tym samym Zamawiający nie miał prawa po
złożeniu swojego oświadczenia o wyborze oferty Odwołujących odwoływać go.
Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji Odwołujący
podniósł, iż nie złożył oferty zawierającej nieprawdzie informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania. Przedłożone przez niego dokumenty takich informacji nie
zawierały. Z referencji wystawionych przez Agencję Nieruchomości Rolnych Oddział
Terenowy w Szczecinie Jednostka Gospodarcza Zasobu w Myśliborzu jednoznacznie wynika,
iż usługi wskazane w ich treści zostały wykonane należycie. Referencje to oświadczenia
wiedzy informujące o należytym wykonaniu zamówienia, ustawodawca nie zdefiniował co
należy rozumieć przez należyte wykonanie usług. Wobec tego decyzja w tym zakresie należy
wyłącznie do podmiotu, na którego zlecenie dane usługi były lub są wykonywane. Tylko on
jest bowiem w stanie stwierdzić, czy dane prace zostały wykonane należycie, czy też nie.
W takiej sytuacji powzięcie przez Zamawiającego informacji, iż w trakcie realizacji usług
wskazanych przez Odwołującego dochodziło do przekroczenia terminu realizacji
poszczególnych zleceń, czego skutkiem było jednostronne obciążenie Odwołującego karami
umownymi nie daje mu podstawy do twierdzenia, że usługi wskazane przez Odwołującego
nie zostały wykonane należycie. Kary umowne zostały jednostronnie naliczone przez
Zamawiającego, a nie stwierdzone wyrokiem sądowym, ugodą lub też przyznaniem tego
roszczenia przez konsorcjantów Odwołującego. Jest to zatem jednostronne twierdzenie
Zamawiającego. Konsorcjanci Odwołującego nigdy nie uznawali tego roszczenia i jest ono
sporne pomiędzy Zamawiającym a konsorcjantami Odwołującego, a jednostronne twierdzenia
jednej ze stron stosunku prawnego co do tego, iż należne jest jej jakiś roszczenie nie
oznaczają istnienia tego roszczenia. Kary umowne nie zostały naliczane, jak twierdzi
Zamawiający za nienależyte wykonanie umowy, ale za przekroczenie terminu realizacji
poszczególnych zleceń. Referencje są dokumentem wystawianym przez zamawiającego,
a tym samym Odwołujący nie ma wpływu na jego treść. Wobec tego Odwołujący nie może
ponosić negatywnych konsekwencji z tego powodu, że podmiot dla którego były wykonywane
usługi oświadczył, że zostały wykonane należycie.
W dniu 9 maja 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca GEOSERVICE otrzymał
w tej samej dacie).
W dniu 11 maja 2011 r. (pismem z dnia 10 maja 2011 r.) wykonawca GEOSERVICE
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 17 maja 2010 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Odwołujący w załączeniu do oferty – na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu - złożył m.in. „Wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat usług (…)”, w
którym wyspecyfikował „prace geodezyjne związane z podziałami działek, aktualizację
ewidencji oraz wykonaniem dokumentacji” wykonane w latach 2008, 2009 i 2010 na rzecz
Agrncji Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie oraz referencje wystawione
przez „Agencję Nieruchomości Rolnych Skarbu Państwa Oddział Terenowy w Szczecinie
Jednostka Gospodarcza Zasobu w Myśliborzu” z dnia „7 lutego 2011 r.”, w których ich
wystawca „zaświadcza, iż Pan Jan Abramczyk (...) oraz Pan Andrzej Feliks Geszke (...),
świadczyli usługi geodezyjne na rzecz ANR JGZ Myślibórz na terenie województwa
zachodniopomorskiego, powiat myśliborski i powiat pyrzycki w latach 2008, 2009, 2010.
Zlecone prace były wykonane należycie”.
Zamawiający pismem z dnia 29 marca 2011 r. powiadomił Odwołującego o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej oferty dla zadania częściowego B obejmującego teren
powiatu stargardzkiego (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie),
jednocześnie wskazując iż zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego na zadanie
częściowe B w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie zostało przesłane faksem, albo w terminie 15
dni jeżeli zostało przesłane pisemnie.
W dniu 1 kwietnia 2011 r. wykonawca GEOSERVICE, pismem z tej samej daty,
poinformował Odwołującego „o zamiarze wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej od dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty (...)”, jednocześnie wnosząc
„o dokonanie sprawdzenia i weryfikacje posiadanych przez ANR OT w Szczecinie
dokumentów księgowych dotyczących rozliczania prac zlecanych przez ANR dla ZUGK
Abramczyk&Geszke na terenie powiatów myśliborskiego i pyrzyckiego w latach 2008-2010
(...)”.
W dniu 7 kwietnia 2011 r. wykonawca GEOSERVICE, pismem z tej samej daty,
poinformował Zamawiającego o odstąpieniu od wniesienia odwołania „z uwagi na upływający
termin odwoławczy”, jednocześnie wnosząc o przeanalizowanie sytuacji formalno-prawnej
dotyczącej kwestionowanego przez niego wyboru.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego (wpływ
do Odwołującego w tej samej dacie) o unieważnieniu czynności dotyczącej wyboru oferty na
zadanie częściowe A i B, wskazując iż wykonawca którego oferta została wybrana za
najkorzystniejszą złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania. Nadto dodał, iż podpisanie umowy z wykonawcą, którego oferta
pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą skutkowałoby możliwością unieważnienia tej
umowy z uwagi na zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
W dniu 28 kwietnia 2011 r. (pismem tej samej daty) Zamawiający poinformował
Odwołującego, iż został on wykluczony z postępowania na zadanie częściowe A i B na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący celem wykazanie spełniania
określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu posłużyło się umowami
o świadczenie usług geodezyjnych zawartymi w latach 2008-2010 z Zamawiającym, analiza
wykonania których potwierdziła fakt zapłaty przez uczestnika konsorcjum Odwołującego kar
umownych związanych z nieterminowym wykonaniem umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż Zamawiający – zgodnie z przepisami ustawy Pzp - zobowiązany
jest do wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i niezwłocznego przekazania po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej informacji o wyborze oferty wykonawcom, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenie składane przez Zamawiającego
wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą jest oświadczeniem woli
składanym innej osobie (konkretnemu wykonawcy, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą), które wywołuje skutki prawne dopiero od
momentu dojścia do adresata w sposób określony w art. 61 k.c. Oświadczenie to uznane jest
za złożone z chwilą, gdy doszło do danej osoby w taki sposób, że mogła się ona zapoznać z
jego treścią. W niniejszym stanie faktycznym oświadczenie Zamawiającego o dokonaniu
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej bezspornie dotarło do niego w
dniu 29 marca 2011 r. i od tego właśnie dnia wywołuje skutki prawne. Tak więc podmiot,
który złożył oświadczenie woli w sposób określony w art. 61 k.c. jest tym oświadczeniem
związany i nie może go w zasadzie jednostronnie cofnąć. Odwołanie takiego oświadczenia,
stanowi bowiem inne oświadczenie, przez które składający pierwotne oświadczenie
pozbawia skuteczności prawnej swój poprzedni komunikat, przy czym złożenie takiego
oświadczenia możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy oświadczenie odwołujące dotarło do
adresata najpóźniej równocześnie z oświadczeniem odwoływanym jednak w taki sposób, by
mógł on zapoznać się z jego treścią. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
powoduje więc konieczność zawarcia umowy z wykonawcą, którego ofertę uznano za ofertę
najkorzystniejszą, o ile Zamawiający, który takie oświadczenie złożył nie uchyli się od
skutków prawnych złożonego oświadczenia woli, które zostało złożone innej osobie
(Odwołującemu), pod wpływem błędu lub groźby, a więc na skutek wystąpienia wady
złożonego oświadczenia woli. Powtórzenie czynności byłoby więc możliwe w przypadku
uchybienia wymogom oświadczenia woli, wystąpienia wady takiej czynności prawnej
(złożonego oświadczenia), a także stwierdzenia, iż dokonana czynność jest bezwzględnie
nieważna w świetle określonych przepisów prawa (k.c. – czynności prawne). Tak więc w
sytuacji prawidłowo wybranej oferty najkorzystniejszej Zamawiający, poza sytuacjami
wynikającymi z przepisów k.c., nie ma możliwości uchylenia się od zawarcia umowy z
wybranym wykonawcą, chyba że zachodzą okoliczności uzasadniające unieważnienie
postępowania o przedmiotowe zamówienie. Natomiast takiej okoliczności (zaistnienia
przesłanek unieważnienia postępowania), w tym konkretnym postępowaniu, Zamawiający
nie wykazał.
Z niniejszego stanu faktycznego także nie wynika, iż Zamawiający działał pod
wpływem błędu, a w takim przypadku niewątpliwie mógłby uchylić się od skutków dokonanej
czynności prawnej, gdyż w istocie to Zamawiający, jego jednostka organizacyjna, wystawiał
konsorcjantowi Odwołującego referencje potwierdzające należyte wykonanie realizowanych
na jego rzecz umów, informując jednocześnie o tym fakcie (nieterminowego wykonania
niektórych obowiązków umownych) jednostkę nadrzędną. Posiadał więc wiedzę na temat
realizacji obowiązków wynikających z powołanych wyżej umów oraz fakcie potwierdzenia ich
należytego wykonania. Nadto zawierał z konsorcjantami Odwołującego, których referencje
obecnie kwestionuje, umowy w wyniku przeprowadzonych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego (umowa Nr
SO/Sz/0160/III/2/F/26/2008/2009 z dnia 1 kwietnia 2009 r.; umowa Nr
SO/Sz/0160/III/3/F/36/2010 z dnia 26 kwietnia 2010 r.), które były podpisywane już po
upływie obecnie kwestionowanych przez Zamawiającego terminów realizacji poszczególnych
obowiązków umownych, nie tylko, że nie kwestionując jednocześnie należytego wykonania
tych prac, a wręcz fakt ten potwierdzając. Tym samym nie można obecnie uznać, iż
Zamawiający działał pod wpływem błędu.
Nadto należy podnieść, iż nie wniesiono środków ochrony prawnej, w wyniku
rozstrzygnięcia których istniałoby uzasadnienie do powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Istotnie wykonawca GEOSERVICE poinformował Odwołującego „o
zamiarze wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej od dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty (...)”, a następnie – w ostatnim dniu terminu na wniesienie
odwołania - poinformował Zamawiającego o odstąpieniu od wniesienia odwołania „z uwagi
na upływający termin odwoławczy”, jednocześnie wnosząc o przeanalizowanie sytuacji
formalno-prawnej dotyczącej kwestionowanego przez niego wyboru, jednakże stosownego
odwołania faktycznie nie wniósł. Niewątpliwym jest, iż w postępowaniach o wartości poniżej
tzw. progów unijnych wykonawca ma możliwość przekazania Zamawiającemu, w terminach
przewidzianych na odwołanie, informacji o niezgodnej z ustawą jego czynności podjętej w
toku postępowaniu lub zaniechaniu przez niego takiej czynności, na którą nie przysługuje
odwołanie z jednoczesnym żądaniem skorygowania uchybienia, a Zamawiający
zobowiązany jest do takiej informacji się ustosunkować. Natomiast ustawa nie przewiduje
składania tego rodzaju informacji w postępowaniach o wartości powyżej tzw. progów
unijnych, gdyż w tych postępowaniach przysługują środki ochrony prawnej od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielnie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na postawie
przepisów ustawy, nie ograniczając tej możliwości tylko do określonych czynności. Tak więc
wykonawca GEOSERVICE, kwestionując wybór oferty najkorzystniejszej mógł w
określonych terminach wnieść odwołanie, czego jednak mimo „zapowiedzi wniesienia
odwołania” nie uczynił. Złożenie informacji, a więc zastosowanie instytucji zarezerwowanej
dla postępowań podprogowych, w postępowaniu o zamówienie o wartości powyżej tzw.
progów unijnych nie może stanowić surogatu wniesienia odwołania. Zarówno
kwestionowanie czynności, jak i zaniechania określonych czynności przez Zamawiającego,
może bowiem nastąpić w sposób wskazany w ustawie (poprzez wniesienie środków ochrony
prawnej). „Upływający termin odwoławczy” nie stanowi i nie może stanowić uzasadnienia dla
takiej sytuacji, tj. zastąpienia środka ochrony prawnej złożeniem informacji o uchybieniach z
wnioskiem o ich uwzględnienie.
Tym samym stwierdzić należy iż w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniała
sytuacja (wady czynności prawnej, unieważnienie postępowania, powtórzenie czynności na
skutek wniesionych środków ochrony prawnej), która uzasadniała by unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pewność obrotu gospodarczego, a przede
wszystkim możliwość podejmowania przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako ofertę
najkorzystniejszą określonych działań w związku z realizacją zamówienia nieuprawnionymi
czyni takie działania Zamawiającego, które prowadziłyby do uchylenia się od skutków
prawnych złożonego przez Zamawiającego oświadczenia woli mimo braku podstaw
prawnych ich wzruszenia.
Odnośnie zarzutu złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji stwierdzić
należy, iż zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o zamówienie
publiczne wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Tak więc dla oceny podstaw wykluczenia
istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na
wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący
wątpliwości. Niewątpliwym jest, iż Odwołujący w załączeniu do oferty złożył referencje
wystawione przez „Agencję Nieruchomości Rolnych Skarbu Państwa Oddział Terenowy w
Szczecinie Jednostka Gospodarcza Zasobu w Myśliborzu” z dnia „7 lutego 2011 r.”, w
których ich wystawca „zaświadcza, iż Pan Jan Abramczyk (...) oraz Pan Andrzej Feliks
Geszke (...)”, a więc obecny współkonsorcjant Odwołującego, „świadczył usługi geodezyjne
na rzecz ANR JGZ Myślibórz na terenie województwa zachodniopomorskiego, powiat
myśliborski i powiat pyrzycki w latach 2008, 2009, 2010. Zlecone prace były wykonane
należycie”. Przedmiotowe referencje – jak już wyżej podkreślono – zostały wystawione de
facto przez obecnego Zamawiającego i potwierdzały, iż prace realizowane przez
konsorcjanta Odwołującego zostały wykonane należycie. Tak więc Odwołujący nie miał
żadnych podstaw do ich podważania, zwłaszcza, że to sam Zamawiający ocenił wykonanie
zobowiązania jako zrealizowanego należycie, wystawiając wykonawcy stosowne referencje.
Jak słusznie podniósł Odwołujący, to Zamawiający był wystawcą referencji, konsorcjant
Odwołującego nie miał więc wpływu na ich treść. Obecne twierdzenia Zamawiającego jakoby
jego pracownik wystawiający kwestionowane referencje nie znał znaczenia sformułowania
„należyte wykonanie” nie zasługują na uwzględnienie. To pracodawca odpowiada bowiem
za działania swojego pracownika. Tymczasem Zamawiający w sposób konsekwentny
potwierdzał fakt należytego wykonania zleconych konsorcjantowi Odwołującego prac
zarówno poprzez wystawianie referencji potwierdzających fakt ich należytego wykonania, jak
również poprzez zawieranie z tym właśnie wykonawcą kolejnych umów o zamówienie
publiczne. We wcześniej wystawionych referencjach z dnia „15 marca 2010 r.” również
wskazał, że ich wystawca „Pan Jan Abramczyk (...) oraz Pan Andrzej Feliks Geszke (...),
świadczyli usługi geodezyjne na rzecz ANR JGZ Myślibórz na terenie województwa
zachodniopomorskiego, powiat myśliborski i powiat pyrzycki w latach 2008/2009. Agencja
nie wnosi zastrzeżeń co do jakości i terminowości świadczonych usług. Zlecone prace były
wykonane rzetelnie, fachowo i cechowała je wysoka jakość. Wartość wykonywanych prac
wynosiła w roku 2008 – 301 706,00 zł brutto, w roku 2009 – 356 240,00 zł brutto”. W
referencjach tych także w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wskazał na brak
zastrzeżeń m.in. co do terminowości wykonanych prac. Oznacza to więc, iż okoliczność
nieterminowego wykonania niektórych elementów (dotyczących określonych obowiązków
umownych – poszczególnych działek, w danych obrębach geodezyjnych) zleconych prac nie
była przez Zamawiającego utożsamiana z nienależytym wykonaniem całego przedmiotu
zamówienia. Przeciwnie odróżniał on fakt zgodności i prawidłowości wykonanych prac od
„przekroczenia terminu”, zamieszczając w protokołach odbioru prac i wystawianych fakturach
stosowne uwagi, dotyczące prawidłowości wykonanych prac („zakres pracy zgodny ze
zleceniem (...)”), gdzie w odniesieniu do niektórych części realizowanych prac zamieszczał
także informacje „Uwagi: prace wykonane (...) przekroczeniem terminu wykonania”,
naliczając wykonawcy kary w oparciu o § 6 ust. 1 pkt 1.1. umowy, zgodnie z treścią którego
wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku zwłoki w wykonaniu usług
objętych zleceniem – w wysokości 1% wynagrodzenia należnego za wykonanie usług
objętych zleceniem za każdy dzień zwłoki w stosunku do dnia wykonania określonego w
zleceniu. Należy bowiem podkreślić, iż dla poszczególnych zadań realizowanych w ramach
przedmiotowych umów terminy ich wykonania były różnie określone. Niemniej jednak
powołanym postanowieniem umowy kara umowna została zastrzeżona wyłącznie w sytuacji
naruszenia przez wykonawcę poszczególnych obowiązków umownych, a nie nienależytego
wykonania umowy jako całości. Jeżeli zatem wadliwe wykonanie poszczególnych
obowiązków umownych nie stanowiło nienależytego wykonania umowy to należałoby
przyjąć, że nazwa „kara umowna” w rozumieniu umowy była w istocie karą finansową, która
stanowi instytucję będącą następstwem swobodnego wyboru stron, a nie kodeksową karą
umowną w rozumieniu art.483 § 1 i art.484 § 1 kodeksu cywilnego. Fakt ten potwierdza treść
protokołów odbioru, faktur, a przede wszystkim referencji. Gdyby bowiem Zamawiający
nieterminowe wykonanie niektórych prac (niektórych obowiązków wynikających z zawartych
umów) utożsamiał z nienależytym wykonaniem całej umowy nie wystawiał by referencji o
takiej właśnie treści, potwierdzającej ich należyte i terminowe wykonanie. Kary umowne
bardzo często zastrzegane są bowiem na wypadek naruszenia poszczególnych obowiązków
same w sobie nie prowadzą do uznania nienależytego wykonania prac. A ponadto kary te
zostały jednostronnie naliczone i potrącone, przy czym roszczenie to obecnie jest sporne
pomiędzy stronami. Tymczasem skutkiem odpowiedzialności kontraktowej, ponoszonej na
zasadzie art.471 k.c., w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
warunkującym możliwość dochodzenia odszkodowania jest powstanie szkody. Nie może ona
(szkoda) więc stanowić samodzielnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, skoro
bowiem Zamawiający wskazywał na okoliczność nienależytego wykonania zobowiązania, a
ta jest już objęta dyspozycją art.24 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, który nie był podstawą
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Reasumując należy stwierdzić, że brak jest podstaw do stwierdzenia w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości, iż Odwołujący podał nieprawdziwe informacje.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
wysokości 3 600,00 zł oraz koszty dojazdu na podstawie faktur złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
WYROK
z dnia 19 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Ewa Rzońca
Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2011 r. przez wykonawcę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke jako
wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Geodezyjno-Kartograficznych S.C.
Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (2) Andrzej Geszke prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Firma Geodezyjna - Andrzej Geszke”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (3) Jan Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan
Abramczyk – Usługi Geodezyjno i Kartograficzne”, ul. Czarneckiego 28,
73-110 Stargard Szczeciński; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz
Abramczyk”, ul. Leśmiana 17, 73-110 Stargard Szczeciński; (5) Marcin Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „GEODEX” Usługi Geodezyjne –
Marcin Abramczyk”, os. Zachód B1/g27, 73-110 Stargard Szczeciński w postępowaniu
prowadzonym przez Agencję Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie,
ul. Wały Chrobrego 4, 70-502 Szczecin,
przy udziale wykonawcy Jarosława Kunka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Geodezyjnych „GEOSERVICE” Jarosław Kunka z siedzibą
w Stargardzie Szczecińskim, 73-110 Stargard Szczeciński, ul. Śląska 9 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Agencję Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy
w Szczecinie, ul. Wały Chrobrego 4, 70-502 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Jan
Abramczyk & inż. Andrzej Geszke jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą
Zakład Usług Geodezyjno-Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż.
Andrzej Geszke, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard Szczeciński; (2) Andrzej
Geszke prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma Geodezyjna -
Andrzej Geszke”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard Szczeciński; (3) Jan
Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan Abramczyk –
Usługi Geodezyjno i Kartograficzne”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz Abramczyk”,
ul. Leśmiana 17, 73-110 Stargard Szczeciński; (5) Marcin Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „GEODEX” Usługi
Geodezyjne – Marcin Abramczyk”, os. Zachód B1/g27, 73-110 Stargard
Szczeciński tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Agencji Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie,
ul. Wały Chrobrego 4, 70-502 Szczecin na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Jan Abramczyk & inż. Andrzej
Geszke jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Geodezyjno-
Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke, ul. Czarneckiego
28, 73-110 Stargard Szczeciński; (2) Andrzej Geszke prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Firma Geodezyjna - Andrzej Geszke”,
ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard Szczeciński; (3) Jan Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan Abramczyk – Usługi
Geodezyjno i Kartograficzne”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz Abramczyk”,
ul. Leśmiana 17, 73-110 Stargard Szczeciński; (5) Marcin Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „GEODEX” Usługi
Geodezyjne – Marcin Abramczyk”, os. Zachód B1/g27, 73-110 Stargard
Szczeciński kwotę 19 417 zł 62 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta
siedemnaście złotych sześćdziesiąt dwa grosze), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 976/11
U z a s a d n i e n i e
Agencja Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Wykonanie usług geodezyjnych na nieruchomościach będących w zasobie
Własności Rolnej Skarbu Państwa na terenie województwa zachodniopomorskiego”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lutego 2011 r., nr 2011/S 22-035763.
W dniu 29 kwietnia 2011 r. (pismem z dnia 28 kwietnia 2011 r.) Zamawiający
poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Jan Abramczyk & inż.
Andrzej Geszke jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Geodezyjno-
Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke z siedzibą w Stargardzie
Szczecińskim; (2) Andrzej Geszke prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma
Geodezyjna - Andrzej Geszke z siedzibą w Stargardzie Szczecińskim; (3) Jan Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan Abramczyk – Usługi Geodezyjne
i Kartograficzne” z siedzibą w Stargardzie Szczecińskim; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz
Abramczyk” z siedzibą w Stargardzie Szczecińskim; (5) Marcin Abramczyk prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „GEODEX” Usługi Geodezyjne – Marcin Abramczyk”
z siedzibą w Stargardzie Szczecińskim, zwanych dalej „Odwołującym”, o wykluczeniu
z postępowania na zadanie A i B, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na
to, że Odwołujący posłużył się umowami o świadczenie usług geodezyjnych zawartymi w
latach 2008-2010. Analiza wykonania ww. umów potwierdziła fakt zapłaty przez uczestnika
konsorcjum, a mianowicie Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke jako wspólnicy spółki
cywilnej pod nazwą Zakład Usług Geodezyjno-Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż.
Andrzej Geszke z siedzibą w Stargardzie Szczecińskim, kar umownych związanych
z nieterminowym wykonaniem umowy. Tym samym uznając że przedstawione referencje
stwierdzające należyte wykonanie tych umów nie odpowiadają prawdzie.
W dniu 9 maja 2011 r. (pismem z dnia 6 maja 2011 r.) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
6 maja 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1) unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
2) wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
3) na powtórzeniu oceny ofert, a w jej efekcie wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP i dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Jarosława Kunka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Geodezyjnych „GEOSERVICE" Jarosław
Kunka, z siedzibą w Stargardzie Szczecińskim, zwanego dalej „wykonawcą
„GEOSERVICE",
i zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust 1 PZP - poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP - poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na
uznaniu, że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik postępowania i tym samym bezprawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
3) art. 24 ust. 4) PZP - poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na uznaniu
oferty Odwołującego za odrzuconą,
4) art. 91 ust. 1 PZP - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz zaniechanie jego
właściwego zastosowania, i tym samym wybór oferty wykonawcy „GEOSERVICE"
najkorzystniejszej, i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,
5) art. 61 § 1 zd. 2 Kodeksu cywilnego,
Jednocześnie wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcy „GEOSERVICE"
jako najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3) dokonania ponownej oceny i badania ofert, a jej efekcie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
jak również:
1) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż w dniu 29 marca 2011 r.
otrzymał informację o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej na realizację zadania
w części B, jak również informację, iż umowa zostanie z nim zawarta w terminie nie krótszym
niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli
zawiadomienie zostało przesłane faksem, albo w terminie 15 dni jeżeli zostało przesłane
pisemnie. Tymczasem Zamawiający zamiast zawrzeć z nim umowę unieważnił czynność
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz dokonał ponownej czynności oceny ofert,
wykluczył go z postępowania i dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
„GEOSERVICE" jako najkorzystniejszej. Nadto podniósł, iż zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty jest dla Zamawiającego zobowiązaniem do zawarcia umowy
z wybranym wykonawcą i stanowi oświadczenie woli w rozumieniu przepisów Kodeksu
cywilnego. Zamawiający nie może więc odstąpić od zawarcia umowy z wybranym
wykonawcą, jeśli nie występuje żadna z przesłanek unieważnienia postępowania bądź też
wybór ten nie zostanie uchylony wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej albo Sądu
Okręgowego wydającego wyrok w sprawie ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej.
Dlatego wykluczenie Odwołującego należy oceniać jako odwołanie przez
Zamawiającego jego oświadczenia woli w sprawie (pierwotnego) wyboru oferty
najkorzystniejszej. Skoro jednak na gruncie ustawy Pzp nie ma żadnego przepisu, który
regulowałby zagadnienie odwołalności oświadczenia woli, oznacza to, że w pełni znajduje
zastosowanie art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego, a tym samym Zamawiający nie miał prawa po
złożeniu swojego oświadczenia o wyborze oferty Odwołujących odwoływać go.
Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji Odwołujący
podniósł, iż nie złożył oferty zawierającej nieprawdzie informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania. Przedłożone przez niego dokumenty takich informacji nie
zawierały. Z referencji wystawionych przez Agencję Nieruchomości Rolnych Oddział
Terenowy w Szczecinie Jednostka Gospodarcza Zasobu w Myśliborzu jednoznacznie wynika,
iż usługi wskazane w ich treści zostały wykonane należycie. Referencje to oświadczenia
wiedzy informujące o należytym wykonaniu zamówienia, ustawodawca nie zdefiniował co
należy rozumieć przez należyte wykonanie usług. Wobec tego decyzja w tym zakresie należy
wyłącznie do podmiotu, na którego zlecenie dane usługi były lub są wykonywane. Tylko on
jest bowiem w stanie stwierdzić, czy dane prace zostały wykonane należycie, czy też nie.
W takiej sytuacji powzięcie przez Zamawiającego informacji, iż w trakcie realizacji usług
wskazanych przez Odwołującego dochodziło do przekroczenia terminu realizacji
poszczególnych zleceń, czego skutkiem było jednostronne obciążenie Odwołującego karami
umownymi nie daje mu podstawy do twierdzenia, że usługi wskazane przez Odwołującego
nie zostały wykonane należycie. Kary umowne zostały jednostronnie naliczone przez
Zamawiającego, a nie stwierdzone wyrokiem sądowym, ugodą lub też przyznaniem tego
roszczenia przez konsorcjantów Odwołującego. Jest to zatem jednostronne twierdzenie
Zamawiającego. Konsorcjanci Odwołującego nigdy nie uznawali tego roszczenia i jest ono
sporne pomiędzy Zamawiającym a konsorcjantami Odwołującego, a jednostronne twierdzenia
jednej ze stron stosunku prawnego co do tego, iż należne jest jej jakiś roszczenie nie
oznaczają istnienia tego roszczenia. Kary umowne nie zostały naliczane, jak twierdzi
Zamawiający za nienależyte wykonanie umowy, ale za przekroczenie terminu realizacji
poszczególnych zleceń. Referencje są dokumentem wystawianym przez zamawiającego,
a tym samym Odwołujący nie ma wpływu na jego treść. Wobec tego Odwołujący nie może
ponosić negatywnych konsekwencji z tego powodu, że podmiot dla którego były wykonywane
usługi oświadczył, że zostały wykonane należycie.
W dniu 9 maja 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca GEOSERVICE otrzymał
w tej samej dacie).
W dniu 11 maja 2011 r. (pismem z dnia 10 maja 2011 r.) wykonawca GEOSERVICE
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 17 maja 2010 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Odwołujący w załączeniu do oferty – na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu - złożył m.in. „Wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat usług (…)”, w
którym wyspecyfikował „prace geodezyjne związane z podziałami działek, aktualizację
ewidencji oraz wykonaniem dokumentacji” wykonane w latach 2008, 2009 i 2010 na rzecz
Agrncji Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie oraz referencje wystawione
przez „Agencję Nieruchomości Rolnych Skarbu Państwa Oddział Terenowy w Szczecinie
Jednostka Gospodarcza Zasobu w Myśliborzu” z dnia „7 lutego 2011 r.”, w których ich
wystawca „zaświadcza, iż Pan Jan Abramczyk (...) oraz Pan Andrzej Feliks Geszke (...),
świadczyli usługi geodezyjne na rzecz ANR JGZ Myślibórz na terenie województwa
zachodniopomorskiego, powiat myśliborski i powiat pyrzycki w latach 2008, 2009, 2010.
Zlecone prace były wykonane należycie”.
Zamawiający pismem z dnia 29 marca 2011 r. powiadomił Odwołującego o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej oferty dla zadania częściowego B obejmującego teren
powiatu stargardzkiego (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie),
jednocześnie wskazując iż zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego na zadanie
częściowe B w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie zostało przesłane faksem, albo w terminie 15
dni jeżeli zostało przesłane pisemnie.
W dniu 1 kwietnia 2011 r. wykonawca GEOSERVICE, pismem z tej samej daty,
poinformował Odwołującego „o zamiarze wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej od dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty (...)”, jednocześnie wnosząc
„o dokonanie sprawdzenia i weryfikacje posiadanych przez ANR OT w Szczecinie
dokumentów księgowych dotyczących rozliczania prac zlecanych przez ANR dla ZUGK
Abramczyk&Geszke na terenie powiatów myśliborskiego i pyrzyckiego w latach 2008-2010
(...)”.
W dniu 7 kwietnia 2011 r. wykonawca GEOSERVICE, pismem z tej samej daty,
poinformował Zamawiającego o odstąpieniu od wniesienia odwołania „z uwagi na upływający
termin odwoławczy”, jednocześnie wnosząc o przeanalizowanie sytuacji formalno-prawnej
dotyczącej kwestionowanego przez niego wyboru.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego (wpływ
do Odwołującego w tej samej dacie) o unieważnieniu czynności dotyczącej wyboru oferty na
zadanie częściowe A i B, wskazując iż wykonawca którego oferta została wybrana za
najkorzystniejszą złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania. Nadto dodał, iż podpisanie umowy z wykonawcą, którego oferta
pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą skutkowałoby możliwością unieważnienia tej
umowy z uwagi na zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
W dniu 28 kwietnia 2011 r. (pismem tej samej daty) Zamawiający poinformował
Odwołującego, iż został on wykluczony z postępowania na zadanie częściowe A i B na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący celem wykazanie spełniania
określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu posłużyło się umowami
o świadczenie usług geodezyjnych zawartymi w latach 2008-2010 z Zamawiającym, analiza
wykonania których potwierdziła fakt zapłaty przez uczestnika konsorcjum Odwołującego kar
umownych związanych z nieterminowym wykonaniem umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż Zamawiający – zgodnie z przepisami ustawy Pzp - zobowiązany
jest do wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i niezwłocznego przekazania po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej informacji o wyborze oferty wykonawcom, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenie składane przez Zamawiającego
wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą jest oświadczeniem woli
składanym innej osobie (konkretnemu wykonawcy, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą), które wywołuje skutki prawne dopiero od
momentu dojścia do adresata w sposób określony w art. 61 k.c. Oświadczenie to uznane jest
za złożone z chwilą, gdy doszło do danej osoby w taki sposób, że mogła się ona zapoznać z
jego treścią. W niniejszym stanie faktycznym oświadczenie Zamawiającego o dokonaniu
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej bezspornie dotarło do niego w
dniu 29 marca 2011 r. i od tego właśnie dnia wywołuje skutki prawne. Tak więc podmiot,
który złożył oświadczenie woli w sposób określony w art. 61 k.c. jest tym oświadczeniem
związany i nie może go w zasadzie jednostronnie cofnąć. Odwołanie takiego oświadczenia,
stanowi bowiem inne oświadczenie, przez które składający pierwotne oświadczenie
pozbawia skuteczności prawnej swój poprzedni komunikat, przy czym złożenie takiego
oświadczenia możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy oświadczenie odwołujące dotarło do
adresata najpóźniej równocześnie z oświadczeniem odwoływanym jednak w taki sposób, by
mógł on zapoznać się z jego treścią. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
powoduje więc konieczność zawarcia umowy z wykonawcą, którego ofertę uznano za ofertę
najkorzystniejszą, o ile Zamawiający, który takie oświadczenie złożył nie uchyli się od
skutków prawnych złożonego oświadczenia woli, które zostało złożone innej osobie
(Odwołującemu), pod wpływem błędu lub groźby, a więc na skutek wystąpienia wady
złożonego oświadczenia woli. Powtórzenie czynności byłoby więc możliwe w przypadku
uchybienia wymogom oświadczenia woli, wystąpienia wady takiej czynności prawnej
(złożonego oświadczenia), a także stwierdzenia, iż dokonana czynność jest bezwzględnie
nieważna w świetle określonych przepisów prawa (k.c. – czynności prawne). Tak więc w
sytuacji prawidłowo wybranej oferty najkorzystniejszej Zamawiający, poza sytuacjami
wynikającymi z przepisów k.c., nie ma możliwości uchylenia się od zawarcia umowy z
wybranym wykonawcą, chyba że zachodzą okoliczności uzasadniające unieważnienie
postępowania o przedmiotowe zamówienie. Natomiast takiej okoliczności (zaistnienia
przesłanek unieważnienia postępowania), w tym konkretnym postępowaniu, Zamawiający
nie wykazał.
Z niniejszego stanu faktycznego także nie wynika, iż Zamawiający działał pod
wpływem błędu, a w takim przypadku niewątpliwie mógłby uchylić się od skutków dokonanej
czynności prawnej, gdyż w istocie to Zamawiający, jego jednostka organizacyjna, wystawiał
konsorcjantowi Odwołującego referencje potwierdzające należyte wykonanie realizowanych
na jego rzecz umów, informując jednocześnie o tym fakcie (nieterminowego wykonania
niektórych obowiązków umownych) jednostkę nadrzędną. Posiadał więc wiedzę na temat
realizacji obowiązków wynikających z powołanych wyżej umów oraz fakcie potwierdzenia ich
należytego wykonania. Nadto zawierał z konsorcjantami Odwołującego, których referencje
obecnie kwestionuje, umowy w wyniku przeprowadzonych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego (umowa Nr
SO/Sz/0160/III/2/F/26/2008/2009 z dnia 1 kwietnia 2009 r.; umowa Nr
SO/Sz/0160/III/3/F/36/2010 z dnia 26 kwietnia 2010 r.), które były podpisywane już po
upływie obecnie kwestionowanych przez Zamawiającego terminów realizacji poszczególnych
obowiązków umownych, nie tylko, że nie kwestionując jednocześnie należytego wykonania
tych prac, a wręcz fakt ten potwierdzając. Tym samym nie można obecnie uznać, iż
Zamawiający działał pod wpływem błędu.
Nadto należy podnieść, iż nie wniesiono środków ochrony prawnej, w wyniku
rozstrzygnięcia których istniałoby uzasadnienie do powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Istotnie wykonawca GEOSERVICE poinformował Odwołującego „o
zamiarze wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej od dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty (...)”, a następnie – w ostatnim dniu terminu na wniesienie
odwołania - poinformował Zamawiającego o odstąpieniu od wniesienia odwołania „z uwagi
na upływający termin odwoławczy”, jednocześnie wnosząc o przeanalizowanie sytuacji
formalno-prawnej dotyczącej kwestionowanego przez niego wyboru, jednakże stosownego
odwołania faktycznie nie wniósł. Niewątpliwym jest, iż w postępowaniach o wartości poniżej
tzw. progów unijnych wykonawca ma możliwość przekazania Zamawiającemu, w terminach
przewidzianych na odwołanie, informacji o niezgodnej z ustawą jego czynności podjętej w
toku postępowaniu lub zaniechaniu przez niego takiej czynności, na którą nie przysługuje
odwołanie z jednoczesnym żądaniem skorygowania uchybienia, a Zamawiający
zobowiązany jest do takiej informacji się ustosunkować. Natomiast ustawa nie przewiduje
składania tego rodzaju informacji w postępowaniach o wartości powyżej tzw. progów
unijnych, gdyż w tych postępowaniach przysługują środki ochrony prawnej od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielnie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na postawie
przepisów ustawy, nie ograniczając tej możliwości tylko do określonych czynności. Tak więc
wykonawca GEOSERVICE, kwestionując wybór oferty najkorzystniejszej mógł w
określonych terminach wnieść odwołanie, czego jednak mimo „zapowiedzi wniesienia
odwołania” nie uczynił. Złożenie informacji, a więc zastosowanie instytucji zarezerwowanej
dla postępowań podprogowych, w postępowaniu o zamówienie o wartości powyżej tzw.
progów unijnych nie może stanowić surogatu wniesienia odwołania. Zarówno
kwestionowanie czynności, jak i zaniechania określonych czynności przez Zamawiającego,
może bowiem nastąpić w sposób wskazany w ustawie (poprzez wniesienie środków ochrony
prawnej). „Upływający termin odwoławczy” nie stanowi i nie może stanowić uzasadnienia dla
takiej sytuacji, tj. zastąpienia środka ochrony prawnej złożeniem informacji o uchybieniach z
wnioskiem o ich uwzględnienie.
Tym samym stwierdzić należy iż w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniała
sytuacja (wady czynności prawnej, unieważnienie postępowania, powtórzenie czynności na
skutek wniesionych środków ochrony prawnej), która uzasadniała by unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pewność obrotu gospodarczego, a przede
wszystkim możliwość podejmowania przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako ofertę
najkorzystniejszą określonych działań w związku z realizacją zamówienia nieuprawnionymi
czyni takie działania Zamawiającego, które prowadziłyby do uchylenia się od skutków
prawnych złożonego przez Zamawiającego oświadczenia woli mimo braku podstaw
prawnych ich wzruszenia.
Odnośnie zarzutu złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji stwierdzić
należy, iż zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o zamówienie
publiczne wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Tak więc dla oceny podstaw wykluczenia
istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na
wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący
wątpliwości. Niewątpliwym jest, iż Odwołujący w załączeniu do oferty złożył referencje
wystawione przez „Agencję Nieruchomości Rolnych Skarbu Państwa Oddział Terenowy w
Szczecinie Jednostka Gospodarcza Zasobu w Myśliborzu” z dnia „7 lutego 2011 r.”, w
których ich wystawca „zaświadcza, iż Pan Jan Abramczyk (...) oraz Pan Andrzej Feliks
Geszke (...)”, a więc obecny współkonsorcjant Odwołującego, „świadczył usługi geodezyjne
na rzecz ANR JGZ Myślibórz na terenie województwa zachodniopomorskiego, powiat
myśliborski i powiat pyrzycki w latach 2008, 2009, 2010. Zlecone prace były wykonane
należycie”. Przedmiotowe referencje – jak już wyżej podkreślono – zostały wystawione de
facto przez obecnego Zamawiającego i potwierdzały, iż prace realizowane przez
konsorcjanta Odwołującego zostały wykonane należycie. Tak więc Odwołujący nie miał
żadnych podstaw do ich podważania, zwłaszcza, że to sam Zamawiający ocenił wykonanie
zobowiązania jako zrealizowanego należycie, wystawiając wykonawcy stosowne referencje.
Jak słusznie podniósł Odwołujący, to Zamawiający był wystawcą referencji, konsorcjant
Odwołującego nie miał więc wpływu na ich treść. Obecne twierdzenia Zamawiającego jakoby
jego pracownik wystawiający kwestionowane referencje nie znał znaczenia sformułowania
„należyte wykonanie” nie zasługują na uwzględnienie. To pracodawca odpowiada bowiem
za działania swojego pracownika. Tymczasem Zamawiający w sposób konsekwentny
potwierdzał fakt należytego wykonania zleconych konsorcjantowi Odwołującego prac
zarówno poprzez wystawianie referencji potwierdzających fakt ich należytego wykonania, jak
również poprzez zawieranie z tym właśnie wykonawcą kolejnych umów o zamówienie
publiczne. We wcześniej wystawionych referencjach z dnia „15 marca 2010 r.” również
wskazał, że ich wystawca „Pan Jan Abramczyk (...) oraz Pan Andrzej Feliks Geszke (...),
świadczyli usługi geodezyjne na rzecz ANR JGZ Myślibórz na terenie województwa
zachodniopomorskiego, powiat myśliborski i powiat pyrzycki w latach 2008/2009. Agencja
nie wnosi zastrzeżeń co do jakości i terminowości świadczonych usług. Zlecone prace były
wykonane rzetelnie, fachowo i cechowała je wysoka jakość. Wartość wykonywanych prac
wynosiła w roku 2008 – 301 706,00 zł brutto, w roku 2009 – 356 240,00 zł brutto”. W
referencjach tych także w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wskazał na brak
zastrzeżeń m.in. co do terminowości wykonanych prac. Oznacza to więc, iż okoliczność
nieterminowego wykonania niektórych elementów (dotyczących określonych obowiązków
umownych – poszczególnych działek, w danych obrębach geodezyjnych) zleconych prac nie
była przez Zamawiającego utożsamiana z nienależytym wykonaniem całego przedmiotu
zamówienia. Przeciwnie odróżniał on fakt zgodności i prawidłowości wykonanych prac od
„przekroczenia terminu”, zamieszczając w protokołach odbioru prac i wystawianych fakturach
stosowne uwagi, dotyczące prawidłowości wykonanych prac („zakres pracy zgodny ze
zleceniem (...)”), gdzie w odniesieniu do niektórych części realizowanych prac zamieszczał
także informacje „Uwagi: prace wykonane (...) przekroczeniem terminu wykonania”,
naliczając wykonawcy kary w oparciu o § 6 ust. 1 pkt 1.1. umowy, zgodnie z treścią którego
wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku zwłoki w wykonaniu usług
objętych zleceniem – w wysokości 1% wynagrodzenia należnego za wykonanie usług
objętych zleceniem za każdy dzień zwłoki w stosunku do dnia wykonania określonego w
zleceniu. Należy bowiem podkreślić, iż dla poszczególnych zadań realizowanych w ramach
przedmiotowych umów terminy ich wykonania były różnie określone. Niemniej jednak
powołanym postanowieniem umowy kara umowna została zastrzeżona wyłącznie w sytuacji
naruszenia przez wykonawcę poszczególnych obowiązków umownych, a nie nienależytego
wykonania umowy jako całości. Jeżeli zatem wadliwe wykonanie poszczególnych
obowiązków umownych nie stanowiło nienależytego wykonania umowy to należałoby
przyjąć, że nazwa „kara umowna” w rozumieniu umowy była w istocie karą finansową, która
stanowi instytucję będącą następstwem swobodnego wyboru stron, a nie kodeksową karą
umowną w rozumieniu art.483 § 1 i art.484 § 1 kodeksu cywilnego. Fakt ten potwierdza treść
protokołów odbioru, faktur, a przede wszystkim referencji. Gdyby bowiem Zamawiający
nieterminowe wykonanie niektórych prac (niektórych obowiązków wynikających z zawartych
umów) utożsamiał z nienależytym wykonaniem całej umowy nie wystawiał by referencji o
takiej właśnie treści, potwierdzającej ich należyte i terminowe wykonanie. Kary umowne
bardzo często zastrzegane są bowiem na wypadek naruszenia poszczególnych obowiązków
same w sobie nie prowadzą do uznania nienależytego wykonania prac. A ponadto kary te
zostały jednostronnie naliczone i potrącone, przy czym roszczenie to obecnie jest sporne
pomiędzy stronami. Tymczasem skutkiem odpowiedzialności kontraktowej, ponoszonej na
zasadzie art.471 k.c., w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
warunkującym możliwość dochodzenia odszkodowania jest powstanie szkody. Nie może ona
(szkoda) więc stanowić samodzielnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, skoro
bowiem Zamawiający wskazywał na okoliczność nienależytego wykonania zobowiązania, a
ta jest już objęta dyspozycją art.24 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, który nie był podstawą
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Reasumując należy stwierdzić, że brak jest podstaw do stwierdzenia w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości, iż Odwołujący podał nieprawdziwe informacje.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
wysokości 3 600,00 zł oraz koszty dojazdu na podstawie faktur złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
……………
……………