KIO 1035/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1035/11
WYROK
z dnia 21 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2011 r. przez
wykonawcę Januarego Miśkowiec prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowo-Produkcyjny „KROKUS” January Miśkowiec, 33-100 Tarnów, ul. Bitwy pod
Monte Cassino 9/79 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tarnowa – Urząd
Miasta Tarnowa, 33-100 Tarnów, ul. Mickiewicza 2
przy udziale wykonawcy Anny Mathea prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
„DOM-MAT” Anna Mathea, 33-100 Tarnów, Pl. Sobieskiego 2 zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1035/11 po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Januarego Miśkowiec prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-Produkcyjny „KROKUS” January
Miśkowiec, 33-100 Tarnów, ul. Bitwy pod Monte Cassino 9/79 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Januarego Miśkowiec prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usługowo-Produkcyjny „KROKUS” January Miśkowiec, 33-100 Tarnów, ul. Bitwy pod
Monte Cassino 9/79,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1035/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Gminę Miasta Tarnów na bieżące utrzymanie zieleni miejskiej i placów
zabaw w Tarnowie (nr sprawy WGK.A.C-7070-216/10), wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Annę Mathea, w dniu 19 maja 2011 r. wykonawca January
Miśkowiec wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO
1035/11). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 maja 2011 r.
Informację o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął
z treści zawiadomienia przekazanego w dniu 9 maja 2011 r. Wartość przedmiotu zamówienia
przekracza kwotę określoną na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PrZamPubl i wynosi dla
zamówienia udzielanego w częściach 1 716 483,00 zł, co stanowi równowartość kwoty
447 117,22 euro.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art.
90, art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl, spowodowane zaniechaniem wezwania wybranego
wykonawcy do udzielania wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oraz zaniechaniem odrzucenia oferty wybranej, która nie odpowiada treści
siwz w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także jako
oferty z rażąco niską ceną.
Odwołując wskazał, jako wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, z najniższą
ceną, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy, albowiem nie
odpowiada ona treści siwz, a ponadto wskazaną cenę należy uznać za rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określające warunki udziału w postępowaniu oraz opis
oceny ich spełniania, w których zamawiający wymagał od wykonawcy polegającego na
zasobach innego podmiotu, w tym na osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
przedłożenia pisemnego zobowiązani innego podmiotu. Wskazania w ofercie osoba
posiadająca odpowiednie uprawnienia do kierowania pracami w parkach wpisanych do
rejestru zabytków pozostaje w zatrudnieniu u innego podmiotu. Wykonawca nie uzupełnił na
wezwanie zamawiającego pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji
wykonawcy osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Ma to wskazywać
na niezgodność merytoryczną oferty, albowiem dokumenty, o których mowa nie odnoszą się
do wykonawcy, lecz stanowią treść oferty, określając cechy oferowanych usług w tym też ich
ewentualną jakość i możliwość ich zrealizowania. Zamawiający dokonał zatem wyboru
oferty, która nie spełnia wymagań siwz w tak istotnej materii jak kierowanie pracami w
parkach wpisanych do rejestru zabytków.
W ocenie odwołującego, wskazana cena za wykonanie prac w rejonie nr 3 winna być
uznana za rażąco niską w porównaniu do przedmiotu zamówienia, na co wskazuje różnica w
cenach pozostałych wykonawców. Zamawiający pomimo znacznej różnicy ceny oferty w
stosunku do kwoty przeznaczonej na wykonanie zamówienia, nie zwrócił się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie usługi w cenie wskazanej w ofercie
wybranej. Charakter ceny rażąco niskiej mona przypisać cenie, która jest niewiarygodna i
nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Wskazana dla rejonu nr 3
„Południe” cena była niższa aniżeli cena obowiązująca w okresie od 1 kwietnia 2010 r. do 31
marca 2011 r. za ten sam zakres prac. Odwołujący przedstawił własną kalkulację kosztów
potwierdzającą wysokość zaproponowanej przez niego ceny.
W dniu 26 maja 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Anna Mathea, wnosząc o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu. W szczególności
Izba ustaliła, iż odwołanie dotyczy nowej czynności zamawiającego nakazanej wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 744/11) w zakresie
zadania Rejon nr 3. Zakończone wyrokiem Izby, postępowanie odwoławcze zostało
wywołane odwołaniem obecnego uczestnika postępowania – wykonawcy Anny Mathea,
wniesionym wobec czynności jej wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy PrZamPubl, w związku z brakiem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia. W zakończonym postępowaniu odwoławczym
udział brał w charakterze uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego,
obecny odwołujący – January Miśkowiec. Izba ustaliła, iż przedmiotem zarzutów
rozpoznanego odwołania była ocena doświadczenia wykonawcy wykluczonego z
postępowania, natomiast w obecnie rozpoznawanym odwołaniu zarzuty dotyczą oceny
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także ustalenia, czy oferta
podlega odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę. Izba uznała za dopuszczalne
wniesienie odwołania wobec nowej czynności oceny oferty przywróconej do postępowania,
wybranej jako najkorzystniejsza, wobec której podnoszone są nowe okoliczności, nie będące
dotychczas przedmiotem weryfikacji w drodze wnoszonych środków ochrony prawnej. W
szczególności, Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu do
zaskarżenia nowej czynności zamawiającego, dokonanej w związku z wyrokiem Izby.
W zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie Izba
uznała odwołanie za niezasadne.
Zarzuty w odwołaniu skierowane są wobec czynności oceny oferty wybranej, która
zgodnie z zakresem podniesionych zarzutów winna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy PrZamPubl.
Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl
powoływał się na okoliczność mogącą mieć znaczenie dla postawienia zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, pozostającego w związku z ewentualnym zaniechaniem
wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania. Odwołujący w sposób błędny dokonał
identyfikacji podstawy prawnej formułowanego zarzutu, co stanowiło uchybienie formalne
odwołania, której jednak nie stanowiło przeszkody w jego rozpoznaniu. Odwołujący
wskazywał konsekwentnie na brak wykazania w ofercie wybranej dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia – co najmniej jedną osobą, która będzie kierować
pracami w parkach wpisanych do rejestru zabytków. Odwołujący kwestionował zarówno
kwalifikacje osoby wskazanej w ofercie, jak również możliwość przyjęcia do oceny spełniania
warunku udziału kwalifikacji tej osoby, przy braku pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy swojego potencjału.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
wymagał wskazania co najmniej jednej osoby, która będzie kierować pracami w parkach
wpisanych do rejestru zabytków, posiadającą kwalifikacje, o których mowa w § 8 ust. 3
Rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 09.06.2004 r. w sprawie prowadzenia prac
konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich i
architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz
badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych (Dz.
U. Nr 150 poz. 1579), tj. musi posiadać tytuł magistra uzyskany po ukończeniu wyższych
studiów, obejmujących wiadomości w tym zakresie oraz odbytą po ukończeniu tych studiów
co najmniej 12-miesięczną praktykę zawodową, lub odpowiadające im kwalifikacje zgodne z
przepisami obowiązującymi w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę. Przywołany opis
sposobu oceny spełniania warunku w zasadzie w całości przenosił treść postanowienia
rozporządzenia, z pominięciem ostatniego fragmentu dotyczącego praktyki zawodowej, która
winna być zdobyta przy konserwacji i pielęgnacji tego rodzaju zabytków (tj. parków
zabytkowych albo innego rodzaju zorganizowanej zieleni zabytkowej). Ocena kwalifikacji
osób miała być dokonana na podstawie oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu oraz wykazu osób, sporządzonego według załącznika nr 5 do siwz.
W ofercie wybranej wskazane zostały dwie osoby do kierowania pracami w parkach
wpisanych do rejestru zabytków dla Rejonu nr 3, przy czym w odwołaniu wykonawca
kwestionował możliwość uwzględnienia przy ocenie, kwalifikacji jednej z tych osób. Na
rozprawie odwołujący rozszerzał argumentację, podnosząc okoliczność dotyczącą również
drugiej osoby, tj. braku dołączenia dokumentów potwierdzających ukończenie wyższych
studiów ze specjalizacją wykonywanie prac konserwatorskich i restauratorskich ochrony
zabytków.
Nie jest prawdą, iż do oferty nie zostały załączone żadne dokumenty potwierdzające
ukończenie studiów wyższych przez wskazane osoby. Izba ustaliła, iż stosowne dokumenty
znajdują się na stronach 21 (dyplom Akademii Rolniczej potwierdzający tytuł magistra
inżyniera leśnictwa) oraz 25 (dyplom Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego
potwierdzający tytuł magistra inżyniera na kierunku architektura krajobrazu) oferty.
Dokumenty te nie były wymagane, a zatem nawet ich brak nie mógł stanowić podstawy do
formułowania zarzutu w tym zakresie. Zarówno załączone do oferty dokumenty, jak i
oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie osób, potwierdzają, że osoby wskazane do
kierowania pracami w parkach wpisanych do rejestru zabytków uzyskały tytuł magistra po
ukończeniu wyższych studiów i posiadają wymagany staż pracy. Odwołujący, poza
gołosłownym stwierdzeniem, nie wykazał, iż zakres ukończonych studiów, był
nieodpowiedni, gdyż nie obejmował wiadomości w wymaganym zakresie. Zgodnie z zasadą
ciężaru dowodu, to na odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia okoliczności, z
których wywodził skutki prawne, jakie związane są z brakiem wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zaniechanie dowodzenia okoliczności mających znaczenie dla
uznania zarzutu prowadziło do oddalenia w tym zakresie odwołania. Szczególny nacisk
odwołujący kładł na wykazanie braku złożenia, tak w samej ofercie, jaki i w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Izba uznała tą argumentację odwołującego za niezasadną. W pierwszej
kolejności należało ustalić, czy rzeczywiście wykonawca wybrany polega na potencjale
podmiotu trzeciego. Oferta, jak i uzupełniony na wezwanie zamawiającego wykaz osób,
dostarcza odpowiedzi przeczącej, gdyż od początku w obu wykazach wykonawca zaznaczył
w kolumnie nr 4 „Wykonawca dysponuje osobą” wpisywał słowo „TAK”, co należało
zinterpretować, jako potwierdzenie dysponowania osobami wskazanymi w danym wierszu.
Dopisanie w uzupełnionym wykazie informacji w kolumnie nr 5 „Informacja o podstawie
dysponowania osobami”, jako podstawy - umowy zlecenia, nie stanowiło potwierdzenia
polegania na zasobie innego podmiotu. Skoro przy realizacji zamówienia przewidziany został
udział osób, z którymi wykonawca będzie zawierał lub już zawarł umowy cywilnoprawne,
stanowią one jego zasób kadrowy, a zatem nie będzie mowy o udziale podmiotu trzeciego,
na jaki wskazywał odwołujący – tj. przedsiębiorcy, z którym osoba pozostaje w stosunku
pracy. Ponieważ odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na ewentualne istnienie
zakazu zatrudnienia u innego pracodawcy, to nie ma podstaw do kwestionowania możliwości
wykazania się potencjałem osobowym będącym w dyspozycji wykonawcy z tytułu
zatrudnienia na podstawie umowy cywilnoprawnej. Z uwagi na powyższe Izba oddaliło
zarzuty dotyczące braku potwierdzenia przez wybranego wykonawcę dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Anny Mathea, jako zawierającej rażąco niską
cenę, Izba oddaliła.
W ocenie Izby powoływane przez odwołującego okoliczności nie mogły dowodzić
twierdzenia o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Odwołujący twierdzenia w tym zakresie
opierał wyłącznie na porównaniu cen w złożonych ofertach, a także wartości szacowanej
przez zamawiającego. Samo stwierdzenie występującej dysproporcji w cenach ofert nie jest
wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny. Odwołujący przedstawił zestawienie
kosztów własnych, które nie mogło być uznane za jedyny wzorzec właściwej kalkulacji
kosztów dokonanej przez innego wykonawcę, prowadzącego we własnym imieniu
działalność gospodarczą. Izba odmówiła mocy dowodowej kalkulacji odwołującego, która
może jedynie stanowić wyjaśnienie wysokości ceny zaproponowanej przez tego wykonawcę.
Również porównanie wysokości cen zaproponowanych w ofertach złożonych w
postępowaniu nie dowodzi w sposób dostateczny zarzutu rażąco niskiej ceny, co najwyżej
może dostarczać informacji o poziomie cen na rynku usług. Wynoszą one brutto: 516 000,00
zł. (oferta odwołującego), 524 880,00 zł. (DGP Sp. z o.o.) i 406 800,00 zł. (oferta wybrana),
przy wartości szacowanej przez zamawiającego w kwocie brutto: 536 424,00 zł. Odwołując,
poza przywołaniem tez z orzecznictwa nie potrafił wykazać, iż kwota na jaką opiewa oferta
wybrana jest nierealna i nie pozwala na właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za błędne stanowisko odwołującego, w którym stwierdził, iż w związku z
wątpliwościami dotyczącymi wysokości ceny w ofercie wybranej zgłaszanymi na
wcześniejszym etapie postępowania, zamawiający winien zwrócić się do wykonawcy o
złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. O potrzebie zastosowania procedury
opisanej w art. 90 ustawy PrZamPubl nie przesądzają ewentualne wątpliwości wykonawców
zgłaszane zamawiającemu, lecz okoliczności faktyczne związane z przedmiotem
zamówienia, w tym jego charakter i zakres. Stwierdzenie dysproporcji w cenach nie stanowi
samoistnej podstawy do stawiania zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli różnica
ta nie budzi podejrzenia co do rzetelności kalkulacji ceny. Nawet przyjęcie, że zamawiający
winien skierować takie wezwanie do wykonawcy, nie stanowi wystarczającej podstawy do
uwzględnienia dalej idącego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy PrZamPubl, a zatem pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Izba
przyjęła za okoliczność uzasadniającą brak zastosowania procedury wyjaśniającej,
wskazaną przez zamawiającego wartość umowy zawartej w 2009 r. na świadczenie
przedmiotowych usług dla Rejonu 3, która była na zbliżonym poziomie i wynosiła 455.820,00
zł, brutto. Ponieważ odwołujący nie wykazał, iż zaoferowana cena powinna prowadzić do
zastosowania dyspozycji zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl,
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W tych okolicznościach, Izba uznała, iż zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej dla Rejonu nr 3 i oddaliła odwołanie w całości.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust 10
ustawy PrZamPubl oraz treść § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła
kosztami postępowania odwołującego, zaliczając do nich uiszczony wpis. Izba nie
uwzględniła wniosku przystępującego o zwrot poniesionych przez uczestnika postępowania
kosztów, które zalicza się do kosztów postępowania odwoławczego tylko w okolicznościach,
o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, tj. w sytuacji,
kiedy uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego
wniesie sprzeciw (§ 3 pkt 2 rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 21 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2011 r. przez
wykonawcę Januarego Miśkowiec prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowo-Produkcyjny „KROKUS” January Miśkowiec, 33-100 Tarnów, ul. Bitwy pod
Monte Cassino 9/79 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tarnowa – Urząd
Miasta Tarnowa, 33-100 Tarnów, ul. Mickiewicza 2
przy udziale wykonawcy Anny Mathea prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
„DOM-MAT” Anna Mathea, 33-100 Tarnów, Pl. Sobieskiego 2 zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1035/11 po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Januarego Miśkowiec prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-Produkcyjny „KROKUS” January
Miśkowiec, 33-100 Tarnów, ul. Bitwy pod Monte Cassino 9/79 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Januarego Miśkowiec prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usługowo-Produkcyjny „KROKUS” January Miśkowiec, 33-100 Tarnów, ul. Bitwy pod
Monte Cassino 9/79,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1035/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Gminę Miasta Tarnów na bieżące utrzymanie zieleni miejskiej i placów
zabaw w Tarnowie (nr sprawy WGK.A.C-7070-216/10), wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Annę Mathea, w dniu 19 maja 2011 r. wykonawca January
Miśkowiec wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO
1035/11). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 maja 2011 r.
Informację o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął
z treści zawiadomienia przekazanego w dniu 9 maja 2011 r. Wartość przedmiotu zamówienia
przekracza kwotę określoną na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PrZamPubl i wynosi dla
zamówienia udzielanego w częściach 1 716 483,00 zł, co stanowi równowartość kwoty
447 117,22 euro.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art.
90, art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl, spowodowane zaniechaniem wezwania wybranego
wykonawcy do udzielania wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oraz zaniechaniem odrzucenia oferty wybranej, która nie odpowiada treści
siwz w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także jako
oferty z rażąco niską ceną.
Odwołując wskazał, jako wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, z najniższą
ceną, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy, albowiem nie
odpowiada ona treści siwz, a ponadto wskazaną cenę należy uznać za rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określające warunki udziału w postępowaniu oraz opis
oceny ich spełniania, w których zamawiający wymagał od wykonawcy polegającego na
zasobach innego podmiotu, w tym na osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
przedłożenia pisemnego zobowiązani innego podmiotu. Wskazania w ofercie osoba
posiadająca odpowiednie uprawnienia do kierowania pracami w parkach wpisanych do
rejestru zabytków pozostaje w zatrudnieniu u innego podmiotu. Wykonawca nie uzupełnił na
wezwanie zamawiającego pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji
wykonawcy osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Ma to wskazywać
na niezgodność merytoryczną oferty, albowiem dokumenty, o których mowa nie odnoszą się
do wykonawcy, lecz stanowią treść oferty, określając cechy oferowanych usług w tym też ich
ewentualną jakość i możliwość ich zrealizowania. Zamawiający dokonał zatem wyboru
oferty, która nie spełnia wymagań siwz w tak istotnej materii jak kierowanie pracami w
parkach wpisanych do rejestru zabytków.
W ocenie odwołującego, wskazana cena za wykonanie prac w rejonie nr 3 winna być
uznana za rażąco niską w porównaniu do przedmiotu zamówienia, na co wskazuje różnica w
cenach pozostałych wykonawców. Zamawiający pomimo znacznej różnicy ceny oferty w
stosunku do kwoty przeznaczonej na wykonanie zamówienia, nie zwrócił się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie usługi w cenie wskazanej w ofercie
wybranej. Charakter ceny rażąco niskiej mona przypisać cenie, która jest niewiarygodna i
nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Wskazana dla rejonu nr 3
„Południe” cena była niższa aniżeli cena obowiązująca w okresie od 1 kwietnia 2010 r. do 31
marca 2011 r. za ten sam zakres prac. Odwołujący przedstawił własną kalkulację kosztów
potwierdzającą wysokość zaproponowanej przez niego ceny.
W dniu 26 maja 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Anna Mathea, wnosząc o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu. W szczególności
Izba ustaliła, iż odwołanie dotyczy nowej czynności zamawiającego nakazanej wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 744/11) w zakresie
zadania Rejon nr 3. Zakończone wyrokiem Izby, postępowanie odwoławcze zostało
wywołane odwołaniem obecnego uczestnika postępowania – wykonawcy Anny Mathea,
wniesionym wobec czynności jej wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy PrZamPubl, w związku z brakiem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia. W zakończonym postępowaniu odwoławczym
udział brał w charakterze uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego,
obecny odwołujący – January Miśkowiec. Izba ustaliła, iż przedmiotem zarzutów
rozpoznanego odwołania była ocena doświadczenia wykonawcy wykluczonego z
postępowania, natomiast w obecnie rozpoznawanym odwołaniu zarzuty dotyczą oceny
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także ustalenia, czy oferta
podlega odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę. Izba uznała za dopuszczalne
wniesienie odwołania wobec nowej czynności oceny oferty przywróconej do postępowania,
wybranej jako najkorzystniejsza, wobec której podnoszone są nowe okoliczności, nie będące
dotychczas przedmiotem weryfikacji w drodze wnoszonych środków ochrony prawnej. W
szczególności, Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu do
zaskarżenia nowej czynności zamawiającego, dokonanej w związku z wyrokiem Izby.
W zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie Izba
uznała odwołanie za niezasadne.
Zarzuty w odwołaniu skierowane są wobec czynności oceny oferty wybranej, która
zgodnie z zakresem podniesionych zarzutów winna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy PrZamPubl.
Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl
powoływał się na okoliczność mogącą mieć znaczenie dla postawienia zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, pozostającego w związku z ewentualnym zaniechaniem
wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania. Odwołujący w sposób błędny dokonał
identyfikacji podstawy prawnej formułowanego zarzutu, co stanowiło uchybienie formalne
odwołania, której jednak nie stanowiło przeszkody w jego rozpoznaniu. Odwołujący
wskazywał konsekwentnie na brak wykazania w ofercie wybranej dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia – co najmniej jedną osobą, która będzie kierować
pracami w parkach wpisanych do rejestru zabytków. Odwołujący kwestionował zarówno
kwalifikacje osoby wskazanej w ofercie, jak również możliwość przyjęcia do oceny spełniania
warunku udziału kwalifikacji tej osoby, przy braku pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy swojego potencjału.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
wymagał wskazania co najmniej jednej osoby, która będzie kierować pracami w parkach
wpisanych do rejestru zabytków, posiadającą kwalifikacje, o których mowa w § 8 ust. 3
Rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 09.06.2004 r. w sprawie prowadzenia prac
konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich i
architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz
badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych (Dz.
U. Nr 150 poz. 1579), tj. musi posiadać tytuł magistra uzyskany po ukończeniu wyższych
studiów, obejmujących wiadomości w tym zakresie oraz odbytą po ukończeniu tych studiów
co najmniej 12-miesięczną praktykę zawodową, lub odpowiadające im kwalifikacje zgodne z
przepisami obowiązującymi w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę. Przywołany opis
sposobu oceny spełniania warunku w zasadzie w całości przenosił treść postanowienia
rozporządzenia, z pominięciem ostatniego fragmentu dotyczącego praktyki zawodowej, która
winna być zdobyta przy konserwacji i pielęgnacji tego rodzaju zabytków (tj. parków
zabytkowych albo innego rodzaju zorganizowanej zieleni zabytkowej). Ocena kwalifikacji
osób miała być dokonana na podstawie oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu oraz wykazu osób, sporządzonego według załącznika nr 5 do siwz.
W ofercie wybranej wskazane zostały dwie osoby do kierowania pracami w parkach
wpisanych do rejestru zabytków dla Rejonu nr 3, przy czym w odwołaniu wykonawca
kwestionował możliwość uwzględnienia przy ocenie, kwalifikacji jednej z tych osób. Na
rozprawie odwołujący rozszerzał argumentację, podnosząc okoliczność dotyczącą również
drugiej osoby, tj. braku dołączenia dokumentów potwierdzających ukończenie wyższych
studiów ze specjalizacją wykonywanie prac konserwatorskich i restauratorskich ochrony
zabytków.
Nie jest prawdą, iż do oferty nie zostały załączone żadne dokumenty potwierdzające
ukończenie studiów wyższych przez wskazane osoby. Izba ustaliła, iż stosowne dokumenty
znajdują się na stronach 21 (dyplom Akademii Rolniczej potwierdzający tytuł magistra
inżyniera leśnictwa) oraz 25 (dyplom Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego
potwierdzający tytuł magistra inżyniera na kierunku architektura krajobrazu) oferty.
Dokumenty te nie były wymagane, a zatem nawet ich brak nie mógł stanowić podstawy do
formułowania zarzutu w tym zakresie. Zarówno załączone do oferty dokumenty, jak i
oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie osób, potwierdzają, że osoby wskazane do
kierowania pracami w parkach wpisanych do rejestru zabytków uzyskały tytuł magistra po
ukończeniu wyższych studiów i posiadają wymagany staż pracy. Odwołujący, poza
gołosłownym stwierdzeniem, nie wykazał, iż zakres ukończonych studiów, był
nieodpowiedni, gdyż nie obejmował wiadomości w wymaganym zakresie. Zgodnie z zasadą
ciężaru dowodu, to na odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia okoliczności, z
których wywodził skutki prawne, jakie związane są z brakiem wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zaniechanie dowodzenia okoliczności mających znaczenie dla
uznania zarzutu prowadziło do oddalenia w tym zakresie odwołania. Szczególny nacisk
odwołujący kładł na wykazanie braku złożenia, tak w samej ofercie, jaki i w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Izba uznała tą argumentację odwołującego za niezasadną. W pierwszej
kolejności należało ustalić, czy rzeczywiście wykonawca wybrany polega na potencjale
podmiotu trzeciego. Oferta, jak i uzupełniony na wezwanie zamawiającego wykaz osób,
dostarcza odpowiedzi przeczącej, gdyż od początku w obu wykazach wykonawca zaznaczył
w kolumnie nr 4 „Wykonawca dysponuje osobą” wpisywał słowo „TAK”, co należało
zinterpretować, jako potwierdzenie dysponowania osobami wskazanymi w danym wierszu.
Dopisanie w uzupełnionym wykazie informacji w kolumnie nr 5 „Informacja o podstawie
dysponowania osobami”, jako podstawy - umowy zlecenia, nie stanowiło potwierdzenia
polegania na zasobie innego podmiotu. Skoro przy realizacji zamówienia przewidziany został
udział osób, z którymi wykonawca będzie zawierał lub już zawarł umowy cywilnoprawne,
stanowią one jego zasób kadrowy, a zatem nie będzie mowy o udziale podmiotu trzeciego,
na jaki wskazywał odwołujący – tj. przedsiębiorcy, z którym osoba pozostaje w stosunku
pracy. Ponieważ odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na ewentualne istnienie
zakazu zatrudnienia u innego pracodawcy, to nie ma podstaw do kwestionowania możliwości
wykazania się potencjałem osobowym będącym w dyspozycji wykonawcy z tytułu
zatrudnienia na podstawie umowy cywilnoprawnej. Z uwagi na powyższe Izba oddaliło
zarzuty dotyczące braku potwierdzenia przez wybranego wykonawcę dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Anny Mathea, jako zawierającej rażąco niską
cenę, Izba oddaliła.
W ocenie Izby powoływane przez odwołującego okoliczności nie mogły dowodzić
twierdzenia o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Odwołujący twierdzenia w tym zakresie
opierał wyłącznie na porównaniu cen w złożonych ofertach, a także wartości szacowanej
przez zamawiającego. Samo stwierdzenie występującej dysproporcji w cenach ofert nie jest
wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny. Odwołujący przedstawił zestawienie
kosztów własnych, które nie mogło być uznane za jedyny wzorzec właściwej kalkulacji
kosztów dokonanej przez innego wykonawcę, prowadzącego we własnym imieniu
działalność gospodarczą. Izba odmówiła mocy dowodowej kalkulacji odwołującego, która
może jedynie stanowić wyjaśnienie wysokości ceny zaproponowanej przez tego wykonawcę.
Również porównanie wysokości cen zaproponowanych w ofertach złożonych w
postępowaniu nie dowodzi w sposób dostateczny zarzutu rażąco niskiej ceny, co najwyżej
może dostarczać informacji o poziomie cen na rynku usług. Wynoszą one brutto: 516 000,00
zł. (oferta odwołującego), 524 880,00 zł. (DGP Sp. z o.o.) i 406 800,00 zł. (oferta wybrana),
przy wartości szacowanej przez zamawiającego w kwocie brutto: 536 424,00 zł. Odwołując,
poza przywołaniem tez z orzecznictwa nie potrafił wykazać, iż kwota na jaką opiewa oferta
wybrana jest nierealna i nie pozwala na właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za błędne stanowisko odwołującego, w którym stwierdził, iż w związku z
wątpliwościami dotyczącymi wysokości ceny w ofercie wybranej zgłaszanymi na
wcześniejszym etapie postępowania, zamawiający winien zwrócić się do wykonawcy o
złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. O potrzebie zastosowania procedury
opisanej w art. 90 ustawy PrZamPubl nie przesądzają ewentualne wątpliwości wykonawców
zgłaszane zamawiającemu, lecz okoliczności faktyczne związane z przedmiotem
zamówienia, w tym jego charakter i zakres. Stwierdzenie dysproporcji w cenach nie stanowi
samoistnej podstawy do stawiania zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli różnica
ta nie budzi podejrzenia co do rzetelności kalkulacji ceny. Nawet przyjęcie, że zamawiający
winien skierować takie wezwanie do wykonawcy, nie stanowi wystarczającej podstawy do
uwzględnienia dalej idącego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy PrZamPubl, a zatem pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Izba
przyjęła za okoliczność uzasadniającą brak zastosowania procedury wyjaśniającej,
wskazaną przez zamawiającego wartość umowy zawartej w 2009 r. na świadczenie
przedmiotowych usług dla Rejonu 3, która była na zbliżonym poziomie i wynosiła 455.820,00
zł, brutto. Ponieważ odwołujący nie wykazał, iż zaoferowana cena powinna prowadzić do
zastosowania dyspozycji zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl,
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W tych okolicznościach, Izba uznała, iż zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej dla Rejonu nr 3 i oddaliła odwołanie w całości.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust 10
ustawy PrZamPubl oraz treść § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła
kosztami postępowania odwołującego, zaliczając do nich uiszczony wpis. Izba nie
uwzględniła wniosku przystępującego o zwrot poniesionych przez uczestnika postępowania
kosztów, które zalicza się do kosztów postępowania odwoławczego tylko w okolicznościach,
o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, tj. w sytuacji,
kiedy uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego
wniesie sprzeciw (§ 3 pkt 2 rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………………