KIO 1100/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2704/10 IV Ca 831/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1100/11
WYROK
z dnia 8 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Matczuk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2011 r. przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy Alteris Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Szpitalowi im. Stanisława
Leszczyńskiego z siedzibą w Katowicach unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, pod nazwą „Zakup rezonansu magnetycznego”.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego z siedzibą w
Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Siemens Sp. z o.
o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala im. Stanisława Leszczyńskiego z siedzibą w Katowicach na
rzecz Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………..
Sygn. akt KIO 1100/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący Siemens Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego Szpital im.
Stanisława Leszczyńskiego z siedzibą w Katowicach, w trybie przetargu nieograniczonego o
wartości szacunkowej powyżej 193.000 EURO, na „Zakup rezonansu magnetycznego” -
znak sprawy Szp.Leszcz/PN/21/2011, w przedmiocie:
1) unieważnienia postępowania z powodu, iż cena zakupu rezonansu magnetycznego z
oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, a której nie może zwiększyć do ceny
najkorzystniejszej oferty, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej w skrócie „ustawą”,
2) zaniechania dokonania czynności oceny ofert,
3) w konsekwencji zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy:
1) art. 86 ust. 3, art. 92 ust. 1 w zakresie obowiązku dokonania oceny ofert w
postępowaniu,
2) art. 93 ust. 1 pkt 4, ust. 2 i ust. 3.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w
siwz.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a czynności
polegające na unieważnieniu postępowania uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 1 kwietnia 2011 r. nr 2011/S 64-103850.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.
1. Zamawiający pismem z dnia 16.05.2011 r., doręczonym faksem w tym samym dniu,
zawiadomił odwołującego o unieważnianiu postępowania powołując się na przesłankę, iż
cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia i kwoty tej zamawiający nie może zwiększyć, na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania oraz mając na względzie treść
złożonej oferty, stwierdził, iż czynność unieważnienia postępowania została podjęta z
naruszeniem przepisów Pzp, co narusza interesy odwołującego narażając go na szkodę w
postaci utraty możliwości zawarcia umowy.
2.Podał, że w postępowaniu wzięło udział dwóch wykonawców nie podlegających
wykluczeniu, którzy złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu – odwołujący z ceną oferty 5
216 199,60 zł brutto i uczestnik postępowania odwoławczego z ceną oferty 4 534 825,88 zł
brutto.
Kwota podana przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wyniosła - 5 615 400 zł brutto.
3. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Czynność
ta, w ocenie odwołującego, jest bezzasadna z przyczyn podanych poniżej.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający może unieważnić
postępowanie wyłącznie wtedy, gdy: „cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty.”
Ze względu na kilka kryteriów oceny ofert, zamawiający powinien był w pierwszej kolejności
dokonać czynności oceny ofert, bowiem bez uprzedniego dokonania tej czynności nie mógł
ustalić, czy rzeczywiście cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Zamawiający
zaniechał czynności oceny ofert, czym naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący stwierdził, że najkorzystniejszą ofertą jest jego oferta i zamawiający nie mógł na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy unieważnić postępowania, gdyż zaoferowana cena
brutto wynosi 5 216 199,60 zł, zaś kwota podana bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosi - 5 615 400 zł
brutto.
Zdaniem odwołującego, rzeczywista przyczyna unieważnienia postępowania, wynika z
błędów w procedurze postępowania. Zamawiający tuż przed otwarciem ofert, obok kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, podał również informację o kwotach, jakie
zamierza przeznaczyć na części zamówienia. Części te odpowiadały 5-ciu kryteriom oceny
ofert, tj. cenom brutto: za zakup rezonansu magnetycznego, za zakup niezbędnego
wyposażenia uzupełniającego Pracowni Rezonansu Magnetycznego, za montaż, instalację i
uruchomienie, za szkolenia i instruktaż oraz za 2-letni serwis gwarancyjny.
W związku z powyższym odwołujący stwierdził, iż zamawiający przyznał sobie prawo
unieważnienia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z powodu dodatkowej
przesłanki, co jest niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy z następujących przyczyn:
3.1. Z treści art. 93 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 86 ust. 3 ustawy wynika, że zamawiający
bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje informację o „kwocie”, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zaś o „kwotach”. Tylko przepis art. 93 ust. 2
ustawy stwarza możliwość podania więcej niż jednej kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowania zamówienia, ale jedynie wtedy, gdy została dopuszczona
możliwość składania ofert częściowych. Natomiast zgodnie rozdz. 11.1.8) ogłoszenia o
zamówieniu oraz postanowieniami siwz (str. 2 siwz ostatnie zdanie w akapicie „przedmiot
zamówienia”), zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych.
3.2. Zamawiający również w siwz nie uprzedził wykonawców, że zamierza w ramach
obowiązku wynikającego z art. 86 ust. 3 ustawy podać informację o kilku kwotach, jakie
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie kilku części zamówienia. Zarówno treść ogłoszenia
o zamówieniu, jak i postanowienia siwz wskazują, iż zamawiający traktował przedmiot
zamówienia, jako jedną całość. Zamówienie miało kompleksowy charakter, o czym świadczy
opis przedmiotu zamówienia w siwz str. 1 i 2, na który składa się kilkanaście elementów,
jednakże zamawiający zamierzał nabyć cały zakres przedmiotu zamówienia, przy zakazie
składania ofert częściowych.
3.3. Podanie przez zamawiającego 5-ciu kwot cząstkowych pokrywających się z
fragmentami przedmiotu zamówienia wyodrębnionymi dla celów sporządzenia
cenowopochodnych kryteriów oceny ofert, nie miało, w ocenie odwołującego, uzasadnienia
ekonomicznego oraz stanowiło czynnik niemożliwy do przewidywania przez wykonawców.
Odwołujący nadmienił, że z treści siwz wykonawcy mogli wnioskować jedynie, iż
wprowadzone kryteria oceny ofert odnoszące się do wyodrębnionych przez zamawiającego
elementów zamówienia, mają charakter istotny wyłącznie z punktu widzenia procesu
ewaluacji ofert.
4. Ponadto, z ostrożności procesowej odwołujący zwrócił uwagę na dwie kwestie:
4.1. Gdyby hipotetycznie uznać, iż co do zasady, zamawiający miał prawo rozbić kwotę,
którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia na kilka odrębnych kwot, nie mógłby
również doprowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy, ponieważ stan faktyczny postępowania nie pozwala przyjąć, iż: „zamawiający nie
może zwiększyć kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty”.
Powyższe wynika z faktu, iż cena brutto za wykonanie zamówienia zaoferowana przez
odwołującego (5 216 199,60 zł), jest znacznie niższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która wynosiła - 5 615 400 zł brutto. Skoro
budżet na całe zamówienie jest znacznie wyższy niż cena ofertowa odwołującego, zasadne
jest wnioskowanie, iż zamawiający ma możliwość dokonania przesunięć środków
finansowych.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie może podnosić argumentu, iż ze względu na
okres uruchamiania płatności za poszczególne fragmenty zamówienia nie będzie w stanie
zrealizować zobowiązań pieniężnych wobec odwołującego. Realizacja 4 z 5 fragmentów
zamówienia zgodnie z harmonogramem ma nastąpić w ciągu jednego miesiąca
kalendarzowego. Wziąwszy pod uwagę, iż terminy wykonania prac określone w projekcie
umowy stanowiącym załącznik do siwz winny być zgodnie z regułą wynikającą z art. 457 kc
interpretowane jako zastrzeżone na korzyść dłużnika (wykonawcy), zamawiający musi mieć
zabezpieczone środki finansowe na 4 z 5 fragmentów realizacji zamówienia w zasadzie w
jednym czasie. Istotne jest, że suma cen ofertowych odwołującego już za 3 fragmenty
zamówienia: 1) zakup rezonansu magnetycznego, 2) zakup niezbędnego wyposażenia
uzupełniającego Pracowni Rezonansu Magnetycznego, 3) montaż, instalację i uruchomienie
wynosi 4 822 221 zł 60 gr, zaś suma kwot, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie tych trzech fragmentów wynosi 4 992 400 zł.
Nie może również podnosić argumentu, iż nie ma możliwości przesuwania środków w
ramach budżetu ze względu na zobowiązania wobec stron trzecich lub inne uwarunkowania
prawne. Z treści załączonej na stronie 19 do 24 protokołu postępowania umowy na realizację
programu zdrowotnego zawartej między Ministerstwem Zdrowia a zamawiającym nie wynika
jakikolwiek zakaz czy też innego rodzaju sankcja dla zamawiającego w przypadku gdyby
objęty umową sprzęt zakupił w innej cenie niż kwota dotacji z Ministerstwa Zdrowia. Jedyny
skutek jest taki, że kwota nadwyżki ponad dotację z Ministerstwa Zdrowia musi zostać w
takiej sytuacji pokryta ze środków własnych zamawiającego, które jak wykazuje wyżej
odwołujący, zamawiający z całą pewnością posiada.
4.2. Zamawiający naruszył art. 93 ust. 3 ustawy zgodnie, z którym zawiadomienie
wykonawców o unieważnieniu postępowania powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i
prawne.
Odwołujący uznał, że zawiadomienie o treści - Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego w
Katowicach unieważnia postępowanie z powodu tego, że cena zakupu rezonansu
magnetycznego z oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może
zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty, nie spełnia wymogu wynikającego z przepisu.
Odwołujący podniósł, że zarówno w kontekście stanu faktycznego sprawy, jak i orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, braki w zakresie uzasadnienia faktycznego czynności są
oczywiste. Stwierdził, że zamawiający ograniczył się do zacytowania odpowiednio
zredagowanego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdy tymczasem powinien był podać
skonkretyzowane w danym postępowaniu okoliczności faktyczne, które doprowadziły do
unieważnienia postępowania.
5. Powołał się na orzecznictwo KIO dotyczące zagadnienia, które co do poglądów jest
zbieżne z poglądami wyrażonymi w odwołaniu - KIO 1624, 1625/10, KIO 2704/10.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Alteris Sp.
z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup
rezonansu magnetycznego oraz wykonanie zakresu związanego z zakupem rezonansu,
opisanego dodatkowo w 14. punktach siwz (Przedmiot zamówienia). Zamawiający nie
dopuścił składania ofert częściowych.
W siwz w punkcie dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty, zamawiający podał: „1.
Oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia
obejmującą wszystkie koszty z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także podatku
od towarów i usług). 2. Cena musi być podana w złotych polskich cyfra i słownie”.
Niewątpliwie więc cenę oferty, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, stanowiła cena
obliczona jako cena „razem” za składowe zakresy zamówienia, oznaczone jako kryterium nr
od 1 do 5. (pole 8 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego DRUK ZP-
PN).
Jako kryterium oceny ofert zamawiający przyjął cenę oferty, wyszczególniając 5
podkryteriów w następujący sposób - ceny brutto za zakup: rezonansu magnetycznego –
43%, za zakup niezbędnego wyposażenia uzupełniającego Pracowni Rezonansu
Magnetycznego – 3%, za montaż, instalację i uruchomienie – 3%, za szkolenie i instruktaż –
2%, za 2-letni serwis pogwarancyjny – 49%”.
Odpowiednio do kryteriów oceny ofert, zamawiający podał w protokole postępowania DRUK
ZP-PN ceny netto za zakup każdego z pięciu zakresów zamówienia oraz bezpośrednio
przed otwarciem ofert, kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie każdego
zakresu zamówienia.
W postępowaniu wzięło udział dwóch wykonawców nie podlegających wykluczeniu, którzy
złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu - Siemens Sp. z o.o. (odwołujący) i Alteris Sp. z
o.o. (uczestnik postępowania odwoławczego). Cena zaoferowana przez odwołującego
wyniosła - 5 216 199,60 zł brutto, zaś przez uczestnika postępowania - 4 534 825,88 zł
brutto. Kwota podana przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wyniosła - 5 615 400 zł brutto.
Zamawiający dokonał zestawienia cen brutto obliczając punktację, stosownie do kryteriów
oceny ofert; ofercie odwołującego przyznał 84,57 pkt, ofercie uczestnika postępowania
80,62 pkt, nie zawiadamiając wykonawców o tej czynności.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy podając w
piśmie z dnia 16.05.2011 r., że cena zakupu rezonansu magnetycznego z oferty
najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Izba zważyła.
Odwołujący uprawniony jest do wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
W razie udowodnienia, że czynność unieważnienia postępowania została podjęta z
naruszeniem przepisów ustawy i narusza interes odwołującego, narażając go na szkodę w
postaci utraty możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, odwołujący
może liczyć na dokonanie oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający unieważnił postępowanie powołując się na przesłankę, iż cena zakupu
rezonansu magnetycznego z oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy kwota ta
jest wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty (kwota podana bezpośrednio przed otwarciem
ofert, to kwota 5 615 400 zł brutto, cena oferty odwołującego, to kwota 5 216 199,60 zł
brutto), a więc nie zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (przepis ten stanowi o kwocie, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i o cenie najkorzystniejszej oferty lub oferty z
najniższa ceną).
Przepis ust. 93 ust. 2 tego artykułu stanowi podstawę unieważnienia postępowania w
części, ale tylko w sytuacji dopuszczenia składania ofert na poszczególne części
zamówienia. Z uwagi na zakaz składania ofert częściowych, przepis ten nie ma
zastosowania w okolicznościach sprawy.
Mimo stanowiska zamawiającego, w ocenie Izby, przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ze
względu na restrykcyjny charakter stanowiący podstawę unieważnienia postępowania, nie
może być interpretowany rozszerzająco, wbrew jego literalnej treści.
Nie mogą być wzięte pod uwagę okoliczności podnoszone przez zamawiającego i
uczestnika postępowania odwoławczego związane z brakiem możliwości zmiany
przeznaczenia środków finansowych na poszczególne zakresy zamówienia, bowiem cena
oferty najkorzystniejszej w porównaniu z kwotą, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia (a nie na poszczególne zakresy) nie uzasadnia zastosowania tej
przesłanki.
Na marginesie sprawy należy podnieść, że zamawiający, wbrew swemu stanowisku, nie
wykazał braku możliwości zmiany środków finansowych na poszczególne zakresy
zamówienia, wręcz potwierdził taką możliwość, chociażby ogłaszając nowe postępowanie o
udzielenie zamówienia (ogłoszenie o zamówieniu - dostawy z dnia 26 maja 2011 r. nr
2011/S 101-165640), przy braku informacji dotyczącej zmiany planu inwestycyjnego na rok
2011. W ocenie Izby, nie stanowiły przeszkody czynnościom zamawiającego również
uchwały - Zarządu Województwa Śląskiego, Rady Społecznej Szpitala, czy w szczególności
postanowienia umowy na realizację programu zdrowotnego zawartej z Ministrem Zdrowia, w
której wymagano udziału środków własnych zamawiającego w zakupie rezonansu
magnetycznego, nie mniej niż 15% wartości zakupionego sprzętu.
Zdaniem Izby, na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania okoliczności uzasadniających
dokonanie czynności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, w szczególności gdy
przyczyny unieważnienia postępowania nie zostały podane w zawiadomieniu, stosownie do
zaistniałych faktów.
Należy podnieść (zgodnie ze stanowiskiem wynikającym z „Pisma Urzędu Zamówień
Publicznych” zamieszczonym na stronie internetowej www.uzp.gov.pl, odnoszącym się do
poprzedniej treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, zachowującym, co do zasady, aktualność w
obecnym stanie prawnym), iż stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy, bezpośrednio przed
otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Jednocześnie, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nakłada na zamawiającego
obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji,
gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może (obecnie
zamierza) przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zatem, zamawiający nie jest
zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na
realizację zamówienia. W szczególności, w przypadku, gdy zamawiający należy do grona
podmiotów sektora finansów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na
realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie
najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych,
o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy.
Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny
najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W ocenie Izby należy również podkreślić, że przedstawione stanowisko dotyczy porównania
ceny najkorzystniejszej oferty z kwotą, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a nie na poszczególne zakresy
zamówienia, w sytuacji, gdy nie zostało dopuszczone składanie ofert częściowych.
Adekwatne stanowisko jak w rozpoznawanej sprawie, zajął Sąd Okręgowy Warszawa Praga
w Warszawie w wyroku z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 831/10, w którym orzekł,
że jeżeli wykonawca złożył ofertę zgodną z wymaganiami siwz, brak jest podstaw do
unieważnienia postępowania, nawet w sytuacji, gdy zamawiający przyznał, że wadliwie
opisał przedmiot zamówienia z uwagi na brak odpowiedniej wiedzy w dacie formułowania
siwz. Sąd uznał, że okoliczność ta nie może działać na niekorzyść wykonawców, a kryteria
unieważnienia przetargu wynikają z przepisów ustawy Pzp, a nie z uznania zamawiającego.
Reasumując, Izba uznała, że odwołujący wykazał zasadność zarzutów zawartych w
odwołaniu, co skutkuje uwzględnieniem odwołania i nakazania dokonania stosownych
czynności, na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
WYROK
z dnia 8 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Matczuk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2011 r. przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy Alteris Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Szpitalowi im. Stanisława
Leszczyńskiego z siedzibą w Katowicach unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, pod nazwą „Zakup rezonansu magnetycznego”.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego z siedzibą w
Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Siemens Sp. z o.
o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala im. Stanisława Leszczyńskiego z siedzibą w Katowicach na
rzecz Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………..
Sygn. akt KIO 1100/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący Siemens Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego Szpital im.
Stanisława Leszczyńskiego z siedzibą w Katowicach, w trybie przetargu nieograniczonego o
wartości szacunkowej powyżej 193.000 EURO, na „Zakup rezonansu magnetycznego” -
znak sprawy Szp.Leszcz/PN/21/2011, w przedmiocie:
1) unieważnienia postępowania z powodu, iż cena zakupu rezonansu magnetycznego z
oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, a której nie może zwiększyć do ceny
najkorzystniejszej oferty, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej w skrócie „ustawą”,
2) zaniechania dokonania czynności oceny ofert,
3) w konsekwencji zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy:
1) art. 86 ust. 3, art. 92 ust. 1 w zakresie obowiązku dokonania oceny ofert w
postępowaniu,
2) art. 93 ust. 1 pkt 4, ust. 2 i ust. 3.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w
siwz.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a czynności
polegające na unieważnieniu postępowania uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 1 kwietnia 2011 r. nr 2011/S 64-103850.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.
1. Zamawiający pismem z dnia 16.05.2011 r., doręczonym faksem w tym samym dniu,
zawiadomił odwołującego o unieważnianiu postępowania powołując się na przesłankę, iż
cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia i kwoty tej zamawiający nie może zwiększyć, na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania oraz mając na względzie treść
złożonej oferty, stwierdził, iż czynność unieważnienia postępowania została podjęta z
naruszeniem przepisów Pzp, co narusza interesy odwołującego narażając go na szkodę w
postaci utraty możliwości zawarcia umowy.
2.Podał, że w postępowaniu wzięło udział dwóch wykonawców nie podlegających
wykluczeniu, którzy złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu – odwołujący z ceną oferty 5
216 199,60 zł brutto i uczestnik postępowania odwoławczego z ceną oferty 4 534 825,88 zł
brutto.
Kwota podana przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wyniosła - 5 615 400 zł brutto.
3. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Czynność
ta, w ocenie odwołującego, jest bezzasadna z przyczyn podanych poniżej.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający może unieważnić
postępowanie wyłącznie wtedy, gdy: „cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty.”
Ze względu na kilka kryteriów oceny ofert, zamawiający powinien był w pierwszej kolejności
dokonać czynności oceny ofert, bowiem bez uprzedniego dokonania tej czynności nie mógł
ustalić, czy rzeczywiście cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Zamawiający
zaniechał czynności oceny ofert, czym naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący stwierdził, że najkorzystniejszą ofertą jest jego oferta i zamawiający nie mógł na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy unieważnić postępowania, gdyż zaoferowana cena
brutto wynosi 5 216 199,60 zł, zaś kwota podana bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosi - 5 615 400 zł
brutto.
Zdaniem odwołującego, rzeczywista przyczyna unieważnienia postępowania, wynika z
błędów w procedurze postępowania. Zamawiający tuż przed otwarciem ofert, obok kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, podał również informację o kwotach, jakie
zamierza przeznaczyć na części zamówienia. Części te odpowiadały 5-ciu kryteriom oceny
ofert, tj. cenom brutto: za zakup rezonansu magnetycznego, za zakup niezbędnego
wyposażenia uzupełniającego Pracowni Rezonansu Magnetycznego, za montaż, instalację i
uruchomienie, za szkolenia i instruktaż oraz za 2-letni serwis gwarancyjny.
W związku z powyższym odwołujący stwierdził, iż zamawiający przyznał sobie prawo
unieważnienia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z powodu dodatkowej
przesłanki, co jest niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy z następujących przyczyn:
3.1. Z treści art. 93 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 86 ust. 3 ustawy wynika, że zamawiający
bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje informację o „kwocie”, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zaś o „kwotach”. Tylko przepis art. 93 ust. 2
ustawy stwarza możliwość podania więcej niż jednej kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowania zamówienia, ale jedynie wtedy, gdy została dopuszczona
możliwość składania ofert częściowych. Natomiast zgodnie rozdz. 11.1.8) ogłoszenia o
zamówieniu oraz postanowieniami siwz (str. 2 siwz ostatnie zdanie w akapicie „przedmiot
zamówienia”), zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych.
3.2. Zamawiający również w siwz nie uprzedził wykonawców, że zamierza w ramach
obowiązku wynikającego z art. 86 ust. 3 ustawy podać informację o kilku kwotach, jakie
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie kilku części zamówienia. Zarówno treść ogłoszenia
o zamówieniu, jak i postanowienia siwz wskazują, iż zamawiający traktował przedmiot
zamówienia, jako jedną całość. Zamówienie miało kompleksowy charakter, o czym świadczy
opis przedmiotu zamówienia w siwz str. 1 i 2, na który składa się kilkanaście elementów,
jednakże zamawiający zamierzał nabyć cały zakres przedmiotu zamówienia, przy zakazie
składania ofert częściowych.
3.3. Podanie przez zamawiającego 5-ciu kwot cząstkowych pokrywających się z
fragmentami przedmiotu zamówienia wyodrębnionymi dla celów sporządzenia
cenowopochodnych kryteriów oceny ofert, nie miało, w ocenie odwołującego, uzasadnienia
ekonomicznego oraz stanowiło czynnik niemożliwy do przewidywania przez wykonawców.
Odwołujący nadmienił, że z treści siwz wykonawcy mogli wnioskować jedynie, iż
wprowadzone kryteria oceny ofert odnoszące się do wyodrębnionych przez zamawiającego
elementów zamówienia, mają charakter istotny wyłącznie z punktu widzenia procesu
ewaluacji ofert.
4. Ponadto, z ostrożności procesowej odwołujący zwrócił uwagę na dwie kwestie:
4.1. Gdyby hipotetycznie uznać, iż co do zasady, zamawiający miał prawo rozbić kwotę,
którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia na kilka odrębnych kwot, nie mógłby
również doprowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy, ponieważ stan faktyczny postępowania nie pozwala przyjąć, iż: „zamawiający nie
może zwiększyć kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty”.
Powyższe wynika z faktu, iż cena brutto za wykonanie zamówienia zaoferowana przez
odwołującego (5 216 199,60 zł), jest znacznie niższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która wynosiła - 5 615 400 zł brutto. Skoro
budżet na całe zamówienie jest znacznie wyższy niż cena ofertowa odwołującego, zasadne
jest wnioskowanie, iż zamawiający ma możliwość dokonania przesunięć środków
finansowych.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie może podnosić argumentu, iż ze względu na
okres uruchamiania płatności za poszczególne fragmenty zamówienia nie będzie w stanie
zrealizować zobowiązań pieniężnych wobec odwołującego. Realizacja 4 z 5 fragmentów
zamówienia zgodnie z harmonogramem ma nastąpić w ciągu jednego miesiąca
kalendarzowego. Wziąwszy pod uwagę, iż terminy wykonania prac określone w projekcie
umowy stanowiącym załącznik do siwz winny być zgodnie z regułą wynikającą z art. 457 kc
interpretowane jako zastrzeżone na korzyść dłużnika (wykonawcy), zamawiający musi mieć
zabezpieczone środki finansowe na 4 z 5 fragmentów realizacji zamówienia w zasadzie w
jednym czasie. Istotne jest, że suma cen ofertowych odwołującego już za 3 fragmenty
zamówienia: 1) zakup rezonansu magnetycznego, 2) zakup niezbędnego wyposażenia
uzupełniającego Pracowni Rezonansu Magnetycznego, 3) montaż, instalację i uruchomienie
wynosi 4 822 221 zł 60 gr, zaś suma kwot, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie tych trzech fragmentów wynosi 4 992 400 zł.
Nie może również podnosić argumentu, iż nie ma możliwości przesuwania środków w
ramach budżetu ze względu na zobowiązania wobec stron trzecich lub inne uwarunkowania
prawne. Z treści załączonej na stronie 19 do 24 protokołu postępowania umowy na realizację
programu zdrowotnego zawartej między Ministerstwem Zdrowia a zamawiającym nie wynika
jakikolwiek zakaz czy też innego rodzaju sankcja dla zamawiającego w przypadku gdyby
objęty umową sprzęt zakupił w innej cenie niż kwota dotacji z Ministerstwa Zdrowia. Jedyny
skutek jest taki, że kwota nadwyżki ponad dotację z Ministerstwa Zdrowia musi zostać w
takiej sytuacji pokryta ze środków własnych zamawiającego, które jak wykazuje wyżej
odwołujący, zamawiający z całą pewnością posiada.
4.2. Zamawiający naruszył art. 93 ust. 3 ustawy zgodnie, z którym zawiadomienie
wykonawców o unieważnieniu postępowania powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i
prawne.
Odwołujący uznał, że zawiadomienie o treści - Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego w
Katowicach unieważnia postępowanie z powodu tego, że cena zakupu rezonansu
magnetycznego z oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może
zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty, nie spełnia wymogu wynikającego z przepisu.
Odwołujący podniósł, że zarówno w kontekście stanu faktycznego sprawy, jak i orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, braki w zakresie uzasadnienia faktycznego czynności są
oczywiste. Stwierdził, że zamawiający ograniczył się do zacytowania odpowiednio
zredagowanego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdy tymczasem powinien był podać
skonkretyzowane w danym postępowaniu okoliczności faktyczne, które doprowadziły do
unieważnienia postępowania.
5. Powołał się na orzecznictwo KIO dotyczące zagadnienia, które co do poglądów jest
zbieżne z poglądami wyrażonymi w odwołaniu - KIO 1624, 1625/10, KIO 2704/10.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Alteris Sp.
z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup
rezonansu magnetycznego oraz wykonanie zakresu związanego z zakupem rezonansu,
opisanego dodatkowo w 14. punktach siwz (Przedmiot zamówienia). Zamawiający nie
dopuścił składania ofert częściowych.
W siwz w punkcie dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty, zamawiający podał: „1.
Oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia
obejmującą wszystkie koszty z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także podatku
od towarów i usług). 2. Cena musi być podana w złotych polskich cyfra i słownie”.
Niewątpliwie więc cenę oferty, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, stanowiła cena
obliczona jako cena „razem” za składowe zakresy zamówienia, oznaczone jako kryterium nr
od 1 do 5. (pole 8 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego DRUK ZP-
PN).
Jako kryterium oceny ofert zamawiający przyjął cenę oferty, wyszczególniając 5
podkryteriów w następujący sposób - ceny brutto za zakup: rezonansu magnetycznego –
43%, za zakup niezbędnego wyposażenia uzupełniającego Pracowni Rezonansu
Magnetycznego – 3%, za montaż, instalację i uruchomienie – 3%, za szkolenie i instruktaż –
2%, za 2-letni serwis pogwarancyjny – 49%”.
Odpowiednio do kryteriów oceny ofert, zamawiający podał w protokole postępowania DRUK
ZP-PN ceny netto za zakup każdego z pięciu zakresów zamówienia oraz bezpośrednio
przed otwarciem ofert, kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie każdego
zakresu zamówienia.
W postępowaniu wzięło udział dwóch wykonawców nie podlegających wykluczeniu, którzy
złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu - Siemens Sp. z o.o. (odwołujący) i Alteris Sp. z
o.o. (uczestnik postępowania odwoławczego). Cena zaoferowana przez odwołującego
wyniosła - 5 216 199,60 zł brutto, zaś przez uczestnika postępowania - 4 534 825,88 zł
brutto. Kwota podana przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wyniosła - 5 615 400 zł brutto.
Zamawiający dokonał zestawienia cen brutto obliczając punktację, stosownie do kryteriów
oceny ofert; ofercie odwołującego przyznał 84,57 pkt, ofercie uczestnika postępowania
80,62 pkt, nie zawiadamiając wykonawców o tej czynności.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy podając w
piśmie z dnia 16.05.2011 r., że cena zakupu rezonansu magnetycznego z oferty
najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Izba zważyła.
Odwołujący uprawniony jest do wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
W razie udowodnienia, że czynność unieważnienia postępowania została podjęta z
naruszeniem przepisów ustawy i narusza interes odwołującego, narażając go na szkodę w
postaci utraty możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, odwołujący
może liczyć na dokonanie oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający unieważnił postępowanie powołując się na przesłankę, iż cena zakupu
rezonansu magnetycznego z oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy kwota ta
jest wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty (kwota podana bezpośrednio przed otwarciem
ofert, to kwota 5 615 400 zł brutto, cena oferty odwołującego, to kwota 5 216 199,60 zł
brutto), a więc nie zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (przepis ten stanowi o kwocie, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i o cenie najkorzystniejszej oferty lub oferty z
najniższa ceną).
Przepis ust. 93 ust. 2 tego artykułu stanowi podstawę unieważnienia postępowania w
części, ale tylko w sytuacji dopuszczenia składania ofert na poszczególne części
zamówienia. Z uwagi na zakaz składania ofert częściowych, przepis ten nie ma
zastosowania w okolicznościach sprawy.
Mimo stanowiska zamawiającego, w ocenie Izby, przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ze
względu na restrykcyjny charakter stanowiący podstawę unieważnienia postępowania, nie
może być interpretowany rozszerzająco, wbrew jego literalnej treści.
Nie mogą być wzięte pod uwagę okoliczności podnoszone przez zamawiającego i
uczestnika postępowania odwoławczego związane z brakiem możliwości zmiany
przeznaczenia środków finansowych na poszczególne zakresy zamówienia, bowiem cena
oferty najkorzystniejszej w porównaniu z kwotą, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia (a nie na poszczególne zakresy) nie uzasadnia zastosowania tej
przesłanki.
Na marginesie sprawy należy podnieść, że zamawiający, wbrew swemu stanowisku, nie
wykazał braku możliwości zmiany środków finansowych na poszczególne zakresy
zamówienia, wręcz potwierdził taką możliwość, chociażby ogłaszając nowe postępowanie o
udzielenie zamówienia (ogłoszenie o zamówieniu - dostawy z dnia 26 maja 2011 r. nr
2011/S 101-165640), przy braku informacji dotyczącej zmiany planu inwestycyjnego na rok
2011. W ocenie Izby, nie stanowiły przeszkody czynnościom zamawiającego również
uchwały - Zarządu Województwa Śląskiego, Rady Społecznej Szpitala, czy w szczególności
postanowienia umowy na realizację programu zdrowotnego zawartej z Ministrem Zdrowia, w
której wymagano udziału środków własnych zamawiającego w zakupie rezonansu
magnetycznego, nie mniej niż 15% wartości zakupionego sprzętu.
Zdaniem Izby, na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania okoliczności uzasadniających
dokonanie czynności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, w szczególności gdy
przyczyny unieważnienia postępowania nie zostały podane w zawiadomieniu, stosownie do
zaistniałych faktów.
Należy podnieść (zgodnie ze stanowiskiem wynikającym z „Pisma Urzędu Zamówień
Publicznych” zamieszczonym na stronie internetowej www.uzp.gov.pl, odnoszącym się do
poprzedniej treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, zachowującym, co do zasady, aktualność w
obecnym stanie prawnym), iż stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy, bezpośrednio przed
otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Jednocześnie, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nakłada na zamawiającego
obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji,
gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może (obecnie
zamierza) przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zatem, zamawiający nie jest
zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na
realizację zamówienia. W szczególności, w przypadku, gdy zamawiający należy do grona
podmiotów sektora finansów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na
realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie
najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych,
o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy.
Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny
najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W ocenie Izby należy również podkreślić, że przedstawione stanowisko dotyczy porównania
ceny najkorzystniejszej oferty z kwotą, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a nie na poszczególne zakresy
zamówienia, w sytuacji, gdy nie zostało dopuszczone składanie ofert częściowych.
Adekwatne stanowisko jak w rozpoznawanej sprawie, zajął Sąd Okręgowy Warszawa Praga
w Warszawie w wyroku z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 831/10, w którym orzekł,
że jeżeli wykonawca złożył ofertę zgodną z wymaganiami siwz, brak jest podstaw do
unieważnienia postępowania, nawet w sytuacji, gdy zamawiający przyznał, że wadliwie
opisał przedmiot zamówienia z uwagi na brak odpowiedniej wiedzy w dacie formułowania
siwz. Sąd uznał, że okoliczność ta nie może działać na niekorzyść wykonawców, a kryteria
unieważnienia przetargu wynikają z przepisów ustawy Pzp, a nie z uznania zamawiającego.
Reasumując, Izba uznała, że odwołujący wykazał zasadność zarzutów zawartych w
odwołaniu, co skutkuje uwzględnieniem odwołania i nakazania dokonania stosownych
czynności, na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………