Sygn. akt KIO 1104/11
WYROK
z dnia 7 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 r. przez wykonawcę Minova
Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330
Jastrzębie-Zdrój, ul. Towarowa 1;
przy udziale wykonawcy A. Weber Sp. z o.o., 44-240 śory, ul, Boczna 8, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100
Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Minova Ekochem
Spółka Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie,
ul. Budowlana 10 na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., 44-330
Jastrzębie-Zdrój, ul. Towarowa 1 kwotę 3 729 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
siedemset dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1104/11
U z a s a d n i e n i e
I. Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem są dostawy dla kopalń JSW S.A. dwuskładnikowych klejów do wzmacniania
i konsolidacji górotworu w łącznej ilości 285 106 kg z terminem realizacji od daty zawarcia
umowy do dnia 31.12.2011 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
11 marca 2011 r., poz. 2011/S 49-080799 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 27 maja 2011 r. Minova Ekochem S.A. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich
(dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała działania Zamawiającego
polegające na:
1) zaniechaniu czynności, do której Zamawiający zobowiązany jest na mocy Prawa
zamówień publicznych, a mianowicie wezwania Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. z siedzibą
w śorach do przedłożenia oryginałów następujących dokumentów: sprawozdanie z badań
nr 114C-1/09/SM2 z dnia 7 maja 2009 r., sprawozdanie z badań nr 317/06-1/SM2 z dnia
7 grudnia 2006 r., sprawozdanie z badań nr 317-2/05/SM2/1 z dnia 25 stycznia 2006 r. oraz
pozostałych sprawozdań z badań oferowanych w postępowaniu produktów, albowiem
zachodzą uzasadnione wątpliwości co do ich autentyczności;
2) jeżeli wezwanie takie zostało dokonane, a Wykonawca zaniechał przedłożenia
oryginałów dokumentów - zaniechaniu czynności, do której Zamawiający zobowiązany jest
na podstawie Prawa zamówień publicznych, a to wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. oraz uznania oferty tego Wykonawcy za
odrzuconą;
3) dokonaniu czynności niezgodnej z przepisami Prawa zamówień publicznych
polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o.
w sytuacji, w której Wykonawca ten winien zostać z postępowania wykluczony.
W wyniku powyższych działań Zamawiającego doszło do naruszenia następujących
przepisów Prawa zamówień publicznych:
1) art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane2 przez zaniechanie wezwania Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. do przedłożenia
oryginałów dokumentów, o których mowa wyżej w punkcie 1);
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz uznania oferty tego
Wykonawcy za odrzuconą;
3) art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak
również przepisów wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania.
W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty A. Weber Sp. z o.o.;
2) nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem
konieczności uzyskania od Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. oraz Głównego Instytutu
Górnictwa oryginału dokumentacji, o której mowa powyżej w punktach 1), jeżeli Zamawiający
tego nie uczynił;
3) nakazanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. oraz
uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą;
4) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z załączonych do niniejszego
odwołania dokumentów na okoliczności wynikające z ich treści.
Odwołujący twierdził, że jeżeli zostałoby stwierdzone, iż dokumenty - potwierdzające,
że dostawy spełniają wymagania Zamawiającego postawione dla II i III części postępowania
- załączone przez A Weber Sp. z o. o. do ofert częściowych w części II i III, zawierają
nieprawdziwe informacje, to wykonawca ten powinien zostać wykluczony również z I części
postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca A. Weber
Sp. z o.o., którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
w ramach części I postępowania (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Przystępujący zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia
w I części, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych dla trzech części
zamówienia.
2. W dniu 17 maja 2011 r. Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w pierwszej części
zamówienia; do dnia rozprawy nie rozstrzygnął części drugiej i trzeciej.
3. Rozpatrywane odwołanie dotyczy pierwszej części zamówienia – Odwołujący kwestionuje
wynik postępowania w pierwszej części podnosząc, że Przystępujący winien być wykluczony
z postępowania we wszystkich częściach z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w II
i III części zamówienia. Dokumenty, co do których Odwołujący wskazywał na wątpliwości
dotyczące ich prawdziwości, odnosiły się wyłącznie do drugiej i trzeciej części zamówienia –
były to dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, czyli
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego dla przedmiotu zamówienia objętego częścią II
i III.
Strony były zgodne co do tak ustalonego stanu faktycznego, ale przypisywały mu
odmienne skutki prawne.
Odwołujący wywodził, że – jeżeli dokumenty przedmiotowe złożone przez Przystępującego
dla drugiej i trzeciej części zamówienia okazałyby się dokumentami zawierającymi
nieprawdziwe informacje – Przystępujący powinien być wykluczony ze wszystkich części
postępowania. Natomiast Zamawiający twierdził, iż ewentualne wykluczenie może nastąpić
tylko w częściach, w których zostały złożone nieprawdziwe informacje. Przystępujący
popierał stanowisko Zamawiającego.
Rozstrzygnięcie sporu sprowadzało się zatem do odpowiedzi na pytanie, czy w przypadku
złożenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia kilku ofert częściowych
i załączenia do jednej z nich (bądź kilku, ale nie wszystkich) dokumentów przedmiotowych,
zawierających nieprawdziwe informacje, a dokumenty te były wymagane wyłącznie dla
określonej części postępowania, podlega on wykluczeniu z „całego” postępowania,
tj. również w częściach, w których nie złożono nieprawdziwych informacji.
Ostatecznie, po rozważeniu stanowisk zaprezentowanych przez Strony na rozprawie, Izba
przyznała rację stanowisku Zamawiającego.
Postępowanie, w którym wniesiono odwołanie, było prowadzone z możliwością
składania ofert częściowych dla trzech części przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 2 pkt 7
Prawa zamówień publicznych, oferta częściowa to oferta przewidująca, zgodnie z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonanie części zamówienia publicznego.
Ustawa dopuszcza również udzielenie zamówienia w częściach (art. 6a Prawa zamówień
publicznych) – wówczas dla każdej części postępowania prowadzone są odrębne
postępowania (art. 32 ust. 4 Prawa zamówień publicznych), a „suma” przedmiotów
zamówienia odrębnych postępowań stanowi jedno zamówienie. Zatem w przypadku
udzielenia zamówienia, którego przedmiot jest podzielny, Zamawiający może wybrać dwa
sposoby postępowania: albo przeprowadzić jedno postępowanie z możliwością składania
ofert częściowych (jak w przypadku postępowania, w którym wniesiono odwołanie), albo
przeprowadzić kilka odrębnych postępowań w celu udzielenia zamówienia w częściach,
z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. W niniejszym uzasadnieniu,
ilekroć mowa o „części zamówienia”, „części postępowania”, a nie zaznaczono inaczej,
odnosi się to do udzielenia zamówienia z możliwością składania oferty częściowej.
Według art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący wywodził, że skoro w przepisie tym
określenie „postępowanie” jest użyte w liczbie pojedynczej, to w przypadku postępowania
z możliwością składania ofert częściowych, jeżeli nieprawdziwe informacje zostały złożone
w przynajmniej jednej części postępowania, to wykonawca powinien być wykluczony
z wszystkich części postępowania, bowiem nie ma instytucji „wykluczenia częściowego”.
Rzeczywiście brak w Prawie zamówień publicznych, w odniesieniu do wykluczenia,
przepisu będącego odpowiednikiem przepisu art. 93 ust. 2 Prawa zamówień publicznych,
w którym przewidziano, że „jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert
częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust.
1 stosuje się odpowiednio” (pozwalający na unieważnienie postępowania w określonej
części). Niemniej jednak ustawodawca przewidział wykluczenie tylko w niektórych częściach
zamówienia – jeżeli wykonawca nie wniesie wadium w jednej z części, to podlega
wykluczeniu właśnie w tej części.
Nic nie stoi na przeszkodzie, aby warunki udziału w postępowaniu ustalić odrębnie dla
każdej części postępowania, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych
– w takim wypadku również należy wykluczyć wykonawcę z powodu niespełnienia warunków
tylko w określonej części.
Powyższe przykłady wskazują, że postępowanie z możliwością składania ofert częściowych
charakteryzuje się autonomicznością każdej części, tak samo, jak odrębne (autonomiczne)
byłyby postępowania prowadzone osobno dla poszczególnych części zamówienia.
Zamawiający na rozprawie wskazywał, że konsekwencje dla wykonawcy wynikające
z określonego czynu nie powinny się różnić tylko dlatego, że Zamawiający wybrał określony
sposób udzielenia zamówienia: gdyby postępowanie nie było prowadzone z możliwością
składania ofert częściowych, a wedługg alternatywnego sposobu - prowadzonoby
postępowanie odrębne dla każdej części - wówczas nie wnioskowanoby o wykluczenie
wykonawcy ze wszystkich postępowań, jeżeli nieprawdziwe informacje wykonawca złożyłby
w jednym z nich. Pogląd ten Izba podziela, dodatkowo wskazując, że wykluczenie
wykonawcy z postępowania ma charakter sankcyjny i powinno być stosowane możliwie
wąsko, zatem jeżeli skutkujące wykluczeniem uchybienie wykonawcy nastąpiło w jednej
części postępowania, wykluczenie powinno nastąpić w tej właśnie części. Oczywiście
podanie nieprawdziwych informacji jest naganne, niemniej jednak charakter przesłanki
wykluczenia nie może przesądzać o możliwości zastosowania tej samej przesłanki
wykluczenia w innych częściach postępowania.
Ponieważ Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż ustalenie, czy informacje zawarte
w dokumentach przedmiotowych dla drugiej i trzeciej części postępowania są nieprawdziwe,
nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanek wykluczenia w części pierwszej postępowania,
Izba, jako że odwołanie dotyczyło tylko pierwszej części zamówienia, odstąpiła od badania,
czy dokumenty przedmiotowe złożone w części drugiej i trzeciej postępowanie zawierały
nieprawdziwe informacje.
Reasumując, jeżeli doszłoby do złożenia dokumentów zawierających nieprawdziwe
informacje odnoszące się w jakikolwiek sposób do wszystkich części postępowania (bez
względu na charakter dokumentów – czy byłyby to dokumenty przedmiotowe czy
podmiotowe), to wykonawca podlegały wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych ze wszystkich części postępowania, natomiast jeżeli dokumenty
będące podstawą wykluczenia zostały złożone tylko w ramach jednej części postępowania
i były to specyficzne dokumenty wymagane wyłącznie dla tej części, nie można wykonawcy
wykluczyć z innych części postępowania.
W konsekwencji powyższych wywodów, wniesienie odwołania na ewentualne
zaniechania Zamawiającego w nierozstrzygniętych częściach postępowania II i III jest
przedwczesne (Odwołujący zresztą przyznał na rozprawie, że w odniesieniu do części II i III
nie może wykazać istnienia przesłanki do wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych), a w części pierwszej Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………