KIO 1105/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1105/11
WYROK
z dnia 7 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 r. przez
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.
ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Parczewie
ul. Kościelna 124, 21-200 Parczew
przy udziale ESAPROJEKT Sp. z o.o. ul. Bytkowska 1b, 40-955 Katowice zgłaszającej
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. ul. Do Dysa 9,
20-149 Lublin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin
na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Parczewie,
ul. Kościelna 124, 21-200 Parczew kwotę 3 939 zł 25 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset trzydzieści dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 1105/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Parczewie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup specjalistycznego sprzętu
medycznego oraz informatyzację SPZOZ w Parczewie w celu poprawy jakości i dostępności
ochrony zdrowia w powiecie parczewskim” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
27 maja 2011 r. Odwołujący – CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru oferty oraz odrzucenie oferty Odwołującego
w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał wcześniej wyboru oferty najkorzystniejszej znając
okoliczności podane później jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, nie
wskazując też żadnych okoliczności stanowiących o niezgodności oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również odstępując od obowiązku poprawy
omyłki w treści oferty polegającej na błędnym wskazaniu dystrybutora systemu finansowo –
– księgowego w rubryce „Producent” formularza cenowego, w sytuacji gdy poprawka ta nie
powodowałaby zmiany żadnego istotnego elementu oferty,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i nie zachodziły przesłanki do dokonania tej
czynności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ewentualnie o: unieważnienie czynności polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nakazanie
Zamawiającemu dokonania poprawy oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny
ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej, która to czynność została poprzedzona wezwaniem do
złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie wskazania, czy Piotr Nowak
prowadzący działalność pod firmą „Pracownia Techniki Komputerowej TECH – Piotr Nowak”,
który został wymieniony w ofercie jako producent systemu informatycznego w części
administracyjnej, posiada prawa majątkowe do zaoferowanego oprogramowania, a nadto do
wyjaśnienia, pod jaką nazwą handlową funkcjonuje zaoferowane oprogramowanie.
Odwołujący wyjaśnił, iż zamierza dostarczyć Zamawiającemu system SYMFONIA, którego
producentem jest spółka SAGE, zaś wskazany powyżej podmiot, będący podwykonawcą
Odwołującego wymienionym w ofercie, jest dystrybutorem systemu i nie przysługują mu do
niego autorskie prawa majątkowe – jednak Zamawiający nie wymagał, aby system
dostarczany był bezpośrednio od producenta, a oferta w części dotyczącej systemu
administracyjnego spełnia wszystkie warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem Zamawiający, dokonując wyboru oferty Odwołującego uznał, iż jego oferta jest
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a wskazanie nazwy dystrybutora
oprogramowania zamiast jego producenta nie narusza jej postanowień. Odwołujący nie
otrzymał zawiadomienia o dokonaniu przez Zamawiającego poprawy w treści oferty, przez
co należy uznać, iż na tym etapie postępowania Zamawiający uznał, iż wskazanie nazwy
producenta oprogramowania ma jedynie znaczenie informacyjne.
Już po wyborze oferty, opierając się na piśmie spółki ESAPROJEKT, Zamawiający wezwał
Odwołującego do ustosunkowania się do podniesionych przez nią zarzutów, m.in. iż Piotr
Nowak nie jest producentem oprogramowania administracyjnego. Wskazała więc na
okoliczności znane już Zamawiającemu, które dodatkowo były już wcześniej przedmiotem
wyjaśnień ze strony Odwołującego. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia
podtrzymując wcześniejsze stanowisko.
Zamawiający jednak unieważnił czynność oceny ofert, a następnie odrzucił ofertę
Odwołującego wskazując, iż wskazanie nazwy dystrybutora oprogramowania zamiast jego
producenta prowadzi do niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, po czym unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Te czynności Zamawiającego naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wymagania funkcjonalne stawiane systemowi finansowo – księgowemu Zamawiający
określił w załączniku nr 2 do specyfikacji, który w tym zakresie obejmował 97 parametrów.
W złączniku tym Zamawiający nie wymagał wskazania producenta oprogramowania ani jego
nazwy handlowej, wskazanie producenta znajduje się jedynie w formularzu cenowym.
Odwołujący w treści formularza cenowego omyłkowo w rubryce „Producent” wskazał nazwę
dystrybutora, który w przedmiotowym postępowaniu miał być podwykonawcą, omyłka ta nie
oznacza jednak, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż Zamawiający nie wymagał wskazania nazwy oferowanego
oprogramowania, co pozwoliłoby na jednoznaczną identyfikację produktu. Z kolei określenie
producenta nie ma istotnego znaczenia dla treści oferty, skoro Zamawiający dopuszcza
możliwość dostarczenia systemu informatycznego nie tylko przez producenta, ale także
przez inny podmiot, który będzie miał prawo odpłatnego oferowania systemu.
Zamawiający nie kwestionował, iż system SYMFONIA spełnia wymagane parametry, jedyna
niezgodność miałaby polegać na różnicy w nazwie producenta. Wskazanie to nie stanowiło
jednak istotnego elementu oferty i miało jedynie walor informacyjny. Potwierdza to fakt, iż
Zamawiający wiedząc o istniejącej rozbieżności, dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, nie stwierdzając nawet, iż zachodziła potrzeba poprawienia oferty. Od
tego momentu Zamawiający nie powziął żadnej dodatkowej wiedzy odnośnie treści oferty
Odwołującego, a unieważniając czynność wyboru ofert nie wskazał na żadne przesłanki,
które legły u podstaw tej decyzji.
Poza tym Zamawiający uznając nawet, że wskazanie dystrybutora zamiast producenta
oprogramowania stanowiło niezgodność ze specyfikacją, powinien rozważyć, czy
rozbieżność nie może zostać usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Piotr Nowak został wskazany jako podwykonawca Odwołującego, co
jednoznacznie wskazuje, iż Odwołujący od początku planował udział tej firmy w realizacji
części zamówienia. Dodatkowo Zamawiający sam ustalił, iż Piotr Nowak nie jest
producentem żadnego oprogramowania administracyjnego, trudno więc uznać, iż wskazanie
go jako producenta było wynikiem celowego działania, a nie omyłki. Zmiana ta nie prowadzi
do istotnych zmian w treści oferty, modyfikacji nie ulegają bowiem: cena, ilość,
funkcjonalność, termin realizacji, okres i warunki gwarancji, a Odwołujący w dalszym ciągu
oferuje ten sam system finansowo – księgowy, na tych samych zasadach i o tych samych
cechach.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie negując zarzuty Odwołującego
i wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i zasądzenie od Odwołującego
kosztów postępowania.
Odwołujący w formularzu cenowym podał informację, że producentem zaoferowanego systemu
jest Pracownia Techniki Komputerowej TECH – Piotr Nowak, co wzbudziło wątpliwości
Zamawiającego, bowiem uzyskał on informacje, że nie jest ona producentem systemu
informatycznego, a jedynie dysponując aktualną wiedzą w zakresie sprzętu, oprogramowania
i organizacji sieci komputerowych oraz rozwiązań informatyczno – organizacyjnych, zajmuje się
opracowaniem i realizacją planów kompleksowej informatyzacji. W wyjaśnieniach Odwołujący
przyznał, że zaoferowany przez niego system informatyczny w części administracyjnej
funkcjonuje na rynku pod nazwą handlową SYMFONIA i system ten ma zamiar zakupić od
podwykonawcy, którym jest Pracownia Techniki Komputerowej TECH – Piotr Nowak, który nie
posiada praw autorskich do systemu SYMFONIA, a więc nie jest producentem zaoferowanego
rozwiązania, a jedynie jego dystrybutorem, producentem natomiast jest Sage Sp. z o.o.
Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru oferty Odwołującego, jednak
powtórnie zweryfikował treść wyjaśnień, do czego był uprawniony.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdefiniował „producenta systemu
informatycznego” jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która posiada autorskie prawa majątkowe do
oprogramowania aplikacyjnego. Skoro Odwołujący wskazał na jego dystrybutora, była to
wystarczająca przesłanka, aby uznać, że oferta nie jest zgodna z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Takie uzasadnienie zostało przez Zamawiającego przytoczone
w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert oraz o unieważnieniu postępowania, zatem zarzut braku
podania okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest chybiony.
Nie zaistniały też przesłanki, które obligowałyby go do poprawienia rzeczowej omyłki, w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie wymagał
dostarczenia oprogramowania przez producenta, ale wymagał, by wskazał tego producenta.
Wskazanie producenta systemu nie miało waloru wyłącznie informacyjnego, lecz
doprecyzowanie i identyfikację zaoferowanego rozwiązania informatycznego z uwagi na jego
przeznaczenie i potrzebę zapewnienia jego zintegrowania i kompatybilności z innymi
zaoferowanymi rozwiązaniami informatycznymi. Umożliwia też Zamawiającemu wstępną
weryfikację złożonej oferty, zwłaszcza że Zamawiający nie wymagał złożenia materiałów
informacyjnych.
W ocenie Zamawiającego nie był on zobligowany do poprawienia tej omyłki w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Omyłki te powinny mieć taki charakter, aby
czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Jeżeli
zatem Zamawiający nie posiada wszystkich niezbędnych danych do dokonania poprawy treści
oferty, musiałby w sposób istotny ingerować w jej treść. Do oceny Zamawiającego należy
uznanie, czy zaistniała omyłka podlega poprawieniu, a w konsekwencji, czy będzie miała wpływ
na ostateczny kształt oferty. Zamawiający po dokonaniu weryfikacji wyjaśnień Odwołującego
uznał, że dokonanie poprawienia spornego zapisu będzie stanowiło naruszenie przepisów
ustawy. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie mogą mieć wpływu na zdolność Zamawiającego do samodzielnego
poprawienia tych omyłek, to jest bez ingerencji wykonawcy. To oznacza, że wyjaśnienie treści
oferty nie może zawierać nowej informacji, na przykład pominiętej w ofercie lub niewymaganej
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą Zamawiający wykorzysta do poprawienia
omyłki, co tym bardziej potwierdza niedopuszczalność poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiła ESAPROJEKT Sp. z o.o. uznając czynności
Zamawiającego za prawidłowe. Stwierdziła też, że oferowany program nie współpracuje
ze wszystkimi wskazanymi przez Zamawiającego systemami operacyjnymi, co jednak wykracza
poza zarzuty odwołania – i zakres odrzucenia oferty – zatem nie może być przedmiotem
rozpoznania przez Izbę.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy oraz przedłożonych
dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że przedstawiony przez Strony stan faktyczny nie jest sporny i nie budzi
wątpliwości, a ze względu na jego przytoczenie powyżej, nie ma potrzeby jego powtarzania.
Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego,
a zaistniały w ofercie błąd nie podlega poprawieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Chociaż Zamawiający w części „instrukcyjnej” specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie wskazał, że w ofercie należy podać producenta m.in. oferowanego oprogramowania,
wynika to z treści formularzy, zgodnie z którymi należało przygotować ofertę – tabeli zawartej
w formularzu cenowym. Odwołujący też tych producentów wskazał, z tym, że w poz. 22, jak
następnie stwierdził w wyjaśnieniach – błędnie.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego wpis ten nie ma jedynie charakteru informacyjnego, lecz
jest częścią oświadczenia określającego, nawet jeśli tylko częściowo, przedmiot oferty. Jest
on również dla obu Stron obligatoryjny, gdyż Odwołujący nie mógłby dostarczyć,
a Zamawiający odebrać oprogramowania wytworzonego przez innego producenta niż to
wynika z treści oferty. Tymczasem, jak wynika z ustaleń, takie oprogramowanie nie istnieje
i nie będzie przez pana Nowaka wytworzone, zatem Odwołujący nie będzie w stanie
zrealizować świadczenia w tym zakresie.
Oferta nie podlega w tym zakresie poprawieniu, chociaż zasadniczo nie ma przeszkód, by
Zamawiający posiłkował się informacjami otrzymanymi od wykonawcy, gdyż „inna omyłka”,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie musi być, jak
w punkcie 1 i 2 tego przepisu, omyłką oczywistą, a więc taką, której sposób poprawienia
„sam się narzuca” Zamawiającemu. Jednak, jak wskazano powyżej, przedmiotowa
informacja stanowi część oferty i jej zmiana, byłaby zmianą dotyczącą przedmiotu
świadczenia, a więc istotną. Z tego też powodu uznaje się w orzecznictwie i piśmiennictwie,
iż podany w ofercie producent i model oferowanego urządzenia albo wersja oprogramowania
co do zasady (poza pewnymi wyjątkami, które w tym przypadku nie zachodzą) nie podlega
poprawieniu ani jako omyłka pisarska, ani inna omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę, że w treści oferty nigdzie nie podano nazwy oprogramowania, która
dałaby podstawę do weryfikacji producenta, a oprogramowanie może napisać każdy podmiot
posiadający odpowiednie umiejętności, Odwołujący równie dobrze mógł rzeczywiście
zaoferować program opracowany przez pana Nowaka. Fakt, że pan Nowak został wskazany
jako podwykonawca nie ma znaczenia, gdyż oświadczenie to mogłoby dotyczyć zarówno
sytuacji, gdy byłby on producentem, jak i dystrybutorem przedmiotowego oprogramowania.
Zamawiający rzeczywiście powinien był odrzucić ofertę Odwołującego po otrzymaniu
pierwszych wyjaśnień, lecz nie ma to wpływu na ocenę obecnie dokonanej czynności.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 7 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 r. przez
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.
ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Parczewie
ul. Kościelna 124, 21-200 Parczew
przy udziale ESAPROJEKT Sp. z o.o. ul. Bytkowska 1b, 40-955 Katowice zgłaszającej
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. ul. Do Dysa 9,
20-149 Lublin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin
na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Parczewie,
ul. Kościelna 124, 21-200 Parczew kwotę 3 939 zł 25 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset trzydzieści dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 1105/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Parczewie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup specjalistycznego sprzętu
medycznego oraz informatyzację SPZOZ w Parczewie w celu poprawy jakości i dostępności
ochrony zdrowia w powiecie parczewskim” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
27 maja 2011 r. Odwołujący – CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru oferty oraz odrzucenie oferty Odwołującego
w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał wcześniej wyboru oferty najkorzystniejszej znając
okoliczności podane później jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, nie
wskazując też żadnych okoliczności stanowiących o niezgodności oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również odstępując od obowiązku poprawy
omyłki w treści oferty polegającej na błędnym wskazaniu dystrybutora systemu finansowo –
– księgowego w rubryce „Producent” formularza cenowego, w sytuacji gdy poprawka ta nie
powodowałaby zmiany żadnego istotnego elementu oferty,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i nie zachodziły przesłanki do dokonania tej
czynności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ewentualnie o: unieważnienie czynności polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nakazanie
Zamawiającemu dokonania poprawy oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny
ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej, która to czynność została poprzedzona wezwaniem do
złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie wskazania, czy Piotr Nowak
prowadzący działalność pod firmą „Pracownia Techniki Komputerowej TECH – Piotr Nowak”,
który został wymieniony w ofercie jako producent systemu informatycznego w części
administracyjnej, posiada prawa majątkowe do zaoferowanego oprogramowania, a nadto do
wyjaśnienia, pod jaką nazwą handlową funkcjonuje zaoferowane oprogramowanie.
Odwołujący wyjaśnił, iż zamierza dostarczyć Zamawiającemu system SYMFONIA, którego
producentem jest spółka SAGE, zaś wskazany powyżej podmiot, będący podwykonawcą
Odwołującego wymienionym w ofercie, jest dystrybutorem systemu i nie przysługują mu do
niego autorskie prawa majątkowe – jednak Zamawiający nie wymagał, aby system
dostarczany był bezpośrednio od producenta, a oferta w części dotyczącej systemu
administracyjnego spełnia wszystkie warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem Zamawiający, dokonując wyboru oferty Odwołującego uznał, iż jego oferta jest
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a wskazanie nazwy dystrybutora
oprogramowania zamiast jego producenta nie narusza jej postanowień. Odwołujący nie
otrzymał zawiadomienia o dokonaniu przez Zamawiającego poprawy w treści oferty, przez
co należy uznać, iż na tym etapie postępowania Zamawiający uznał, iż wskazanie nazwy
producenta oprogramowania ma jedynie znaczenie informacyjne.
Już po wyborze oferty, opierając się na piśmie spółki ESAPROJEKT, Zamawiający wezwał
Odwołującego do ustosunkowania się do podniesionych przez nią zarzutów, m.in. iż Piotr
Nowak nie jest producentem oprogramowania administracyjnego. Wskazała więc na
okoliczności znane już Zamawiającemu, które dodatkowo były już wcześniej przedmiotem
wyjaśnień ze strony Odwołującego. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia
podtrzymując wcześniejsze stanowisko.
Zamawiający jednak unieważnił czynność oceny ofert, a następnie odrzucił ofertę
Odwołującego wskazując, iż wskazanie nazwy dystrybutora oprogramowania zamiast jego
producenta prowadzi do niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, po czym unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Te czynności Zamawiającego naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wymagania funkcjonalne stawiane systemowi finansowo – księgowemu Zamawiający
określił w załączniku nr 2 do specyfikacji, który w tym zakresie obejmował 97 parametrów.
W złączniku tym Zamawiający nie wymagał wskazania producenta oprogramowania ani jego
nazwy handlowej, wskazanie producenta znajduje się jedynie w formularzu cenowym.
Odwołujący w treści formularza cenowego omyłkowo w rubryce „Producent” wskazał nazwę
dystrybutora, który w przedmiotowym postępowaniu miał być podwykonawcą, omyłka ta nie
oznacza jednak, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż Zamawiający nie wymagał wskazania nazwy oferowanego
oprogramowania, co pozwoliłoby na jednoznaczną identyfikację produktu. Z kolei określenie
producenta nie ma istotnego znaczenia dla treści oferty, skoro Zamawiający dopuszcza
możliwość dostarczenia systemu informatycznego nie tylko przez producenta, ale także
przez inny podmiot, który będzie miał prawo odpłatnego oferowania systemu.
Zamawiający nie kwestionował, iż system SYMFONIA spełnia wymagane parametry, jedyna
niezgodność miałaby polegać na różnicy w nazwie producenta. Wskazanie to nie stanowiło
jednak istotnego elementu oferty i miało jedynie walor informacyjny. Potwierdza to fakt, iż
Zamawiający wiedząc o istniejącej rozbieżności, dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, nie stwierdzając nawet, iż zachodziła potrzeba poprawienia oferty. Od
tego momentu Zamawiający nie powziął żadnej dodatkowej wiedzy odnośnie treści oferty
Odwołującego, a unieważniając czynność wyboru ofert nie wskazał na żadne przesłanki,
które legły u podstaw tej decyzji.
Poza tym Zamawiający uznając nawet, że wskazanie dystrybutora zamiast producenta
oprogramowania stanowiło niezgodność ze specyfikacją, powinien rozważyć, czy
rozbieżność nie może zostać usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Piotr Nowak został wskazany jako podwykonawca Odwołującego, co
jednoznacznie wskazuje, iż Odwołujący od początku planował udział tej firmy w realizacji
części zamówienia. Dodatkowo Zamawiający sam ustalił, iż Piotr Nowak nie jest
producentem żadnego oprogramowania administracyjnego, trudno więc uznać, iż wskazanie
go jako producenta było wynikiem celowego działania, a nie omyłki. Zmiana ta nie prowadzi
do istotnych zmian w treści oferty, modyfikacji nie ulegają bowiem: cena, ilość,
funkcjonalność, termin realizacji, okres i warunki gwarancji, a Odwołujący w dalszym ciągu
oferuje ten sam system finansowo – księgowy, na tych samych zasadach i o tych samych
cechach.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie negując zarzuty Odwołującego
i wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i zasądzenie od Odwołującego
kosztów postępowania.
Odwołujący w formularzu cenowym podał informację, że producentem zaoferowanego systemu
jest Pracownia Techniki Komputerowej TECH – Piotr Nowak, co wzbudziło wątpliwości
Zamawiającego, bowiem uzyskał on informacje, że nie jest ona producentem systemu
informatycznego, a jedynie dysponując aktualną wiedzą w zakresie sprzętu, oprogramowania
i organizacji sieci komputerowych oraz rozwiązań informatyczno – organizacyjnych, zajmuje się
opracowaniem i realizacją planów kompleksowej informatyzacji. W wyjaśnieniach Odwołujący
przyznał, że zaoferowany przez niego system informatyczny w części administracyjnej
funkcjonuje na rynku pod nazwą handlową SYMFONIA i system ten ma zamiar zakupić od
podwykonawcy, którym jest Pracownia Techniki Komputerowej TECH – Piotr Nowak, który nie
posiada praw autorskich do systemu SYMFONIA, a więc nie jest producentem zaoferowanego
rozwiązania, a jedynie jego dystrybutorem, producentem natomiast jest Sage Sp. z o.o.
Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru oferty Odwołującego, jednak
powtórnie zweryfikował treść wyjaśnień, do czego był uprawniony.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdefiniował „producenta systemu
informatycznego” jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która posiada autorskie prawa majątkowe do
oprogramowania aplikacyjnego. Skoro Odwołujący wskazał na jego dystrybutora, była to
wystarczająca przesłanka, aby uznać, że oferta nie jest zgodna z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Takie uzasadnienie zostało przez Zamawiającego przytoczone
w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert oraz o unieważnieniu postępowania, zatem zarzut braku
podania okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest chybiony.
Nie zaistniały też przesłanki, które obligowałyby go do poprawienia rzeczowej omyłki, w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie wymagał
dostarczenia oprogramowania przez producenta, ale wymagał, by wskazał tego producenta.
Wskazanie producenta systemu nie miało waloru wyłącznie informacyjnego, lecz
doprecyzowanie i identyfikację zaoferowanego rozwiązania informatycznego z uwagi na jego
przeznaczenie i potrzebę zapewnienia jego zintegrowania i kompatybilności z innymi
zaoferowanymi rozwiązaniami informatycznymi. Umożliwia też Zamawiającemu wstępną
weryfikację złożonej oferty, zwłaszcza że Zamawiający nie wymagał złożenia materiałów
informacyjnych.
W ocenie Zamawiającego nie był on zobligowany do poprawienia tej omyłki w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Omyłki te powinny mieć taki charakter, aby
czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Jeżeli
zatem Zamawiający nie posiada wszystkich niezbędnych danych do dokonania poprawy treści
oferty, musiałby w sposób istotny ingerować w jej treść. Do oceny Zamawiającego należy
uznanie, czy zaistniała omyłka podlega poprawieniu, a w konsekwencji, czy będzie miała wpływ
na ostateczny kształt oferty. Zamawiający po dokonaniu weryfikacji wyjaśnień Odwołującego
uznał, że dokonanie poprawienia spornego zapisu będzie stanowiło naruszenie przepisów
ustawy. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie mogą mieć wpływu na zdolność Zamawiającego do samodzielnego
poprawienia tych omyłek, to jest bez ingerencji wykonawcy. To oznacza, że wyjaśnienie treści
oferty nie może zawierać nowej informacji, na przykład pominiętej w ofercie lub niewymaganej
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą Zamawiający wykorzysta do poprawienia
omyłki, co tym bardziej potwierdza niedopuszczalność poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiła ESAPROJEKT Sp. z o.o. uznając czynności
Zamawiającego za prawidłowe. Stwierdziła też, że oferowany program nie współpracuje
ze wszystkimi wskazanymi przez Zamawiającego systemami operacyjnymi, co jednak wykracza
poza zarzuty odwołania – i zakres odrzucenia oferty – zatem nie może być przedmiotem
rozpoznania przez Izbę.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy oraz przedłożonych
dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że przedstawiony przez Strony stan faktyczny nie jest sporny i nie budzi
wątpliwości, a ze względu na jego przytoczenie powyżej, nie ma potrzeby jego powtarzania.
Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego,
a zaistniały w ofercie błąd nie podlega poprawieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Chociaż Zamawiający w części „instrukcyjnej” specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie wskazał, że w ofercie należy podać producenta m.in. oferowanego oprogramowania,
wynika to z treści formularzy, zgodnie z którymi należało przygotować ofertę – tabeli zawartej
w formularzu cenowym. Odwołujący też tych producentów wskazał, z tym, że w poz. 22, jak
następnie stwierdził w wyjaśnieniach – błędnie.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego wpis ten nie ma jedynie charakteru informacyjnego, lecz
jest częścią oświadczenia określającego, nawet jeśli tylko częściowo, przedmiot oferty. Jest
on również dla obu Stron obligatoryjny, gdyż Odwołujący nie mógłby dostarczyć,
a Zamawiający odebrać oprogramowania wytworzonego przez innego producenta niż to
wynika z treści oferty. Tymczasem, jak wynika z ustaleń, takie oprogramowanie nie istnieje
i nie będzie przez pana Nowaka wytworzone, zatem Odwołujący nie będzie w stanie
zrealizować świadczenia w tym zakresie.
Oferta nie podlega w tym zakresie poprawieniu, chociaż zasadniczo nie ma przeszkód, by
Zamawiający posiłkował się informacjami otrzymanymi od wykonawcy, gdyż „inna omyłka”,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie musi być, jak
w punkcie 1 i 2 tego przepisu, omyłką oczywistą, a więc taką, której sposób poprawienia
„sam się narzuca” Zamawiającemu. Jednak, jak wskazano powyżej, przedmiotowa
informacja stanowi część oferty i jej zmiana, byłaby zmianą dotyczącą przedmiotu
świadczenia, a więc istotną. Z tego też powodu uznaje się w orzecznictwie i piśmiennictwie,
iż podany w ofercie producent i model oferowanego urządzenia albo wersja oprogramowania
co do zasady (poza pewnymi wyjątkami, które w tym przypadku nie zachodzą) nie podlega
poprawieniu ani jako omyłka pisarska, ani inna omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę, że w treści oferty nigdzie nie podano nazwy oprogramowania, która
dałaby podstawę do weryfikacji producenta, a oprogramowanie może napisać każdy podmiot
posiadający odpowiednie umiejętności, Odwołujący równie dobrze mógł rzeczywiście
zaoferować program opracowany przez pana Nowaka. Fakt, że pan Nowak został wskazany
jako podwykonawca nie ma znaczenia, gdyż oświadczenie to mogłoby dotyczyć zarówno
sytuacji, gdy byłby on producentem, jak i dystrybutorem przedmiotowego oprogramowania.
Zamawiający rzeczywiście powinien był odrzucić ofertę Odwołującego po otrzymaniu
pierwszych wyjaśnień, lecz nie ma to wpływu na ocenę obecnie dokonanej czynności.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………