Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1108/11

WYROK
z dnia 6 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska


Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 r. przez wykonawcę Martela Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 01-106 Warszawa, ul. Redutowa 25 w postępowaniu
prowadzonym przez Izbę Celną w Katowicach, 40-127 Katowice, Pl. Grunwaldzki 8-10,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności oceny i badania ofert, w tym unieważnienie
czynności wykluczenie Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

2.kosztami postępowania obciąża Izbę Celną w Katowicach, 40-127 Katowice,
Pl. Grunwaldzki 8-10 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Martela Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-106 Warszawa, ul. Redutowa 25
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Izby Celnej w Katowicach, 40-127 Katowice, Pl. Grunwaldzki 8-10 na
rzecz wykonawcy Martela Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-106 Warszawa,
ul. Redutowa 25 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 1108/11

U z a s a d n i e n i e


Izba Celna w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup wraz z dostawą,
montażem, ustawieniem mebli biurowych i elementów wyposażenia Izby Celnej
w Katowicach i Urzędu Celnego w Bielsku-Białej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 kwietnia 2011 r., nr 2010/S 67-108685.
W dniu 18 maja 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę Martela Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”,
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując iż
w świetle poznanych faktów na etapie badania oferty Zamawiającego powziął informację
że przedstawiciel Odwołującego wykonywał bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem przedmiotowego postępowania, tym samym odrzucając jego ofertę.
Nadto Zamawiający, pismem tym, poinformował Odwołującego, iż działając na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp unieważnił przedmiotowe postępowanie.
W dniu 27 maja 2011 r. (pismem z dnia 26 maja 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
26 maja 2011 r.), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
− art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że
Odwołujący nie wykonywał czynności związanych bezpośrednio z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, nie posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności oraz jego udział nie utrudniał
uczciwej konkurencji,
− art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
Odwołującego,
− art. 92 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak pełnego
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, co miało wpływ na
możliwość składania i zakres złożonego środka ochrony prawnej a w konsekwencji
mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

− art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie postępowania, pomimo że wpłynęła oferta nie podlegająca odrzuceniu
(oferta Odwołującego),
− naruszenia innych przepisów wynikających
bezpośrednio lub pośrednio z odwołania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w
tym wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia jego oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż czynność wykluczenia go
z postępowania nastąpiła z rażącym naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Pracownicy Odwołującego nie wykonywali w zakresie swoich obowiązków służbowych
żadnych czynności bezpośrednio związanych z przygotowaniem przedmiotowego,
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Jeżeli jednak jakakolwiek osoba
pomagała przy przygotowaniu postępowania robiła to samowolnie bez wiedzy Odwołującego
i nie jako przedstawiciel tej firmy, ale jako prywatna osoba fizyczna.
śaden pracownik Odwołującego, który mógł wykonywać czynności związane
z przygotowaniem przedmiotowego postępowania nie brał udziału w przygotowaniu oferty.
Podniósł także, iż Zamawiający, stawiając taki zarzut powinien był udowodnić
zaistnienie podstaw wykluczenia, a więc zaistnienie stanu faktycznego, który odpowiadałby
wskazanemu przepisowi. A ponadto Zamawiający, dokonując czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie podał pełnej podstawy faktycznej, utrudniając w ten
sposób możliwość skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej.
W dniu 1 czerwca 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie. W uzasadnieniu wskazał m.in., iż celem opracowania opisu przedmiotu
zamówienia powołał biegłego Panią Agnieszkę R. reprezentującą Pracownię
Architektoniczno-Urbanistyczną A3. Osobą wyznaczoną przez biegłego
do kontaktów roboczych był Pan Patryk K. przedstawiciel Odwołującego w Fili Firmy
w Katowicach. Pan Patryk K. wielokrotnie uczestniczył w pracach komisji przetargowej,
składał wyjaśnienia, przeprowadzał weryfikację w zakresie szacunku kosztów wyposażenia i
opisywania przedmiotu zamówienia, tym samym wpływał na kształt opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający dysponuje plikiem z opisem przedmiotu zamówienia oraz
szacunkiem w formie elektronicznej, zawierającym sygnaturę Pana Patryka K. Powyższe

potwierdza także sposób przygotowania kart opisu wyrobu, cena oferty, tożsamość w opisie
niektórych elementów przedmiotu zamówienia (wskazanie zbieżnych wymiarów i rozwiązań),
opisy niektórych mebli (zbieżnych), które znajdowały się także na stronie internetowej
Odwołującego



Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba
że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (...).
Wykluczenie wykonawcy na podstawie tego przepisu może więc mieć miejsce jedynie wtedy,
gdy wykonawca mógł wpłynąć na kształt opisu przedmiotu zamówienia, określenie wartości
szacunkowej zamówienia, sporządzenie SIWZ i jest on w stosunku do pozostałych
wykonawców uprzywilejowany, o ile taki wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu
postępowania, może wpłynąć na jego wyniki, przy czym uczestnictwo w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć charakter bezpośredni, a rezultat
jego prac musi zostać wykorzystany przez Zamawiającego, bez istotnej ingerencji.
Wykonawca nie może być jednak wykluczany z postępowania na podstawie powyższego
przepisu – zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie Fabricom S.A.
przeciwko Belgii, sygn. C-21/03 i C-34/03 (A.Kurowska, Analiza wyroków sądów okręgowych

oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, Warszawa 2006, s. 134) - bez możliwości
wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania, o ile takowy był, nie spowodował
utrudnienia uczciwej konkurencji.
Dlatego też dla ustalenia skuteczności wykluczenia należy zbadać, czy łącznie
zaistniały ww. przesłanki, a przede wszystkim, czy wykonawca bezpośrednio uczestniczył
w przygotowaniu postępowania. Niewątpliwym jest, iż Zamawiający celem opracowania
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia powołał biegłego Panią Agnieszkę R.
reprezentującą Pracownię Architektoniczno - Urbanistyczną A3, która przygotowała
„Specyfikację techniczną wyposażenia”. W czynnościach dokonywanych przez biegłego i z
jego upoważnienia uczestniczył Pan Patryk K. – pracownik Odwołującego. Okoliczność tę
(zatrudnienia Pana Patryka K. w firmie Odwołującego) przyznał Odwołujący na rozprawie.
Kwestią sporną stanowił jedynie zakres prac wykonywanych przez Pana Patryka K.
Odwołujący podkreślał, iż prace te obejmowały jedynie aranżacje mebli. Niemniej jednak to
Zamawiający wykazał w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, iż Pan Patryk K. był
osobą wskazaną przez biegłego do współpracy z członkami komisji przetargowej w ramach
przygotowania aranżacji pomieszczeń i opisu przedmiotu zamówienia (notatka służbowa
Zamawiającego z dnia
18 maja 2011 r.) oraz uczestniczył w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz jego
szacunku („katowice symbole”, „zestawienie kosztów”, „opisy” itd.). Świadczą o tym wydruki z
poczty mailowej, z treści których jednoznacznie wynika, iż ostatniej zmiany dokonano w dniu
10 marca 2011 r., a jako ich autor figuruje Pan Patryk K. Tak więc należy uznać, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, iż Pan Patryk K., co zostało wykazane przez Zamawiającego,
dokonywał określonych czynności związanych z przygotowaniem postępowania.
Niemniej jednak samo uczestniczenie wykonawcy lub posługiwanie się przez niego
osobami uczestniczącymi w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania nie
stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczne jest
bowiem, aby udział takiej osoby powodował utrudnienie uczciwej konkurencji, a ocenę w tym
zakresie dokonywać należy z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. Należy zatem
wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała
przewagę wykonawcy (w tym przypadku Odwołującemu) nad pozostałymi uczestnikami
postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach
albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia.
Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma więc zakres
informacji pozyskanych przez wykonawcę a także stopień trudności przygotowania oferty.
Odwołujący, w toku postępowania, w sposób przekonujący wyjaśnił, wobec braku
przeciwnego dowodu ze strony Zamawiającego, że w przygotowaniu oferty, nikt poza
pracownikami zatrudnionymi w jego siedzibie w Warszawie, w osobach Pani Moniki G., Pana

Kamila K., Pana Pawła C., Pana Kamila T., Pana Sławomira W. oraz Pani Agnieszki K., nie
brał udziału. Na dowód czego przedłożył stosowne zarządzenie powołujące zespół
pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie i złożenie oferty dla Zamawiającego, jak
również zarządzenie Prezesa Zarządu firmy z dnia 21 września 2009 r. w sprawie zasady
współpracy z potencjalnymi klientami z sektora publicznego zobowiązanymi do zakupu
towarów poprze stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych, które zabrania jego
pracownikom jakichkolwiek działań mogących narazić na szwank dobre imię Martela Sp. z
o.o., w tym polegających na: „bezpośrednim kontakcie z pracownikami instytucji publicznej w
trakcie procedury przetargowej (...)”, „przygotowaniu dla Zamawiającego materiałów, które
będą użyte w trakcie procedury przetargowej, a które mogłyby utrudnić lub ograniczyć
konkurencję”. Tak więc – co konsekwentnie podkreślał - wiedza Pana Patryka K. nabyta
podczas przygotowania postępowania nie mogła mieć wpływu na treść przygotowanej przez
Odwołującego oferty, gdyż nie brał on i nie mógł brać udziału w przygotowaniu i złożeniu
oferty Odwołującego. A ponadto dokumentacja postępowania, zawierająca szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, została udostępniona wszystkim wykonawcom na równych
zasadach oraz upubliczniona i ujawniona. Przygotowany przez biegłą opis przedmiotu
zamówienia zawiera opisy mebli standardowych, które - jak wynika z pism producentów
mebli – mogą być wyprodukowane przez wiele firm. Okoliczność tę potwierdza także
stanowisko Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Producentów Mebli w Warszawie, która „po
przeanalizowaniu pytań oraz załączonych opisów nie dopatrzyła się żadnych elementów,
które mogą być niedostępne dla podmiotów gospodarczych zrzeszonych w Izbie”, dodając, iż
„przedstawione opisy mebli biurowych oraz zaproponowanych tam technologii i materiały są
w 100% dostępne na rynku polskim dla nieograniczonej liczby producentów”. Również biegła
przygotowująca postępowanie, odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego wskazała, iż
„podstawowym źródłem informacji oprócz mojego doświadczenia w tym zakresie, były
posiadane katalogi oraz materiały dostępne w internecie”, podając szczegółowe źródła
pozyskanych informacji dla przykładowych mebli (biurko, szafa, krzesło gościnne, krzesło dla
dyrektorów, krzesło pracownicze), w tym adresy internetowe, na których takie informacje się
znajdują. Opisane w specyfikacji technicznej meble były więc meblami standardowymi
znajdującymi się w ofercie wielu wykonawców. Meble zaoferowane przez Odwołującego, co
zresztą on sam podkreślał na rozprawie, a czemu Zamawiający nie zaprzeczył, są także
meblami standardowymi, znajdującymi się w jego ofercie, a ich opis niewątpliwie był
umieszczony na stronie internetowej Odwołującego, gdyż tego typu informacje są
informacjami powszechnie dostępnymi, zamieszczanymi na stronach internetowych
producentów mebli. Ponadto – jak słusznie podniósł Odwołujący - w opisie przedmiotu
zamówienia określono minimalne wymagania dotyczące wyposażenia meblowego,
dopuszczając pewną wskazaną w treści SIWZ tolerancję m.in. co do ich wymiarów, składu

tapicerskiego a nawet nazwy koloru, jak również przewidziano możliwość zaoferowania
rozwiązania równoważnego o takich samych parametrach lub je przewyższających. Tym
samym umożliwiając złożenie oferty większej grupie wykonawców. Tak więc okoliczność, iż
oferta Odwołującego spełnia wymogi Zamawiającego nie może stanowić dowodu na to, iż
doszło do utrudnienia uczciwej konkurencji.
Dowodem takim nie może być także cena „prawie zbieżna” z ceną ofertową, czy też
ceny „prawie zbieżne” z niektórymi cenami zaoferowanymi przez Odwołującego dla
poszczególnych asortymentów, a wyspecyfikowanymi w poszczególnych pozycjach tabeli.
Informacja dotyczącą szacunkowej wartości zamówienia – jak potwierdził Zamawiający –
została upubliczniona przez jej podanie treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak więc wszyscy
potencjalni wykonawcy chcący ubiegać się o udzielnie przedmiotowego zamówienia mogli
kalkulować cenę ofertową w podanych, a więc znanych im granicach cenowych i
niewątpliwie zaoferowana cena musiała być niższa niż wartość szacunkowa zamówienia. Nie
może więc budzić wątpliwości okoliczność, że Odwołujący, znając wartość szacunkową
zamówienia, zaoferował cenę od niej niższą. Ceny w poszczególnych pozycjach
oferowanego asortymentu mebli były „prawie zbieżne” jednak nie identyczne. Odwołujący
podkreślał, iż stosuje upusty w granicach 2-3%. Tak więc zaoferowana cena jest ceną
uwzględniającą także upusty. Istotnie cena ofertowa jest niższa niż wartość szacunkowa
zamówienia. Niemniej jednak w przedmiotowym postępowaniu nie wpłynęła inna oferta. Tym
samym nie można jednoznacznie stwierdzić, iż gdyby ta inna oferta wpłynęła to ceny
zaoferowane przez tego innego wykonawcę nie byłyby „prawie zbieżne” z wartością
szacunkową zamówienia, która była znana potencjalnym wykonawcom. A ponadto w treści
powołanej już wyżej notatki Zamawiającego wskazano zakres prac, w których uczestniczył
Pan Patryk K. i nie ma wśród nich szacowania wartości zamówienia.
Izba nie podzieliła także stanowiska Zamawiającego, że udział Pana Patryka K.,
działającego z upoważnienia biegłego spowodował, iż Odwołujący był w stanie przygotować
swoją ofertę w krótszym czasie i skalkulować niższą cenę. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został bowiem wykonawcom przedstawiony wraz z SIWZ i mieli oni jednakowo
określony czas na przygotowanie oferty. A ponadto żaden z potencjalnych wykonawców nie
kwestionował treści SIWZ, poprzez wniesienie w tym zakresie środków ochrony prawnej, jak
również nie kwestionował tych terminów wyznaczonych w istocie przez Zamawiającego.
Reasumując stwierdzić należy, iż wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp było nieuprawnione.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumenty przedłożone na rozprawie
przez Zamawiającego i Odwołującego, uznając je za stanowiska zgłaszających.


O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
wysokości 3 600,00 zł.


Przewodniczący: ……………