KIO 1122/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1122/11
WYROK
z dnia 7 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2011 r. przez wykonawcę
Krzysztofa Murawskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-
PRO Krzysztof Murawski w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czernice Borowe
przy udziale wykonawcy BIOCLAR-SZKILNIK Sp. z o.o. z siedzibą w Zapolicach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Krzysztofa Murawskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO Krzysztof Murawski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Krzysztofa
Murawskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-
PRO Krzysztof Murawski tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Krzysztofa Murawskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą EMKAN-PRO Krzysztof Murawski na rzecz Gminy Czernice Borowe
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1122/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Czernice Borowe – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w gminie
Czernice Borowe.
W dniu 28 maja 2011 r. wykonawca Krzysztof Murawski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO Krzysztof Murawski wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w punkcie 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia – roboty
budowlane" Zamawiający zamieścił zapis: Do budowy wykorzystane będą wyłącznie
urządzenia nowe posiadające aprobatę techniczną stosowaną w budownictwie według
obowiązujących przepisów prawa budowlanego (urządzenia powinny posiadać znak CE oraz
certyfikat zgodności z normą PN - EN 12566). Następnie, na pytanie jednego
z wykonawców, czy Zamawiający w celu uzyskania pełnych i wiarygodnych informacji na
temat proponowanych przez Wykonawców urządzeń będzie wymagał załączenia do ofert
ww. dokumentów (certyfikatów, raportów z badań), Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi: Na etapie składania ofert Zamawiający nie żąda załączania aprobat
technicznych stosowanych w budownictwie według obowiązujących przepisów prawa
budowlanego.
Wobec powyższego Odwołujący złożył ofertę bez załączania certyfikatów, raportów
z badań, czy aprobat technicznych. W dniu 4 maja 2011 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty i uzupełnienia dokumentów,
których w SIWZ na etapie składania ofert nie żądał. Odwołujący na zadane w wezwaniu
pytanie wyjaśnił w piśmie z 9 maja 2011 r., że: Proponowane urządzenia dopuszczone są do
obrotu i stosowania w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach
budowlanych (Dz. U. Nr 92 poz. 881).
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że oferowanego przez niego wyroby nie tylko
spełniają wymagania ustawy o wyrobach budowlanych, ale także wymagania wynikające
z Polskich Norm przenoszących normy europejskie, zgodnie z art. 30 Prawa zamówień
publicznych i art. 10 Prawa budowlanego, o których to wymaganiach Zamawiający pisze
w odpowiedzi na pytanie nr 1. Natomiast Zamawiający zadał pytanie niejasne i wezwał do
uzupełnienia dokumentów, których na tym etapie postępowania nie mógł żądać.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 23 maja 2011 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą treść niezgodną z SIWZ,
uzasadniając to niespełnianiem przez oferowaną oczyszczalnię biologiczną M-BOŚ nie
spełnia warunku SIWZ dotyczącego posiadania przez urządzenie znaku CE oraz certyfikatu
zgodności z normą PN - EN 12566, co powoduje, że urządzenie nie spełnia wymogów
w zakresie ochrony środowiska w art. 76 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2010 r. Prawo
ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 25 poz. 150 z późn. zm.). Ponadto urządzenie
nie posiada również warunków określonych w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r.
o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2004 r. Nr 92 poz. 881 z późn. zm.), przez co jego
zastosowanie naruszy art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
Odwołujący podniósł, że nieznane mu są powody powyższych wniosków
Zamawiającego. Odwołujący nie załączył Aprobaty technicznej IOŚ nr AT/2088-08-0322 do
oferty, ani do wyjaśnień. Zamawiający nie miał prawa wyciągać wniosków, które
wyartykułował w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Treść oferty
Odwołującego jest zgodna z SIWZ, zatem odrzucenie jej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 z uzasadnieniem przedstawionym w zawiadomieniu jest naruszeniem tego przepisu.
Zamawiający swoimi działaniami doprowadził do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert,
bowiem zgodnie z tymi kryteriami, oferta Odwołującego była najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia, mimo złożenia najkorzystniejszej
oferty.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego wykonawcy Konsorcjum August Ir
Ko Ecohausepro, z następujących powodów: po pierwsze wykonawca ten zgłosił
przystąpienie do postępowania po stronie Odwołującego po upływie określonego w art. 185
§ 2 ustawy Pzp terminu na zgłoszenie przystąpienia (zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 czerwca 2011 r., natomiast wykonawca został
wezwany przez Zamawiającego do udziału w postępowaniu odwoławczym 30 maja 2011 r.),
po drugie – zgłaszający przystąpienie nie miał interesu w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść strony, do której przystąpił. Oferta Konsorcjum została odrzucona, a odrzucenie to –
wobec niewniesienia odwołania od tej czynności – stało się ostateczne, Konsorcjum utraciło
zatem status wykonawcy w niniejszym postępowaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 3 SIWZ postanowił, że do budowy
wykorzystane będą wyłącznie urządzenia nowe posiadające aprobatę techniczną stosowaną
w budownictwie według obowiązujących przepisów prawa budowlanego (urządzenia
powinny posiadać znak CE oraz certyfikat zgodności z normą PN - EN 12566). W toku
postępowania jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem, czy
Zamawiający wymaga załączenia do ofert w/w dokumentów (certyfikatów, raportów
z badań). W dniu 26 kwietnia 2011 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi, w której
poinformował, że: Na etapie składania ofert Zamawiający nie żąda załączania aprobat
technicznych stosowanych w budownictwie według obowiązujących przepisów prawa
budowlanego. W „Programie Budowy Przydomowych Oczyszczalni Ścieków” opracowanym
przez WFOŚiGW w Warszawie z dnia 29.03.2011r. jest taki zapis: „Dofinansowania udziela
się pod warunkiem, że: 4. do budowy wykorzystywane będą wyłącznie urządzenia nowe
posiadające aprobatę techniczną stosowaną w budownictwie według obowiązujących
przepisów prawa budowlanego (urządzenia powinny posiadać znak CE oraz certyfikat
zgodności z normą PN - EN 12566)”. Wyroby budowlane wymienione w specyfikacji powinny
spełniać wymagania wynikające z Polskich Norm przenoszących normy europejskie, zgodnie
z art. 30 Prawa zamówień publicznych, art. 10 Prawa budowlanego i art. 5 ustawy
o wyrobach budowlanych.
Odwołujący, w dniu 4 maja 2011 r. został wezwany do wyjaśnienia treści oferty, tj.
wyjaśnienia, czy proponowane urządzenia posiadają normy zgodności CE i PN i złożenia
kopii tych dokumentów. W odpowiedzi poinformował, że proponowane urządzenia
dopuszczone są do obrotu i stosowania w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia
2004 r. o wyrobach budowlanych. Odwołujący nie przedstawił wraz z powyższymi
wyjaśnieniami żadnych dokumentów.
Poza próbą wyjaśnienia treści oferty Zamawiający uzyskał opinię rzeczoznawcy
MOŚZNiL, z której wynika, że warunek posiadania odpowiednich atestów, aprobat, a przede
wszystkim deklaracji zgodności PN-EN 12566-3 i znaku CE, spośród zaoferowanych w tym
postępowaniu urządzeń, posiada jedynie oczyszczalnia typu BIOCLAR.
W dniu 23 maja 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującemu o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w uzasadnieniu wskazując, że:
Oczyszczalnia biologiczna M-BOŚ posiada Aprobatę techniczną Instytutu Ochrony
Środowiska AT/2088-08-0322. Aprobata techniczna IOŚ nr AT/2088-08-0322, dla
oczyszczalni biologicznej M-BOŚ, nie spełnia warunku określonego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, ustanawiającego wymóg posiadania przez urządzenie znaku CE
oraz certyfikatu zgodności z normą PN - EN 12566. Instytut Ochrony Środowiska nie znalazł
się na liście jednostek notyfikowanych w Unii Europejskiej, które posiadają uprawnienia do
przeprowadzania badań zgodności z normą PN - EN 12566. Brak posiadania przez
oczyszczalnie M-BOŚ znaku CE oraz certyfikatu zgodności z normą PN - EN 12566
powoduje, że urządzenie nie spełnia wymogów w zakresie ochrony środowiska w art. 76 ust.
2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2010 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 25
poz. 150 z późn. zm.). Urządzenie nie posiada również warunków określonych w art. 5 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2004 r. Nr 92 poz. 881
z późn. zm.), przez co jego zastosowanie naruszy art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623 z późn. zm.), co w konsekwencji
spowoduje brak możliwości jego użytkowania, bądź użytkowanie niezgodne z ustawą Prawo
budowlane.
W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty była prawidłowa.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że jednym z wymogów SIWZ było, aby
urządzenia wykorzystane do budowy posiadały znak CE oraz certyfikat zgodności z normą
PN - EN 12566. Kwestią sporną jest uprawnienie Zamawiającego do weryfikacji spełniania
ww. warunku na etapie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Wg twierdzeń Odwołującego, Zamawiający nie miał prawa żądać od wykonawców
wykazania spełniania tego wymogu na etapie składania ofert, bowiem jednoznacznie
stwierdził, że nie wymaga załączenia do oferty stosownych certyfikatów, a z SIWZ wynika, że
obowiązek ich posiadania istnieje dopiero przy realizacji zamówienia.
Z powyższą tezą Odwołującego nie można się zgodzić. Po pierwsze, Zamawiający
ma prawo i obowiązek zbadania oferty pod kątem jej zgodności ze specyfikacją. Przyczyną
odrzucenia oferty nie było zaniechanie załączenia do niej stosownych certyfikatów,
Zamawiający bowiem nie nałożył na wykonawców obowiązku ich przedstawienia, czemu
jednoznacznie dał wyraz w odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SIWZ. Nie zmienia to
jednak faktu, że oferta musi spełniać wszystkie wymagania wynikające ze specyfikacji,
a Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień w zakresie zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia z wymogami SIWZ. W sytuacji powzięcia przez Zamawiającego
wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SIWZ, uprawnionym działaniem jest wezwanie
wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto
bezpodstawne jest twierdzenie, że oferowane urządzenia musiały posiadać stosowne
certyfikatów dopiero w czasie realizacji umowy. Powinny być one zgodne ze specyfikacją już
w momencie złożenia oferty, natomiast przesunięty w czasie został jedynie obowiązek
przedłożenia tych certyfikatów.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, powziął wątpliwości co do zgodności oferty
Odwołującego z wymogiem punktu 3 SIWZ. Wg wiedzy Zamawiającego, wynikającej – jak
stwierdził na rozprawie – z powszechnie dostępnych informacji oraz potwierdzonej opinią
rzeczoznawcy – oczyszczalnia oferowana przez Odwołującego posiada Aprobatę techniczną
Instytutu Ochrony Środowiska, który nie jest jednostką notyfikowaną posiadającą
uprawnienia do przeprowadzania badań zgodności z normą PN - EN 12566. Takie
informacje czy wątpliwości Zamawiającego z pewnością nie mogły stanowić podstawy
odrzucenia oferty, były natomiast okolicznościami w pełni uzasadniającymi zwrócenie się do
wykonawcy o wyjaśnienia, co Zamawiający uczynił.
Zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienia Zamawiający uprawniony był żądać
dokumentów potwierdzających zgodność oferty z treścią SIWZ. Nie można bowiem
oczekiwać od Zamawiającego bezkrytycznego przyjęcia twierdzeń wykonawcy, niepopartych
żadnymi dowodami. W tej sytuacji złożenie certyfikatów nie było wynikającym z SIWZ
obowiązkiem przedłożenia dokumentów w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale
było elementem procedury wyjaśniania treści oferty i miało być środkiem do wyjaśnienia
wątpliwości Zamawiającego i wykazania zgodności oferty ze specyfikacją.
W takiej sytuacji obowiązkiem Odwołującego – który twierdzi, że jego oferta spełnia
wymóg w zakresie posiadania certyfikatów zgodności – było wykazanie spełniania tego
warunku, poprzez złożenie stosownych wyjaśnień i poparcie ich dowodami. Tymczasem
udzielona przez wykonawcę odpowiedź nie zawiera de facto żadnego wyjaśnienia,
a zgodność oferty ze specyfikacją nie została wykazana. Przyczyną odrzucenia oferty nie
było jednak zaniechanie złożenia wystarczających wyjaśnień co do treści oferty, ale ocena
Zamawiającego, która musiała zostać dokonana na podstawie wiedzy, jaką posiadał bez
uzyskania wyjaśnień. W świetle tej wiedzy oferta nie odpowiadała treści SIWZ i podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Czynność ta została przez
Zamawiającego poprzedzona próbą wyjaśnienia treści oferty oraz zasięgnięciem opinii
specjalisty, co świadczy o dołożeniu należytej staranności przy jej ocenie.
Bezpodstawne są zarzuty Odwołującego dotyczące braku precyzyjnych zapisów
w piśmie wzywającym do wyjaśnień. Nieprzytoczenie w treści pisma norm, z którymi
zgodność Zamawiający chce zweryfikować nie świadczy o tym, że pismo było dla
wykonawcy niezrozumiałe, w związku z czym nie miał on możliwości złożenia odpowiednich
wyjaśnień. Odwołującemu znana była treść specyfikacji, zatem sformułowane przez
Zamawiającego pytanie w świetle jej postanowień nie powinno nasuwać żadnych
wątpliwości, oczywiste bowiem było, że Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie
posiadania znak CE oraz certyfikatu zgodności z normą PN - EN 12566.
Podobnie za wadę wezwania do wyjaśnień nie można uznać podnoszonego przez
Odwołującego braku wskazania w tym wezwaniu podstawy prawnej jego wystosowania.
W treści pisma znalazło się bowiem jednoznaczne stwierdzenie, że wezwanie dotyczy
wyjaśnienia treści oferty, tj. procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 7 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2011 r. przez wykonawcę
Krzysztofa Murawskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-
PRO Krzysztof Murawski w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czernice Borowe
przy udziale wykonawcy BIOCLAR-SZKILNIK Sp. z o.o. z siedzibą w Zapolicach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Krzysztofa Murawskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO Krzysztof Murawski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Krzysztofa
Murawskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-
PRO Krzysztof Murawski tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Krzysztofa Murawskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą EMKAN-PRO Krzysztof Murawski na rzecz Gminy Czernice Borowe
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1122/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Czernice Borowe – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w gminie
Czernice Borowe.
W dniu 28 maja 2011 r. wykonawca Krzysztof Murawski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO Krzysztof Murawski wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w punkcie 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia – roboty
budowlane" Zamawiający zamieścił zapis: Do budowy wykorzystane będą wyłącznie
urządzenia nowe posiadające aprobatę techniczną stosowaną w budownictwie według
obowiązujących przepisów prawa budowlanego (urządzenia powinny posiadać znak CE oraz
certyfikat zgodności z normą PN - EN 12566). Następnie, na pytanie jednego
z wykonawców, czy Zamawiający w celu uzyskania pełnych i wiarygodnych informacji na
temat proponowanych przez Wykonawców urządzeń będzie wymagał załączenia do ofert
ww. dokumentów (certyfikatów, raportów z badań), Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi: Na etapie składania ofert Zamawiający nie żąda załączania aprobat
technicznych stosowanych w budownictwie według obowiązujących przepisów prawa
budowlanego.
Wobec powyższego Odwołujący złożył ofertę bez załączania certyfikatów, raportów
z badań, czy aprobat technicznych. W dniu 4 maja 2011 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty i uzupełnienia dokumentów,
których w SIWZ na etapie składania ofert nie żądał. Odwołujący na zadane w wezwaniu
pytanie wyjaśnił w piśmie z 9 maja 2011 r., że: Proponowane urządzenia dopuszczone są do
obrotu i stosowania w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach
budowlanych (Dz. U. Nr 92 poz. 881).
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że oferowanego przez niego wyroby nie tylko
spełniają wymagania ustawy o wyrobach budowlanych, ale także wymagania wynikające
z Polskich Norm przenoszących normy europejskie, zgodnie z art. 30 Prawa zamówień
publicznych i art. 10 Prawa budowlanego, o których to wymaganiach Zamawiający pisze
w odpowiedzi na pytanie nr 1. Natomiast Zamawiający zadał pytanie niejasne i wezwał do
uzupełnienia dokumentów, których na tym etapie postępowania nie mógł żądać.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 23 maja 2011 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą treść niezgodną z SIWZ,
uzasadniając to niespełnianiem przez oferowaną oczyszczalnię biologiczną M-BOŚ nie
spełnia warunku SIWZ dotyczącego posiadania przez urządzenie znaku CE oraz certyfikatu
zgodności z normą PN - EN 12566, co powoduje, że urządzenie nie spełnia wymogów
w zakresie ochrony środowiska w art. 76 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2010 r. Prawo
ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 25 poz. 150 z późn. zm.). Ponadto urządzenie
nie posiada również warunków określonych w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r.
o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2004 r. Nr 92 poz. 881 z późn. zm.), przez co jego
zastosowanie naruszy art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
Odwołujący podniósł, że nieznane mu są powody powyższych wniosków
Zamawiającego. Odwołujący nie załączył Aprobaty technicznej IOŚ nr AT/2088-08-0322 do
oferty, ani do wyjaśnień. Zamawiający nie miał prawa wyciągać wniosków, które
wyartykułował w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Treść oferty
Odwołującego jest zgodna z SIWZ, zatem odrzucenie jej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 z uzasadnieniem przedstawionym w zawiadomieniu jest naruszeniem tego przepisu.
Zamawiający swoimi działaniami doprowadził do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert,
bowiem zgodnie z tymi kryteriami, oferta Odwołującego była najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia, mimo złożenia najkorzystniejszej
oferty.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego wykonawcy Konsorcjum August Ir
Ko Ecohausepro, z następujących powodów: po pierwsze wykonawca ten zgłosił
przystąpienie do postępowania po stronie Odwołującego po upływie określonego w art. 185
§ 2 ustawy Pzp terminu na zgłoszenie przystąpienia (zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 czerwca 2011 r., natomiast wykonawca został
wezwany przez Zamawiającego do udziału w postępowaniu odwoławczym 30 maja 2011 r.),
po drugie – zgłaszający przystąpienie nie miał interesu w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść strony, do której przystąpił. Oferta Konsorcjum została odrzucona, a odrzucenie to –
wobec niewniesienia odwołania od tej czynności – stało się ostateczne, Konsorcjum utraciło
zatem status wykonawcy w niniejszym postępowaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 3 SIWZ postanowił, że do budowy
wykorzystane będą wyłącznie urządzenia nowe posiadające aprobatę techniczną stosowaną
w budownictwie według obowiązujących przepisów prawa budowlanego (urządzenia
powinny posiadać znak CE oraz certyfikat zgodności z normą PN - EN 12566). W toku
postępowania jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem, czy
Zamawiający wymaga załączenia do ofert w/w dokumentów (certyfikatów, raportów
z badań). W dniu 26 kwietnia 2011 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi, w której
poinformował, że: Na etapie składania ofert Zamawiający nie żąda załączania aprobat
technicznych stosowanych w budownictwie według obowiązujących przepisów prawa
budowlanego. W „Programie Budowy Przydomowych Oczyszczalni Ścieków” opracowanym
przez WFOŚiGW w Warszawie z dnia 29.03.2011r. jest taki zapis: „Dofinansowania udziela
się pod warunkiem, że: 4. do budowy wykorzystywane będą wyłącznie urządzenia nowe
posiadające aprobatę techniczną stosowaną w budownictwie według obowiązujących
przepisów prawa budowlanego (urządzenia powinny posiadać znak CE oraz certyfikat
zgodności z normą PN - EN 12566)”. Wyroby budowlane wymienione w specyfikacji powinny
spełniać wymagania wynikające z Polskich Norm przenoszących normy europejskie, zgodnie
z art. 30 Prawa zamówień publicznych, art. 10 Prawa budowlanego i art. 5 ustawy
o wyrobach budowlanych.
Odwołujący, w dniu 4 maja 2011 r. został wezwany do wyjaśnienia treści oferty, tj.
wyjaśnienia, czy proponowane urządzenia posiadają normy zgodności CE i PN i złożenia
kopii tych dokumentów. W odpowiedzi poinformował, że proponowane urządzenia
dopuszczone są do obrotu i stosowania w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia
2004 r. o wyrobach budowlanych. Odwołujący nie przedstawił wraz z powyższymi
wyjaśnieniami żadnych dokumentów.
Poza próbą wyjaśnienia treści oferty Zamawiający uzyskał opinię rzeczoznawcy
MOŚZNiL, z której wynika, że warunek posiadania odpowiednich atestów, aprobat, a przede
wszystkim deklaracji zgodności PN-EN 12566-3 i znaku CE, spośród zaoferowanych w tym
postępowaniu urządzeń, posiada jedynie oczyszczalnia typu BIOCLAR.
W dniu 23 maja 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującemu o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w uzasadnieniu wskazując, że:
Oczyszczalnia biologiczna M-BOŚ posiada Aprobatę techniczną Instytutu Ochrony
Środowiska AT/2088-08-0322. Aprobata techniczna IOŚ nr AT/2088-08-0322, dla
oczyszczalni biologicznej M-BOŚ, nie spełnia warunku określonego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, ustanawiającego wymóg posiadania przez urządzenie znaku CE
oraz certyfikatu zgodności z normą PN - EN 12566. Instytut Ochrony Środowiska nie znalazł
się na liście jednostek notyfikowanych w Unii Europejskiej, które posiadają uprawnienia do
przeprowadzania badań zgodności z normą PN - EN 12566. Brak posiadania przez
oczyszczalnie M-BOŚ znaku CE oraz certyfikatu zgodności z normą PN - EN 12566
powoduje, że urządzenie nie spełnia wymogów w zakresie ochrony środowiska w art. 76 ust.
2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2010 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 25
poz. 150 z późn. zm.). Urządzenie nie posiada również warunków określonych w art. 5 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2004 r. Nr 92 poz. 881
z późn. zm.), przez co jego zastosowanie naruszy art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623 z późn. zm.), co w konsekwencji
spowoduje brak możliwości jego użytkowania, bądź użytkowanie niezgodne z ustawą Prawo
budowlane.
W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty była prawidłowa.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że jednym z wymogów SIWZ było, aby
urządzenia wykorzystane do budowy posiadały znak CE oraz certyfikat zgodności z normą
PN - EN 12566. Kwestią sporną jest uprawnienie Zamawiającego do weryfikacji spełniania
ww. warunku na etapie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Wg twierdzeń Odwołującego, Zamawiający nie miał prawa żądać od wykonawców
wykazania spełniania tego wymogu na etapie składania ofert, bowiem jednoznacznie
stwierdził, że nie wymaga załączenia do oferty stosownych certyfikatów, a z SIWZ wynika, że
obowiązek ich posiadania istnieje dopiero przy realizacji zamówienia.
Z powyższą tezą Odwołującego nie można się zgodzić. Po pierwsze, Zamawiający
ma prawo i obowiązek zbadania oferty pod kątem jej zgodności ze specyfikacją. Przyczyną
odrzucenia oferty nie było zaniechanie załączenia do niej stosownych certyfikatów,
Zamawiający bowiem nie nałożył na wykonawców obowiązku ich przedstawienia, czemu
jednoznacznie dał wyraz w odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SIWZ. Nie zmienia to
jednak faktu, że oferta musi spełniać wszystkie wymagania wynikające ze specyfikacji,
a Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień w zakresie zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia z wymogami SIWZ. W sytuacji powzięcia przez Zamawiającego
wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SIWZ, uprawnionym działaniem jest wezwanie
wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto
bezpodstawne jest twierdzenie, że oferowane urządzenia musiały posiadać stosowne
certyfikatów dopiero w czasie realizacji umowy. Powinny być one zgodne ze specyfikacją już
w momencie złożenia oferty, natomiast przesunięty w czasie został jedynie obowiązek
przedłożenia tych certyfikatów.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, powziął wątpliwości co do zgodności oferty
Odwołującego z wymogiem punktu 3 SIWZ. Wg wiedzy Zamawiającego, wynikającej – jak
stwierdził na rozprawie – z powszechnie dostępnych informacji oraz potwierdzonej opinią
rzeczoznawcy – oczyszczalnia oferowana przez Odwołującego posiada Aprobatę techniczną
Instytutu Ochrony Środowiska, który nie jest jednostką notyfikowaną posiadającą
uprawnienia do przeprowadzania badań zgodności z normą PN - EN 12566. Takie
informacje czy wątpliwości Zamawiającego z pewnością nie mogły stanowić podstawy
odrzucenia oferty, były natomiast okolicznościami w pełni uzasadniającymi zwrócenie się do
wykonawcy o wyjaśnienia, co Zamawiający uczynił.
Zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienia Zamawiający uprawniony był żądać
dokumentów potwierdzających zgodność oferty z treścią SIWZ. Nie można bowiem
oczekiwać od Zamawiającego bezkrytycznego przyjęcia twierdzeń wykonawcy, niepopartych
żadnymi dowodami. W tej sytuacji złożenie certyfikatów nie było wynikającym z SIWZ
obowiązkiem przedłożenia dokumentów w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale
było elementem procedury wyjaśniania treści oferty i miało być środkiem do wyjaśnienia
wątpliwości Zamawiającego i wykazania zgodności oferty ze specyfikacją.
W takiej sytuacji obowiązkiem Odwołującego – który twierdzi, że jego oferta spełnia
wymóg w zakresie posiadania certyfikatów zgodności – było wykazanie spełniania tego
warunku, poprzez złożenie stosownych wyjaśnień i poparcie ich dowodami. Tymczasem
udzielona przez wykonawcę odpowiedź nie zawiera de facto żadnego wyjaśnienia,
a zgodność oferty ze specyfikacją nie została wykazana. Przyczyną odrzucenia oferty nie
było jednak zaniechanie złożenia wystarczających wyjaśnień co do treści oferty, ale ocena
Zamawiającego, która musiała zostać dokonana na podstawie wiedzy, jaką posiadał bez
uzyskania wyjaśnień. W świetle tej wiedzy oferta nie odpowiadała treści SIWZ i podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Czynność ta została przez
Zamawiającego poprzedzona próbą wyjaśnienia treści oferty oraz zasięgnięciem opinii
specjalisty, co świadczy o dołożeniu należytej staranności przy jej ocenie.
Bezpodstawne są zarzuty Odwołującego dotyczące braku precyzyjnych zapisów
w piśmie wzywającym do wyjaśnień. Nieprzytoczenie w treści pisma norm, z którymi
zgodność Zamawiający chce zweryfikować nie świadczy o tym, że pismo było dla
wykonawcy niezrozumiałe, w związku z czym nie miał on możliwości złożenia odpowiednich
wyjaśnień. Odwołującemu znana była treść specyfikacji, zatem sformułowane przez
Zamawiającego pytanie w świetle jej postanowień nie powinno nasuwać żadnych
wątpliwości, oczywiste bowiem było, że Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie
posiadania znak CE oraz certyfikatu zgodności z normą PN - EN 12566.
Podobnie za wadę wezwania do wyjaśnień nie można uznać podnoszonego przez
Odwołującego braku wskazania w tym wezwaniu podstawy prawnej jego wystosowania.
W treści pisma znalazło się bowiem jednoznaczne stwierdzenie, że wezwanie dotyczy
wyjaśnienia treści oferty, tj. procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………