KIO 1124/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1124/11
WYROK
z dnia 14 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2011 r. przez wykonawcę TSS GRADE
POLSKA sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury sp. z o.o. w
Warszawie
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych) uiszczoną przez TSS GRADE POLSKA sp. z o.o.
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz TSS GRADE
POLSKA sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 24.319 zł 55 gr (słownie: dwudziestu czterech
tysięcy trzystu dziewiętnastu złotych pięćdziesięciu pięciu groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1124/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław -
Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra - modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z
robotami towarzyszącymi, tor nr 1 szlak śarów – Jaworzyna Śląska”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 51-
083328 w dniu 15 marca 2011 r.
W dniu 19 maja 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
TSS GRADE POLSKA sp. z o.o. we Wrocławiu zwanemu dalej „odwołującym”
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Napraw Infrastruktury sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
a) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej;
b) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego
odwołujący wniósł w dniu 30 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010r., Nr 113, poz. 759 z póżn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
b) art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp,
c) art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia, które w ocenie odwołującego się nie mogą
zostać uznane jako wyczerpujące wyjaśnienie dotyczące elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, a tym samym nie mogą dowodzić, iż oferta złożona przez
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Spółkę z o.o. w Warszawie nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Wywodził, że wyjaśnienia te są lakoniczne, a ponadto niespójne i nie można z
nich wywieść okoliczności, które mają wpływ na ostateczną cenę wskazaną w ofercie i jej
kalkulację. Zasadne są także wątpliwości, czy przystępujący kalkulując i składając wybraną
przez zamawiającego ofertę - brał pod uwagę udzielone przez zamawiającego w toku
postępowania odpowiedzi na pytania wykonawców złożone w trybie art. 38 ustawy Pzp.
Powoływał się na treść odpowiedzi nr 4 i 7 udzielonych przez Zamawiającego pismem z dnia
04.04.2011 r. i przedstawiając wyliczenia wywodził, że odpowiedzi te nie zostały
uwzględnione przez przystępującego przy kalkulacji ceny.
Odwołujący podnosił, że jeśli dostawa materiałów na rzecz przystępującego
następować będzie po cenach loco budowa, to jaki wpływ na kalkulację mają wyjaśnienia
przystępującego odnoszące się do posiadanych maszyn, składów, powodujących obniżenie
kosztów dostaw. Wywodził, że wyjaśnienia przystępującego, iż ceny jednostkowe robót
zostały zweryfikowane pod kątem czynników cenotwórczych tj. R.M.S. oraz wielkości
wskaźników wzrostu cen są niewiarygodne. Na poparcie swej tezy przedstawił szczegółową
kalkulację dotyczącą pozycji 2.1.T.1, 2.1.W.4 , 2.1.T.2, 2.1.T.3. W oparciu o przytoczone
kalkulacje wywodził, że:
a) w pozycji 2.1.T.1 na wykonanie budowy toru wraz z warstwą tłucznia przystępujący
przeznaczył około 64 tys. zł. co jest kwotą jednoznacznie sugerującą zaniżenie wartości
robót,
b) w pozycji 2.1.W.4 na same materiały należy przeznaczyć kwotę 705 397 zł, podczas gdy
w rachunku ilościowym przystępującego w tej pozycji widnieje kwota 400 000 zł, zbyt
mała aby pokryć tylko materiały,
c) w pozycji 2.1.T.2 na robociznę, sprzęt (dźwig, podbijarka, lokomotywa, wagony, koparka) i
nie uwzględnione wcześniej prace jak chociażby wykonanie 14 spawów termitowych w
kwocie 550 zł za szt. czyli 7700 zł. (cena rynkowa spawu S60 wynosi 600zł) przystępujący
zamierza przeznaczyć kwotę 10 702 zł, co wskazuje, iż zakłada on wykonanie robót
poniżej kosztów,
d) w pozycji 2.1.T.3 na robociznę, sprzęt (dźwig, podbijarka, lokomotywa, wagony, koparka) i
nie uwzględnione wcześniej prace jak wykonanie 14 spawów termitowych w kwocie 550 zł
za szt. czyli 7700 zł. (cena rynkowa spawu S60 wynosi 600zł) przystępujący zamierza
przeznaczyć kwotę 11 072 zł co wskazuje, iż zakłada on wykonanie robót poniżej
kosztów.
W odwołaniu podnoszono nadto, że Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" Sp. z o.o. we Wrocławiu, tj. firma o zbliżonych do
przystępującego możliwościach realizacyjnych tzn. posiadająca taki sam sprzęt i
wykwalifikowaną kadrę a mająca atuty w odniesieniu do przystępującego jakimi jest
posiadanie własnej bazy logistycznej w odległości 17 km od lokalizacji robót zajęła 3 miejsce
z ceną zbliżoną do ceny zaoferowanej przez odwołującego się.
Odwołujący wywodził ponadto, iż zgodnie z pkt 13.1. SIWZ podana w ofercie cena
ofertowa (wartość brutto) miała uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować
wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i
prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług
Przywoływał także treść § 3 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy i podnosił, że przy tak
określonych w SIWZ zasadach kalkulacji ceny nie sposób przyjąć, iż lakoniczne i ogólne
wyjaśnienia złożone przez przystępującego, nie odnoszące się do poszczególnych pozycji
kosztów, nie pozwalają na uznanie, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący podnosił, że największe rozbieżności ceny zaoferowanej przez
przystępującego w porównaniu do cen oferowanych przez pozostałych wykonawców mają
miejsce w odniesieniu do następujących pozycji:
a) poz. 2.1. T.1, gdzie: przystępujący wskazuje wartość globalną: 6.778.730,51 zł podczas
gdy odwołujący - 7.662.000,00 zł, zaś wykonawca TRANSKOL Sp. z o.o. w Kielcach -
8.341.804,00 zł,
b) poz. 2.1. W. 4, gdzie: przystępujący wskazał wartość globalną: 400.000 zł podczas gdy
odwołujący kwotę 1.612.000,00 zł., Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego
„TRANSKOL" Sp. z o.o. w Kielcach cenę 3787766,80 PLN, Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" Sp. z o.o. we
Wrocławiu - cenę 3.457.055,75 PLN,
Pozostałe pozycje rozbicia ceny ofertowej - w szczególności w odniesieniu do działu
elektroenergetyka i działu urządzenia SRK nie zawierają już tak dużych rozbieżności. Ceny
w odniesieniu do ww. pozycji przystępujący przyjął w oparciu o oferty podwykonawców,
którzy złożyli oferty również odwołującemu, na potwierdzenie czego składał oferty
podwykonawców. Podnosił zatem, iż na wskazanie przez przystępującego rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia - miało wpływ rażące zaniżenie cen w
odniesieniu do ww. pozycji rozbicia cenowego oferty.
Odwołujący wywodził również, że nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia z jakimkolwiek zyskiem za cenę wskazaną przez przystępującego, bez
narażenia się przez wykonawcę na poniesienie strat. Zwracał uwagę, że w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. w Warszawie - pod nazwą:
„Modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław -Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra -
modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi, tor nr 1 i 2 szlak
Świebodzice -Wałbrzych Szczawienko" - nr sprawy: IROZA-216-09/2011 – przystępujący
zaoferował cenę 2.205.000,00 PLN, co daje średnią kwotę 371 462 zł/km, podczas, gdy w
postępowaniu, w którym wnoszone jest odwołanie średnia cena zaoferowana przez
przystępującego za wykonanie robót podtorzowych wynosi 79 239 zł/km. Warunki realizacji
kontraktów są zbliżone, gdyż miejsca robót objętych wskazanym wyżej zamówieniem i
zamówieniem, w którym wnoszone jest niniejsze odwołanie - położone są w niewielkiej
odległości od siebie, czyli np. transport materiałów jest porównywalny.
Odwołujący wywodził, że przystępujący w swych wyjaśnieniach, nie wskazał
okoliczności przywoływanych przykładowo w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ani innych
obiektywnych i konkretnych przesłanek, które pozwalałyby przyjąć, iż nie mamy do czynienia
z rażąco niską ceną. Podnosił, że nie jest wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena
nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący podnosił, iż wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i
ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, gdyż to na wykonawcy spoczywa
obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę,
czy przedmiotowa cena nie jest ceną rażąco niską. W konsekwencji, oferta wykonawcy który
nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać
odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją że cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień.
Ponadto, o tym, iż przystępujący kalkuluje cenę rażąco ją zaniżając pośrednio
świadczy również odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę w postępowaniu
przetargowym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych na linii Kraków - Medyka -granica Państwa na odcinku
Tarnów - Dębica w km 80,200 - 111,500 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej
E30/C-E30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III".
W oparciu o powyższą argumentację odwołujący wniósł o:
a) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego,
b) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego,
c) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty,
d) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego się jako oferty
najkorzystniejszej,
e) orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pismo przystępującego
zawierające wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron i
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne zaniechanie
dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego, który złożył ofertę wybraną przez
zamawiającego jako najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu i nie została odrzucona, uniemożliwia odwołującemu
uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.
Wobec powyższego stwierdzono, iż wyczerpana została materialnoprawna
przesłanka wniesienia odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalono, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zaoferowali
następujące ceny:
1) konsorcjum Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL" sp. z o.o. w
Kielcach - 27 323 133,65 zł,
2) konsorcjum firm: Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie i STRABAG Rail GmbH, Lauda-
Konigshofen, Niemcy -23 629 869,95 zł,
3) Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie - 33 019
694,90 zł,
4) odwołujący - 22 130 160,00 zł,
5) przystępujący - 19 499 235,19 zł,
6) Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" sp. z we
Wrocławiu - 22 760 356,67 zł.
Ustalono również, że zamawiający po analizie złożonych ofert wezwał
przystępującego do złożenia umotywowanych i wyczerpujących wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (pismo zamawiającego do przystępującego z dnia 28 kwietnia
2011r.).
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 10 maja 2011r., podał następujące
okoliczności mające wpływ na wysokość ceny:
a) zdobyte doświadczenie pozwala na takie kalkulowanie ceny ofertowej, aby przy
wykorzystaniu posiadanego potencjału realizować zamówienia w taki sposób, który
spełni wymagania inwestora oraz przynosiłyby zysk dla Wykonawcy,
b) dokonał analizy materiałów przetargowych, a w szczególności Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego, dokonał wizji lokalnej
w terenie porównując zakresy robót do wykonania wg Programu Funkcjonalno –
Użytkowego z przewidywanymi warunkami realizacji zamówienia,
c) posiadanie własnych maszyn wysokowydajnych, środków transportowych (składy
zrywkowo - układkowe), maszyn budowlanych oraz kompletnego sprzętu mechanicznego
niezbędnego do realizacji zadania. Wykorzystanie własnego sprzętu oraz maszyn
pozwala PNI Sp. z o.o. na racjonalne ich wykorzystanie, ogranicza przestoje, a poprzez
właściwą organizację pracy pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów pracy
poszczególnych maszyn. Posiadanie własnych składów oraz środków trakcyjnych
pozwala na znaczne obniżenie kosztów dostaw podkładów strunobetonowych w relacji
producent -teren budowy,
d) ceny materiałów ujęte w złożonej ofercie - załącznik nr 1A do formularza ofertowego -
oparty zostały o ceny dostawców (loco budowa),
e) ceny jednostkowe robót zostały zweryfikowane pod kątem czynników cenotwórczych tj.
R.M.S. oraz wielkości wskaźników wzrostu cen.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie
pogląd, że brak jest definicji legalnej ceny rażąco niskiej. Pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne i nie można ustalić ustawowo określonego procentowego poziomu, na
podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską
cenę. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast, że za ofertę z rażąco niską ceną należy
uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co
oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia. Podzielono stanowisko wyrażone w wyroku SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iż o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, oraz że rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Stanowisko takie podzielane było również w orzecznictwie Izby „Za
ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości. Nie
oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Izba podziela pogląd, że oceny przesłanek zaoferowania rażąco niskiej ceny należy
dokonywać w konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę danego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO
stanowisko, iż Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej
definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualność tego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Jednocześnie, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, w celu ustalenia czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Ustawa określa również sposób dokonywania oceny
wyjaśnień wskazując, że oceniając je zamawiający powinien brać pod uwagę czynniki o
charakterze obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2
ustawy Pzp). Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp skierowana jest do
zamawiającego. Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach wymieniać wprost
czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisać dowolne
przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają
one charakter obiektywny, dający się zweryfikować.
Zgodnie zaś z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył żądanych wyjaśnień. Taką samą decyzję
zobowiązany jest podjąć zamawiający, jeżeli w wyniku przeprowadzonej oceny złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami stwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają – w myśl art. 90
ust. 2 ustawy Pzp - ocenie zamawiającego, stanowią przedmiot analizy zmierzającej do
ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca
2214/06). Ponadto podzielono wyrażane w orzecznictwie stanowisko, iż wyjaśnienia,
zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok
KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że opisanych wyżej warunków nie spełniają
wyjaśnienia, które złożone zostały przez przystępującego w niniejszym postępowaniu.
Analizując złożone przez przystępującego wyjaśnienia stwierdzono, iż są one lakoniczne,
ogólne, uniemożliwiające ustalenie jakie okoliczności wykonawca brał pod uwagę szacując i
jak wpłynęły one na cenę. W efekcie nie można ustalić w oparciu o te wyjaśnienia, czy cenę
oferty skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji, co
należało ocenić jako niezłożenie żądanych przez zamawiającego wyjaśnień.
Izba wzięła pod uwagę, że posiadanie przez przystępującego niezbędnego
doświadczenia w realizacji analogicznych kontraktów, posiadanie doświadczonej kadry, na
które powoływał się w wyjaśnieniach, nie oznacza jeszcze, że prawidłowo skalkulowano
cenę oferty. Na czynniki takie jak stopień zorganizowania i zasoby niezbędne do wykonania
zamówienia może powołać się każdy ubiegający się o zamówienie wykonawca. Podzielono
w tym zakresie stanowisko SO we Wrocławiu, który stwierdził, że dysponowanie kadrą
wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym
wykonywaniem kontraktów podobnych, nie stanowią w ocenie Sądu Okręgowego
obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia mogły mieć istotny wpływ na
obniżenie wysokości ceny oferty. Racjonalnie rzecz biorąc wymienione czynniki powinny
uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy przystępującego do tego rodzaju przetargu.
Trudno bowiem wyobrazić sobie, aby tak duże i kosztowne przedsięwzięcie jakim jest
przedmiotowe zamówienie, w dzisiejszych warunkach było realizowane bez dysponowania
odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i logistycznym (Wyrok SO we
Wrocławiu z dnia 08.11.2007 r., sygn. akt: X Ga 294/06).
Również sama okoliczność przeprowadzenia analizy materiałów przetargowych i ich
zweryfikowania poprzez dokonanie wizji lokalnej bez wskazania stopnia wpływu tej
czynności na zaoferowaną cenę nie oznaczała jeszcze, że cenę oferty skalkulowano
prawidłowo. Przystępujący nie wskazał, w jakim stopniu dokonana wizja lokalna przełożyła
się przykładowo na przyjęcie mniejszego zakresu robót niż założono w SIWZ, czy na
zastosowanie mniej kosztownych technologii. Brak wskazania ww. okoliczności nie pozwalał
na zbadanie ewentualnego wpływu tego czynnika na zaoferowaną cenę. Ponadto na
okoliczność przeprowadzenia wizji lokalnej powoływał się także odwołujący, co do którego
nie było kwestionowane, iż w ostatnim czasie wykonał roboty budowlane na torze
sąsiadującym z terenem robót, więc mógł on w nawet precyzyjniejszy sposób porównać
zakres robót do wykonania wg Programu Funkcjonalno – Użytkowego z warunkami realizacji
zamówienia, a jednak nie był w stanie zaoferować tak konkurencyjnej jak przystępujący
ceny.
Ponadto niektóre zasygnalizowane przez przystępującego w wyjaśnieniach
okoliczności były niespójne. Z jednej strony wykonawca ten powoływał się na obniżenie
kosztów dostaw materiałów wynikające z posiadania własnej bazy, zaś z drugiej strony
podnosił, że ceny materiałów podane w rozbiciu cenowym są cenami loco budowa, czyli
cenami materiałów bezpośrednio dostarczonych na teren robót. Nie wskazano również
stopnia wpływu ww. okoliczności na zaoferowaną cenę. W ocenie Izby o niewielkim
oddziaływaniu omawianych czynników na cenę mogła świadczyć okoliczność, iż wykonawca
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" sp. z o.o.
we Wrocławiu, tj. firma mająca przewagę w odniesieniu do przystępującego w postaci
posiadania własnej bazy logistycznej w odległości 17 km od lokalizacji robót bazy, (podczas
gdy bazy przystępującego położone są pod Katowicami) nie była w stanie zaoferować tak
konkurencyjnej ceny.
W świetle powyższego podzielono stanowisko odwołującego przedstawione w
odwołaniu dotyczące niezłożenia przez przystępującego wymaganych wyjaśnień. Za takim
wnioskiem przemawiały lakoniczne, ogólne formuły wyjaśnienia, odwołujące się do
nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt, że nie sposób na podstawie tak
dokonanych wyjaśnień wywieść, w jaki sposób zasygnalizowane przez przystępującego w
wyjaśnieniach okoliczności przekładają się na cenę zaoferowaną w postępowaniu.
Powyższe świadczy o niezłożeniu przez przystępującego wymaganych przez
zamawiającego wyjaśnień i obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący w odwołaniu podnosił ponadto, przedstawiając szczegółową kalkulację
kilku pozycji rozbicia ceny, że ceny jednostkowe robót zaoferowane przez przystępującego
nie zostały zweryfikowane pod kątem czynników cenotwórczych tj. R.M.S. oraz wielkości
wskaźników wzrostu cen, że są nierealistyczne i świadczą o zamiarze realizacji robót poniżej
kosztów.
Zamawiający generalnie nie kwestionował wyliczeń odwołującego przedstawionych w
odwołaniu dla pozycji 2.1.T.1, 2.1.W.4, 2.1.T.2 2.1.T.3 rozbicia cenowego. Zarzucał tym
wyliczeniom, iż nie została w nich ujęta okoliczność, iż zamawiający w rachunku ilościowym
narzucił wykonawcom konieczność istnienia rezerwy cenowej na poziomie około 1 961
800,00 zł. Z powyższego wywodził, że nawet jeśli przystępujący nie założył zysku to
pozostaje jeszcze kwota w/w rezerwy, która może być przeznaczona na zysk. Podnosił, że
wykonawca ma możliwość pokrycia ewentualnego błędu w szacowaniu ceny z kwoty owej
rezerwy.
Izba stwierdziła jednakże, że wynagrodzenie należne wykonawcy, a opisane w §3
wzoru umowy nosiło cechy wynagrodzenia kosztorysowego z ograniczeniem maksymalnej
wysokości do ceny ofertowej. Świadczyło o tym postanowienie § 3 ust. 9 wzoru umowy,
zgodnie z którym wykonawca otrzyma wynagrodzenie na rzeczywiście wykonane ilości
robót, z ograniczeniem do maksymalnej wartości wynagrodzenia określonej w § 3 ust. 1.
Biorąc pod uwagę ww. postanowienia, w ocenie Izby, kwota rezerwowa, którą
należało ująć w rozbiciu cenowym nie będzie mogła być przeznaczona na zysk wykonawcy,
gdyż w świetle § 3 ust. 9 wzoru umowy będzie mogła być uruchomiona dopiero w razie
rzeczywistego wykonania większej niż zakładano ilości robót. Zamawiający nie wskazał
postanowienia SIWZ z którego wynikałoby, iż kwota rezerwy będzie należała się wykonawcy
niezależnie od zakresu wykonanych przez niego robót.
W tej sytuacji, istotne znaczenie należało przypisać właściwemu oszacowaniu cen
jednostkowych pozycji wymienionych w rozbiciu cenowym. W przypadku niedoszacowania
cen jednostkowych pozycji w rozbiciu cenowym, niedobory te nie będą mogły być pokryte z
kwoty rezerwy. Ponadto, w sytuacji gdy ilości robót w danych pozycjach są jedynie
szacunkowe to nie można z góry założyć, że ewentualne niedoszacowanie niektórych
pozycji zostanie pokryte przez zysk z innych pozycji. Może się bowiem okazać, że pozycje
rentowne wystąpią w mniejszej ilości niż szacowano. Jak się wydaje założenie takie
przyświecało również zamawiającemu, skoro w postanowieniach § 3 ust. 3 wzoru umowy
starał się zapobiec on niedoszacowaniu poszczególnych pozycji rozbicia cenowego,
przypisując duże znaczenie właściwej kalkulacji cen w poszczególnych pozycjach tego
rozbicia.
Stosownie bowiem do treści § 3 ust. 3 wzoru umowy, wartość globalna każdej pozycji
w wypełnionym rozbiciu ceny ofertowej obejmować miała pełen zakres robót opisanych w
danej pozycji, łącznie ze wszystkimi kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla
wykonania opisanych prac wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i instalacjami, które
są konieczne do wykonania w ramach tej pozycji. Wartość globalna, a więc w efekcie
wartość danej pozycji i cena umowna, obejmować miała wszystkie koszty, w szczególności
opracowanie dokumentacji projektowej, robociznę, pracę sprzętu, materiał, koszty zakupu,
transport zewnętrzny, koszty jednorazowe, dodatki za utrudnienie, obsługę geodezyjną
geotechniczną, geologiczną opracowanie dokumentacji powykonawczej, wykonanie
geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, koszty ogólne budowy i zarządu, ryzyko, opłaty
celne, podatki, zysk, koszty doprowadzenia i dostawy mediów na teren budowy, koszty
zawarcia umów przyłączeniowych w tym dla zwiększenia mocy przyłączeniowej,
odszkodowania za szkody powstałe w trakcie realizacji robót, dopuszczenie do pracy w tym:
wyłączenia sieci trakcyjnej, zamknięcia torowe, wytyczenie urządzeń podziemnych przez
spółki PKP SA. a także wykonanie przekopów kontrolnych lub inne koszty związane z
realizacją tego zadania (np. nadzór pracowników służb kolejowych).
Wyliczeniom odwołującego w pozycji 2.1.W.4 zamawiający zarzucił, że niezasadnie
przyjął on do wyliczeń konieczność wymiany podtorza na odcinku 5048 m podczas gdy
zgodnie z odpowiedzią nr 4 z dnia 4 kwietnia 2011 r., na tym odcinku należało przewidzieć
wzmocnienie, które nie musi polegać na wymianie. Nie podzielono ww. stanowiska,
albowiem skoro przystępujący w swych wyjaśnieniach nie wskazał, że po przeprowadzeniu
wizji lokalnej przewidział w tej pozycji wymianę podtorza na mniejszej długości niż 5048 m, to
oceniając wyjaśnienia zamawiający powinien założyć, że przystępujący kalkulował wymianę
podtorza na całym odcinku. Biorąc pod uwagę, iż w poza ww. okolicznością zamawiający nie
kwestionował wyliczeń odwołującego dla tej pozycji, Izba stwierdziła, że cena zaoferowana
przez przystępującego (400.000 zł) nie obejmowała nawet kosztów materiałów (705.397 zł).
Ponadto na fakt zaoferowania ceny rażąco niskiej w tej pozycji wskazywało to, że w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie - pod
nazwą: „Modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław - Zgorzelec na odcinku Wrocław -
Jelenia Góra - modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi, tor nr 1
i 2 szlak Świebodzice -Wałbrzych Szczawienko" – przystępujący za wykonanie robót
podtorzowych (obejmujących prace na odcinku - łącznie w dwóch etapach realizacji
zamówienia - 5,936 km) zaoferował cenę 2.205.000,00 zł, co daje średnią kwotę 371 462
zł/km (załącznik nr 15, 16, 17 do odwołania), podczas, gdy średnia cena zaoferowana przez
przystępującego w analizowanej sprawie za wykonanie robót podtorzowych wynosi 79 239
zł/km (400.000 zł / 5,048 km).
W odniesieniu do pozostałych kwestionowanych przez odwołującego pozycji rozbicia
ceny tj. 2.1.T.1, 2.1.T.2, 2.1.T.3 zamawiający zarzucał wyliczeniom odwołującego, że przyjął
on zysk w wysokości 20% od R S. W pozostałym zakresie wyliczenia te nie były
kwestionowane. Odwołujący w swej kalkulacji od kwoty przewidzianej przez przystępującego
w rozbiciu cenowym odliczał kwotę potrzebną na materiały konieczne do wykonania robót w
danej pozycji rozbicia cenowego, następnie korygował ją o zysk, koszty pośrednie i podnosił,
że pozostała, minimalna kwota jest rażąco niska, biorąc pod uwagę robociznę, sprzęt i nie
uwzględnione wcześniej, a konieczne do wykonania w danej pozycji, prace. Odwołujący
podnosił, że brał pod uwagę składniki cenotwórcze przedstawione w ofercie przystępującego
i że wbrew wyjaśnieniom przystępującego, nie znajdują one żadnego odzwierciedlenia w
cenach jednostkowych w tych pozycjach. Na rozprawie wywodził, że nawet gdyby
przedstawione wyliczenia skorygować o kwotę zysku, to i tak, po odjęciu cen materiałów, w
ww. pozycjach na robociznę, sprzęt i nie uwzględnione wcześniej prace pozostanie kwota
wskazująca na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, która nie gwarantuje osiągnięcia żadnego
zysku. Zamawiający nie zaprzeczył temu twierdzeniu.
Izba wzięła pod uwagę łączną wartość robót torowych i robót podtorowych, jako robót
ściśle ze sobą związanych, stanowiących łącznie ok. 65 % wartości całego kontraktu. Wzięto
nadto pod uwagę, że pozostałe pozycje rozbicia ceny ofertowej - w szczególności w
odniesieniu do działu elektroenergetyka i działu urządzenia SRK zostały przyjęte przez
przystępującego prawdopodobnie w oparciu o oferty podwykonawców, którzy złożyli oferty
również odwołującemu, na co wskazywało zestawienie cen w rozbiciu cenowym
przystępującego i zestawienie cen zaoferowanych przez podwykonawców odwołującemu
(załączniki nr 13 i 14 do odwołania), które okazały się identyczne.
Izba ustaliła, że wartość robót torowych i podtorowych w ofercie przystępującego
wynosiła ok. 10.340.410 zł, w ofercie odwołującego – ok. 12 518 200, w ofercie wykonawcy
Transkol – ok. 16.529.471 zł, w ofercie Dolkom – ok. 13 095 800 zł, co może wskazywać na
zaoferowanie przez przystępującego wykonania robót poniżej kosztów i bez zakładanego
zysku, tym bardziej że wyliczenia odwołującego, oparte na składnikach cenotwórczych
przyjętych w ofercie przystępującego prowadziły do wyniku, który czynił niemożliwym
pokrycie kosztów robocizny, sprzętu i nie uwzględnionych wcześniej, a koniecznych do
wykonania w danej pozycji, prac. Powyższe oznaczało, że wyjaśnienia przystępującego
również w omawianym zakresie okazały się nieprzekonujące.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła jako uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w wysokości 3600,00 zł i koszty dojazdu na rozprawę w wysokości 719,55 zł
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 14 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2011 r. przez wykonawcę TSS GRADE
POLSKA sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury sp. z o.o. w
Warszawie
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych) uiszczoną przez TSS GRADE POLSKA sp. z o.o.
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz TSS GRADE
POLSKA sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 24.319 zł 55 gr (słownie: dwudziestu czterech
tysięcy trzystu dziewiętnastu złotych pięćdziesięciu pięciu groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1124/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław -
Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra - modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z
robotami towarzyszącymi, tor nr 1 szlak śarów – Jaworzyna Śląska”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 51-
083328 w dniu 15 marca 2011 r.
W dniu 19 maja 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
TSS GRADE POLSKA sp. z o.o. we Wrocławiu zwanemu dalej „odwołującym”
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Napraw Infrastruktury sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
a) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej;
b) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego
odwołujący wniósł w dniu 30 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010r., Nr 113, poz. 759 z póżn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
b) art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp,
c) art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia, które w ocenie odwołującego się nie mogą
zostać uznane jako wyczerpujące wyjaśnienie dotyczące elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, a tym samym nie mogą dowodzić, iż oferta złożona przez
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Spółkę z o.o. w Warszawie nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Wywodził, że wyjaśnienia te są lakoniczne, a ponadto niespójne i nie można z
nich wywieść okoliczności, które mają wpływ na ostateczną cenę wskazaną w ofercie i jej
kalkulację. Zasadne są także wątpliwości, czy przystępujący kalkulując i składając wybraną
przez zamawiającego ofertę - brał pod uwagę udzielone przez zamawiającego w toku
postępowania odpowiedzi na pytania wykonawców złożone w trybie art. 38 ustawy Pzp.
Powoływał się na treść odpowiedzi nr 4 i 7 udzielonych przez Zamawiającego pismem z dnia
04.04.2011 r. i przedstawiając wyliczenia wywodził, że odpowiedzi te nie zostały
uwzględnione przez przystępującego przy kalkulacji ceny.
Odwołujący podnosił, że jeśli dostawa materiałów na rzecz przystępującego
następować będzie po cenach loco budowa, to jaki wpływ na kalkulację mają wyjaśnienia
przystępującego odnoszące się do posiadanych maszyn, składów, powodujących obniżenie
kosztów dostaw. Wywodził, że wyjaśnienia przystępującego, iż ceny jednostkowe robót
zostały zweryfikowane pod kątem czynników cenotwórczych tj. R.M.S. oraz wielkości
wskaźników wzrostu cen są niewiarygodne. Na poparcie swej tezy przedstawił szczegółową
kalkulację dotyczącą pozycji 2.1.T.1, 2.1.W.4 , 2.1.T.2, 2.1.T.3. W oparciu o przytoczone
kalkulacje wywodził, że:
a) w pozycji 2.1.T.1 na wykonanie budowy toru wraz z warstwą tłucznia przystępujący
przeznaczył około 64 tys. zł. co jest kwotą jednoznacznie sugerującą zaniżenie wartości
robót,
b) w pozycji 2.1.W.4 na same materiały należy przeznaczyć kwotę 705 397 zł, podczas gdy
w rachunku ilościowym przystępującego w tej pozycji widnieje kwota 400 000 zł, zbyt
mała aby pokryć tylko materiały,
c) w pozycji 2.1.T.2 na robociznę, sprzęt (dźwig, podbijarka, lokomotywa, wagony, koparka) i
nie uwzględnione wcześniej prace jak chociażby wykonanie 14 spawów termitowych w
kwocie 550 zł za szt. czyli 7700 zł. (cena rynkowa spawu S60 wynosi 600zł) przystępujący
zamierza przeznaczyć kwotę 10 702 zł, co wskazuje, iż zakłada on wykonanie robót
poniżej kosztów,
d) w pozycji 2.1.T.3 na robociznę, sprzęt (dźwig, podbijarka, lokomotywa, wagony, koparka) i
nie uwzględnione wcześniej prace jak wykonanie 14 spawów termitowych w kwocie 550 zł
za szt. czyli 7700 zł. (cena rynkowa spawu S60 wynosi 600zł) przystępujący zamierza
przeznaczyć kwotę 11 072 zł co wskazuje, iż zakłada on wykonanie robót poniżej
kosztów.
W odwołaniu podnoszono nadto, że Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" Sp. z o.o. we Wrocławiu, tj. firma o zbliżonych do
przystępującego możliwościach realizacyjnych tzn. posiadająca taki sam sprzęt i
wykwalifikowaną kadrę a mająca atuty w odniesieniu do przystępującego jakimi jest
posiadanie własnej bazy logistycznej w odległości 17 km od lokalizacji robót zajęła 3 miejsce
z ceną zbliżoną do ceny zaoferowanej przez odwołującego się.
Odwołujący wywodził ponadto, iż zgodnie z pkt 13.1. SIWZ podana w ofercie cena
ofertowa (wartość brutto) miała uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować
wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i
prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług
Przywoływał także treść § 3 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy i podnosił, że przy tak
określonych w SIWZ zasadach kalkulacji ceny nie sposób przyjąć, iż lakoniczne i ogólne
wyjaśnienia złożone przez przystępującego, nie odnoszące się do poszczególnych pozycji
kosztów, nie pozwalają na uznanie, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący podnosił, że największe rozbieżności ceny zaoferowanej przez
przystępującego w porównaniu do cen oferowanych przez pozostałych wykonawców mają
miejsce w odniesieniu do następujących pozycji:
a) poz. 2.1. T.1, gdzie: przystępujący wskazuje wartość globalną: 6.778.730,51 zł podczas
gdy odwołujący - 7.662.000,00 zł, zaś wykonawca TRANSKOL Sp. z o.o. w Kielcach -
8.341.804,00 zł,
b) poz. 2.1. W. 4, gdzie: przystępujący wskazał wartość globalną: 400.000 zł podczas gdy
odwołujący kwotę 1.612.000,00 zł., Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego
„TRANSKOL" Sp. z o.o. w Kielcach cenę 3787766,80 PLN, Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" Sp. z o.o. we
Wrocławiu - cenę 3.457.055,75 PLN,
Pozostałe pozycje rozbicia ceny ofertowej - w szczególności w odniesieniu do działu
elektroenergetyka i działu urządzenia SRK nie zawierają już tak dużych rozbieżności. Ceny
w odniesieniu do ww. pozycji przystępujący przyjął w oparciu o oferty podwykonawców,
którzy złożyli oferty również odwołującemu, na potwierdzenie czego składał oferty
podwykonawców. Podnosił zatem, iż na wskazanie przez przystępującego rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia - miało wpływ rażące zaniżenie cen w
odniesieniu do ww. pozycji rozbicia cenowego oferty.
Odwołujący wywodził również, że nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia z jakimkolwiek zyskiem za cenę wskazaną przez przystępującego, bez
narażenia się przez wykonawcę na poniesienie strat. Zwracał uwagę, że w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. w Warszawie - pod nazwą:
„Modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław -Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra -
modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi, tor nr 1 i 2 szlak
Świebodzice -Wałbrzych Szczawienko" - nr sprawy: IROZA-216-09/2011 – przystępujący
zaoferował cenę 2.205.000,00 PLN, co daje średnią kwotę 371 462 zł/km, podczas, gdy w
postępowaniu, w którym wnoszone jest odwołanie średnia cena zaoferowana przez
przystępującego za wykonanie robót podtorzowych wynosi 79 239 zł/km. Warunki realizacji
kontraktów są zbliżone, gdyż miejsca robót objętych wskazanym wyżej zamówieniem i
zamówieniem, w którym wnoszone jest niniejsze odwołanie - położone są w niewielkiej
odległości od siebie, czyli np. transport materiałów jest porównywalny.
Odwołujący wywodził, że przystępujący w swych wyjaśnieniach, nie wskazał
okoliczności przywoływanych przykładowo w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ani innych
obiektywnych i konkretnych przesłanek, które pozwalałyby przyjąć, iż nie mamy do czynienia
z rażąco niską ceną. Podnosił, że nie jest wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena
nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący podnosił, iż wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i
ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, gdyż to na wykonawcy spoczywa
obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę,
czy przedmiotowa cena nie jest ceną rażąco niską. W konsekwencji, oferta wykonawcy który
nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać
odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją że cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień.
Ponadto, o tym, iż przystępujący kalkuluje cenę rażąco ją zaniżając pośrednio
świadczy również odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę w postępowaniu
przetargowym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych na linii Kraków - Medyka -granica Państwa na odcinku
Tarnów - Dębica w km 80,200 - 111,500 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej
E30/C-E30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III".
W oparciu o powyższą argumentację odwołujący wniósł o:
a) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego,
b) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego,
c) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty,
d) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego się jako oferty
najkorzystniejszej,
e) orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pismo przystępującego
zawierające wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron i
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne zaniechanie
dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego, który złożył ofertę wybraną przez
zamawiającego jako najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu i nie została odrzucona, uniemożliwia odwołującemu
uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.
Wobec powyższego stwierdzono, iż wyczerpana została materialnoprawna
przesłanka wniesienia odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalono, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zaoferowali
następujące ceny:
1) konsorcjum Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL" sp. z o.o. w
Kielcach - 27 323 133,65 zł,
2) konsorcjum firm: Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie i STRABAG Rail GmbH, Lauda-
Konigshofen, Niemcy -23 629 869,95 zł,
3) Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie - 33 019
694,90 zł,
4) odwołujący - 22 130 160,00 zł,
5) przystępujący - 19 499 235,19 zł,
6) Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" sp. z we
Wrocławiu - 22 760 356,67 zł.
Ustalono również, że zamawiający po analizie złożonych ofert wezwał
przystępującego do złożenia umotywowanych i wyczerpujących wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (pismo zamawiającego do przystępującego z dnia 28 kwietnia
2011r.).
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 10 maja 2011r., podał następujące
okoliczności mające wpływ na wysokość ceny:
a) zdobyte doświadczenie pozwala na takie kalkulowanie ceny ofertowej, aby przy
wykorzystaniu posiadanego potencjału realizować zamówienia w taki sposób, który
spełni wymagania inwestora oraz przynosiłyby zysk dla Wykonawcy,
b) dokonał analizy materiałów przetargowych, a w szczególności Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego, dokonał wizji lokalnej
w terenie porównując zakresy robót do wykonania wg Programu Funkcjonalno –
Użytkowego z przewidywanymi warunkami realizacji zamówienia,
c) posiadanie własnych maszyn wysokowydajnych, środków transportowych (składy
zrywkowo - układkowe), maszyn budowlanych oraz kompletnego sprzętu mechanicznego
niezbędnego do realizacji zadania. Wykorzystanie własnego sprzętu oraz maszyn
pozwala PNI Sp. z o.o. na racjonalne ich wykorzystanie, ogranicza przestoje, a poprzez
właściwą organizację pracy pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów pracy
poszczególnych maszyn. Posiadanie własnych składów oraz środków trakcyjnych
pozwala na znaczne obniżenie kosztów dostaw podkładów strunobetonowych w relacji
producent -teren budowy,
d) ceny materiałów ujęte w złożonej ofercie - załącznik nr 1A do formularza ofertowego -
oparty zostały o ceny dostawców (loco budowa),
e) ceny jednostkowe robót zostały zweryfikowane pod kątem czynników cenotwórczych tj.
R.M.S. oraz wielkości wskaźników wzrostu cen.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie
pogląd, że brak jest definicji legalnej ceny rażąco niskiej. Pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne i nie można ustalić ustawowo określonego procentowego poziomu, na
podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską
cenę. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast, że za ofertę z rażąco niską ceną należy
uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co
oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia. Podzielono stanowisko wyrażone w wyroku SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iż o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, oraz że rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Stanowisko takie podzielane było również w orzecznictwie Izby „Za
ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości. Nie
oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Izba podziela pogląd, że oceny przesłanek zaoferowania rażąco niskiej ceny należy
dokonywać w konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę danego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO
stanowisko, iż Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej
definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualność tego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Jednocześnie, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, w celu ustalenia czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Ustawa określa również sposób dokonywania oceny
wyjaśnień wskazując, że oceniając je zamawiający powinien brać pod uwagę czynniki o
charakterze obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2
ustawy Pzp). Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp skierowana jest do
zamawiającego. Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach wymieniać wprost
czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisać dowolne
przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają
one charakter obiektywny, dający się zweryfikować.
Zgodnie zaś z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył żądanych wyjaśnień. Taką samą decyzję
zobowiązany jest podjąć zamawiający, jeżeli w wyniku przeprowadzonej oceny złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami stwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają – w myśl art. 90
ust. 2 ustawy Pzp - ocenie zamawiającego, stanowią przedmiot analizy zmierzającej do
ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca
2214/06). Ponadto podzielono wyrażane w orzecznictwie stanowisko, iż wyjaśnienia,
zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok
KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że opisanych wyżej warunków nie spełniają
wyjaśnienia, które złożone zostały przez przystępującego w niniejszym postępowaniu.
Analizując złożone przez przystępującego wyjaśnienia stwierdzono, iż są one lakoniczne,
ogólne, uniemożliwiające ustalenie jakie okoliczności wykonawca brał pod uwagę szacując i
jak wpłynęły one na cenę. W efekcie nie można ustalić w oparciu o te wyjaśnienia, czy cenę
oferty skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji, co
należało ocenić jako niezłożenie żądanych przez zamawiającego wyjaśnień.
Izba wzięła pod uwagę, że posiadanie przez przystępującego niezbędnego
doświadczenia w realizacji analogicznych kontraktów, posiadanie doświadczonej kadry, na
które powoływał się w wyjaśnieniach, nie oznacza jeszcze, że prawidłowo skalkulowano
cenę oferty. Na czynniki takie jak stopień zorganizowania i zasoby niezbędne do wykonania
zamówienia może powołać się każdy ubiegający się o zamówienie wykonawca. Podzielono
w tym zakresie stanowisko SO we Wrocławiu, który stwierdził, że dysponowanie kadrą
wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym
wykonywaniem kontraktów podobnych, nie stanowią w ocenie Sądu Okręgowego
obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia mogły mieć istotny wpływ na
obniżenie wysokości ceny oferty. Racjonalnie rzecz biorąc wymienione czynniki powinny
uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy przystępującego do tego rodzaju przetargu.
Trudno bowiem wyobrazić sobie, aby tak duże i kosztowne przedsięwzięcie jakim jest
przedmiotowe zamówienie, w dzisiejszych warunkach było realizowane bez dysponowania
odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i logistycznym (Wyrok SO we
Wrocławiu z dnia 08.11.2007 r., sygn. akt: X Ga 294/06).
Również sama okoliczność przeprowadzenia analizy materiałów przetargowych i ich
zweryfikowania poprzez dokonanie wizji lokalnej bez wskazania stopnia wpływu tej
czynności na zaoferowaną cenę nie oznaczała jeszcze, że cenę oferty skalkulowano
prawidłowo. Przystępujący nie wskazał, w jakim stopniu dokonana wizja lokalna przełożyła
się przykładowo na przyjęcie mniejszego zakresu robót niż założono w SIWZ, czy na
zastosowanie mniej kosztownych technologii. Brak wskazania ww. okoliczności nie pozwalał
na zbadanie ewentualnego wpływu tego czynnika na zaoferowaną cenę. Ponadto na
okoliczność przeprowadzenia wizji lokalnej powoływał się także odwołujący, co do którego
nie było kwestionowane, iż w ostatnim czasie wykonał roboty budowlane na torze
sąsiadującym z terenem robót, więc mógł on w nawet precyzyjniejszy sposób porównać
zakres robót do wykonania wg Programu Funkcjonalno – Użytkowego z warunkami realizacji
zamówienia, a jednak nie był w stanie zaoferować tak konkurencyjnej jak przystępujący
ceny.
Ponadto niektóre zasygnalizowane przez przystępującego w wyjaśnieniach
okoliczności były niespójne. Z jednej strony wykonawca ten powoływał się na obniżenie
kosztów dostaw materiałów wynikające z posiadania własnej bazy, zaś z drugiej strony
podnosił, że ceny materiałów podane w rozbiciu cenowym są cenami loco budowa, czyli
cenami materiałów bezpośrednio dostarczonych na teren robót. Nie wskazano również
stopnia wpływu ww. okoliczności na zaoferowaną cenę. W ocenie Izby o niewielkim
oddziaływaniu omawianych czynników na cenę mogła świadczyć okoliczność, iż wykonawca
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" sp. z o.o.
we Wrocławiu, tj. firma mająca przewagę w odniesieniu do przystępującego w postaci
posiadania własnej bazy logistycznej w odległości 17 km od lokalizacji robót bazy, (podczas
gdy bazy przystępującego położone są pod Katowicami) nie była w stanie zaoferować tak
konkurencyjnej ceny.
W świetle powyższego podzielono stanowisko odwołującego przedstawione w
odwołaniu dotyczące niezłożenia przez przystępującego wymaganych wyjaśnień. Za takim
wnioskiem przemawiały lakoniczne, ogólne formuły wyjaśnienia, odwołujące się do
nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt, że nie sposób na podstawie tak
dokonanych wyjaśnień wywieść, w jaki sposób zasygnalizowane przez przystępującego w
wyjaśnieniach okoliczności przekładają się na cenę zaoferowaną w postępowaniu.
Powyższe świadczy o niezłożeniu przez przystępującego wymaganych przez
zamawiającego wyjaśnień i obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący w odwołaniu podnosił ponadto, przedstawiając szczegółową kalkulację
kilku pozycji rozbicia ceny, że ceny jednostkowe robót zaoferowane przez przystępującego
nie zostały zweryfikowane pod kątem czynników cenotwórczych tj. R.M.S. oraz wielkości
wskaźników wzrostu cen, że są nierealistyczne i świadczą o zamiarze realizacji robót poniżej
kosztów.
Zamawiający generalnie nie kwestionował wyliczeń odwołującego przedstawionych w
odwołaniu dla pozycji 2.1.T.1, 2.1.W.4, 2.1.T.2 2.1.T.3 rozbicia cenowego. Zarzucał tym
wyliczeniom, iż nie została w nich ujęta okoliczność, iż zamawiający w rachunku ilościowym
narzucił wykonawcom konieczność istnienia rezerwy cenowej na poziomie około 1 961
800,00 zł. Z powyższego wywodził, że nawet jeśli przystępujący nie założył zysku to
pozostaje jeszcze kwota w/w rezerwy, która może być przeznaczona na zysk. Podnosił, że
wykonawca ma możliwość pokrycia ewentualnego błędu w szacowaniu ceny z kwoty owej
rezerwy.
Izba stwierdziła jednakże, że wynagrodzenie należne wykonawcy, a opisane w §3
wzoru umowy nosiło cechy wynagrodzenia kosztorysowego z ograniczeniem maksymalnej
wysokości do ceny ofertowej. Świadczyło o tym postanowienie § 3 ust. 9 wzoru umowy,
zgodnie z którym wykonawca otrzyma wynagrodzenie na rzeczywiście wykonane ilości
robót, z ograniczeniem do maksymalnej wartości wynagrodzenia określonej w § 3 ust. 1.
Biorąc pod uwagę ww. postanowienia, w ocenie Izby, kwota rezerwowa, którą
należało ująć w rozbiciu cenowym nie będzie mogła być przeznaczona na zysk wykonawcy,
gdyż w świetle § 3 ust. 9 wzoru umowy będzie mogła być uruchomiona dopiero w razie
rzeczywistego wykonania większej niż zakładano ilości robót. Zamawiający nie wskazał
postanowienia SIWZ z którego wynikałoby, iż kwota rezerwy będzie należała się wykonawcy
niezależnie od zakresu wykonanych przez niego robót.
W tej sytuacji, istotne znaczenie należało przypisać właściwemu oszacowaniu cen
jednostkowych pozycji wymienionych w rozbiciu cenowym. W przypadku niedoszacowania
cen jednostkowych pozycji w rozbiciu cenowym, niedobory te nie będą mogły być pokryte z
kwoty rezerwy. Ponadto, w sytuacji gdy ilości robót w danych pozycjach są jedynie
szacunkowe to nie można z góry założyć, że ewentualne niedoszacowanie niektórych
pozycji zostanie pokryte przez zysk z innych pozycji. Może się bowiem okazać, że pozycje
rentowne wystąpią w mniejszej ilości niż szacowano. Jak się wydaje założenie takie
przyświecało również zamawiającemu, skoro w postanowieniach § 3 ust. 3 wzoru umowy
starał się zapobiec on niedoszacowaniu poszczególnych pozycji rozbicia cenowego,
przypisując duże znaczenie właściwej kalkulacji cen w poszczególnych pozycjach tego
rozbicia.
Stosownie bowiem do treści § 3 ust. 3 wzoru umowy, wartość globalna każdej pozycji
w wypełnionym rozbiciu ceny ofertowej obejmować miała pełen zakres robót opisanych w
danej pozycji, łącznie ze wszystkimi kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla
wykonania opisanych prac wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i instalacjami, które
są konieczne do wykonania w ramach tej pozycji. Wartość globalna, a więc w efekcie
wartość danej pozycji i cena umowna, obejmować miała wszystkie koszty, w szczególności
opracowanie dokumentacji projektowej, robociznę, pracę sprzętu, materiał, koszty zakupu,
transport zewnętrzny, koszty jednorazowe, dodatki za utrudnienie, obsługę geodezyjną
geotechniczną, geologiczną opracowanie dokumentacji powykonawczej, wykonanie
geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, koszty ogólne budowy i zarządu, ryzyko, opłaty
celne, podatki, zysk, koszty doprowadzenia i dostawy mediów na teren budowy, koszty
zawarcia umów przyłączeniowych w tym dla zwiększenia mocy przyłączeniowej,
odszkodowania za szkody powstałe w trakcie realizacji robót, dopuszczenie do pracy w tym:
wyłączenia sieci trakcyjnej, zamknięcia torowe, wytyczenie urządzeń podziemnych przez
spółki PKP SA. a także wykonanie przekopów kontrolnych lub inne koszty związane z
realizacją tego zadania (np. nadzór pracowników służb kolejowych).
Wyliczeniom odwołującego w pozycji 2.1.W.4 zamawiający zarzucił, że niezasadnie
przyjął on do wyliczeń konieczność wymiany podtorza na odcinku 5048 m podczas gdy
zgodnie z odpowiedzią nr 4 z dnia 4 kwietnia 2011 r., na tym odcinku należało przewidzieć
wzmocnienie, które nie musi polegać na wymianie. Nie podzielono ww. stanowiska,
albowiem skoro przystępujący w swych wyjaśnieniach nie wskazał, że po przeprowadzeniu
wizji lokalnej przewidział w tej pozycji wymianę podtorza na mniejszej długości niż 5048 m, to
oceniając wyjaśnienia zamawiający powinien założyć, że przystępujący kalkulował wymianę
podtorza na całym odcinku. Biorąc pod uwagę, iż w poza ww. okolicznością zamawiający nie
kwestionował wyliczeń odwołującego dla tej pozycji, Izba stwierdziła, że cena zaoferowana
przez przystępującego (400.000 zł) nie obejmowała nawet kosztów materiałów (705.397 zł).
Ponadto na fakt zaoferowania ceny rażąco niskiej w tej pozycji wskazywało to, że w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie - pod
nazwą: „Modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław - Zgorzelec na odcinku Wrocław -
Jelenia Góra - modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi, tor nr 1
i 2 szlak Świebodzice -Wałbrzych Szczawienko" – przystępujący za wykonanie robót
podtorzowych (obejmujących prace na odcinku - łącznie w dwóch etapach realizacji
zamówienia - 5,936 km) zaoferował cenę 2.205.000,00 zł, co daje średnią kwotę 371 462
zł/km (załącznik nr 15, 16, 17 do odwołania), podczas, gdy średnia cena zaoferowana przez
przystępującego w analizowanej sprawie za wykonanie robót podtorzowych wynosi 79 239
zł/km (400.000 zł / 5,048 km).
W odniesieniu do pozostałych kwestionowanych przez odwołującego pozycji rozbicia
ceny tj. 2.1.T.1, 2.1.T.2, 2.1.T.3 zamawiający zarzucał wyliczeniom odwołującego, że przyjął
on zysk w wysokości 20% od R S. W pozostałym zakresie wyliczenia te nie były
kwestionowane. Odwołujący w swej kalkulacji od kwoty przewidzianej przez przystępującego
w rozbiciu cenowym odliczał kwotę potrzebną na materiały konieczne do wykonania robót w
danej pozycji rozbicia cenowego, następnie korygował ją o zysk, koszty pośrednie i podnosił,
że pozostała, minimalna kwota jest rażąco niska, biorąc pod uwagę robociznę, sprzęt i nie
uwzględnione wcześniej, a konieczne do wykonania w danej pozycji, prace. Odwołujący
podnosił, że brał pod uwagę składniki cenotwórcze przedstawione w ofercie przystępującego
i że wbrew wyjaśnieniom przystępującego, nie znajdują one żadnego odzwierciedlenia w
cenach jednostkowych w tych pozycjach. Na rozprawie wywodził, że nawet gdyby
przedstawione wyliczenia skorygować o kwotę zysku, to i tak, po odjęciu cen materiałów, w
ww. pozycjach na robociznę, sprzęt i nie uwzględnione wcześniej prace pozostanie kwota
wskazująca na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, która nie gwarantuje osiągnięcia żadnego
zysku. Zamawiający nie zaprzeczył temu twierdzeniu.
Izba wzięła pod uwagę łączną wartość robót torowych i robót podtorowych, jako robót
ściśle ze sobą związanych, stanowiących łącznie ok. 65 % wartości całego kontraktu. Wzięto
nadto pod uwagę, że pozostałe pozycje rozbicia ceny ofertowej - w szczególności w
odniesieniu do działu elektroenergetyka i działu urządzenia SRK zostały przyjęte przez
przystępującego prawdopodobnie w oparciu o oferty podwykonawców, którzy złożyli oferty
również odwołującemu, na co wskazywało zestawienie cen w rozbiciu cenowym
przystępującego i zestawienie cen zaoferowanych przez podwykonawców odwołującemu
(załączniki nr 13 i 14 do odwołania), które okazały się identyczne.
Izba ustaliła, że wartość robót torowych i podtorowych w ofercie przystępującego
wynosiła ok. 10.340.410 zł, w ofercie odwołującego – ok. 12 518 200, w ofercie wykonawcy
Transkol – ok. 16.529.471 zł, w ofercie Dolkom – ok. 13 095 800 zł, co może wskazywać na
zaoferowanie przez przystępującego wykonania robót poniżej kosztów i bez zakładanego
zysku, tym bardziej że wyliczenia odwołującego, oparte na składnikach cenotwórczych
przyjętych w ofercie przystępującego prowadziły do wyniku, który czynił niemożliwym
pokrycie kosztów robocizny, sprzętu i nie uwzględnionych wcześniej, a koniecznych do
wykonania w danej pozycji, prac. Powyższe oznaczało, że wyjaśnienia przystępującego
również w omawianym zakresie okazały się nieprzekonujące.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła jako uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w wysokości 3600,00 zł i koszty dojazdu na rozprawę w wysokości 719,55 zł
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…