Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1135/11
WYROK
z dnia 14 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2011 r. przez
wykonawcę Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., 00-803 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 56c w postępowaniu prowadzonym przez Państwową Inspekcję Pracy Główny
Inspektorat Pracy, 00-926 Warszawa, ul. Krucza 38/42
przy udziale wykonawcy Jacka Trzeciaka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą „JTC” Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe, 60-406 Poznań, ul. Jana Henryka
Dąbrowskiego 263, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1135/11 po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intertrading Systems Technology Sp. z
o.o., 00-803 Warszawa, Al. Jerozolimskie 56c i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., 00-803 Warszawa, Al. Jerozolimskie 56c
tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 1135/11
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Państwową Inspekcję Pracy Głównego Inspektora Pracy na dostawę
laptopów dla Państwowej Inspekcji (nr sprawy GOZ-353-221-7/2011), wobec czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Intertrading Systems Technology sp. z o.o. (dalej zwanego
odwołującym), w dniu 30 maja 2011 r. wniesione zostało do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 1135/11). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 30 maja 2011 r. Informację o okoliczności stanowiącej podstawę do
wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przekazanego odwołującemu w dniu 26 maja 2011 r.

W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców pozostające w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy będące
wynikiem bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego oraz art. 87 ustawy poprzez
zaniechanie wyjaśnienia oczywistej omyłki oraz przeprowadzenie testów w sposób
niezgodny z siwz.
Odwołujący wskazał, że w toku testów nastąpiła oczywista omyłka, polegająca na
okazaniu do testów sprzętu innego, niż zaoferowany, którą jeszcze tego samego dnia
próbował naprawić. W ocenie odwołującego, w sytuacji, w której zamawiający nie
przeprowadził testów na właściwym sprzęcie nie było podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego. W drodze analogii, odwołujący uznał za stosowne, zastosowanie art. 87
ustawy w związku z rozbieżnością pomiędzy treścią oferty oraz okazanym urządzeniem i jej
wyjaśnienie. W zaistniałej sytuacji nie było możliwe stwierdzenie, że zaoferowane urządzenie
nie przeszło wymaganych testów, gdyż nie zostało im poddane. W wyniku omyłki
wykonawcy, do testów okazano zamawiającemu niewłaściwą baterię, która to omyłka była
łatwo zauważalna zarówno dla zamawiającego jaki i odwołującego. Doprowadziło to do
odrzucenia oferty odwołującego. Zdaniem odwołującego, wezwanie do okazania sprzętu i
przeprowadzenie testów było czynnością fakultatywną, możliwą do wykonania jedynie w
przypadku powzięcia wątpliwości co do zaoferowanego urządzenia. Skoro zamawiający nie
wskazał jakiego rodzaju wątpliwości powodowały potrzebę okazania sprzętu, odrzucenie
oferty nie znajdowało oparcia w przepisach prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: badania i
oceny ofert, odrzucenia oferty odwołującego i przeprowadzenia testów w stosunku do

urządzeń oferowanych przez odwołującego oraz nakazanie powtórzenia czynności testów w
stosunku do urządzenia odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert i
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W dniu 3 czerwca 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca – Jacek Trzeciak prowadzący działalność gospodarczą w
Poznaniu.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu.

W zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie Izba
uznała odwołanie za niezasadne.

Zarzuty w odwołaniu skierowane są wobec czynności oceny oferty odwołującego,
odrzuconej przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W ocenie Izby,
wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy
PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia postępowania, odrzucenie oferty odwołującego, będącej
najtańszą spośród złożonych, pozbawiało tego wykonawcę możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia. Może to prowadzić to do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci
poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty, udziałem w postępowaniu, a
także utratą korzyści, z jakimi liczył się odwołujący w związku z realizacją przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, gdyż na skutek
uwzględnienia odwołania, jego oferta mogłaby zostać wybrana, o co sam wnosi w żądaniach
odwołania
.

Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba po rozważeniu ustalonego stanu
faktycznego, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, stanowiący treść oferty oraz
siwz, doszła do przekonania, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art.
192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływu lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba uznała, iż zamawiający nie dopuścił się naruszenia wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy, w szczególności nie potwierdził się zarzut bezpodstawnego
odrzucenia oferty odwołującego się, jako niezgodnej z treścią siwz. Zamawiający w trakcie
okazania sprzętu w dniu 20 maja 2011 r. stwierdził, na podstawie jego oględzin, niezgodność
z wymaganiem dotyczącym wydajności baterii (min 51 Wh), ponieważ przedstawiony
komputer był wyposażony w baterię pracującą 48 Wh.
W pierwszej kolejności należało ustalić, jakie znaczenie z punktu widzenia oceny
ofert złożonych w postępowaniu miały postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w których zamawiający zastrzegł prawo żądania okazania przez wykonawców
oferowanych sprzętów. Zgodnie z pkt 2.11 siwz zamawiający zastrzegł sobie prawo (po
otwarciu ofert), że w przypadku wystąpienia wątpliwości, co do oświadczeń wykonawców
dotyczących oferowanego sprzętu (w tym parametrów technicznych), wykonawca dostarczy
oferowany sprzęt wraz z oprogramowaniem testującym wymienionym w siwz (benchmarki),
we wskazanym przez zamawiającego miejscu i czasie (siedziba zamawiającego; typowe
pomieszczenia biurowe), w celu sprawdzenia zgodności oświadczeń wykonawcy oraz w celu
skontrolowania poprawności wyników testów oraz parametrów technicznych podanych w
ofercie wykonawcy. Testy potwierdzające prawidłowość złożonych oświadczeń miały być
przeprowadzone przez przedstawiciela wykonawcy w obecności przedstawicieli
zamawiającego i innych wykonawców (trzykrotnie zostanie przeprowadzony test – pod
uwagę zostanie wzięty średni wynik z trzech przeprowadzonych testów). Ponadto
przedstawiciel wykonawcy miał pokazać, że zaoferowany sprzęt spełnia wymagania
(parametry techniczne) określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał na dokumenty i oświadczenia, jakie
wykonawcy mieli złożyć w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego (sekcja III.2.1). Tożsame zapisy zostały przeniesione do
specyfikacji w pkt 22.9.
W oparciu o przywołane postanowienia specyfikacji, Izba uznała, iż okazanie
laptopów miało na celu weryfikację oświadczeń wykonawców dotyczących przedmiotu
świadczenia pod kątem potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami
technicznymi zamawiającego. Przeprowadzenie testów miało za zadanie stwierdzenie, czy
zaoferowane urządzenia rzeczywiście posiadają parametry wymagane w siwz i określone w
załączniku nr 3 do siwz (obligatoryjne minimalne parametry laptopów). Skorzystanie z tej

procedury wywoływało konieczność uwzględnienia w toku oceny ofert wykonawców
informacji, jakie dostarczały wyniki testów. Jeżeli okazane urządzenie nie posiadało
właściwości, o których istnieniu zapewnił wykonawca w drodze oświadczenia, obciążało to
skutkami wykonawcę, który był zobowiązany wykazać zamawiającemu spełnianie wymagań
– parametrów technicznych (pkt 2.11 siwz). W piśmie z dnia 17 maja 2011 r. intencję tą
zamawiający powtórzył wskazując na cel żądania okazania komputerów, jakim miało być
sprawdzenie parametrów technicznych sprzętu i toreb w odniesieniu do wymogów
określonych w siwz. Nie było spornym pomiędzy stronami, iż zamawiający wymagał, aby
bateria posiadała minimalną pojemność 51 Wh. W ofercie odwołujący oświadczył, iż oferuje
komputer model TravelMate TM5760, producenta Acer, Part number LX.V5403.10,
wyposażony w baterię 66Wh 6000 mAh 6-cell (str. 13 oferty). Zamawiającemu okazany
został oferowany model komputera o wskazanym w protokole oględzin numerze seryjnym
LXV54030101160AB2C2500 oraz Part number 2314G32. Pomimo rozbieżności w
identyfikacji oznaczenia jako Part number, strony zgodnie oświadczyły, że okazany laptop
był wyposażony w baterię 48 Wh, co zostało odnotowane w protokole oględzin podpisanym
przez przedstawicieli zamawiającego oraz wykonawcy – odwołującego. Po zakończeniu
oględzin, w trakcie których sprawdzono wszystkie wymagane obligatoryjne parametry
techniczne, wykonawca zwrócił się do zamawiającego z prośbą o umożliwienie okazania w
tym samym dniu do ponownych testów komputera spełniającego wszystkie minimalne
wymagania, w szczególności dotyczące parametrów baterii. Jednocześnie wykonawca
oświadczył, że do komputera dostarczonego wcześniej omyłkowo włożono baterię o
niższych parametrach. Zamawiający faktycznie nie dopuścił do ponownego okazania
komputera.
Izba uznała, iż we wskazanych okolicznościach faktycznych zamawiający nie mógł
pominąć stwierdzonej w toku oględzin niezgodności, która prowadziła do wniosku, iż
zaoferowane urządzenie nie spełnia jednego z parametrów technicznych. Wszyscy
wykonawcy mieli jednakową szansę potwierdzenia, że oferowane urządzenie posiada
minimalne obligatoryjne parametry. Izba uznała za gołosłowne twierdzenie odwołującego, że
zamawiający przeprowadził w sposób wadliwy testy, co pozostawało w sprzeczności z
treścią protokołu sporządzonego z przebiegu okazania urządzenia, w którym nie
odnotowano żadnych uwag, jak również potwierdzono weryfikację każdego z obligatoryjnym
parametrów technicznych. Nie było zatem podstaw do przyjęcia za prawidłowe oświadczenie
odwołującego, iż zamawiający nie przeprowadził testów zgodnie z zapisami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby błąd wykonawcy, który wadliwie przygotował
okazywane urządzenie może obciążać konsekwencjami tylko samego wykonawcę,
działającego we własnym interesie. Brak dochowania należytej staranności przez
wykonawcę nie może prowadzić do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy przez

zamawiającego, który dokonał obiektywnej oceny oferty weryfikując oświadczenie
wykonawcy na podstawie okazanego urządzenia. Izba nie znalazła uzasadnienia prawnego
dla możliwości poprawienia stwierdzonej w toku oględzin niezgodności na podstawie art. 87
ustawy. W szczególności sama treść oferty nie budziła wątpliwości co do oferowanego
przedmiotu zamówienia. Niezgodność stanowiąca podstawę odrzucenia oferty odwołującego
wynikała z oględzin urządzenia, jako czynności weryfikującej oświadczenie wykonawcy,
dokonanej w zgodzie z postanowieniami siwz, które nie były kwestionowane na właściwym
etapie postępowania przetargowego. Zamawiający nie przewidział możliwości powtórnego
okazania urządzenia w sytuacji, gdyby wyniki testów nie potwierdzały posiadania
deklarowanych parametrów technicznych. W tej sytuacji naruszającą zasadę równego
traktowania wykonawców byłoby ponowne sprawdzenie komputera dostarczanego w
konfiguracji poprawionej (z wymienioną na właściwą baterią) po terminie wyznaczonym dla
tego wykonawcy. Zamawiający na podstawie wyników testów sprzętowych odrzucił jeszcze
inne oferty wykonawców, którzy okazali sprzęt nie posiadający wymaganych parametrów
technicznych. Zamawiający, jak również wykonawcy byli związani postanowieniami
zawartymi w pkt 2.11 siwz, co z jednej strony wiązało się z koniecznością okazania przez
wykonawców zamawiającemu urządzenia w konfiguracji przedstawionej w ofercie, a z
drugiej strony z obowiązkiem zamawiającego przeprowadzenia weryfikacji sprzętu według
takich samych zasad. Skoro zamawiający nie przewidział możliwości powtórzenia testów, to
prośba odwołującego nie mogło spotkać się z aprobatą zamawiającego.

W tych okolicznościach, Izba uznała, iż zamawiający w sposób prawidłowy i w
zgodzie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonał badania
oferty odwołującego, uznając, iż zachodziła przesłanka do jej odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.

Mając powyższe na względzie Izba uznała, iż zamawiający nie dopuścił się
naruszenia przepisów wskazanych i orzekła jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami postępowania odwołującego.


Przewodniczący: ………………………………