KIO 1141/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1141/11
WYROK
z dnia 14 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2011 r.
przez wykonawcę: PROMED S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Gdański Uniwersytet Medyczny w Gdańsku,
przy udziale Wykonawcy: Dräger Polska Sp. z o.o. w Bydgoszczy zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez zmianę treści
załącznika nr 3 do tej Specyfikacji: „PAKIET 1 – Opis wymaganych parametrów
technicznych i szkoleń” w zakresie:
1.1. wiersza 13 i 14 tabeli – poprzez wskazanie nazw używanych
przez Zamawiającego systemów, z którymi ma zostać zintegrowany system
objęty przedmiotem zamówienia, a także dookreślenie zakresu danych
wymienianych z poszczególnymi systemami,
1.2. wiersza 24 tabeli – poprzez dookreślenie, jakie funkcjonalności edytora tekstu
uznaje on za podobne do funkcjonalności MS Word,
1.3. piątego akapitu w wierszu 36 tabeli – poprzez dopuszczenie innych,
niż producent, podmiotów do obsługi serwisowej systemu,
1.4. wiersza 86 tabeli – poprzez wskazanie nazw „typowych komputerowych
aplikacji klinicznych”, producentów tych aplikacji, technologii zastosowanej
do ich wykonania oraz specyfikacji wywołania.
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę: Gdański Uniwersytet Medyczny
w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę:
PROMED S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego w Gdańsku na rzecz
Wykonawcy: PROMED S.A. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wniesienia wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1141/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa systemu monitorowania, respiratorów i systemu pomp
infuzyjnych w ramach realizowanej inwestycji pn.: „Centrum Medycyny Inwazyjnej (CMI)
w Gdańsku” zostało wszczęte przez Gdański Uniwersytet Medyczny w Gdańsku, zwany dalej
Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 98-160437) w dniu 21 maja 2011 r.
W dniu 31 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: PROMED S.A. w Warszawie, zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 2 czerwca 2011 r. Wykonawca Dräger Polska Sp. z o.o. w Bydgoszczy, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia i argumentację stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na każdy z dwóch pakietów,
na które podzielił przedmiot zamówienia. Odwołujący kwestionował prawidłowość
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia dla każdego z pakietów, a także dokonaną
przez Zamawiającego konkretyzację warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu pierwszego Odwołujący
sformułował dwie grupy zarzutów. Pierwsza odnosiła się do naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp, tj. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i nieprecyzyjny. Zgodnie zaś z treścią zarzutów ujętych w drugiej grupie, opis przedmiotu
zamówienia dla pakietu pierwszego został sporządzony w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, tym samym naruszony został przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego bowiem Zamawiający tak sporządził powołany opis, że preferuje on konkretny
asortyment dwóch Wykonawców: Dräger i Philips, przy czym tego drugiego tylko
iluzorycznie, gdyż konstrukcja SIWZ powoduje, iż Philips jest praktycznie bez szans
na uzyskanie zamówienia. Powołane zarzuty należące do pierwszej grupy zostały ujęte
w pkt 2, 7, 10, 11, 12 i 13 uzasadnienia odwołania odnoszącego się do opisu przedmiotu
zamówienia dla pakietu pierwszego, zaś druga grupa zarzutów została zawarta w pkt 1, 3, 4,
5, 6, 8, 9 tej samej części uzasadnienia odwołania. Powołane punkty uzasadnienie
odwołania odnosiły się odpowiednio do poszczególnych wierszy załącznika nr 3 do SIWZ:
„PAKIET 1 – Opis wymaganych parametrów technicznych i szkoleń”, tj.: pkt 1 do wierszy 46,
47, 130 i 131, pkt 2 do wierszy 52 i 136, pkt 3 do wiersza 58, pkt 4 do wiersza 68,
pkt 5 do wiersza 65, pkt 6 do wierszy 66, 67, 68, 69, 70, 71, 144, 145, 146, 147, 148 i 149,
pkt 7 do wiersza 86, pkt 8 do wierszy 102, 103, 104, 105, 172 i 173, pkt 9 do wierszy 62, 72,
85, 150, 175, 189, 207, 223 i 240, pkt 10 do wierszy 5 i 38, pkt 11 do wierszy 13 i 14,
pkt 12 do wiersza 24, zaś pkt 13 do wiersza 36.
Ponadto Odwołujący twierdził, iż Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu drugiego w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, tj. w sposób który pozwala na złożenie oferty obejmującej
sprzęt tylko i wyłącznie Wykonawcy: Dräger.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący twierdził, iż Zamawiający sporządził opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
odrębnie dla pakietu pierwszego i dla pakietu drugiego w sposób,
który nie był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w ocenie
Odwołującego, żądał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w wykonaniu dostaw
o tożsamym zakresie. Ponadto kwestionował on, sformułowany w odniesieniu do pakietu 1,
wymóg złożenia opinii użytkownika systemu stanowiącego przedmiot dostawy wykazywanej
w celu potwierdzenia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Odwołujący
twierdził, iż wymóg ten narusza przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226 poz. 1817), zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów, w szczególności § 1 ust. 1 pkt 3) tegoż rozporządzenia. W toku rozprawy
przed Izbą, Odwołujący wycofał zarzuty odnoszące się do konkretyzacji
przez Zamawiającego warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia dla pakietu
pierwszego, podtrzymując jednocześnie zarzut odnoszący się do wymogu złożenia opinii
użytkownika systemu.
Wszystko to dawało, w ocenie Odwołującego, podstawę do zarzucenia Zamawiającemu
naruszenia także przepisu art. 7 ust. 1 i 3, a także art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SIWZ.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o oddalenie odwołania.
Twierdził on, iż wszystkie zarzuty podniesione przez Odwołującego są bezzasadne.
Oświadczył, iż tak na pakiet pierwszy, jak i na drugi, swoje oferty może złożyć co najmniej
dwóch wykonawców – odpowiednio na pierwszy: . Dräger i Philips, na drugi zaś: Dräger
i Hamilton. W jego ocenie również warunki udziału w postępowaniu zostały przez niego
ukształtowane w sposób nienaruszający przepisów ustawy, tzn. są one związane
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego. Wyjaśnił również, iż grupa
zarzutów wskazujących na nieprecyzyjność zapisów SIWZ, ma, w jego ocenie,
de facto charakter wniosku o udzielenie wyjaśnień treści SIWZ, co też on w ramach
odpowiedzi na odwołanie uczynił.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego. Podkreślał on, iż niemożliwość
złożenia oferty przez Odwołującego nie stanowi samoistnie o naruszeniu
przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
a także oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego w niniejszej sprawie. Zaliczyła
również w poczet materiału dowodowego przedstawione przez Zamawiającego
wraz odpowiedzią na odwołanie: specyfikację techniczną „Hamilton G5”, folder i specyfikację
techniczną „Hamilton S1” wraz z tłumaczeniem, wyciąg z instrukcji osługi Infinity Acute Care
System (str. 46-47, 84-86, 109-112, 241-243) zawierający dane resporatora Evita V500,
folder Evita XL, arkusz danych respiratora Servo-i dla dorosłych wraz z tłumaczeniem, folder
„System sztucznej wentylacji 840 Puritan Bennett”, folder „ Extend Taema”
wraz z tłumaczeniem, folder „ ExtendXT Taema” wraz z tłumaczeniem, specyfikację
techniczną „Hamilton T1”.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z przedstawionych przez Odwołującego katalogów
produktów dwóch respiratorów oferowanych przez Odwołującego na okoliczność
dysponowania przez Odwołującego sprzętem spełniającym wymagania SIWZ odnoście
przedmiotu zamówienia w pakiecie drugim w kształcie przez niego postulowanym.
Antycypując dalsze rozważania co do zasadności zarzutów podnoszonych
przez Odwołującego w tym zakresie, skład orzekający Izby uznał, że fakty będące
przedmiotem wnioskowanego dowodu nie są istotne dla rozstrzygnięcia, a zatem zostały
powołane jedynie dla zwłoki.
Z tych samych względów Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z przedstawionych
przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie: karty danych technicznych
monitora pacjenta IntelliVue MX800 wraz z tłumaczeniem, folderu tegoż monitora
wraz tłumaczeniem, zestawienia „Przegląd 12 odprowadzeń EKG” i „Eksport danych”,
folderu „Monitorowanie pacjenta Infinity Acute Care System”, folderu „Infinity Medical
Cockpit”, instrukcji obsługi „Pakiet Intesys Clinical Suite (ICS) G2”, instrukcji obsługi
„Uniwersalne stanowisko kliniczne UCW Monitor model 90385(...)”, instrukcji obsługi
„IntelliVue X2 Uniwersalny moduł pomiarowy (...)”, folderu „Monitor Infinity M540 ze stacją
dokującą Infinity M500”, folderu „Monitor Carescape B850”, folderu „Ekrany monitora
Carescape B850”. W ocenie Izby fakty będące przedmiotem wnioskowanych dowodów
nie są istotne dla rozstrzygnięcia, a zatem zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Izba nie uznała również za dowód, a jedynie za pisemne stanowisko w sprawie
Odwołującego, przedstawionych przez niego w toku rozprawy zestawienia wybranych
parametrów dla respiratorów opisanych w pakiecie drugim w pozycji 1, 2 3 i 4 zawartego
na siedmiu stronach. Dokument ten został sporządzony i podpisany przez Odwołującego,
stąd też Izba uznała go nie za dowód w sprawie, ale za oświadczenie Odwołującego złożone
na piśmie o treści zawartej w powołanym zestawieniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt IV.1.2) SIWZ skonkretyzował warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wiedzy i doświadczenia: „Zamawiający uzna warunek za spełniony,
jeżeli Wykonawca wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
a) w przypadku składania ofert na Pakiet 1: dostawa 2 (dwóch) systemów monitorowania
zawierających wszystkie wymienione w SIWZ (pakiet 1) moduły z potwierdzeniem pełnej
funkcjonalności wynikającej z SIWZ - o wartości co najmniej 4.000.000zł. brutto każda
dostawa; Każda dostawa systemu monitorowania, musi być potwierdzona opinią
użytkownika systemu. b) w przypadku składania ofert na Pakiet 2: 3 dostawy respiratorów
o wartości co najmniej 2.000.000zł. brutto każda oraz 3 dostawy pomp infuzyjnych o wartości
co najmniej 2.000.000zł. brutto każda”. Ponadto w pkt V.1.2) SIWZ postanowił, że „W celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z ofertą należy złożyć
następujące oświadczenia i dokumenty: (...) 2) wykaz wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych przez Wykonawcę dostaw
wymaganych w rozdziale IV ust. 1 pkt 2) wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających,
że dostawy te zostały wykonane należycie - Załącznik nr 5 do SIWZ.”
W dniu 27 maja 2011 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ w zakresie pkt IV.1.2).a) –
otrzymał on następującą treść: „Zamawiający dopuszcza dostawę 2 (dwóch) systemów
monitorowania/klinicznego systemu informatycznego (pakiet 1) o wartości co najmniej
4.000.000zł. brutto każda dostawa. Każda dostawa systemu monitorowania/klinicznego
systemu informatycznego, musi być potwierdzona opinią użytkownika systemu.”
W przedmiocie opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu pierwszego Izba ustaliła,
iż Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ: „PAKIET 1 – Opis wymaganych parametrów
technicznych i szkoleń” ukształtował treść poszczególnych wierszy w sposób następujący:
5. „Powyższy komputerowy system bazodanowy posiada funkcjonalność zapewniającą
ciągłość zapisów danych pacjenta z BO, OW, KIT, POP, KOR-OIT – łącznie z 73 stanowisk
oraz w trakcie transportu pomiędzy tymi stanowiskami”
13. „System ma funkcjonalność pobierania danych demograficznych pacjenta z innego
systemu komputerowego, za pośrednictwem standardowego interfejsu HL7. Dostawca
zapewnia integrację w porozumieniu z działem IT Zamawiającego.”
14. „System ma funkcjonalność automatycznego dokumentowanie wyników badań
laboratoryjnych w komputerowej karcie chorobowej pacjenta, udostępnianych przez szpitalny
system laboratoryjny LIS. Pobieranie danych za pośrednictwem standardowego interfejsu
HL7. Dostawca zapewnia integrację w porozumieniu z działem IT Zamawiającego.”
24. „Tworzenie dokumentów, np. wypisów, listów, skierowań za pomocą edytora tekstu
o podstawowej funkcjonalności w zakresie edycji tekstu podobnej do MS Word. Taki
dokument powinien zawierać tekst oraz dane pobierane automatycznie z komputerowej bazy
danych pacjenta”
36. (piąty akapit) „Zdalna obsługa serwisowa systemu i oferowanej aplikacji za pomocą
bezpiecznego połączenia (opisać) przez wyspecjalizowany personel producenta. Wsparcie
24h przez 7 dni w tygodniu, przez okres 3 lat z możliwością przedłużenia na kolejne okresy.”
38. „Terminal medyczny (BO, KIT, POP, KOR-OIT – łącznie 53 szt. ) musi posiadać ekran
dotykowy min. 19” Medical grade, niezależnie od ekranu kardiomonitora, klawiaturę, mysz,
jednostkę PC Medical grade.”
52. „System zapewnia dostęp do danych wybranego pacjenta jednocześnie przez kilka osób
znajdujących się w różnych miejscach, w celu np. konsultacji medycznych.”
86. „Monitor pacjenta na BO, OIT, POP, KOR-OIT pozwala na uruchamianie typowych
komputerowych aplikacji klinicznych w oknach przeglądarki internetowej.”
136. „System zapewnia dostęp do danych wybranego pacjenta jednocześnie przez kilka
osób znajdujących się w różnych miejscach, w celu np. konsultacji medycznych.”
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, doszedł do przekonania,
iż część z podnoszonych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym.
Izba stanęła na stanowisku, iż opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób,
że poszczególne urządzenia wchodzące w skład zamówienia mogą pochodzić od jednego
tylko producenta, może utrudniać uczciwą konkurencję, a tym samym naruszać
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takie wskazania faworyzują, bowiem w sposób nieuprawniony
bezpośrednio takiego producenta, a pośrednio również podmioty, które pozostają w stałych
stosunkach gospodarczych z takim producentem. Skonstruowanie opisu przedmiotu
w taki sposób, nie może, w ocenie Izby, być uzasadnione jedynie szczególnymi potrzebami
Zamawiającego. Izba przyjęła, że Zamawiający w postępowaniu otwartym, konkurencyjnym
nie może ograniczać opisu przedmiotu zamówienia, w taki sposób, ażeby chociażby część
zamawianego sprzętu, mogła pochodzić tylko od jednego producenta.
Zdaniem składu orzekającego Odwołujący, który zarzuca Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem sporządzenie opisu przedmiotu w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie jest zobowiązany udowodnić poza wszelką
wątpliwością, iż sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
taką uczciwą konkurencję utrudnia. Niezbędnym jest jedynie, aby on takie utrudnienie
uczciwej konkurencji uprawdopodobnił. Tym samym jest on jedynie zobowiązany wykazać
samą możliwość istnienia okoliczności utrudniających uczciwą konkurencję. Dokonanie
takiego uprawdopodobnienia przez Odwołującego przenosi na Zamawiającego ciężar
dowodu, iż sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia jest sporządzony
w taki sposób, że nie mógłby naruszać uczciwej konkurencji.
Jednocześnie Izba uznała, iż prawem Zamawiającego jest ukształtowanie opisu przedmiotu
zamówienia w taki sposób, aby zamawiany przez niego przedmiot zamówienia zaspakajał
jego uzasadnione potrzeby. Prawem Zamawiającego jest również dążenie do zakupu
sprzętu o najlepszych parametrach, zbudowanego w oparciu o najnowsze technologie.
Dlatego też, o ile Zamawiający w sposób należyty udowodni istnienie takich uzasadnionych
potrzeb, możliwym jest ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób,
aby oferty odpowiadające treści SIWZ mógł złożyć jedynie wąski krąg wykonawców.
W takim przypadku Zamawiający, pomimo znacznego zawężenia kręgu Wykonawców,
którzy mogą złożyć ważną ofertę, nie naruszy zasady uczciwej konkurencji, a tym samym
nie będzie można uznać, iż sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia mógłby
taką uczciwą konkurencję utrudniać.
W rozstrzyganym przypadku w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu
pierwszego Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na uprawdopodobnienie
własnych twierdzeń. Jego argumentacja opierała się jedynie na własnych oświadczeniach.
Wobec faktu, iż poza sporem między stronami w odniesieniu do tego zarzutu był fakt,
iż urządzenia tylko dwóch producentów spełniają wymagania Zamawiającego określone
w SIWZ, Izba uznała to za fakt pewny. Odwołujący dążył jedynie do wykazania,
iż Zamawiający preferuje jednego z tych dwóch producentów. W ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał możliwości istnienia okoliczności utrudniających uczciwą konkurencję.
Z oświadczeń przez niego złożonych wysnuć można wniosek, iż zgadza sie on
z twierdzeniem Zamawiającego, iż ograniczenie grona Wykonawców mogących złożyć ofertę
do dwóch producentów oraz ich dystrybutorów, w przypadku Zamawiającego, który tworzy
nową jednostkę – Centrum Medycyny Inwazyjnej, gdzie prowadzić będzie działalność
dydaktyczną oraz naukowo-badawczą, jest uzasadnione jego szczególnymi potrzebami.
Swoje zarzuty oparł on stwierdzeniu, iż Zamawiający w sposób zdecydowany preferuje
urządzenia jednego z producentów. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności
swych twierdzeń. W treści odwołania znajduje się jedynie stwierdzenie, iż urządzenia Philips
są dyskryminowane, jednak nie jest ono poparte żadną argumentacją, a co ważniejsze
także żadnymi dowodami zasługującymi na uznanie. Jedynie w pkt 6 uzasadnienia zarzutów
odnoszących się do pakietu pierwszego Odwołujący twierdzi, iż w wybranych wymaganiach
opisu przedmiotu zamówienia urządzenia preferowanego przez Zamawiającego producenta
(Dräeger) otrzymałyby 60 pkt w drugim kryterium oceny oferty („Parametry techniczne”),
zaś urządzenia Philipsa nie otrzymałyby tych punktów wcale. W ocenie Izby twierdzenie,
nawet jeśli uznać je za odpowiadające prawdzie (a nie było przez Odwołującego poparte
żadnymi dowodami), nie można uznać za uprawdopodabniający chociażby naruszenie
uczciwej konkurencji pomiędzy Wykonawcami oferującymi urządzenia tych dwóch
producentów. Szczególnie wobec faktu, iż w ramach tego drugiego kryterium w Pakiecie
pierwszym Wykonawca mógł otrzymać takich punktów ok. 450. Stąd Izba nie miała
przesłanek ku temu, aby uznać, iż w przypadku pozostałych wymagań urządzenia drugiego
z producentów nie otrzymały więcej punktów. Stąd też Izba uznała, iż Odwołujący
nie uprawdopodobnił, że Zamawiający naruszył uczciwą konkurencję poprzez sporządzenie
opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu pierwszego w sposób kwestionowany przez tegoż
Wykonawcę. Dlatego też Izba uznała, iż nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego
podnoszone w tym zakresie.
Podobnie Izba oceniła zarzut naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu drugiego. W tym przypadku
Odwołujący twierdził, iż wymagania Zamawiającego w przypadku pozycji 1, 2 3 i 4 drugiego
pakietu spełniają jedynie urządzenia jednego producenta (Dräger). Niemniej jednak
nie przedstawił na poparcie swych twierdzeń żadnych dowodów, a argumentację ograniczył
jedynie do własnych oświadczeń (ustnych i pisemnych). Izba uznała, iż takiego działania
Odwołującego nie można uznać za wystarczające dla uznania, iż wykazał on choćby
możliwość istnienia okoliczności utrudniających uczciwą konkurencję.
Zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego, podobnie jak miało to miejsce w przypadku pakietu
pierwszego, tak i pakiecie drugim oferty mogą złożyć dystrybutorzy co najmniej dwóch
producentów – firm: Dräger i Hamilton Medical. Zamawiający dla każdej z czterech pozycji
pakietu drugiego kwestionowanych przez Odwołującego wskazał urządzenia tych
producentów spełniające wymagania SIWZ (odpowiednio dla każdej z pozycji respiratory
produkcji Dräger (a) i Hamilton Medical (b) to: pozycja 1 – XL Basic (a) oraz G5 i S1 (b),
pozycja 2 V500 (a) oraz S1 (b), pozycja 3 – Evita XL (a) oraz S1 i G5 (b), pozycja 4 – Oxylog
3000+ (a) oraz T1 (b). Ponadto w treści odpowiedzi na odwołanie również przedstawił
zestawienie urządzeń spełniających wymagania SIWZ. Istotną okolicznością jest,
iż Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie przedstawił odpowiednie foldery
i specyfikacje techniczne urządzeń wyprodukowanych przez Hamilton Medical. Wobec
przyznania przez Odwołującego, wręcz oparcia na tym formułowanych przez siebie
zarzutów, iż respiratory firmy Dräger spełniają wymagania Zamawiającego, Izba uznała,
iż twierdzenia te są poza sporem między stronami. Konfrontacja wskazań Stron
na poszczególne urządzenia spełniające bądź niespełniające wymagania
dla każdej z czterech pozycji pakietu drugiego, do których odnosiły się zarzuty odwołania,
pozwala stwierdzić, iż Odwołujący poprzez swe pisemne oświadczenie zakwestionował
jedynie oświadczenie Zamawiającego w zakresie spełniania przez respirator G5 wymagań
SIWZ w odniesieniu do opisu pozycji 1 pakietu drugiego. Wobec faktu, iż Zamawiający
dla tej pozycji wskazał dwa respiratory produkcji Hamilton Medical: G5 i S1 oraz faktu,
iż w ocenie Izby drugi z przywołanych, zgodnie ze złożonymi przez Zamawiającego folderem
i specyfikacją techniczną, charakteryzuje się wszystkimi cechami zamawianego
przez Zamawiającego sprzętu, które Odwołujący przywołał w tym zakresie w podnoszonych
przez siebie zarzutach, Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający sporządził
opis przedmiotu zamówienia dla pakietu drugiego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. A tym samym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziły się zarzuty podnoszone
przez Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sporządzenie nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia dla pakietu pierwszego, Izba zważyła co następuje.
Uprzedzając dokonanie rozstrzygnięcia o zasadności każdego z zarzutów, Izba uznała,
iż słusznie Zamawiający wskazywał, że jeżeli Odwołujący powziął wątpliwości co do treści
SIWZ, mógł skorzystać z prawa zadania pytania Zamawiającemu
w trybie art. 38 ustawy Pzp. Niemniej jednak prawo to nie stoi w żaden sposób w kolizji
z uprawnieniem kwestionowania prawidłowości treści SIWZ na drodze postępowania
odwoławczego. Dlatego też jeżeli Odwołujący zdecydował się nie kierować
do Zamawiającego zapytania o wyjaśnienia, ewentualnie prośby o zmianę treści SIWZ,
a skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej, to Zamawiający nie może
czynić mu z tego tytułu zarzutu. Istotne jest to, iż zobowiązany jest on opisać przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, zaś każdy z Wykonawców ma prawo
od niego tego oczekiwać. Istotnym jest też to, iż to od Wykonawcy zależy, z którego z tych
dwóch uprawnień zdecyduje. Tym samym w rozstrzyganym przypadku Zamawiający
nie miał podstaw prawnych, aby uznać zarzuty sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za faktyczne zwrócenie się z prośbą
o udzielenie wyjaśnień. Zamawiający uznając zasadność zarzutów podniesionych
przez Odwołującego może skorzystać, jeśli uzna to za słuszne, z przysługującego
mu uprawnienia uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Niewystarczającym jednak jest, jak chciałby tego Zamawiający, udzielenie wyjaśnień treści
SIWZ w odpowiedzi na odwołanie. Takie wyjaśnienia Izba może uznać jedynie za przyznanie
przez Zamawiającego, iż podziela on ocenę zarzutów z Odwołującym. Zauważyć należy,
iż Zamawiający do dnia rozprawy nie dokonał zmiany treści SIWZ w zakresie w jakim uznał
zasadność zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, a zatem Izba mogła stwierdzić
naruszenie przepisów ustawy, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Uwzględniając powyższe stanowisko, Izba rozstrzygnęła o zasadności każdego z zarzutów.
W odniesieniu do zapisów wierszy 52 i 136 Odwołując twierdził, iż Zamawiający nie podał
w ich treści tak liczby osób, które miałyby mieć jednoczesny dostęp do danych wybranego
pacjenta, jak też nie określił miejsc, z których ten dostęp miałby być możliwy. Izba podzieliła
w tym zakresie stanowisko Zamawiającego. W ocenie Izby wskazanie, iż z dostępu
do danych wybranego pacjenta będzie korzystało jednocześnie kilka osób
jest wystarczającym sprecyzowaniem liczby tych osób. Faktem powszechnie znanym jest,
iż słowo „kilka” oznacza, podaną w sposób przybliżony, liczbę większą niż 2
i mniejszą niż 10. Istotnym jest ta druga wielkość. Ona wyznacza bowiem maksymalną liczbę
osób, które w jednocześnie będą miały dostęp do wspomnianych danych.
W odniesieniu do miejsc, z których ten dostęp miałby być możliwy, Zamawiający wyjaśnił,
iż określił on w wierszu 51, iż „Centrale pozwalają na dostęp do powyższych danych
retrospektywnych i danych bieżących jednoczenie na wszystkich monitorach pacjenta
na BO, OIT, POP, KOR-OIT oraz przynajmniej na 10 komputerach podłączonych do sieci
szpitala. System ma funkcjonalność polegającą na możliwości udostępniania tych danych
upoważnionym osobom przez Internet za pośrednictwem bezpiecznego łącza VPN
lub innego odpowiednio bezpiecznego połączenia.” oraz wierszu 135: „Centrale pozwalają
na dostęp do powyższych danych retrospektywnych i danych bieżących jednoczenie
na komputerach podłączonych do sieci szpitala. System ma funkcjonalność polegającą
na możliwości udostępniania tych danych upoważnionym osobom przez Internet
za pośrednictwem bezpiecznego łącza VPN lub innego odpowiednio bezpiecznego
połączenia”. W ocenie Izby powołane zapisy w sposób wystarczająco jednoznaczny
określają miejsca, z których dostęp do powołanych danych miałby być możliwy. Biorąc
powyższe pod uwagę, Izba uznała powołany zarzut za bezzasadny.
W odniesieniu do treści wiersza 86 Odwołujący podnosił, iż Zamawiający nie wyjaśnił
w treści SIWZ, co kryje się pod hasłem „typowych komputerowych aplikacji klinicznych”.
Wskazywał, iż aplikacje komputerowe charakteryzują się uwarunkowaniami
technologicznymi mogącymi decydować o możliwości uruchomienia ich na danym systemie.
Brak wiedzy o tych uwarunkowaniach stanowi przeszkodę w przygotowaniu oferty
bez narażania się na ryzyko jej odrzucenia, w wyniku interpretacji tego wyrażenia przez
Zamawiającego. Izba uznała, iż zarzuty te zasługującą na uznanie. W ocenie Izby użyte
w kwestionowanym zapisie wyrażenie „typowe komputerowe aplikacje kliniczne”
jest pojęciem nieostrym. Zamawiający nie wykazał bowiem, aby Odwołujący miał podstawy
do rozstrzygnięcia na podstawie zapisów SIWZ, które to komputerowe aplikacje kliniczne
uznaje on za typowe, a których do tego grona nie zalicza. Istotnym jest również fakt,
iż Zamawiający dopiero na etapie odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż używa on systemu
CliniNet firmy UHC, oraz że będzie on wymagał dostępu systemu do programu CliniNet
i aplikacji, które udostępnia on za pomocą przeglądarki FireFox. Biorąc pod uwagę,
iż w ocenie Izby kwestionowany przez Odwołującego zapis wiersza 86, uznać należy
za niedostatecznie dokładny i wyczerpujący, Izba uznała powołany zarzut z słuszny
i nakazała zamawiającemu zmianę powołanej treści SIWZ poprzez wskazanie nazw
„typowych komputerowych aplikacji klinicznych”, producentów tych aplikacji, technologii
zastosowanej do ich wykonania oraz specyfikacji wywołania.
Odwołujący twierdził, iż pomiędzy zapisami wiersza 5 i 38 istnieje sprzeczność. Wiersz 5
zawiera zapis o 73 stanowiskach, natomiast w wierszu 38 mowa jest o 53 terminalach
medycznych, które także można rozumieć jako stanowiska. Tym samym nie można
jednoznacznie stwierdzić jaki jest dokładnie zakres liczby stanowisk. Izba uznała ten zarzut
za niezasadny. Treść wiersza 5 wyraźnie wskazuje, iż stanowisk jest 73. Zawiera ona także
skróty oznaczające poszczególnych oddziały, gdzie zlokalizowane będą stanowiska: „BO,
OW, KIT, POP, KOR-OIT”. Izba ustaliła, iż treść wiersza 40 jednoznacznie rozstrzyga,
ile stanowisk przewidzianych jest na każdym z oddziałów: „Centrala lub centrale połączone
w sieć obejmujące: BO – 15 stanowisk, OW – 20 stanowisk, POP – 22 stanowiska, KKIT –
12 stanowisk, KOR-OIT – 4 stanowiska”. Regulacja ta koresponduje wprost z drugim z
przywołanych wierszy, tj. wierszem 38, który przywołując oddziały „BO, KIT, POP, KOR-OIT”,
na których przewidziano łącznie 53 terminali. Tym samym w ocenie Izby nie zachodzi żadna
sprzeczność pomiędzy zapisami wierszy 5 i 38. Dlatego też Izba uznała powołany zarzut
za niezasadny.
W odniesieniu do treści wierszy 13 i 14 Odwołujący twierdził, iż przewidziana
w tych wierszach integracja systemu objętego zamówieniem z systemami już posiadanymi
przez Zamawiającego nie została opisana w sposób dokładny i precyzyjny. Zamawiający
wręcz zapisał w nich, iż „Dostawca zapewnia integrację w porozumieniu z działem IT
Zamawiającego”. Odwołujący podnosił, iż brak precyzji w tej materii może narazić
Zmawiającego na dodatkowe koszty. Odwołujący żądał ustalenia niezbędnych szczegółów
integracji, takich jak lista systemów, nazwa, standard komunikacji i zakres wymaganych
danych z poszczególnymi systemami. Izba przychyliła się do twierdzeń Odwołującego,
tym samym uznała, iż kwestionowane przez niego zapisy SIWZ nie są dostatecznie
dokładne i nie uwzględniają wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Pobieranie danych przez zamawiany system będzie sie odbywało z systemów
już znajdujących się posiadaniu Zamawiającego, a zatem takich, które są mu znane,
z uwagi na fakt, iż obecnie on z nich korzysta. Stąd też powinien on dookreślić w sposób
bardziej szczegółowy, aniżeli uczynił to w kwestionowanych przez Odwołującego zapisach,
zakres danych pobieranych z tych systemów. W pierwszej kolejności powinien jednak
wskazać Wykonawcom nazwy używanych przez siebie systemów, z którymi ma zostać
zintegrowany system objęty przedmiotem zamówienia. Jako niezwiązana żądaniami
Odwołującego, Izba nie uznała za zasadne nakazywania Zamawiającemu określenia
standardu komunikacji – uznała bowiem, iż wystarczającym jest wskazanie na standardowy
interfejs HL7.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż ten w sposób nieprecyzyjny w wierszu 24 określił
swoje wymagania co do funkcjonalności edytora tekstu. W ocenie Izby samo odwołanie się
w tym zakresie przez Zamawiającego do funkcjonalności programu MS Word stanowi
naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odesłania takiego nie można bowiem uznać
za opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Uwzględnić
należy fakt, iż program MS Word jest programem złożonym, o wielu funkcjach.
Ponadto na rynku występują różne jego wersje. Słusznie zatem wskazuje Odwołujący,
iż pozostawienie treści wiersza 24 w niezmienionej postaci narazi Wykonawców na ryzyko
wysoce subiektywnej oceny spełniania przez ich ofertę wymagań SIWZ. Dlatego też Izba
uznała powołany zarzut za zasadny i nakazała Zamawiającemu dookreślenie,
jakie funkcjonalności edytora tekstu uznaje on za podobne do funkcjonalności MS Word.
Tym samym Zamawiający jest zobowiązany wskazać minimalny zakres funkcjonalności,
jakim charakteryzować się musi oferowany mu w ramach systemu edytor tekstu.
Ostatnim, z odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu pierwszego,
był zarzut Odwołującego kwestionujący prawidłowość sporządzenia piątego akapitu wiersza
36. Podnosił on, iż treść powołanego zapisu pełna jest zapisów nieostrych. W ocenie Izby
gro twierdzeń Odwołującego nie potwierdziło się w trakcie analizy teksu powołanego
wiersza. Izba uznała jedynie żądanie Odwołującego o dokonanie zmiany treści tegoż wiersza
poprzez dopuszczenie innych, niż producent, podmiotów do obsługi serwisowej systemu.
Niezależnie od powyższych zarzutów, Odwołujący podnosił także zarzuty odnoszące się
do dokonanej przez Zamawiającego konkretyzacji warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, dokonanej
odrębnie dla każdego z dwóch pakietów.
W odniesieniu do warunku określonego dla pakietu pierwszego, Odwołujący twierdził,
iż wymóg złożenia opinii użytkownika systemu stanowiącego przedmiot dostawy
wykazywanej w celu potwierdzenia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
narusza przepisy ustawy oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Izba uznała,
iż literalny zapis kwestionowany przez Odwołującego nie narusza powołanych przepisów.
W ocenie Izby jest to zapis niefortunny, stanowi on niepotrzebne powtórzenie
i uszczegółowienie zapisu pkt V.1.2) SIWZ, jako że stanowi przykładowe wskazanie
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy. Istotnym jest, że opina
użytkownika systemu (rozumianego jako odbiorcy tegoż sytemu) potwierdzać ma,
zgodnie z dosłowną treścią tegoż zapisu, dostawę, a zatem jej wykonanie.
Gdyby Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy przedkładali mu opinię użytkownika,
nie w celu potwierdzenia dostawy, ale na potwierdzenie określonych cech użytkowanego
systemu stanowiłoby to naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
oraz § 1 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia w sprawie dokumentów. W tym jednak przypadku,
jak to zostało wskazane, opinia ta ma potwierdzać dostawę, a więc sam fakt jej wykonania,
nie ma zaś odnosić się do poszczególnych cech zamawianego przedmiotu tej dostawy
zaobserwowanych już w trakcie jego użytkowania, a więc po wykonaniu dostawy.
Tym samym zamieszczenie kwestionowanego przez Odwołującego zapisu można uznać
co najwyżej za nadgorliwość Zamawiającego i niepotrzebne powtórzenie zapisów
pkt V.1.2) SIWZ. Nie może zostać jednak ocenione jako naruszenie przepisów ustawy.
Stąd też zarzut ten Izba uznała za bezzasadny.
W zakresie warunku dla pakietu drugiego, Odwołujący twierdził, iż jest on zbyt rygorystyczny
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba uznała jednak, iż twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie nie znajdują uzasadnienia. Przepis art. 22 ust. 4 ustawy Pzp,
stanowi, iż dokonany przez Zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do tego przedmiotu. Izba uznała, iż z uwagi
na fakt, iż przedmiot zamówienia w pakiecie II obejmuje respiratory oraz pompy dyfuzyjne,
konkretyzacja warunku udziału w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego
ma niepodważalny związek z przedmiotem zamówienia. Zamawiający żąda bowiem
od Wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji dostaw, których przedmiotem
były respiratory i pompy dyfuzyjne, a zatem urządzenia objęte przedmiotem zamówienia.
Istotne jest to, iż nie wymaga on od Wykonawców, aby ci legitymowali się doświadczeniem
sprzętu o parametrach tożsamych z opisanymi w SIWZ. Mogą oni wykazać dostawę
respiratorów i pomp dyfuzyjnych o jakiejkolwiek parametrach. Ważna jest jedynie wartość
poszczególnych dostaw. Nie sposób uznać też tegoż warunku za nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Uwzględniając fakt, iż wartość pakietu drugiego to,
z uwzględnieniem podatku VAT, osiem milionów złotych, to wymaganie wykazania dostaw
o wartości dwa miliony brutto każda nie jest, w ocenie Izby, żądaniem wygórowanym
i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe Izba uznała
powołany zarzut za niezasługujący na uwzględnienie.
W ocenie Izby Odwołujący nie wskazał czynności Zamawiającego, która miałaby naruszać
przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, stąd też Izba doszła do przekonania, iż Odwołujący
nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego tegoż przepisu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 14 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2011 r.
przez wykonawcę: PROMED S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Gdański Uniwersytet Medyczny w Gdańsku,
przy udziale Wykonawcy: Dräger Polska Sp. z o.o. w Bydgoszczy zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez zmianę treści
załącznika nr 3 do tej Specyfikacji: „PAKIET 1 – Opis wymaganych parametrów
technicznych i szkoleń” w zakresie:
1.1. wiersza 13 i 14 tabeli – poprzez wskazanie nazw używanych
przez Zamawiającego systemów, z którymi ma zostać zintegrowany system
objęty przedmiotem zamówienia, a także dookreślenie zakresu danych
wymienianych z poszczególnymi systemami,
1.2. wiersza 24 tabeli – poprzez dookreślenie, jakie funkcjonalności edytora tekstu
uznaje on za podobne do funkcjonalności MS Word,
1.3. piątego akapitu w wierszu 36 tabeli – poprzez dopuszczenie innych,
niż producent, podmiotów do obsługi serwisowej systemu,
1.4. wiersza 86 tabeli – poprzez wskazanie nazw „typowych komputerowych
aplikacji klinicznych”, producentów tych aplikacji, technologii zastosowanej
do ich wykonania oraz specyfikacji wywołania.
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę: Gdański Uniwersytet Medyczny
w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę:
PROMED S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego w Gdańsku na rzecz
Wykonawcy: PROMED S.A. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wniesienia wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1141/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa systemu monitorowania, respiratorów i systemu pomp
infuzyjnych w ramach realizowanej inwestycji pn.: „Centrum Medycyny Inwazyjnej (CMI)
w Gdańsku” zostało wszczęte przez Gdański Uniwersytet Medyczny w Gdańsku, zwany dalej
Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 98-160437) w dniu 21 maja 2011 r.
W dniu 31 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: PROMED S.A. w Warszawie, zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 2 czerwca 2011 r. Wykonawca Dräger Polska Sp. z o.o. w Bydgoszczy, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia i argumentację stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na każdy z dwóch pakietów,
na które podzielił przedmiot zamówienia. Odwołujący kwestionował prawidłowość
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia dla każdego z pakietów, a także dokonaną
przez Zamawiającego konkretyzację warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu pierwszego Odwołujący
sformułował dwie grupy zarzutów. Pierwsza odnosiła się do naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp, tj. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i nieprecyzyjny. Zgodnie zaś z treścią zarzutów ujętych w drugiej grupie, opis przedmiotu
zamówienia dla pakietu pierwszego został sporządzony w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, tym samym naruszony został przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego bowiem Zamawiający tak sporządził powołany opis, że preferuje on konkretny
asortyment dwóch Wykonawców: Dräger i Philips, przy czym tego drugiego tylko
iluzorycznie, gdyż konstrukcja SIWZ powoduje, iż Philips jest praktycznie bez szans
na uzyskanie zamówienia. Powołane zarzuty należące do pierwszej grupy zostały ujęte
w pkt 2, 7, 10, 11, 12 i 13 uzasadnienia odwołania odnoszącego się do opisu przedmiotu
zamówienia dla pakietu pierwszego, zaś druga grupa zarzutów została zawarta w pkt 1, 3, 4,
5, 6, 8, 9 tej samej części uzasadnienia odwołania. Powołane punkty uzasadnienie
odwołania odnosiły się odpowiednio do poszczególnych wierszy załącznika nr 3 do SIWZ:
„PAKIET 1 – Opis wymaganych parametrów technicznych i szkoleń”, tj.: pkt 1 do wierszy 46,
47, 130 i 131, pkt 2 do wierszy 52 i 136, pkt 3 do wiersza 58, pkt 4 do wiersza 68,
pkt 5 do wiersza 65, pkt 6 do wierszy 66, 67, 68, 69, 70, 71, 144, 145, 146, 147, 148 i 149,
pkt 7 do wiersza 86, pkt 8 do wierszy 102, 103, 104, 105, 172 i 173, pkt 9 do wierszy 62, 72,
85, 150, 175, 189, 207, 223 i 240, pkt 10 do wierszy 5 i 38, pkt 11 do wierszy 13 i 14,
pkt 12 do wiersza 24, zaś pkt 13 do wiersza 36.
Ponadto Odwołujący twierdził, iż Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu drugiego w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, tj. w sposób który pozwala na złożenie oferty obejmującej
sprzęt tylko i wyłącznie Wykonawcy: Dräger.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący twierdził, iż Zamawiający sporządził opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
odrębnie dla pakietu pierwszego i dla pakietu drugiego w sposób,
który nie był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w ocenie
Odwołującego, żądał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w wykonaniu dostaw
o tożsamym zakresie. Ponadto kwestionował on, sformułowany w odniesieniu do pakietu 1,
wymóg złożenia opinii użytkownika systemu stanowiącego przedmiot dostawy wykazywanej
w celu potwierdzenia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Odwołujący
twierdził, iż wymóg ten narusza przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226 poz. 1817), zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów, w szczególności § 1 ust. 1 pkt 3) tegoż rozporządzenia. W toku rozprawy
przed Izbą, Odwołujący wycofał zarzuty odnoszące się do konkretyzacji
przez Zamawiającego warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia dla pakietu
pierwszego, podtrzymując jednocześnie zarzut odnoszący się do wymogu złożenia opinii
użytkownika systemu.
Wszystko to dawało, w ocenie Odwołującego, podstawę do zarzucenia Zamawiającemu
naruszenia także przepisu art. 7 ust. 1 i 3, a także art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SIWZ.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o oddalenie odwołania.
Twierdził on, iż wszystkie zarzuty podniesione przez Odwołującego są bezzasadne.
Oświadczył, iż tak na pakiet pierwszy, jak i na drugi, swoje oferty może złożyć co najmniej
dwóch wykonawców – odpowiednio na pierwszy: . Dräger i Philips, na drugi zaś: Dräger
i Hamilton. W jego ocenie również warunki udziału w postępowaniu zostały przez niego
ukształtowane w sposób nienaruszający przepisów ustawy, tzn. są one związane
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego. Wyjaśnił również, iż grupa
zarzutów wskazujących na nieprecyzyjność zapisów SIWZ, ma, w jego ocenie,
de facto charakter wniosku o udzielenie wyjaśnień treści SIWZ, co też on w ramach
odpowiedzi na odwołanie uczynił.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego. Podkreślał on, iż niemożliwość
złożenia oferty przez Odwołującego nie stanowi samoistnie o naruszeniu
przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
a także oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego w niniejszej sprawie. Zaliczyła
również w poczet materiału dowodowego przedstawione przez Zamawiającego
wraz odpowiedzią na odwołanie: specyfikację techniczną „Hamilton G5”, folder i specyfikację
techniczną „Hamilton S1” wraz z tłumaczeniem, wyciąg z instrukcji osługi Infinity Acute Care
System (str. 46-47, 84-86, 109-112, 241-243) zawierający dane resporatora Evita V500,
folder Evita XL, arkusz danych respiratora Servo-i dla dorosłych wraz z tłumaczeniem, folder
„System sztucznej wentylacji 840 Puritan Bennett”, folder „ Extend Taema”
wraz z tłumaczeniem, folder „ ExtendXT Taema” wraz z tłumaczeniem, specyfikację
techniczną „Hamilton T1”.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z przedstawionych przez Odwołującego katalogów
produktów dwóch respiratorów oferowanych przez Odwołującego na okoliczność
dysponowania przez Odwołującego sprzętem spełniającym wymagania SIWZ odnoście
przedmiotu zamówienia w pakiecie drugim w kształcie przez niego postulowanym.
Antycypując dalsze rozważania co do zasadności zarzutów podnoszonych
przez Odwołującego w tym zakresie, skład orzekający Izby uznał, że fakty będące
przedmiotem wnioskowanego dowodu nie są istotne dla rozstrzygnięcia, a zatem zostały
powołane jedynie dla zwłoki.
Z tych samych względów Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z przedstawionych
przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie: karty danych technicznych
monitora pacjenta IntelliVue MX800 wraz z tłumaczeniem, folderu tegoż monitora
wraz tłumaczeniem, zestawienia „Przegląd 12 odprowadzeń EKG” i „Eksport danych”,
folderu „Monitorowanie pacjenta Infinity Acute Care System”, folderu „Infinity Medical
Cockpit”, instrukcji obsługi „Pakiet Intesys Clinical Suite (ICS) G2”, instrukcji obsługi
„Uniwersalne stanowisko kliniczne UCW Monitor model 90385(...)”, instrukcji obsługi
„IntelliVue X2 Uniwersalny moduł pomiarowy (...)”, folderu „Monitor Infinity M540 ze stacją
dokującą Infinity M500”, folderu „Monitor Carescape B850”, folderu „Ekrany monitora
Carescape B850”. W ocenie Izby fakty będące przedmiotem wnioskowanych dowodów
nie są istotne dla rozstrzygnięcia, a zatem zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Izba nie uznała również za dowód, a jedynie za pisemne stanowisko w sprawie
Odwołującego, przedstawionych przez niego w toku rozprawy zestawienia wybranych
parametrów dla respiratorów opisanych w pakiecie drugim w pozycji 1, 2 3 i 4 zawartego
na siedmiu stronach. Dokument ten został sporządzony i podpisany przez Odwołującego,
stąd też Izba uznała go nie za dowód w sprawie, ale za oświadczenie Odwołującego złożone
na piśmie o treści zawartej w powołanym zestawieniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt IV.1.2) SIWZ skonkretyzował warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wiedzy i doświadczenia: „Zamawiający uzna warunek za spełniony,
jeżeli Wykonawca wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
a) w przypadku składania ofert na Pakiet 1: dostawa 2 (dwóch) systemów monitorowania
zawierających wszystkie wymienione w SIWZ (pakiet 1) moduły z potwierdzeniem pełnej
funkcjonalności wynikającej z SIWZ - o wartości co najmniej 4.000.000zł. brutto każda
dostawa; Każda dostawa systemu monitorowania, musi być potwierdzona opinią
użytkownika systemu. b) w przypadku składania ofert na Pakiet 2: 3 dostawy respiratorów
o wartości co najmniej 2.000.000zł. brutto każda oraz 3 dostawy pomp infuzyjnych o wartości
co najmniej 2.000.000zł. brutto każda”. Ponadto w pkt V.1.2) SIWZ postanowił, że „W celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z ofertą należy złożyć
następujące oświadczenia i dokumenty: (...) 2) wykaz wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych przez Wykonawcę dostaw
wymaganych w rozdziale IV ust. 1 pkt 2) wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających,
że dostawy te zostały wykonane należycie - Załącznik nr 5 do SIWZ.”
W dniu 27 maja 2011 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ w zakresie pkt IV.1.2).a) –
otrzymał on następującą treść: „Zamawiający dopuszcza dostawę 2 (dwóch) systemów
monitorowania/klinicznego systemu informatycznego (pakiet 1) o wartości co najmniej
4.000.000zł. brutto każda dostawa. Każda dostawa systemu monitorowania/klinicznego
systemu informatycznego, musi być potwierdzona opinią użytkownika systemu.”
W przedmiocie opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu pierwszego Izba ustaliła,
iż Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ: „PAKIET 1 – Opis wymaganych parametrów
technicznych i szkoleń” ukształtował treść poszczególnych wierszy w sposób następujący:
5. „Powyższy komputerowy system bazodanowy posiada funkcjonalność zapewniającą
ciągłość zapisów danych pacjenta z BO, OW, KIT, POP, KOR-OIT – łącznie z 73 stanowisk
oraz w trakcie transportu pomiędzy tymi stanowiskami”
13. „System ma funkcjonalność pobierania danych demograficznych pacjenta z innego
systemu komputerowego, za pośrednictwem standardowego interfejsu HL7. Dostawca
zapewnia integrację w porozumieniu z działem IT Zamawiającego.”
14. „System ma funkcjonalność automatycznego dokumentowanie wyników badań
laboratoryjnych w komputerowej karcie chorobowej pacjenta, udostępnianych przez szpitalny
system laboratoryjny LIS. Pobieranie danych za pośrednictwem standardowego interfejsu
HL7. Dostawca zapewnia integrację w porozumieniu z działem IT Zamawiającego.”
24. „Tworzenie dokumentów, np. wypisów, listów, skierowań za pomocą edytora tekstu
o podstawowej funkcjonalności w zakresie edycji tekstu podobnej do MS Word. Taki
dokument powinien zawierać tekst oraz dane pobierane automatycznie z komputerowej bazy
danych pacjenta”
36. (piąty akapit) „Zdalna obsługa serwisowa systemu i oferowanej aplikacji za pomocą
bezpiecznego połączenia (opisać) przez wyspecjalizowany personel producenta. Wsparcie
24h przez 7 dni w tygodniu, przez okres 3 lat z możliwością przedłużenia na kolejne okresy.”
38. „Terminal medyczny (BO, KIT, POP, KOR-OIT – łącznie 53 szt. ) musi posiadać ekran
dotykowy min. 19” Medical grade, niezależnie od ekranu kardiomonitora, klawiaturę, mysz,
jednostkę PC Medical grade.”
52. „System zapewnia dostęp do danych wybranego pacjenta jednocześnie przez kilka osób
znajdujących się w różnych miejscach, w celu np. konsultacji medycznych.”
86. „Monitor pacjenta na BO, OIT, POP, KOR-OIT pozwala na uruchamianie typowych
komputerowych aplikacji klinicznych w oknach przeglądarki internetowej.”
136. „System zapewnia dostęp do danych wybranego pacjenta jednocześnie przez kilka
osób znajdujących się w różnych miejscach, w celu np. konsultacji medycznych.”
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, doszedł do przekonania,
iż część z podnoszonych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym.
Izba stanęła na stanowisku, iż opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób,
że poszczególne urządzenia wchodzące w skład zamówienia mogą pochodzić od jednego
tylko producenta, może utrudniać uczciwą konkurencję, a tym samym naruszać
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takie wskazania faworyzują, bowiem w sposób nieuprawniony
bezpośrednio takiego producenta, a pośrednio również podmioty, które pozostają w stałych
stosunkach gospodarczych z takim producentem. Skonstruowanie opisu przedmiotu
w taki sposób, nie może, w ocenie Izby, być uzasadnione jedynie szczególnymi potrzebami
Zamawiającego. Izba przyjęła, że Zamawiający w postępowaniu otwartym, konkurencyjnym
nie może ograniczać opisu przedmiotu zamówienia, w taki sposób, ażeby chociażby część
zamawianego sprzętu, mogła pochodzić tylko od jednego producenta.
Zdaniem składu orzekającego Odwołujący, który zarzuca Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem sporządzenie opisu przedmiotu w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie jest zobowiązany udowodnić poza wszelką
wątpliwością, iż sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
taką uczciwą konkurencję utrudnia. Niezbędnym jest jedynie, aby on takie utrudnienie
uczciwej konkurencji uprawdopodobnił. Tym samym jest on jedynie zobowiązany wykazać
samą możliwość istnienia okoliczności utrudniających uczciwą konkurencję. Dokonanie
takiego uprawdopodobnienia przez Odwołującego przenosi na Zamawiającego ciężar
dowodu, iż sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia jest sporządzony
w taki sposób, że nie mógłby naruszać uczciwej konkurencji.
Jednocześnie Izba uznała, iż prawem Zamawiającego jest ukształtowanie opisu przedmiotu
zamówienia w taki sposób, aby zamawiany przez niego przedmiot zamówienia zaspakajał
jego uzasadnione potrzeby. Prawem Zamawiającego jest również dążenie do zakupu
sprzętu o najlepszych parametrach, zbudowanego w oparciu o najnowsze technologie.
Dlatego też, o ile Zamawiający w sposób należyty udowodni istnienie takich uzasadnionych
potrzeb, możliwym jest ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób,
aby oferty odpowiadające treści SIWZ mógł złożyć jedynie wąski krąg wykonawców.
W takim przypadku Zamawiający, pomimo znacznego zawężenia kręgu Wykonawców,
którzy mogą złożyć ważną ofertę, nie naruszy zasady uczciwej konkurencji, a tym samym
nie będzie można uznać, iż sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia mógłby
taką uczciwą konkurencję utrudniać.
W rozstrzyganym przypadku w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu
pierwszego Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na uprawdopodobnienie
własnych twierdzeń. Jego argumentacja opierała się jedynie na własnych oświadczeniach.
Wobec faktu, iż poza sporem między stronami w odniesieniu do tego zarzutu był fakt,
iż urządzenia tylko dwóch producentów spełniają wymagania Zamawiającego określone
w SIWZ, Izba uznała to za fakt pewny. Odwołujący dążył jedynie do wykazania,
iż Zamawiający preferuje jednego z tych dwóch producentów. W ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał możliwości istnienia okoliczności utrudniających uczciwą konkurencję.
Z oświadczeń przez niego złożonych wysnuć można wniosek, iż zgadza sie on
z twierdzeniem Zamawiającego, iż ograniczenie grona Wykonawców mogących złożyć ofertę
do dwóch producentów oraz ich dystrybutorów, w przypadku Zamawiającego, który tworzy
nową jednostkę – Centrum Medycyny Inwazyjnej, gdzie prowadzić będzie działalność
dydaktyczną oraz naukowo-badawczą, jest uzasadnione jego szczególnymi potrzebami.
Swoje zarzuty oparł on stwierdzeniu, iż Zamawiający w sposób zdecydowany preferuje
urządzenia jednego z producentów. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności
swych twierdzeń. W treści odwołania znajduje się jedynie stwierdzenie, iż urządzenia Philips
są dyskryminowane, jednak nie jest ono poparte żadną argumentacją, a co ważniejsze
także żadnymi dowodami zasługującymi na uznanie. Jedynie w pkt 6 uzasadnienia zarzutów
odnoszących się do pakietu pierwszego Odwołujący twierdzi, iż w wybranych wymaganiach
opisu przedmiotu zamówienia urządzenia preferowanego przez Zamawiającego producenta
(Dräeger) otrzymałyby 60 pkt w drugim kryterium oceny oferty („Parametry techniczne”),
zaś urządzenia Philipsa nie otrzymałyby tych punktów wcale. W ocenie Izby twierdzenie,
nawet jeśli uznać je za odpowiadające prawdzie (a nie było przez Odwołującego poparte
żadnymi dowodami), nie można uznać za uprawdopodabniający chociażby naruszenie
uczciwej konkurencji pomiędzy Wykonawcami oferującymi urządzenia tych dwóch
producentów. Szczególnie wobec faktu, iż w ramach tego drugiego kryterium w Pakiecie
pierwszym Wykonawca mógł otrzymać takich punktów ok. 450. Stąd Izba nie miała
przesłanek ku temu, aby uznać, iż w przypadku pozostałych wymagań urządzenia drugiego
z producentów nie otrzymały więcej punktów. Stąd też Izba uznała, iż Odwołujący
nie uprawdopodobnił, że Zamawiający naruszył uczciwą konkurencję poprzez sporządzenie
opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu pierwszego w sposób kwestionowany przez tegoż
Wykonawcę. Dlatego też Izba uznała, iż nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego
podnoszone w tym zakresie.
Podobnie Izba oceniła zarzut naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu drugiego. W tym przypadku
Odwołujący twierdził, iż wymagania Zamawiającego w przypadku pozycji 1, 2 3 i 4 drugiego
pakietu spełniają jedynie urządzenia jednego producenta (Dräger). Niemniej jednak
nie przedstawił na poparcie swych twierdzeń żadnych dowodów, a argumentację ograniczył
jedynie do własnych oświadczeń (ustnych i pisemnych). Izba uznała, iż takiego działania
Odwołującego nie można uznać za wystarczające dla uznania, iż wykazał on choćby
możliwość istnienia okoliczności utrudniających uczciwą konkurencję.
Zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego, podobnie jak miało to miejsce w przypadku pakietu
pierwszego, tak i pakiecie drugim oferty mogą złożyć dystrybutorzy co najmniej dwóch
producentów – firm: Dräger i Hamilton Medical. Zamawiający dla każdej z czterech pozycji
pakietu drugiego kwestionowanych przez Odwołującego wskazał urządzenia tych
producentów spełniające wymagania SIWZ (odpowiednio dla każdej z pozycji respiratory
produkcji Dräger (a) i Hamilton Medical (b) to: pozycja 1 – XL Basic (a) oraz G5 i S1 (b),
pozycja 2 V500 (a) oraz S1 (b), pozycja 3 – Evita XL (a) oraz S1 i G5 (b), pozycja 4 – Oxylog
3000+ (a) oraz T1 (b). Ponadto w treści odpowiedzi na odwołanie również przedstawił
zestawienie urządzeń spełniających wymagania SIWZ. Istotną okolicznością jest,
iż Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie przedstawił odpowiednie foldery
i specyfikacje techniczne urządzeń wyprodukowanych przez Hamilton Medical. Wobec
przyznania przez Odwołującego, wręcz oparcia na tym formułowanych przez siebie
zarzutów, iż respiratory firmy Dräger spełniają wymagania Zamawiającego, Izba uznała,
iż twierdzenia te są poza sporem między stronami. Konfrontacja wskazań Stron
na poszczególne urządzenia spełniające bądź niespełniające wymagania
dla każdej z czterech pozycji pakietu drugiego, do których odnosiły się zarzuty odwołania,
pozwala stwierdzić, iż Odwołujący poprzez swe pisemne oświadczenie zakwestionował
jedynie oświadczenie Zamawiającego w zakresie spełniania przez respirator G5 wymagań
SIWZ w odniesieniu do opisu pozycji 1 pakietu drugiego. Wobec faktu, iż Zamawiający
dla tej pozycji wskazał dwa respiratory produkcji Hamilton Medical: G5 i S1 oraz faktu,
iż w ocenie Izby drugi z przywołanych, zgodnie ze złożonymi przez Zamawiającego folderem
i specyfikacją techniczną, charakteryzuje się wszystkimi cechami zamawianego
przez Zamawiającego sprzętu, które Odwołujący przywołał w tym zakresie w podnoszonych
przez siebie zarzutach, Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający sporządził
opis przedmiotu zamówienia dla pakietu drugiego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. A tym samym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziły się zarzuty podnoszone
przez Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sporządzenie nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia dla pakietu pierwszego, Izba zważyła co następuje.
Uprzedzając dokonanie rozstrzygnięcia o zasadności każdego z zarzutów, Izba uznała,
iż słusznie Zamawiający wskazywał, że jeżeli Odwołujący powziął wątpliwości co do treści
SIWZ, mógł skorzystać z prawa zadania pytania Zamawiającemu
w trybie art. 38 ustawy Pzp. Niemniej jednak prawo to nie stoi w żaden sposób w kolizji
z uprawnieniem kwestionowania prawidłowości treści SIWZ na drodze postępowania
odwoławczego. Dlatego też jeżeli Odwołujący zdecydował się nie kierować
do Zamawiającego zapytania o wyjaśnienia, ewentualnie prośby o zmianę treści SIWZ,
a skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej, to Zamawiający nie może
czynić mu z tego tytułu zarzutu. Istotne jest to, iż zobowiązany jest on opisać przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, zaś każdy z Wykonawców ma prawo
od niego tego oczekiwać. Istotnym jest też to, iż to od Wykonawcy zależy, z którego z tych
dwóch uprawnień zdecyduje. Tym samym w rozstrzyganym przypadku Zamawiający
nie miał podstaw prawnych, aby uznać zarzuty sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za faktyczne zwrócenie się z prośbą
o udzielenie wyjaśnień. Zamawiający uznając zasadność zarzutów podniesionych
przez Odwołującego może skorzystać, jeśli uzna to za słuszne, z przysługującego
mu uprawnienia uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Niewystarczającym jednak jest, jak chciałby tego Zamawiający, udzielenie wyjaśnień treści
SIWZ w odpowiedzi na odwołanie. Takie wyjaśnienia Izba może uznać jedynie za przyznanie
przez Zamawiającego, iż podziela on ocenę zarzutów z Odwołującym. Zauważyć należy,
iż Zamawiający do dnia rozprawy nie dokonał zmiany treści SIWZ w zakresie w jakim uznał
zasadność zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, a zatem Izba mogła stwierdzić
naruszenie przepisów ustawy, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Uwzględniając powyższe stanowisko, Izba rozstrzygnęła o zasadności każdego z zarzutów.
W odniesieniu do zapisów wierszy 52 i 136 Odwołując twierdził, iż Zamawiający nie podał
w ich treści tak liczby osób, które miałyby mieć jednoczesny dostęp do danych wybranego
pacjenta, jak też nie określił miejsc, z których ten dostęp miałby być możliwy. Izba podzieliła
w tym zakresie stanowisko Zamawiającego. W ocenie Izby wskazanie, iż z dostępu
do danych wybranego pacjenta będzie korzystało jednocześnie kilka osób
jest wystarczającym sprecyzowaniem liczby tych osób. Faktem powszechnie znanym jest,
iż słowo „kilka” oznacza, podaną w sposób przybliżony, liczbę większą niż 2
i mniejszą niż 10. Istotnym jest ta druga wielkość. Ona wyznacza bowiem maksymalną liczbę
osób, które w jednocześnie będą miały dostęp do wspomnianych danych.
W odniesieniu do miejsc, z których ten dostęp miałby być możliwy, Zamawiający wyjaśnił,
iż określił on w wierszu 51, iż „Centrale pozwalają na dostęp do powyższych danych
retrospektywnych i danych bieżących jednoczenie na wszystkich monitorach pacjenta
na BO, OIT, POP, KOR-OIT oraz przynajmniej na 10 komputerach podłączonych do sieci
szpitala. System ma funkcjonalność polegającą na możliwości udostępniania tych danych
upoważnionym osobom przez Internet za pośrednictwem bezpiecznego łącza VPN
lub innego odpowiednio bezpiecznego połączenia.” oraz wierszu 135: „Centrale pozwalają
na dostęp do powyższych danych retrospektywnych i danych bieżących jednoczenie
na komputerach podłączonych do sieci szpitala. System ma funkcjonalność polegającą
na możliwości udostępniania tych danych upoważnionym osobom przez Internet
za pośrednictwem bezpiecznego łącza VPN lub innego odpowiednio bezpiecznego
połączenia”. W ocenie Izby powołane zapisy w sposób wystarczająco jednoznaczny
określają miejsca, z których dostęp do powołanych danych miałby być możliwy. Biorąc
powyższe pod uwagę, Izba uznała powołany zarzut za bezzasadny.
W odniesieniu do treści wiersza 86 Odwołujący podnosił, iż Zamawiający nie wyjaśnił
w treści SIWZ, co kryje się pod hasłem „typowych komputerowych aplikacji klinicznych”.
Wskazywał, iż aplikacje komputerowe charakteryzują się uwarunkowaniami
technologicznymi mogącymi decydować o możliwości uruchomienia ich na danym systemie.
Brak wiedzy o tych uwarunkowaniach stanowi przeszkodę w przygotowaniu oferty
bez narażania się na ryzyko jej odrzucenia, w wyniku interpretacji tego wyrażenia przez
Zamawiającego. Izba uznała, iż zarzuty te zasługującą na uznanie. W ocenie Izby użyte
w kwestionowanym zapisie wyrażenie „typowe komputerowe aplikacje kliniczne”
jest pojęciem nieostrym. Zamawiający nie wykazał bowiem, aby Odwołujący miał podstawy
do rozstrzygnięcia na podstawie zapisów SIWZ, które to komputerowe aplikacje kliniczne
uznaje on za typowe, a których do tego grona nie zalicza. Istotnym jest również fakt,
iż Zamawiający dopiero na etapie odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż używa on systemu
CliniNet firmy UHC, oraz że będzie on wymagał dostępu systemu do programu CliniNet
i aplikacji, które udostępnia on za pomocą przeglądarki FireFox. Biorąc pod uwagę,
iż w ocenie Izby kwestionowany przez Odwołującego zapis wiersza 86, uznać należy
za niedostatecznie dokładny i wyczerpujący, Izba uznała powołany zarzut z słuszny
i nakazała zamawiającemu zmianę powołanej treści SIWZ poprzez wskazanie nazw
„typowych komputerowych aplikacji klinicznych”, producentów tych aplikacji, technologii
zastosowanej do ich wykonania oraz specyfikacji wywołania.
Odwołujący twierdził, iż pomiędzy zapisami wiersza 5 i 38 istnieje sprzeczność. Wiersz 5
zawiera zapis o 73 stanowiskach, natomiast w wierszu 38 mowa jest o 53 terminalach
medycznych, które także można rozumieć jako stanowiska. Tym samym nie można
jednoznacznie stwierdzić jaki jest dokładnie zakres liczby stanowisk. Izba uznała ten zarzut
za niezasadny. Treść wiersza 5 wyraźnie wskazuje, iż stanowisk jest 73. Zawiera ona także
skróty oznaczające poszczególnych oddziały, gdzie zlokalizowane będą stanowiska: „BO,
OW, KIT, POP, KOR-OIT”. Izba ustaliła, iż treść wiersza 40 jednoznacznie rozstrzyga,
ile stanowisk przewidzianych jest na każdym z oddziałów: „Centrala lub centrale połączone
w sieć obejmujące: BO – 15 stanowisk, OW – 20 stanowisk, POP – 22 stanowiska, KKIT –
12 stanowisk, KOR-OIT – 4 stanowiska”. Regulacja ta koresponduje wprost z drugim z
przywołanych wierszy, tj. wierszem 38, który przywołując oddziały „BO, KIT, POP, KOR-OIT”,
na których przewidziano łącznie 53 terminali. Tym samym w ocenie Izby nie zachodzi żadna
sprzeczność pomiędzy zapisami wierszy 5 i 38. Dlatego też Izba uznała powołany zarzut
za niezasadny.
W odniesieniu do treści wierszy 13 i 14 Odwołujący twierdził, iż przewidziana
w tych wierszach integracja systemu objętego zamówieniem z systemami już posiadanymi
przez Zamawiającego nie została opisana w sposób dokładny i precyzyjny. Zamawiający
wręcz zapisał w nich, iż „Dostawca zapewnia integrację w porozumieniu z działem IT
Zamawiającego”. Odwołujący podnosił, iż brak precyzji w tej materii może narazić
Zmawiającego na dodatkowe koszty. Odwołujący żądał ustalenia niezbędnych szczegółów
integracji, takich jak lista systemów, nazwa, standard komunikacji i zakres wymaganych
danych z poszczególnymi systemami. Izba przychyliła się do twierdzeń Odwołującego,
tym samym uznała, iż kwestionowane przez niego zapisy SIWZ nie są dostatecznie
dokładne i nie uwzględniają wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Pobieranie danych przez zamawiany system będzie sie odbywało z systemów
już znajdujących się posiadaniu Zamawiającego, a zatem takich, które są mu znane,
z uwagi na fakt, iż obecnie on z nich korzysta. Stąd też powinien on dookreślić w sposób
bardziej szczegółowy, aniżeli uczynił to w kwestionowanych przez Odwołującego zapisach,
zakres danych pobieranych z tych systemów. W pierwszej kolejności powinien jednak
wskazać Wykonawcom nazwy używanych przez siebie systemów, z którymi ma zostać
zintegrowany system objęty przedmiotem zamówienia. Jako niezwiązana żądaniami
Odwołującego, Izba nie uznała za zasadne nakazywania Zamawiającemu określenia
standardu komunikacji – uznała bowiem, iż wystarczającym jest wskazanie na standardowy
interfejs HL7.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż ten w sposób nieprecyzyjny w wierszu 24 określił
swoje wymagania co do funkcjonalności edytora tekstu. W ocenie Izby samo odwołanie się
w tym zakresie przez Zamawiającego do funkcjonalności programu MS Word stanowi
naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odesłania takiego nie można bowiem uznać
za opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Uwzględnić
należy fakt, iż program MS Word jest programem złożonym, o wielu funkcjach.
Ponadto na rynku występują różne jego wersje. Słusznie zatem wskazuje Odwołujący,
iż pozostawienie treści wiersza 24 w niezmienionej postaci narazi Wykonawców na ryzyko
wysoce subiektywnej oceny spełniania przez ich ofertę wymagań SIWZ. Dlatego też Izba
uznała powołany zarzut za zasadny i nakazała Zamawiającemu dookreślenie,
jakie funkcjonalności edytora tekstu uznaje on za podobne do funkcjonalności MS Word.
Tym samym Zamawiający jest zobowiązany wskazać minimalny zakres funkcjonalności,
jakim charakteryzować się musi oferowany mu w ramach systemu edytor tekstu.
Ostatnim, z odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu pierwszego,
był zarzut Odwołującego kwestionujący prawidłowość sporządzenia piątego akapitu wiersza
36. Podnosił on, iż treść powołanego zapisu pełna jest zapisów nieostrych. W ocenie Izby
gro twierdzeń Odwołującego nie potwierdziło się w trakcie analizy teksu powołanego
wiersza. Izba uznała jedynie żądanie Odwołującego o dokonanie zmiany treści tegoż wiersza
poprzez dopuszczenie innych, niż producent, podmiotów do obsługi serwisowej systemu.
Niezależnie od powyższych zarzutów, Odwołujący podnosił także zarzuty odnoszące się
do dokonanej przez Zamawiającego konkretyzacji warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, dokonanej
odrębnie dla każdego z dwóch pakietów.
W odniesieniu do warunku określonego dla pakietu pierwszego, Odwołujący twierdził,
iż wymóg złożenia opinii użytkownika systemu stanowiącego przedmiot dostawy
wykazywanej w celu potwierdzenia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
narusza przepisy ustawy oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Izba uznała,
iż literalny zapis kwestionowany przez Odwołującego nie narusza powołanych przepisów.
W ocenie Izby jest to zapis niefortunny, stanowi on niepotrzebne powtórzenie
i uszczegółowienie zapisu pkt V.1.2) SIWZ, jako że stanowi przykładowe wskazanie
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy. Istotnym jest, że opina
użytkownika systemu (rozumianego jako odbiorcy tegoż sytemu) potwierdzać ma,
zgodnie z dosłowną treścią tegoż zapisu, dostawę, a zatem jej wykonanie.
Gdyby Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy przedkładali mu opinię użytkownika,
nie w celu potwierdzenia dostawy, ale na potwierdzenie określonych cech użytkowanego
systemu stanowiłoby to naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
oraz § 1 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia w sprawie dokumentów. W tym jednak przypadku,
jak to zostało wskazane, opinia ta ma potwierdzać dostawę, a więc sam fakt jej wykonania,
nie ma zaś odnosić się do poszczególnych cech zamawianego przedmiotu tej dostawy
zaobserwowanych już w trakcie jego użytkowania, a więc po wykonaniu dostawy.
Tym samym zamieszczenie kwestionowanego przez Odwołującego zapisu można uznać
co najwyżej za nadgorliwość Zamawiającego i niepotrzebne powtórzenie zapisów
pkt V.1.2) SIWZ. Nie może zostać jednak ocenione jako naruszenie przepisów ustawy.
Stąd też zarzut ten Izba uznała za bezzasadny.
W zakresie warunku dla pakietu drugiego, Odwołujący twierdził, iż jest on zbyt rygorystyczny
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba uznała jednak, iż twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie nie znajdują uzasadnienia. Przepis art. 22 ust. 4 ustawy Pzp,
stanowi, iż dokonany przez Zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do tego przedmiotu. Izba uznała, iż z uwagi
na fakt, iż przedmiot zamówienia w pakiecie II obejmuje respiratory oraz pompy dyfuzyjne,
konkretyzacja warunku udziału w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego
ma niepodważalny związek z przedmiotem zamówienia. Zamawiający żąda bowiem
od Wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji dostaw, których przedmiotem
były respiratory i pompy dyfuzyjne, a zatem urządzenia objęte przedmiotem zamówienia.
Istotne jest to, iż nie wymaga on od Wykonawców, aby ci legitymowali się doświadczeniem
sprzętu o parametrach tożsamych z opisanymi w SIWZ. Mogą oni wykazać dostawę
respiratorów i pomp dyfuzyjnych o jakiejkolwiek parametrach. Ważna jest jedynie wartość
poszczególnych dostaw. Nie sposób uznać też tegoż warunku za nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Uwzględniając fakt, iż wartość pakietu drugiego to,
z uwzględnieniem podatku VAT, osiem milionów złotych, to wymaganie wykazania dostaw
o wartości dwa miliony brutto każda nie jest, w ocenie Izby, żądaniem wygórowanym
i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe Izba uznała
powołany zarzut za niezasługujący na uwzględnienie.
W ocenie Izby Odwołujący nie wskazał czynności Zamawiającego, która miałaby naruszać
przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, stąd też Izba doszła do przekonania, iż Odwołujący
nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego tegoż przepisu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………