KIO 1169/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1169/11
WYROK
z dnia 15 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 r. przez wykonawcę Mariana Stycha
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Urządzanie i Utrzymywanie Terenów
Zieleni Marian Stych z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Nowy Świat 66 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Sosnowiec – Prezydenta Miasta Sosnowiec
Urząd Miejski w Sosnowcu, ul. Zwycięstwa 20
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm Grażyna Walasek prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-
Handlowy „KESAL” z siedzibą w Sosnowcu, ul. Andrzeja Struga 5/9 i Patryk Walasek
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „JAMPICH” z siedzibą
w Sosnowcu, ul. Lenartowicza 68/84 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1169/11 po stronie zamawiającego w ramach części 1
zamówienia
przy udziale wykonawcy Patryka Walaska prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usługowy „JAMPICH” z siedzibą w Sosnowcu, ul. Lenartowicza 68/84
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1169/11
po stronie zamawiającego w ramach części 2 zamówienia
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mariana Stycha prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni
Marian Stych z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Nowy Świat 66 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mariana Stycha prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Urządzanie
i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul.
Nowy Świat 66 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Mariana Stycha prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych z siedzibą w Rudzie
Śląskiej, ul. Nowy Świat 66 na rzecz Gminy Sosnowiec – Prezydenta Miasta
Sosnowiec Urząd Miejski w Sosnowcu, ul. Zwycięstwa 20 kwotę 1141 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc sto czterdzieści jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu noclegu i dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1169/11
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu publicznym w trybie przetargu ograniczonego na wykonywanie prac
porządkowo - pielęgnacyjnych w pasach drogowych i ich bezpośrednim sąsiedztwie w
dziewięciu rejonach Sosnowca zostało przekazane przez zamawiającego Gminę Sosnowiec –
Prezydenta Miasta Sosnowca Urząd Miejski w Sosnowcu, ul. Zwycięstwa 20 Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 02.03.2011r. oraz opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011 /S 45 - 074105 z dnia 05.03.2011 r.
W dniu 24 maja 2011r. zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w tym o wykluczeniu wykonawcy Mariana Stycha prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Nowy Świat 66 z postępowania w trybie art. 22 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy).
W dniu 3 czerwca 2011r. Marian Stych – zwany dalej odwołującym, wniósł odwołanie od
zaniechania czynności zamawiającego, wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
wymaganych na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy w ramach I i II części zamówienia. Odwołujący
wskazał, że wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nie został
zaproszony do złożenia oferty pozbawiając szans na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może
ponieść szkodę w związku z zaniechaniem zamawiającego, gdyż przewidywał zatrudnienie dla
swoich pracowników i sprzętu, ale kalkulował również zysk w wyniku realizacji przyszłego
ewentualnego zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez wykluczenie go, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
- art. 26 ust. 3 ustawy poprzez nie wezwanie go do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów,
wymaganych na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy, w wypadku gdy nie złożył wymaganych
oświadczeń i dokumentów a oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
Wniósł o unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
unieważnienie czynności wykluczenia oferty odwołującego; powtórzenie czynności oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu; dokonanie czynności zamawiającego
polegającej na zwróceniu się do odwołującego o uzupełnienie brakujących dokumentów;
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia żądał od wykonawców przedstawienia wykazu wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w tym postępowaniu składał się z trzech
przesłanek: rzeczowej, obszarowej i wartościowej.
Przesłanka rzeczowa wykonanie co najmniej jednej usługi w ramach jednej umowy (zlecenia),
której przedmiot obejmuje wykonanie nie mniej niż 80% czynności spośród wymienionych (46 z
58 I rejon i 27 z 34 II rejon). Przesłanka obszarowa na areale nie mniejszym niż 11 ha dla I
rejonu i 52ha dla II rejonu. Przesłanka wartościowa o wartości brutto nie mniejszej niż
1.400.000,00 zł dla I rejonu i 500.000,00 zł dla II rejonu. Zamawiający na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy w dniu 06 maja 2011r wezwał odwołującego do złożenia w terminie do dnia 9 maja
2011r. wyjaśnienia dotyczącego dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z
treści wezwania wynikało, że Komisja Przetargowa podczas oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu stwierdziła, iż w wykazie usług załączonym do wniosku odwołującego
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wypisał wszystkie wymagane przez
zamawiającego czynności, czego jednak nie potwierdzały dołączone referencje z Urzędu
Miasta Nowy Sącz, po czym wystąpiła z zapytaniem do jednostki wystawiającej referencje o
wyjaśnienie w sprawie zakresu rzeczowego umowy, o której mowa w referencjach załączonych
na str. 14 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z nadesłanej z Urzędu Miasta
Nowy Sącz odpowiedzi wynikało, że umowa nie obejmowała większości czynności, które
odwołujący wyszczególnił w wykazie usług. W dniu 9 maja 2011r. odwołujący wyjaśnił, że
omyłkowo w wykazie wykonanych usług (str. 11 wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu - pozycja 1) zostały zamieszczony wykaz czynności, które faktycznie nie były
przedmiotem umowy z Urzędem Miasta w Nowym Sączu co wynikało z błędu osoby
przekazującej telefonicznie zakres prac. Zamawiający w dniu 24 maja 2011r. działając na
podstawie art. 51. ust. 1a ustawy przesłał informację, że przyjmuje wyjaśnienia i uznaje, że
wskazane nieścisłości były rezultatem dokonanej omyłki, ale uznał, że wraz z wyjaśnieniami w
dniu 9 maja 2011r. odwołujący dokonał także czynności uzupełnienia wniosku, podczas gdy, w
ocenie odwołującego, taka sytuacja nie miała miejsca. W ocenie odwołującego zamawiający
pominął obowiązek zastosowania trybu określonego w art. 26 ust 3 Pzp, co godzi w zasadę
równego traktowania wykonawców. Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż odwołujący
uzupełnił swój wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie obowiązkowego
art. 26 ust. 3 w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4.
Ponadto zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w przedmiotowym zakresie bezwzględnym
obowiązkiem zamawiającego, w przypadku wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, do uzupełnienia dokumentów, jest zawsze dokładne opisanie dlaczego zamawiający uznał
dokument za wadliwy lub niepełny i w jaki sposób oczekuje, iż wykonawca usunie stwierdzone
uchybienie. Wezwania nie czyniące zadość takim wymogom, nie wywołują skutku,
prawidłowego wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu, czy też do udzielenia wyjaśnień.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia udzielonego przez właściciela firmy, zgodnie z zaświadczeniem z Ewidencji Działalności
Gospodarczej, które załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 3 czerwca 2011r.
W dniu 6 czerwca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
przekazał im kopie odwołania, oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 9 czerwca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w części
1 przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum firm Grażyna
Walasek prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy „KESAL”
z siedzibą w Sosnowcu, ul. Andrzeja Struga 5/9 i Patryk Walasek prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „JAMPICH” z siedzibą w Sosnowcu, ul. Lenartowicza
68/84. Zgłaszający przystąpienie wskazał, że wniosek o dopuszczenie do składania ofert w
części 1 zamówienia złożył on i odwołujący. Z uwagi na fakt, że zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania, zgłaszający przystąpienie jest jedynym wykonawcą, który został
zaproszony do złożenia oferty, a zatem z nim powinna być zawarta umowa o zamówienie
publiczne. Utrzymanie zatem w mocy decyzji zamawiającego, co do wykluczenie odwołującego
i oddalenie odwołania ma skutek dla interesu zgłaszającego przystąpienie w uzyskaniu
zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że jako uzasadnienie wykluczenia
odwołującego zamawiający podał niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego
w sekcji III.2.1 pkt 1b dla części I Rejon 1 Centrum Miasta Sosnowca. Wskazał, że
przedmiotowy warunek składał się z trzech elementów :
1. – rzeczowy tj. wykonał co najmniej jedną usługę w ramach jednej umowy (zlecenia),
której przedmiot obejmuje wykonanie obejmuje nie mniej niż 80% czynności
wyszczegółowionych w załączniku B do ogłoszenia w pkt 1 – krótki opis,
2. – obszarowy tj. realizacja ta wykonywana miała być na areale nie mniejszym niż 11 ha,
3. Wartościowy tj. o wartości brutto nie mniejszej niż 140 000zł.
Zamawiający argumentował, że w treści wniosku odwołującego na stronach 11-13, tj. w
wykazie wykonanych lub wykonywanych zamówień, pomimo wskazania aż ośmiu zakresów
zrealizowanych usług, żaden z nich w całości nie potwierdzał spełniania warunku udziału w
postępowaniu. W trakcie badania wniosku zamawiający uznał, że usługa realizowana na rzecz
Urzędu Miasta Nowy Sącz w zakresie rzeczowym, finansowym i wielkości areału spełnia
wymóg ogłoszenia, ale referencja wystawiona na rzecz firmy Park-M sp. z o.o. z Nowego
Sącza jako podmiotu stanowiącego zaplecze techniczne dla odwołującego w swej treści nie
uwzględniała wymaganego minimum tj. 80% zakresu rzeczowego. Zgłaszający przystąpienie
wskazał, że zasadne jest domniemanie, że opis przedmiotu zamówienia z wykazu nie
koresponduje z referencją i odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Wobec tej wątpliwości zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy wezwał
odwołującego do wyjaśnień. Zamawiający jednocześnie pozyskał informacje z Gminy Nowy
Sącz, które potwierdziły brak zgodności między referencja, a wykazem. Odwołujący
odpowiadając na wezwanie pismem z dnia 9 maja 2011r. wyjaśnił, że omyłkowo umieścił
zakres czynności w wykazie, które nie były przedmiotem umowy pomiędzy Park-M sp. z o.o., a
Gminą Nowy Sącz. Omyłka ta była wynikiem informacji jaką odwołujący uzyskał od Park-M sp.
z o.o. w rozmowie telefonicznej. Do tego wyjaśnienia odwołujący załączył nowy wykaz ujmując
w nim dodatkową usługę w pozycji 9 dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Poznaniu. Zgłaszający
przystąpienie wskazał, ze w jego ocenie odwołujący dokonał czynności uzupełniających z
zamiarem potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia i zamawiający w tej
sytuacji musiał uznać, że mimo brak faktycznego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
takiego uzupełnienia doszło. Skoro odwołujący samodzielnie i celowo dokonał czynność
uzupełnienia, to zamawiający nie mógł go już w tym zakresie wezwać. Zgłaszający
przystąpienie podniósł, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być poprzedzone
procedurą wyjaśnień i Może być wyłącznie jednokrotne, na co przywołał wyrok Izby z dnia 22
grudnia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 2627/10, KIO/UZP 2628/10, KIO/UZP 2629/10. Podniósł, że
sam odwołujący oświadczył, ze przedstawia dokumenty uzupełniające do złożonej oferty, w
tym poprawiony i uzupełniony o brakujące informacje wykaz i referencje. Wskazał, że
uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń jest wyłącznie na skutek odrębnego wezwania
zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, a nie samodzielnych działań wykonawcy,
ale skoro wykonawca samodzielnie uprzedzając wezwanie dokument złożył, to kierowanie
osobnego wezwania byłoby bezprzedmiotowe. Podkreślił, że nie ma możliwości prawnej
uzupełniania w tym samym zakresie wniosku bez końca. Wskazał, że rodzi także wątpliwość
kwestia, czy w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający był w ogóle zobowiązany do
skierowania do odwołującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, skoro pierwotny wykaz
nie jest błędny, ale nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, a odwołujący
dopiero na skutek wezwania zamawiającego powołuje się na błąd. Ponadto zobligowanie
zamawiającego do skierowania kolejnego wezwania prowadziłoby do konieczności
poszukiwania przez odwołującego nowego podmiotu, który zapewniłby mu wiarygodność w tym
zakresie. Zgłaszający przystąpienie uważa, ze naruszyłoby to zasadę równego traktowania
wykonawców z art. 7 ust. 1 ustawy. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez
właścicieli obu firm wspólnie ubiegających się o zamówienie. Kopia zgłoszenia została
przekazana odwołującemu i zamawiającemu w dniu
W dniu 9 czerwca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w części
2 przystąpił wykonawca Patryk Walasek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usługowy „JAMPICH” z siedzibą w Sosnowcu, ul. Lenartowicza 68/84. Zgłaszający
przystąpienie wskazał, że wniosek o dopuszczenie do składania ofert w części 1 zamówienia
złożył on i odwołujący. Z uwagi na fakt, że zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania, zgłaszający przystąpienie jest jedynym wykonawcą, który został zaproszony do
złożenia oferty, a zatem z nim powinna być zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Utrzymanie zatem w mocy decyzji zamawiającego, co do wykluczenie odwołującego i
oddalenie odwołania ma skutek dla interesu zgłaszającego przystąpienie w uzyskaniu
zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że jako uzasadnienie wykluczenia
odwołującego zamawiający podał niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego
w sekcji III.2.1 pkt 1b dla części II Śródmieście Miasta Sosnowca. Wskazał, że przedmiotowy
warunek składał się z trzech elementów :
1. – rzeczowy tj. wykonał co najmniej jedną usługę w ramach jednej umowy (zlecenia),
której przedmiot obejmuje wykonanie obejmuje nie mniej niż 80% czynności
wyszczegółowionych w załączniku B do ogłoszenia w pkt 1 – krótki opis,
2. – obszarowy tj. realizacja ta wykonywana miała być na areale nie mniejszym niż 52 ha,
3. Wartościowy tj. o wartości brutto nie mniejszej niż 500 000zł.
Zamawiający argumentował, że w treści wniosku odwołującego na stronach 11-13, tj. w
wykazie wykonanych lub wykonywanych zamówień, pomimo wskazania aż ośmiu zakresów
zrealizowanych usług, żaden z nich w całości nie potwierdzał spełniania warunku udziału w
postępowaniu. W trakcie badania wniosku zamawiający uznał, że usługa realizowana na rzecz
Urzędu Miasta Nowy Sącz w zakresie rzeczowym, finansowym i wielkości areału spełnia
wymóg ogłoszenia, ale referencja wystawiona na rzecz firmy Park-M sp. z o.o. z Nowego
Sącza jako podmiotu stanowiącego zaplecze techniczne dla odwołującego w swej treści nie
uwzględniała wymaganego minimum tj. 80% zakresu rzeczowego. Zgłaszający przystąpienie
wskazał, że zasadne jest domniemanie, że opis przedmiotu zamówienia z wykazu nie
koresponduje z referencją i odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Wobec tej wątpliwości zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy wezwał
odwołującego do wyjaśnień. Zamawiający jednocześnie pozyskał informacje z Gminy Nowy
Sącz, które potwierdziły brak zgodności między referencja, a wykazem. Odwołujący
odpowiadając na wezwanie pismem z dnia 9 maja 2011r. wyjaśnił, że omyłkowo umieścił
zakres czynności w wykazie, które nie były przedmiotem umowy pomiędzy Park-M sp. z o.o., a
Gminą Nowy Sącz. Omyłka ta była wynikiem informacji jaką odwołujący uzyskał od Park-M sp.
z o.o. w rozmowie telefonicznej. Do tego wyjaśnienia odwołujący załączył nowy wykaz ujmując
w nim dodatkową usługę w pozycji 9 dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Poznaniu. Zgłaszający
przystąpienie wskazał, ze w jego ocenie odwołujący dokonał czynności uzupełniających z
zamiarem potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia i zamawiający w tej
sytuacji musiał uznać, że mimo brak faktycznego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
takiego uzupełnienia doszło. Skoro odwołujący samodzielnie i celowo dokonał czynność
uzupełnienia, to zamawiający nie mógł go już w tym zakresie wezwać. Zgłaszający
przystąpienie podniósł, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być poprzedzone
procedurą wyjaśnień i Może być wyłącznie jednokrotne, na co przywołał wyrok Izby z dnia 22
grudnia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 2627/10, KIO/UZP 2628/10, KIO/UZP 2629/10. Podniósł, że
sam odwołujący oświadczył, ze przedstawia dokumenty uzupełniające do złożonej oferty, w
tym poprawiony i uzupełniony o brakujące informacje wykaz i referencje. Wskazał, że
uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń jest wyłącznie na skutek odrębnego wezwania
zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, a nie samodzielnych działań wykonawcy,
ale skoro wykonawca samodzielnie uprzedzając wezwanie dokument złożył, to kierowanie
osobnego wezwania byłoby bezprzedmiotowe. Podkreślił, że nie ma możliwości prawnej
uzupełniania w tym samym zakresie wniosku bez końca. Wskazał, że rodzi także wątpliwość
kwestia, czy w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający był w ogóle zobowiązany do
skierowania do odwołującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, skoro pierwotny wykaz
nie jest błędny, ale nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, a odwołujący
dopiero na skutek wezwania zamawiającego powołuje się na błąd. Ponadto zobligowanie
zamawiającego do skierowania kolejnego wezwania prowadziłoby do konieczności
poszukiwania przez odwołującego nowego podmiotu, który zapewniłby mu wiarygodność w tym
zakresie. Zgłaszający przystąpienie uważa, ze naruszyłoby to zasadę równego traktowania
wykonawców z art. 7 ust. 1 ustawy. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez
właściciela firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana odwołującemu i zamawiającemu w dniu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu publicznym,
zmiany ogłoszenia, wraz z załącznikami, wniosku odwołującego, zapytania zamawiającego z
dnia 19 kwietnia 2011r. odpowiedzi Urzędu Miasta Nowy Sącz z dnia 27 kwietnia 2011r.,
wezwania zamawiającego z dnia 6 maja 2011r., odpowiedzi odwołującego z dnia 9 maja
2011r., informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, protokołu
postępowania wraz z załącznikami.
Na podstawie powyższych dowodów, Izba ustaliła, że
W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 2 marca 2011r. w sekcji III.2.1. sytuacja podmiotowa
wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego w pkt.
1 lit. b zamawiający postanowił, ze wykonawcy ubiegający się o zamówienie muszą spełniać
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Weryfikacja tego warunku miała być dokonywana
w oparciu o dotychczas wykonane lub wykonywane usługi. Wykonawca musiał wykazać
wykonanie lub wykonywanie usług o podobnym charakterze. Poprzez zamówienie o podobnym
charakterze zamawiający rozumiał świadczenie usługi obejmującej nie mniej niż 80%
czynności spośród wymienionych do wykonania, a wyszczególnionych w Załączniku B do
ogłoszenia w pkt 1 „Krótki opis” (osobno dla każdej części zamówienia) – o wartości brutto i na
areale – w ciągu roku – nie mniejszym niż 1 400 000zł. i 11 ha dla części 1 – Rejon 1 –
Centrum miasta Sosnowca i 500 000 zł. i 52 ha dla części 2 – Rejon II – Śródmieście miasta
Sosnowca. Wskazał, że zakres wartościowy i obszarowy może być również sumą wartości i
powierzchni, na których były świadczone usługi pod warunkiem, że były one wykonywane w
ciągu jednego roku. Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału na dwie części
zamówienia powinien wykazać się osobnymi referencjami dla każdej części w wymaganym
zakresie. W dniu 15 marca 2011r. zamawiający zmienił ogłoszenie w przedmiotowym zakresie i
podał, że Weryfikacja tego warunku miała być dokonywana w oparciu o dotychczas wykonane
lub wykonywane usługi. Wykonawca musiał wykazać wykonanie lub wykonywanie usług o
podobnym charakterze. Poprzez zamówienie o podobnym charakterze zamawiający rozumiał
łączne spełnienie dwóch przesłanek :
1. świadczenie co najmniej jednej usługi w ramach jednej umowy (zlecenia), której
przedmiot obejmuje nie mniej niż 80% czynności spośród wymienionych do wykonania,
a wyszczególnionych w Załączniku B do ogłoszenia w pkt 1 „Krótki opis” . Zamawiający
miał brać pod uwagę wykonanie konkretnej czynności, a nie obmiar rzeczowy
wskazany w tym załączniku. Za spełnienie warunku wykonania 80% czynności miało
być uznane wykazanie co najmniej 46 czynności spośród 58 wymienionych dla częśći 1
– Rejon 1 – Centrum miasta Sosnowca i 27 czynności spośród 34 wymienionych dla
części 2 – Rejon II – Śródmieście miasta Sosnowca i
2. świadczenie co najmniej jednej usługi w ramach jednej umowy (zlecenia)- o wartości
brutto i na areale nie mniejszym niż 1 400 000zł. i 11 ha dla części 1 – Rejon 1 –
Centrum miasta Sosnowca i 500 000 zł. i 52 ha dla części 2 – Rejon II – Śródmieście
miasta Sosnowca. Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału na dwie
części zamówienia powinien wykazać się wykonaniem dwóch odrębnych usług – każda
w ramach jednej umowy (zlecenia) – poświadczonych osobnymi dokumentami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Zakres wartościowy i obszarowy ma
stanowić sumę powierzchni i wartości – o których mowa w sekcji III : Informacje o
charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym III.2.1 Warunki
udziału III.2.1. niniejszego ogłoszenia – dwóch części, na który składa wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
We wniosku odwołującego na stronach 11-13 znajduje się wykaz wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywanych usług zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie w postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego na
usługę obejmującą „Utrzymanie porządku i czystości w Rejonach I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX,
X, XI na terenie miasta Sosnowca – część 1 i 2”. W tym wykazie sporna usługa znajduje się
pod pozycją nr 1 jako usługa dla Urzędu Miasta Nowy Sącz, Rynek 3, 33-300 Nowy Sącz,
gdzie w opisie przedmiotu usługi wskazano : całoroczne, bieżące utrzymanie zieleni miejskiej
na terenie miasta Nowy Sącz i terenów stanowiących własność miasta, przy budynkach
komunalnych i wspólnot mieszkaniowych. Całkowita powierzchnia utrzymywanych terenów 124
ha. Zakres wykonywanych prac: zamiatanie: chodników i kładek, jezdni, parkingów, jezdni przy
krawężniku, schodów terenowych, powierzchni przystanków komunikacji miejskiej, odśnieżanie
: chodników i kładek, jezdni, parkingów, jezdni przy krawężniku, powierzchni przystanków
komunikacji miejskiej, usuwanie śliskości na chodnikach i kładkach, na jezdni, na parkingach,
na powierzchni przystanków komunikacji miejskiej, wywóz śniegu, opróżnianie koszy na śmieci
i na psie zanieczyszczenia, malowanie koszy na śmieci i ławek, montaż koszy na psie
zanieczyszczenia, wymiana uszkodzonych lub skradzionych desek i szczebli w ławkach,
wymiana piasku w piaskownicach, mycie wiat na przystankach komunikacji miejskiej, koszenie
zieleńców/zieleń urządzona, nieurządzona, skarpy, pobocza drogowe, formowanie drzew
ulicznych, cięcie żywopłotów, cięcie krzewów, prace przy drzewostanie wysokim: wycinki,
cięcia pielęgnacyjne i techniczne, usunięcia wiatrołomu, nasadzenia drzew, krzewów i
żywopłotów, zakładanie trawnika, karczowanie krzewów, usunięcie pniaków, odchwaszczenie
żywopłotów i krzewów w Skupinach, pielęgnacja obsadzeń kwiatów w gazonach, drzew w
gazonach, obsadzeń kwiatów w doniczkach zawieszonych na słupach oświetleniowych,
wiosenne i jesienne grabienie trawników, oczyszczanie jezdni wzdłuż krawężników lub
krawędzi jezdni, utrzymanie toalet dla psów, wymiana piasku w toaletach dla psów, ustawienie
koszy, montaż ławek, zbieranie wszelkich zanieczyszczeń w rejonie, remont elementów małej
architektury, według potrzeb wymiana : słupka ulicznego bez uchwytu, z uchwytami, łańcucha
między słupkami, palisady drewnianej w kwietniku, palisady betonowej w kwietniku. Wartość
usługi wskazano na 5 099 301,45zł. brutto i w okresie 1 października 2010 – 31 grudnia 2012.
Na stronie 14 znajduje się referencja Urzędu Miasta w Nowym Sączu, która zaświadcza, ze
firma Park-M sp. z o.o. z siedzibą 33-340 Stary Sącz, ul. Piaski12, występującą w konsorcjum
z firmą SITA Nowy Sącz sp. z o.o. na mocy umowy zawartej w dniu 2 grudnia 2009r. realizuje
usługi całorocznego bieżącego utrzymania :
1. zieleni miejskiej na terenie miasta Nowego Sącza obejmujący w szczególności :
- koszenie zieleńców/zieleń urządzona, nieurządzona, skarpy, pobocza drogowe,
- utrzymanie zieleńców w czystości oraz alejek parkowych,
- grabienie zieleńców,
- formowanie drzew ulicznych, żywopłotów i krzewów,
- prace przy drzewostanie wysokim : wycinki, cięcia pielęgnacyjne i techniczne,
Usunięcie wiatrołomu,
- nasadzenia drzew, krzewów, żywopłotów,
- oczyszczenie obrzeży trawników,
- remont i montaż ławek parkowych,
- karczowanie krzewów,
- usunięcie pniaków,
- obsada (letnia, jesienna) i pielęgnacja rabat,
- obsada i pielęgnacja roślin w pojemnikach, gazonach, donicach
- utrzymanie Miejsc Pamięci Narodowej
2. terenów stanowiących własność miasta, przy budynkach komunalnych i wspólnot
mieszkaniowych.
Szacowana wartość usługi wynosi zgodnie z umową 5 099 301,45zł.. Termin realizacji od dnia
01-01-2010 – 31-12-2012r. Usługi będące przedmiotem zamówienia są wykonane należycie.
Na stronie 28 znajduje się zobowiązanie Park-M spółki z o.o. do oddania odwołującemu wiedzy
i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia.
Na stronach 29 – 42 znajdują się dokumenty podmiotowe spółki Park-M na okoliczność braku
podstaw wykluczenia.
W dniu 27 kwietnia 2011r. Urząd Miasta Nowego Sącza udzielił informacji na zapytanie
zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2011r., że w ramach zawartej umowy nie są realizowane
prace związane z utrzymaniem przystanków komunikacji miejskiej jak również opróżnianiem
koszy i załączył kopię wydanych referencji w treści identyczną z referencja załączoną przez
odwołującego do wniosku.
W dniu 6 maja 2011r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do
wyjaśnienia dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Zamawiający powołał się na
postanowienia ogłoszenia oraz wskazał, ze odwołujący w rubryce „opis przedmiotu usługi” na
stronie 11 wniosku wypisał wszystkie wymagane przez zamawiającego czynności na
potwierdzenie, których załączył referencje z Urzędu Miasta Nowy Sącz. Referencje
wskazywały: wartość umową i zakres rzeczowy, który nie obejmował czynności
wyszczególnionych w wykazie. Komisja Przetargowa wystąpiła z zapytaniem do Urzędu Miasta
Nowy Sącz o wyjaśnienia w sprawie zakresu rzeczowego umowy, o której mowa w
referencjach załączonych na str. 14 wniosku. Z nadesłanej odpowiedzi wynika ponad wszelką
wątpliwość, w ocenie zamawiającego, że umowa nie obejmowała większości czynności, które
odwołujący wyszczególnił w wykazie usług. Odwołujący złożył oświadczenie, w którym
wskazał, że wykonał wskazane w wykazie usługi i czynności. Zamawiający wzywał do złożenia
wyjaśnień do 9 maja 2011r.
W dniu 9 maja 2011r. odwołujący wyjaśnił, że omyłkowo w wykazie wykonanych usług (str. 11
wniosku – pozycja 1) został zamieszczony wykaz czynności, które nie były przedmiotem
umowy z Urzędem Miasta Nowy Sącz. Firma Park-M sp. z o.o. telefonicznie przekazała
wszelkie informacje dotyczące zakresu prac, jakie obejmowała umowa zawarta z Urzędem
Miasta w Nowym Sączu. Jednakże przypadkowo został odwołującemu podany zakres prac,
który był przedmiotem innej inwestycji. W związku z tym poniżej przedstawił odwołujący
dokumenty uzupełniające do złożonej oferty :
1. poprawiony i uzupełniony o brakujące informacje wykaz wykonanych usług,
2. dokumenty uzupełniające do referencji wydanych rzez Urząd Miasta Nowego Sącza
(siwz oraz załączniki do siwz)
3. referencje wydane przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Poznaniu nr dokumentu
ZZM.RZ/70701-4-252/10-3272 z dnia 30.092010r. wraz z dokumentami określającymi
zakres prac.
Z nowego wykazu wynika zmniejszenie ilości czynności wskazanych w pozycji 1 wykazu tj. na
rzecz Urzędu Miasta Nowego Sącza oraz mniejszy areał tj. 111,63ha oraz dodano nową
pozycję nr 9 dla Zarządu Zieleni Miejskiej, ul. Strzegomska 3, 60-194 Poznań, gdzie wskazano
Konserwację i utrzymanie zieleni miasta Poznania na powierzchni 382 591 m2 – rejon V oraz
szczegółowo podano szczegółowo wykonywane czynności.
Wartość usługi wyniosła 2006038,26zł. brutto i jest wykonywana w okresie 8 stycznia 2010 do
31 grudnia 2012r.
Z załączonej siwz „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej Nowego Sącza” wynika zakres
przedmiotowy w pkt III siwz identyczny z zakresem wskazanym w referencji na stronie 14
wniosku odwołującego.
Do pisma załączono referencje Zarządu Zieleni Miejskiej w Poznaniu, z których wynika, ze
firma Park –M Krzysztof Mróz od dnia 8 stycznia 2010r. do dnia wydania referencji świadczy
usługi na podstawie umowy o realizację zamówienia pn. „Konserwacja i utrzymanie zieleni
miasta Poznania na powierzchni 382 591 m2 – rejon V” Zakończenie przedmiotu umowy ;
31.12.2012r. Przedmiot świadczonej usługi :
1. pielęgnacja terenów zieleni,
2. Konserwacja urządzeń małej architektury,
3. Prace porządkowe,.
4. Całoroczne utrzymanie nawierzchni dróg parkowych.
Łączna wartość robót wg umowy wynosi 2 006 038, 26zł. brutto. Usługi będące przedmiotem
zamówienia SA wykonywane należycie. Do referencji załączono kosztorys ofertowy
zawierający opis robót oraz specyfikację techniczną.
W dniu odbyło się posiedzenie Komisji Przetargowej zamawiającego, która dokonała badania i
oceny złożonych przez wykonawców wniosków. W odniesieniu do oferty odwołującego Komisja
dokonała analizy wszystkich podanych w wykazie wykonanych usług pozycji. Przy czym brała
pod uwagę wykaz złożony wraz z pismem z dnia 9 maja 2011r. Komisja ustaliła, że :
− w poz. 1 wykazu odwołujący wykazał 24 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 16 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2,
− w poz. 2 wykazu odwołujący wykazał 21 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 20 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2,
− w poz. 3 wykazu odwołujący wykazał 21 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 20 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2,
− w poz. 4 wykazu odwołujący wykazał 18 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 18 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2,
− w poz. 5 wykazu odwołujący wykazał 18 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 18 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2,
− w poz. 6 wykazu odwołujący wykazał 18 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 18 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2
− w poz. 7 wykazu odwołujący wykazał 18 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 18 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2
− w poz. 8 wykazu odwołujący wykazał 18 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 18 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2
− w poz. 9 wykazu odwołujący wykazał 16 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 17 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2
W dniu 24 maja 2011r. zamawiający powiadomił odwołującego na podstawie art. 51 ust. 1a
ustawy o wykluczeniu z postępowania. Jako uzasadnienie podał, że w dniu 6 maja 2011r.
wezwał odwołującego do wyjaśnień złożonych dokumentów. W dniu 9 maja 2011r. odwołujący
te wyjaśnienia złożył. Zamawiający przyjął je uznając, ze wskazane nieścisłości są rezultatem
dokonanej omyłki przez osobę sporządzającą wniosek i błędnego telefonicznego przekazania
informacji między firmami. Następnie zamawiający podał, że dokonał badania złożonych
dokumentów, z których jednoznacznie wynika, że stanowią uzupełnienie „przedstawimy
dokumenty uzupełniające”. Dokumenty te w ocenie zamawiającego nie potwierdzały jednak
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z
powyższym postanowiono o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy –
wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 25 maja 2011r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o podanie szczegółowego
uzasadnienia faktycznego, z wyszczególnienie warunków, które nie zostały przez niego
spełnione.
W odpowiedzi zamawiający zobowiązał się do udostępnienia protokołu postępowania wraz z
załącznikami.
Odwołujący nie kwestionował ustaleń Komisji Przetargowej, co do ilości czynności podanych
przez niego w badanym wykazie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył wniosek i gdyby nie został
wykluczony z postępowania, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może
ponieść szkodę w związku z zarzucanym zamawiającemu zaniechaniem w postaci utraty zysku
jaki zakładał na przedmiotowym zamówieniu. Izba uznała, że przesłanka materialno prawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została spełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy poprzez nie wezwanie
odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, wymaganych na podstawie art. 25
ust. 1 ustawy, w wypadku gdy nie złożył wymaganych oświadczeń i dokumentów a oferta
odwołującego nie podlegała odrzuceniu
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zasadne jest stanowisko zamawiającego i
przystępujących, zgodnie z którym w sytuacji samodzielnego, bez wezwania (czynności
obligatoryjnej) ze strony zamawiającego uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, wykonywanie takiego obowiązku przez zamawiającego jest
bezprzedmiotowe. Izba pragnie podkreślić, że naczelną zasadą postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zasada wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy nakazująca równe
traktowanie wykonawców. Dla wykonania tej zasady ustawodawca wprowadził przepisy art. 26
ust. 2a ustawy, który stanowi - wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 oraz art. 50 ust. 1 ustawy, zgodnie z
którym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym wykonawca
składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający
żąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również te dokumenty. Oznacza
to, że wszyscy wykonawcy na jednakowych zasadach zobowiązani są wykazać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w przypadku przetargu ograniczonego na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Złożone przez wykonawców
oświadczenia i dokumenty na ten właśnie dzień powinny umożliwiać zamawiającemu
weryfikację podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Odstępstwo od tego
wymogu ustawowego godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż wykonawca,
który na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału wykaże należytą staranność i
przygotuje swój wniosek w sposób umożliwiający zamawiającemu jednoznaczne
stwierdzenie, ze spełnia on warunki udziału w postępowaniu, musi konkurować z wykonawcą,
który takiej staranności nie dochował dopuszczając do braków w dokumentach załączonych
do wniosków lub składając dokumenty zawierające błędy. Ustawodawca stanął jednak na
stanowisku, że zasada równego traktowania musi być analizowana przez pryzmat interesu
publicznego, który ma charakter nadrzędny w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Postępowanie o zamówienie publiczne i umowa zawarta w wyniku takiego postępowania ma
bowiem służyć właśnie zaspokojeniu interesu publicznego. Tym samym ustawodawca
przewidział odstępstwo od zasady przedkładania kompletnych i prawidłowych wniosków na
dzień składania wniosków i umożliwił wykazanie spełniania warunków w drodze instytucji
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy sprowadza się bowiem do tego, żeby formalizm
postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia
wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny i
innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków, ale na ten dzień
faktycznie takie warunki spełniają. Brak wykazania spełniania warunków ma zatem wynikać z
niezałączenia dokumentu, który był w posiadaniu wykonawcy w dniu upływu terminu do
składania wniosków, albo złożony dokument ma błąd, który można poprawić przedstawiając
dokument prawidłowy. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego
wzywania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako
instrument testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający uzna za
spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie spełniania
warunków na dzień składania wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady musi być
wykładane ściśle. Izba uważa, że nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania jest
pogląd odwołującego, że wobec faktu, iż sam uzupełnił dokument nie czekając na wezwanie
zamawiającego, to może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów domagając się formalnego wypełnienia obowiązku zamawiającego.
Niewątpliwie wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością
zastrzeżoną dla zamawiającego, jednakże ustawa nie zawiera zakazu samodzielnego
uzupełniania dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy przez
wykonawcę. Tym samym zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy
dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy
dokonania oceny złożonego dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania,
składając dokument musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument nie będzie
dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku. W wezwaniu bowiem do uzupełnienia
dokumentu lub oświadczenia zamawiający wskazuje, co powoduje, że dokument złożony jest
błędny, albo jakiego dokumentu brak we wniosku wykonawcy. Natomiast samodzielnie
wykonawca składając dokument taką wiedzą nie dysponuje i może jedynie domyślać się, w
czym tkwi wadliwość złożonego przez niego wniosku. Jednak niedopuszczalne byłoby
przyjęcie, że wobec braku wiedzy o stanowisku zamawiającego, wykonawca może
wykorzystywać brak zakazu samodzielnego składania dokumentu w celu uzyskania
możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż jeden raz. Znamienne jest w
przedmiotowej sprawie to, że odwołujący nie kwestionował oceny swojego wniosku
dokonanej przez zamawiającego, ani nie podważał ustaleń Komisji Przetargowej z dnia 23
maja 2011r., co do ilości czynności wykazanych przez odwołującego w złożonym przez niego
w wyniku uzupełnienia wykazie. Gdyby odwołujący był konsekwentny w swoich
twierdzeniach, co do braku możliwości samodzielnego uzupełniania dokumentów przez
wykonawców, to albo oczekiwałby zwrotu dokumentu uzupełnionego przez siebie w zakresie
wykraczającym poza zakres wezwania do wyjaśnień, albo pominięcia go przy ocenie
wniosku. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie podejmuje polemiki, że zamawiający źle
ocenił wykaz załączony do wniosku, albo w sposób nieuprawniony dokonał oceny nowego
wykazu. Odwołanie i stanowisko odwołującego zaprezentowane na rozprawie ogranicza się
wyłącznie do kwestionowania dopuszczalności odstąpienia przez zamawiającego od
obowiązku wzywania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, w sytuacji samodzielnego dokonania uzupełniania dokumentów przez wykonawcę. W
konsekwencji stanowisko odwołującego zmierza do zapewnienia odwołującego możliwości
kilkukrotnego uzupełniania dokumentów w tym samym zakresie, co godzi w zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i nie zasługuje na ochronę.
Przyjęcie stanowiska odwołującego, jako zasadnego, byłyby również dotkliwe dla
wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji, gdy przedłożył samodzielnie dokumenty np. w wyniku
wezwania do wyjaśnień (jak w przedmiotowej sprawie), a zamawiający zachowując się
formalnie, mimo takiego złożenia, dodatkowo wzywałby wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów (już uzupełnionych) pod rygorem zatrzymania wadium wynikającym z art. 46
ust. 4a ustawy. Izba uznała zatem, ze zamawiający prawidłowo ocenił, iż doszło do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w dniu 9
maja 2011r. wraz z czynnością złożenia wyjaśnień do dokumentów załączonych do wniosku.
Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez wykluczenie
odwołującego, niezgodnie z przepisami ustawy
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy i jednoczesnego niekwestionowania ustaleń zamawiającego, co do niewykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu za pomocą którejkolwiek z 9 pozycji nowego
wykazu, Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty zamawiającego z tytułu
noclegu w wysokości 680zł. i dojazdu w wysokości 461zł. na podstawie przedłożonych
rachunków.
Przewodniczący :
…………………………………
WYROK
z dnia 15 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 r. przez wykonawcę Mariana Stycha
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Urządzanie i Utrzymywanie Terenów
Zieleni Marian Stych z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Nowy Świat 66 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Sosnowiec – Prezydenta Miasta Sosnowiec
Urząd Miejski w Sosnowcu, ul. Zwycięstwa 20
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm Grażyna Walasek prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-
Handlowy „KESAL” z siedzibą w Sosnowcu, ul. Andrzeja Struga 5/9 i Patryk Walasek
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „JAMPICH” z siedzibą
w Sosnowcu, ul. Lenartowicza 68/84 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1169/11 po stronie zamawiającego w ramach części 1
zamówienia
przy udziale wykonawcy Patryka Walaska prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usługowy „JAMPICH” z siedzibą w Sosnowcu, ul. Lenartowicza 68/84
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1169/11
po stronie zamawiającego w ramach części 2 zamówienia
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mariana Stycha prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni
Marian Stych z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Nowy Świat 66 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mariana Stycha prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Urządzanie
i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul.
Nowy Świat 66 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Mariana Stycha prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych z siedzibą w Rudzie
Śląskiej, ul. Nowy Świat 66 na rzecz Gminy Sosnowiec – Prezydenta Miasta
Sosnowiec Urząd Miejski w Sosnowcu, ul. Zwycięstwa 20 kwotę 1141 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc sto czterdzieści jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu noclegu i dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1169/11
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu publicznym w trybie przetargu ograniczonego na wykonywanie prac
porządkowo - pielęgnacyjnych w pasach drogowych i ich bezpośrednim sąsiedztwie w
dziewięciu rejonach Sosnowca zostało przekazane przez zamawiającego Gminę Sosnowiec –
Prezydenta Miasta Sosnowca Urząd Miejski w Sosnowcu, ul. Zwycięstwa 20 Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 02.03.2011r. oraz opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011 /S 45 - 074105 z dnia 05.03.2011 r.
W dniu 24 maja 2011r. zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w tym o wykluczeniu wykonawcy Mariana Stycha prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Nowy Świat 66 z postępowania w trybie art. 22 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy).
W dniu 3 czerwca 2011r. Marian Stych – zwany dalej odwołującym, wniósł odwołanie od
zaniechania czynności zamawiającego, wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
wymaganych na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy w ramach I i II części zamówienia. Odwołujący
wskazał, że wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nie został
zaproszony do złożenia oferty pozbawiając szans na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może
ponieść szkodę w związku z zaniechaniem zamawiającego, gdyż przewidywał zatrudnienie dla
swoich pracowników i sprzętu, ale kalkulował również zysk w wyniku realizacji przyszłego
ewentualnego zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez wykluczenie go, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
- art. 26 ust. 3 ustawy poprzez nie wezwanie go do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów,
wymaganych na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy, w wypadku gdy nie złożył wymaganych
oświadczeń i dokumentów a oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
Wniósł o unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
unieważnienie czynności wykluczenia oferty odwołującego; powtórzenie czynności oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu; dokonanie czynności zamawiającego
polegającej na zwróceniu się do odwołującego o uzupełnienie brakujących dokumentów;
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia żądał od wykonawców przedstawienia wykazu wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w tym postępowaniu składał się z trzech
przesłanek: rzeczowej, obszarowej i wartościowej.
Przesłanka rzeczowa wykonanie co najmniej jednej usługi w ramach jednej umowy (zlecenia),
której przedmiot obejmuje wykonanie nie mniej niż 80% czynności spośród wymienionych (46 z
58 I rejon i 27 z 34 II rejon). Przesłanka obszarowa na areale nie mniejszym niż 11 ha dla I
rejonu i 52ha dla II rejonu. Przesłanka wartościowa o wartości brutto nie mniejszej niż
1.400.000,00 zł dla I rejonu i 500.000,00 zł dla II rejonu. Zamawiający na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy w dniu 06 maja 2011r wezwał odwołującego do złożenia w terminie do dnia 9 maja
2011r. wyjaśnienia dotyczącego dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z
treści wezwania wynikało, że Komisja Przetargowa podczas oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu stwierdziła, iż w wykazie usług załączonym do wniosku odwołującego
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wypisał wszystkie wymagane przez
zamawiającego czynności, czego jednak nie potwierdzały dołączone referencje z Urzędu
Miasta Nowy Sącz, po czym wystąpiła z zapytaniem do jednostki wystawiającej referencje o
wyjaśnienie w sprawie zakresu rzeczowego umowy, o której mowa w referencjach załączonych
na str. 14 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z nadesłanej z Urzędu Miasta
Nowy Sącz odpowiedzi wynikało, że umowa nie obejmowała większości czynności, które
odwołujący wyszczególnił w wykazie usług. W dniu 9 maja 2011r. odwołujący wyjaśnił, że
omyłkowo w wykazie wykonanych usług (str. 11 wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu - pozycja 1) zostały zamieszczony wykaz czynności, które faktycznie nie były
przedmiotem umowy z Urzędem Miasta w Nowym Sączu co wynikało z błędu osoby
przekazującej telefonicznie zakres prac. Zamawiający w dniu 24 maja 2011r. działając na
podstawie art. 51. ust. 1a ustawy przesłał informację, że przyjmuje wyjaśnienia i uznaje, że
wskazane nieścisłości były rezultatem dokonanej omyłki, ale uznał, że wraz z wyjaśnieniami w
dniu 9 maja 2011r. odwołujący dokonał także czynności uzupełnienia wniosku, podczas gdy, w
ocenie odwołującego, taka sytuacja nie miała miejsca. W ocenie odwołującego zamawiający
pominął obowiązek zastosowania trybu określonego w art. 26 ust 3 Pzp, co godzi w zasadę
równego traktowania wykonawców. Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż odwołujący
uzupełnił swój wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie obowiązkowego
art. 26 ust. 3 w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4.
Ponadto zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w przedmiotowym zakresie bezwzględnym
obowiązkiem zamawiającego, w przypadku wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, do uzupełnienia dokumentów, jest zawsze dokładne opisanie dlaczego zamawiający uznał
dokument za wadliwy lub niepełny i w jaki sposób oczekuje, iż wykonawca usunie stwierdzone
uchybienie. Wezwania nie czyniące zadość takim wymogom, nie wywołują skutku,
prawidłowego wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu, czy też do udzielenia wyjaśnień.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia udzielonego przez właściciela firmy, zgodnie z zaświadczeniem z Ewidencji Działalności
Gospodarczej, które załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 3 czerwca 2011r.
W dniu 6 czerwca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
przekazał im kopie odwołania, oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 9 czerwca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w części
1 przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum firm Grażyna
Walasek prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy „KESAL”
z siedzibą w Sosnowcu, ul. Andrzeja Struga 5/9 i Patryk Walasek prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „JAMPICH” z siedzibą w Sosnowcu, ul. Lenartowicza
68/84. Zgłaszający przystąpienie wskazał, że wniosek o dopuszczenie do składania ofert w
części 1 zamówienia złożył on i odwołujący. Z uwagi na fakt, że zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania, zgłaszający przystąpienie jest jedynym wykonawcą, który został
zaproszony do złożenia oferty, a zatem z nim powinna być zawarta umowa o zamówienie
publiczne. Utrzymanie zatem w mocy decyzji zamawiającego, co do wykluczenie odwołującego
i oddalenie odwołania ma skutek dla interesu zgłaszającego przystąpienie w uzyskaniu
zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że jako uzasadnienie wykluczenia
odwołującego zamawiający podał niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego
w sekcji III.2.1 pkt 1b dla części I Rejon 1 Centrum Miasta Sosnowca. Wskazał, że
przedmiotowy warunek składał się z trzech elementów :
1. – rzeczowy tj. wykonał co najmniej jedną usługę w ramach jednej umowy (zlecenia),
której przedmiot obejmuje wykonanie obejmuje nie mniej niż 80% czynności
wyszczegółowionych w załączniku B do ogłoszenia w pkt 1 – krótki opis,
2. – obszarowy tj. realizacja ta wykonywana miała być na areale nie mniejszym niż 11 ha,
3. Wartościowy tj. o wartości brutto nie mniejszej niż 140 000zł.
Zamawiający argumentował, że w treści wniosku odwołującego na stronach 11-13, tj. w
wykazie wykonanych lub wykonywanych zamówień, pomimo wskazania aż ośmiu zakresów
zrealizowanych usług, żaden z nich w całości nie potwierdzał spełniania warunku udziału w
postępowaniu. W trakcie badania wniosku zamawiający uznał, że usługa realizowana na rzecz
Urzędu Miasta Nowy Sącz w zakresie rzeczowym, finansowym i wielkości areału spełnia
wymóg ogłoszenia, ale referencja wystawiona na rzecz firmy Park-M sp. z o.o. z Nowego
Sącza jako podmiotu stanowiącego zaplecze techniczne dla odwołującego w swej treści nie
uwzględniała wymaganego minimum tj. 80% zakresu rzeczowego. Zgłaszający przystąpienie
wskazał, że zasadne jest domniemanie, że opis przedmiotu zamówienia z wykazu nie
koresponduje z referencją i odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Wobec tej wątpliwości zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy wezwał
odwołującego do wyjaśnień. Zamawiający jednocześnie pozyskał informacje z Gminy Nowy
Sącz, które potwierdziły brak zgodności między referencja, a wykazem. Odwołujący
odpowiadając na wezwanie pismem z dnia 9 maja 2011r. wyjaśnił, że omyłkowo umieścił
zakres czynności w wykazie, które nie były przedmiotem umowy pomiędzy Park-M sp. z o.o., a
Gminą Nowy Sącz. Omyłka ta była wynikiem informacji jaką odwołujący uzyskał od Park-M sp.
z o.o. w rozmowie telefonicznej. Do tego wyjaśnienia odwołujący załączył nowy wykaz ujmując
w nim dodatkową usługę w pozycji 9 dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Poznaniu. Zgłaszający
przystąpienie wskazał, ze w jego ocenie odwołujący dokonał czynności uzupełniających z
zamiarem potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia i zamawiający w tej
sytuacji musiał uznać, że mimo brak faktycznego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
takiego uzupełnienia doszło. Skoro odwołujący samodzielnie i celowo dokonał czynność
uzupełnienia, to zamawiający nie mógł go już w tym zakresie wezwać. Zgłaszający
przystąpienie podniósł, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być poprzedzone
procedurą wyjaśnień i Może być wyłącznie jednokrotne, na co przywołał wyrok Izby z dnia 22
grudnia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 2627/10, KIO/UZP 2628/10, KIO/UZP 2629/10. Podniósł, że
sam odwołujący oświadczył, ze przedstawia dokumenty uzupełniające do złożonej oferty, w
tym poprawiony i uzupełniony o brakujące informacje wykaz i referencje. Wskazał, że
uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń jest wyłącznie na skutek odrębnego wezwania
zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, a nie samodzielnych działań wykonawcy,
ale skoro wykonawca samodzielnie uprzedzając wezwanie dokument złożył, to kierowanie
osobnego wezwania byłoby bezprzedmiotowe. Podkreślił, że nie ma możliwości prawnej
uzupełniania w tym samym zakresie wniosku bez końca. Wskazał, że rodzi także wątpliwość
kwestia, czy w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający był w ogóle zobowiązany do
skierowania do odwołującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, skoro pierwotny wykaz
nie jest błędny, ale nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, a odwołujący
dopiero na skutek wezwania zamawiającego powołuje się na błąd. Ponadto zobligowanie
zamawiającego do skierowania kolejnego wezwania prowadziłoby do konieczności
poszukiwania przez odwołującego nowego podmiotu, który zapewniłby mu wiarygodność w tym
zakresie. Zgłaszający przystąpienie uważa, ze naruszyłoby to zasadę równego traktowania
wykonawców z art. 7 ust. 1 ustawy. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez
właścicieli obu firm wspólnie ubiegających się o zamówienie. Kopia zgłoszenia została
przekazana odwołującemu i zamawiającemu w dniu
W dniu 9 czerwca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w części
2 przystąpił wykonawca Patryk Walasek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usługowy „JAMPICH” z siedzibą w Sosnowcu, ul. Lenartowicza 68/84. Zgłaszający
przystąpienie wskazał, że wniosek o dopuszczenie do składania ofert w części 1 zamówienia
złożył on i odwołujący. Z uwagi na fakt, że zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania, zgłaszający przystąpienie jest jedynym wykonawcą, który został zaproszony do
złożenia oferty, a zatem z nim powinna być zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Utrzymanie zatem w mocy decyzji zamawiającego, co do wykluczenie odwołującego i
oddalenie odwołania ma skutek dla interesu zgłaszającego przystąpienie w uzyskaniu
zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że jako uzasadnienie wykluczenia
odwołującego zamawiający podał niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego
w sekcji III.2.1 pkt 1b dla części II Śródmieście Miasta Sosnowca. Wskazał, że przedmiotowy
warunek składał się z trzech elementów :
1. – rzeczowy tj. wykonał co najmniej jedną usługę w ramach jednej umowy (zlecenia),
której przedmiot obejmuje wykonanie obejmuje nie mniej niż 80% czynności
wyszczegółowionych w załączniku B do ogłoszenia w pkt 1 – krótki opis,
2. – obszarowy tj. realizacja ta wykonywana miała być na areale nie mniejszym niż 52 ha,
3. Wartościowy tj. o wartości brutto nie mniejszej niż 500 000zł.
Zamawiający argumentował, że w treści wniosku odwołującego na stronach 11-13, tj. w
wykazie wykonanych lub wykonywanych zamówień, pomimo wskazania aż ośmiu zakresów
zrealizowanych usług, żaden z nich w całości nie potwierdzał spełniania warunku udziału w
postępowaniu. W trakcie badania wniosku zamawiający uznał, że usługa realizowana na rzecz
Urzędu Miasta Nowy Sącz w zakresie rzeczowym, finansowym i wielkości areału spełnia
wymóg ogłoszenia, ale referencja wystawiona na rzecz firmy Park-M sp. z o.o. z Nowego
Sącza jako podmiotu stanowiącego zaplecze techniczne dla odwołującego w swej treści nie
uwzględniała wymaganego minimum tj. 80% zakresu rzeczowego. Zgłaszający przystąpienie
wskazał, że zasadne jest domniemanie, że opis przedmiotu zamówienia z wykazu nie
koresponduje z referencją i odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Wobec tej wątpliwości zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy wezwał
odwołującego do wyjaśnień. Zamawiający jednocześnie pozyskał informacje z Gminy Nowy
Sącz, które potwierdziły brak zgodności między referencja, a wykazem. Odwołujący
odpowiadając na wezwanie pismem z dnia 9 maja 2011r. wyjaśnił, że omyłkowo umieścił
zakres czynności w wykazie, które nie były przedmiotem umowy pomiędzy Park-M sp. z o.o., a
Gminą Nowy Sącz. Omyłka ta była wynikiem informacji jaką odwołujący uzyskał od Park-M sp.
z o.o. w rozmowie telefonicznej. Do tego wyjaśnienia odwołujący załączył nowy wykaz ujmując
w nim dodatkową usługę w pozycji 9 dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Poznaniu. Zgłaszający
przystąpienie wskazał, ze w jego ocenie odwołujący dokonał czynności uzupełniających z
zamiarem potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia i zamawiający w tej
sytuacji musiał uznać, że mimo brak faktycznego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
takiego uzupełnienia doszło. Skoro odwołujący samodzielnie i celowo dokonał czynność
uzupełnienia, to zamawiający nie mógł go już w tym zakresie wezwać. Zgłaszający
przystąpienie podniósł, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być poprzedzone
procedurą wyjaśnień i Może być wyłącznie jednokrotne, na co przywołał wyrok Izby z dnia 22
grudnia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 2627/10, KIO/UZP 2628/10, KIO/UZP 2629/10. Podniósł, że
sam odwołujący oświadczył, ze przedstawia dokumenty uzupełniające do złożonej oferty, w
tym poprawiony i uzupełniony o brakujące informacje wykaz i referencje. Wskazał, że
uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń jest wyłącznie na skutek odrębnego wezwania
zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, a nie samodzielnych działań wykonawcy,
ale skoro wykonawca samodzielnie uprzedzając wezwanie dokument złożył, to kierowanie
osobnego wezwania byłoby bezprzedmiotowe. Podkreślił, że nie ma możliwości prawnej
uzupełniania w tym samym zakresie wniosku bez końca. Wskazał, że rodzi także wątpliwość
kwestia, czy w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający był w ogóle zobowiązany do
skierowania do odwołującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, skoro pierwotny wykaz
nie jest błędny, ale nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, a odwołujący
dopiero na skutek wezwania zamawiającego powołuje się na błąd. Ponadto zobligowanie
zamawiającego do skierowania kolejnego wezwania prowadziłoby do konieczności
poszukiwania przez odwołującego nowego podmiotu, który zapewniłby mu wiarygodność w tym
zakresie. Zgłaszający przystąpienie uważa, ze naruszyłoby to zasadę równego traktowania
wykonawców z art. 7 ust. 1 ustawy. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez
właściciela firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana odwołującemu i zamawiającemu w dniu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu publicznym,
zmiany ogłoszenia, wraz z załącznikami, wniosku odwołującego, zapytania zamawiającego z
dnia 19 kwietnia 2011r. odpowiedzi Urzędu Miasta Nowy Sącz z dnia 27 kwietnia 2011r.,
wezwania zamawiającego z dnia 6 maja 2011r., odpowiedzi odwołującego z dnia 9 maja
2011r., informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, protokołu
postępowania wraz z załącznikami.
Na podstawie powyższych dowodów, Izba ustaliła, że
W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 2 marca 2011r. w sekcji III.2.1. sytuacja podmiotowa
wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego w pkt.
1 lit. b zamawiający postanowił, ze wykonawcy ubiegający się o zamówienie muszą spełniać
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Weryfikacja tego warunku miała być dokonywana
w oparciu o dotychczas wykonane lub wykonywane usługi. Wykonawca musiał wykazać
wykonanie lub wykonywanie usług o podobnym charakterze. Poprzez zamówienie o podobnym
charakterze zamawiający rozumiał świadczenie usługi obejmującej nie mniej niż 80%
czynności spośród wymienionych do wykonania, a wyszczególnionych w Załączniku B do
ogłoszenia w pkt 1 „Krótki opis” (osobno dla każdej części zamówienia) – o wartości brutto i na
areale – w ciągu roku – nie mniejszym niż 1 400 000zł. i 11 ha dla części 1 – Rejon 1 –
Centrum miasta Sosnowca i 500 000 zł. i 52 ha dla części 2 – Rejon II – Śródmieście miasta
Sosnowca. Wskazał, że zakres wartościowy i obszarowy może być również sumą wartości i
powierzchni, na których były świadczone usługi pod warunkiem, że były one wykonywane w
ciągu jednego roku. Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału na dwie części
zamówienia powinien wykazać się osobnymi referencjami dla każdej części w wymaganym
zakresie. W dniu 15 marca 2011r. zamawiający zmienił ogłoszenie w przedmiotowym zakresie i
podał, że Weryfikacja tego warunku miała być dokonywana w oparciu o dotychczas wykonane
lub wykonywane usługi. Wykonawca musiał wykazać wykonanie lub wykonywanie usług o
podobnym charakterze. Poprzez zamówienie o podobnym charakterze zamawiający rozumiał
łączne spełnienie dwóch przesłanek :
1. świadczenie co najmniej jednej usługi w ramach jednej umowy (zlecenia), której
przedmiot obejmuje nie mniej niż 80% czynności spośród wymienionych do wykonania,
a wyszczególnionych w Załączniku B do ogłoszenia w pkt 1 „Krótki opis” . Zamawiający
miał brać pod uwagę wykonanie konkretnej czynności, a nie obmiar rzeczowy
wskazany w tym załączniku. Za spełnienie warunku wykonania 80% czynności miało
być uznane wykazanie co najmniej 46 czynności spośród 58 wymienionych dla częśći 1
– Rejon 1 – Centrum miasta Sosnowca i 27 czynności spośród 34 wymienionych dla
części 2 – Rejon II – Śródmieście miasta Sosnowca i
2. świadczenie co najmniej jednej usługi w ramach jednej umowy (zlecenia)- o wartości
brutto i na areale nie mniejszym niż 1 400 000zł. i 11 ha dla części 1 – Rejon 1 –
Centrum miasta Sosnowca i 500 000 zł. i 52 ha dla części 2 – Rejon II – Śródmieście
miasta Sosnowca. Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału na dwie
części zamówienia powinien wykazać się wykonaniem dwóch odrębnych usług – każda
w ramach jednej umowy (zlecenia) – poświadczonych osobnymi dokumentami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Zakres wartościowy i obszarowy ma
stanowić sumę powierzchni i wartości – o których mowa w sekcji III : Informacje o
charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym III.2.1 Warunki
udziału III.2.1. niniejszego ogłoszenia – dwóch części, na który składa wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
We wniosku odwołującego na stronach 11-13 znajduje się wykaz wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywanych usług zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie w postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego na
usługę obejmującą „Utrzymanie porządku i czystości w Rejonach I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX,
X, XI na terenie miasta Sosnowca – część 1 i 2”. W tym wykazie sporna usługa znajduje się
pod pozycją nr 1 jako usługa dla Urzędu Miasta Nowy Sącz, Rynek 3, 33-300 Nowy Sącz,
gdzie w opisie przedmiotu usługi wskazano : całoroczne, bieżące utrzymanie zieleni miejskiej
na terenie miasta Nowy Sącz i terenów stanowiących własność miasta, przy budynkach
komunalnych i wspólnot mieszkaniowych. Całkowita powierzchnia utrzymywanych terenów 124
ha. Zakres wykonywanych prac: zamiatanie: chodników i kładek, jezdni, parkingów, jezdni przy
krawężniku, schodów terenowych, powierzchni przystanków komunikacji miejskiej, odśnieżanie
: chodników i kładek, jezdni, parkingów, jezdni przy krawężniku, powierzchni przystanków
komunikacji miejskiej, usuwanie śliskości na chodnikach i kładkach, na jezdni, na parkingach,
na powierzchni przystanków komunikacji miejskiej, wywóz śniegu, opróżnianie koszy na śmieci
i na psie zanieczyszczenia, malowanie koszy na śmieci i ławek, montaż koszy na psie
zanieczyszczenia, wymiana uszkodzonych lub skradzionych desek i szczebli w ławkach,
wymiana piasku w piaskownicach, mycie wiat na przystankach komunikacji miejskiej, koszenie
zieleńców/zieleń urządzona, nieurządzona, skarpy, pobocza drogowe, formowanie drzew
ulicznych, cięcie żywopłotów, cięcie krzewów, prace przy drzewostanie wysokim: wycinki,
cięcia pielęgnacyjne i techniczne, usunięcia wiatrołomu, nasadzenia drzew, krzewów i
żywopłotów, zakładanie trawnika, karczowanie krzewów, usunięcie pniaków, odchwaszczenie
żywopłotów i krzewów w Skupinach, pielęgnacja obsadzeń kwiatów w gazonach, drzew w
gazonach, obsadzeń kwiatów w doniczkach zawieszonych na słupach oświetleniowych,
wiosenne i jesienne grabienie trawników, oczyszczanie jezdni wzdłuż krawężników lub
krawędzi jezdni, utrzymanie toalet dla psów, wymiana piasku w toaletach dla psów, ustawienie
koszy, montaż ławek, zbieranie wszelkich zanieczyszczeń w rejonie, remont elementów małej
architektury, według potrzeb wymiana : słupka ulicznego bez uchwytu, z uchwytami, łańcucha
między słupkami, palisady drewnianej w kwietniku, palisady betonowej w kwietniku. Wartość
usługi wskazano na 5 099 301,45zł. brutto i w okresie 1 października 2010 – 31 grudnia 2012.
Na stronie 14 znajduje się referencja Urzędu Miasta w Nowym Sączu, która zaświadcza, ze
firma Park-M sp. z o.o. z siedzibą 33-340 Stary Sącz, ul. Piaski12, występującą w konsorcjum
z firmą SITA Nowy Sącz sp. z o.o. na mocy umowy zawartej w dniu 2 grudnia 2009r. realizuje
usługi całorocznego bieżącego utrzymania :
1. zieleni miejskiej na terenie miasta Nowego Sącza obejmujący w szczególności :
- koszenie zieleńców/zieleń urządzona, nieurządzona, skarpy, pobocza drogowe,
- utrzymanie zieleńców w czystości oraz alejek parkowych,
- grabienie zieleńców,
- formowanie drzew ulicznych, żywopłotów i krzewów,
- prace przy drzewostanie wysokim : wycinki, cięcia pielęgnacyjne i techniczne,
Usunięcie wiatrołomu,
- nasadzenia drzew, krzewów, żywopłotów,
- oczyszczenie obrzeży trawników,
- remont i montaż ławek parkowych,
- karczowanie krzewów,
- usunięcie pniaków,
- obsada (letnia, jesienna) i pielęgnacja rabat,
- obsada i pielęgnacja roślin w pojemnikach, gazonach, donicach
- utrzymanie Miejsc Pamięci Narodowej
2. terenów stanowiących własność miasta, przy budynkach komunalnych i wspólnot
mieszkaniowych.
Szacowana wartość usługi wynosi zgodnie z umową 5 099 301,45zł.. Termin realizacji od dnia
01-01-2010 – 31-12-2012r. Usługi będące przedmiotem zamówienia są wykonane należycie.
Na stronie 28 znajduje się zobowiązanie Park-M spółki z o.o. do oddania odwołującemu wiedzy
i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia.
Na stronach 29 – 42 znajdują się dokumenty podmiotowe spółki Park-M na okoliczność braku
podstaw wykluczenia.
W dniu 27 kwietnia 2011r. Urząd Miasta Nowego Sącza udzielił informacji na zapytanie
zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2011r., że w ramach zawartej umowy nie są realizowane
prace związane z utrzymaniem przystanków komunikacji miejskiej jak również opróżnianiem
koszy i załączył kopię wydanych referencji w treści identyczną z referencja załączoną przez
odwołującego do wniosku.
W dniu 6 maja 2011r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do
wyjaśnienia dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Zamawiający powołał się na
postanowienia ogłoszenia oraz wskazał, ze odwołujący w rubryce „opis przedmiotu usługi” na
stronie 11 wniosku wypisał wszystkie wymagane przez zamawiającego czynności na
potwierdzenie, których załączył referencje z Urzędu Miasta Nowy Sącz. Referencje
wskazywały: wartość umową i zakres rzeczowy, który nie obejmował czynności
wyszczególnionych w wykazie. Komisja Przetargowa wystąpiła z zapytaniem do Urzędu Miasta
Nowy Sącz o wyjaśnienia w sprawie zakresu rzeczowego umowy, o której mowa w
referencjach załączonych na str. 14 wniosku. Z nadesłanej odpowiedzi wynika ponad wszelką
wątpliwość, w ocenie zamawiającego, że umowa nie obejmowała większości czynności, które
odwołujący wyszczególnił w wykazie usług. Odwołujący złożył oświadczenie, w którym
wskazał, że wykonał wskazane w wykazie usługi i czynności. Zamawiający wzywał do złożenia
wyjaśnień do 9 maja 2011r.
W dniu 9 maja 2011r. odwołujący wyjaśnił, że omyłkowo w wykazie wykonanych usług (str. 11
wniosku – pozycja 1) został zamieszczony wykaz czynności, które nie były przedmiotem
umowy z Urzędem Miasta Nowy Sącz. Firma Park-M sp. z o.o. telefonicznie przekazała
wszelkie informacje dotyczące zakresu prac, jakie obejmowała umowa zawarta z Urzędem
Miasta w Nowym Sączu. Jednakże przypadkowo został odwołującemu podany zakres prac,
który był przedmiotem innej inwestycji. W związku z tym poniżej przedstawił odwołujący
dokumenty uzupełniające do złożonej oferty :
1. poprawiony i uzupełniony o brakujące informacje wykaz wykonanych usług,
2. dokumenty uzupełniające do referencji wydanych rzez Urząd Miasta Nowego Sącza
(siwz oraz załączniki do siwz)
3. referencje wydane przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Poznaniu nr dokumentu
ZZM.RZ/70701-4-252/10-3272 z dnia 30.092010r. wraz z dokumentami określającymi
zakres prac.
Z nowego wykazu wynika zmniejszenie ilości czynności wskazanych w pozycji 1 wykazu tj. na
rzecz Urzędu Miasta Nowego Sącza oraz mniejszy areał tj. 111,63ha oraz dodano nową
pozycję nr 9 dla Zarządu Zieleni Miejskiej, ul. Strzegomska 3, 60-194 Poznań, gdzie wskazano
Konserwację i utrzymanie zieleni miasta Poznania na powierzchni 382 591 m2 – rejon V oraz
szczegółowo podano szczegółowo wykonywane czynności.
Wartość usługi wyniosła 2006038,26zł. brutto i jest wykonywana w okresie 8 stycznia 2010 do
31 grudnia 2012r.
Z załączonej siwz „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej Nowego Sącza” wynika zakres
przedmiotowy w pkt III siwz identyczny z zakresem wskazanym w referencji na stronie 14
wniosku odwołującego.
Do pisma załączono referencje Zarządu Zieleni Miejskiej w Poznaniu, z których wynika, ze
firma Park –M Krzysztof Mróz od dnia 8 stycznia 2010r. do dnia wydania referencji świadczy
usługi na podstawie umowy o realizację zamówienia pn. „Konserwacja i utrzymanie zieleni
miasta Poznania na powierzchni 382 591 m2 – rejon V” Zakończenie przedmiotu umowy ;
31.12.2012r. Przedmiot świadczonej usługi :
1. pielęgnacja terenów zieleni,
2. Konserwacja urządzeń małej architektury,
3. Prace porządkowe,.
4. Całoroczne utrzymanie nawierzchni dróg parkowych.
Łączna wartość robót wg umowy wynosi 2 006 038, 26zł. brutto. Usługi będące przedmiotem
zamówienia SA wykonywane należycie. Do referencji załączono kosztorys ofertowy
zawierający opis robót oraz specyfikację techniczną.
W dniu odbyło się posiedzenie Komisji Przetargowej zamawiającego, która dokonała badania i
oceny złożonych przez wykonawców wniosków. W odniesieniu do oferty odwołującego Komisja
dokonała analizy wszystkich podanych w wykazie wykonanych usług pozycji. Przy czym brała
pod uwagę wykaz złożony wraz z pismem z dnia 9 maja 2011r. Komisja ustaliła, że :
− w poz. 1 wykazu odwołujący wykazał 24 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 16 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2,
− w poz. 2 wykazu odwołujący wykazał 21 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 20 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2,
− w poz. 3 wykazu odwołujący wykazał 21 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 20 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2,
− w poz. 4 wykazu odwołujący wykazał 18 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 18 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2,
− w poz. 5 wykazu odwołujący wykazał 18 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 18 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2,
− w poz. 6 wykazu odwołujący wykazał 18 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 18 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2
− w poz. 7 wykazu odwołujący wykazał 18 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 18 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2
− w poz. 8 wykazu odwołujący wykazał 18 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 18 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2
− w poz. 9 wykazu odwołujący wykazał 16 czynności na 46 czynności wymaganych dla
części 1 i 17 czynności na 27 czynności wymaganych dla części 2
W dniu 24 maja 2011r. zamawiający powiadomił odwołującego na podstawie art. 51 ust. 1a
ustawy o wykluczeniu z postępowania. Jako uzasadnienie podał, że w dniu 6 maja 2011r.
wezwał odwołującego do wyjaśnień złożonych dokumentów. W dniu 9 maja 2011r. odwołujący
te wyjaśnienia złożył. Zamawiający przyjął je uznając, ze wskazane nieścisłości są rezultatem
dokonanej omyłki przez osobę sporządzającą wniosek i błędnego telefonicznego przekazania
informacji między firmami. Następnie zamawiający podał, że dokonał badania złożonych
dokumentów, z których jednoznacznie wynika, że stanowią uzupełnienie „przedstawimy
dokumenty uzupełniające”. Dokumenty te w ocenie zamawiającego nie potwierdzały jednak
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z
powyższym postanowiono o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy –
wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 25 maja 2011r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o podanie szczegółowego
uzasadnienia faktycznego, z wyszczególnienie warunków, które nie zostały przez niego
spełnione.
W odpowiedzi zamawiający zobowiązał się do udostępnienia protokołu postępowania wraz z
załącznikami.
Odwołujący nie kwestionował ustaleń Komisji Przetargowej, co do ilości czynności podanych
przez niego w badanym wykazie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył wniosek i gdyby nie został
wykluczony z postępowania, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może
ponieść szkodę w związku z zarzucanym zamawiającemu zaniechaniem w postaci utraty zysku
jaki zakładał na przedmiotowym zamówieniu. Izba uznała, że przesłanka materialno prawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została spełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy poprzez nie wezwanie
odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, wymaganych na podstawie art. 25
ust. 1 ustawy, w wypadku gdy nie złożył wymaganych oświadczeń i dokumentów a oferta
odwołującego nie podlegała odrzuceniu
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zasadne jest stanowisko zamawiającego i
przystępujących, zgodnie z którym w sytuacji samodzielnego, bez wezwania (czynności
obligatoryjnej) ze strony zamawiającego uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, wykonywanie takiego obowiązku przez zamawiającego jest
bezprzedmiotowe. Izba pragnie podkreślić, że naczelną zasadą postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zasada wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy nakazująca równe
traktowanie wykonawców. Dla wykonania tej zasady ustawodawca wprowadził przepisy art. 26
ust. 2a ustawy, który stanowi - wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 oraz art. 50 ust. 1 ustawy, zgodnie z
którym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym wykonawca
składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający
żąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również te dokumenty. Oznacza
to, że wszyscy wykonawcy na jednakowych zasadach zobowiązani są wykazać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w przypadku przetargu ograniczonego na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Złożone przez wykonawców
oświadczenia i dokumenty na ten właśnie dzień powinny umożliwiać zamawiającemu
weryfikację podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Odstępstwo od tego
wymogu ustawowego godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż wykonawca,
który na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału wykaże należytą staranność i
przygotuje swój wniosek w sposób umożliwiający zamawiającemu jednoznaczne
stwierdzenie, ze spełnia on warunki udziału w postępowaniu, musi konkurować z wykonawcą,
który takiej staranności nie dochował dopuszczając do braków w dokumentach załączonych
do wniosków lub składając dokumenty zawierające błędy. Ustawodawca stanął jednak na
stanowisku, że zasada równego traktowania musi być analizowana przez pryzmat interesu
publicznego, który ma charakter nadrzędny w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Postępowanie o zamówienie publiczne i umowa zawarta w wyniku takiego postępowania ma
bowiem służyć właśnie zaspokojeniu interesu publicznego. Tym samym ustawodawca
przewidział odstępstwo od zasady przedkładania kompletnych i prawidłowych wniosków na
dzień składania wniosków i umożliwił wykazanie spełniania warunków w drodze instytucji
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy sprowadza się bowiem do tego, żeby formalizm
postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia
wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny i
innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków, ale na ten dzień
faktycznie takie warunki spełniają. Brak wykazania spełniania warunków ma zatem wynikać z
niezałączenia dokumentu, który był w posiadaniu wykonawcy w dniu upływu terminu do
składania wniosków, albo złożony dokument ma błąd, który można poprawić przedstawiając
dokument prawidłowy. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego
wzywania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako
instrument testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający uzna za
spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie spełniania
warunków na dzień składania wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady musi być
wykładane ściśle. Izba uważa, że nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania jest
pogląd odwołującego, że wobec faktu, iż sam uzupełnił dokument nie czekając na wezwanie
zamawiającego, to może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów domagając się formalnego wypełnienia obowiązku zamawiającego.
Niewątpliwie wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością
zastrzeżoną dla zamawiającego, jednakże ustawa nie zawiera zakazu samodzielnego
uzupełniania dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy przez
wykonawcę. Tym samym zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy
dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy
dokonania oceny złożonego dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania,
składając dokument musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument nie będzie
dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku. W wezwaniu bowiem do uzupełnienia
dokumentu lub oświadczenia zamawiający wskazuje, co powoduje, że dokument złożony jest
błędny, albo jakiego dokumentu brak we wniosku wykonawcy. Natomiast samodzielnie
wykonawca składając dokument taką wiedzą nie dysponuje i może jedynie domyślać się, w
czym tkwi wadliwość złożonego przez niego wniosku. Jednak niedopuszczalne byłoby
przyjęcie, że wobec braku wiedzy o stanowisku zamawiającego, wykonawca może
wykorzystywać brak zakazu samodzielnego składania dokumentu w celu uzyskania
możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż jeden raz. Znamienne jest w
przedmiotowej sprawie to, że odwołujący nie kwestionował oceny swojego wniosku
dokonanej przez zamawiającego, ani nie podważał ustaleń Komisji Przetargowej z dnia 23
maja 2011r., co do ilości czynności wykazanych przez odwołującego w złożonym przez niego
w wyniku uzupełnienia wykazie. Gdyby odwołujący był konsekwentny w swoich
twierdzeniach, co do braku możliwości samodzielnego uzupełniania dokumentów przez
wykonawców, to albo oczekiwałby zwrotu dokumentu uzupełnionego przez siebie w zakresie
wykraczającym poza zakres wezwania do wyjaśnień, albo pominięcia go przy ocenie
wniosku. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie podejmuje polemiki, że zamawiający źle
ocenił wykaz załączony do wniosku, albo w sposób nieuprawniony dokonał oceny nowego
wykazu. Odwołanie i stanowisko odwołującego zaprezentowane na rozprawie ogranicza się
wyłącznie do kwestionowania dopuszczalności odstąpienia przez zamawiającego od
obowiązku wzywania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, w sytuacji samodzielnego dokonania uzupełniania dokumentów przez wykonawcę. W
konsekwencji stanowisko odwołującego zmierza do zapewnienia odwołującego możliwości
kilkukrotnego uzupełniania dokumentów w tym samym zakresie, co godzi w zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i nie zasługuje na ochronę.
Przyjęcie stanowiska odwołującego, jako zasadnego, byłyby również dotkliwe dla
wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji, gdy przedłożył samodzielnie dokumenty np. w wyniku
wezwania do wyjaśnień (jak w przedmiotowej sprawie), a zamawiający zachowując się
formalnie, mimo takiego złożenia, dodatkowo wzywałby wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów (już uzupełnionych) pod rygorem zatrzymania wadium wynikającym z art. 46
ust. 4a ustawy. Izba uznała zatem, ze zamawiający prawidłowo ocenił, iż doszło do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w dniu 9
maja 2011r. wraz z czynnością złożenia wyjaśnień do dokumentów załączonych do wniosku.
Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez wykluczenie
odwołującego, niezgodnie z przepisami ustawy
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy i jednoczesnego niekwestionowania ustaleń zamawiającego, co do niewykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu za pomocą którejkolwiek z 9 pozycji nowego
wykazu, Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty zamawiającego z tytułu
noclegu w wysokości 680zł. i dojazdu w wysokości 461zł. na podstawie przedłożonych
rachunków.
Przewodniczący :
…………………………………