KIO 1278/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1278/11
WYROK
z dnia 30 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2011 r. przez
wykonawcę
NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
w postępowaniu prowadzonym przez
Koleje Dolnośląskie S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica
przy udziale
A. wykonawcy Stadler Bussnang AG Ernst-Stadler-Strasse 4, CH-9565 Bussnang,
Szwajcaria zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Koleje Dolnośląskie S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5,
59-220 Legnica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NEWAG S.A.
ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kolei Dolnośląskich S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica
na rzecz NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 1278/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Koleje Dolnośląskie S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę pięciu fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
(EZT)” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 11 listopada 2011 r., a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
16 czerwca 2011 r. Odwołujący – NEWAG S.A. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22. ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie
jego oferty pomimo wykazania przez Odwołującego, iż spełnia warunek wiedzy
i doświadczenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ustalonymi w treści ogłoszenia
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców,
na skutek odmiennej oceny złożonych przez Odwołującego i Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding (zwane dalej także „PESA”) analogicznych dokumentów związanych
z wykazaniem spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, tj. przedłożonych przez tych
wykonawców wykazów dostaw, dokumentów potwierdzających, iż zostały one wykonane
należycie oraz świadectw dopuszczających pojazdy wskazane w wykazie dostaw
z prędkością eksploatacyjną 160 km/h,
3. art. 7 ust. 3 z zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 1 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane poprzez dokonanie wyboru oferty spółki PESA w oparciu
o złożone przez tę firmę „Listy referencyjne” wystawione przez Województwo Małopolskie,
podczas gdy dokumenty te nie mogą być uznane za dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie dostaw, a ich przedłożenie przez spółkę PESA w przedmiotowym postępowaniu
łącznie z wykazem dostaw, celem wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia
wymaganych w przedmiotowym postępowaniu, stanowi złożenie nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co
w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania firmy PESA,
4. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 1 ust. 1 pkt 3 ww.
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów… poprzez uznanie za potwierdzenie
spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia wykazanie
się przez spółkę PESA dostawami 3 EZT na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.,
podczas gdy dostawy te nie spełniają wymogów określonych przez Zamawiającego,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
spółki PESA z postępowania, mimo iż nie wykazała ona spełniania warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: unieważnienie decyzji Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie wyboru
oferty PESA jako najkorzystniejszej, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że po przeprowadzeniu oceny ofert oraz
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu z postępowania Odwołującego i odrzuceniu jego
oferty oraz dokonał wyboru oferty złożonej przez PESA jako najkorzystniejszej. Jako
uzasadnienie dla wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał, że w okresie
ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy, w tym okresie, dostarczył nie mniej niż 3 fabrycznie nowe EZT o łącznej wartości
nie mniejszej niż 36.000.000,00 zł brutto, których świadectwo dopuszczenia do eksploatacji,
wydane na czas nieokreślony lub określony przez UTK lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h.
W celu potwierdzenia ww. doświadczenia wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia
wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane należycie.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz dostaw wskazując w nim, iż dostarczył cztery
fabrycznie nowe elektryczne zespoły trakcyjne o wartości 65.148.000 zł brutto wraz
z dokumentem potwierdzającym, iż dostawy te zrealizowane zostały należycie oraz kopią
świadectwa dopuszczającego te pojazdy do eksploatacji z prędkością 160 km/h.
Pismem z 21 kwietnia 2011r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących świadectwa dopuszczenia do eksploatacji, które zostało wydane 3 marca 2011
r., zatem po wydaniu pojazdów odbiorcy, co nastąpiło w latach 2009 – 2010. Zamawiający
wezwał Odwołującego do wskazania, jakie świadectwo dopuszczenia do eksploatacji było
wydane dla pojazdów w chwili dostawy i czy przed uzyskaniem ww. świadectwa w pojazdach
tych były wykonane zmiany konstrukcyjne, a jeśli tak, to jakiego rodzaju. Odwołujący,
pismem z 26 kwietnia 2011 r. wyjaśnił, iż w chwili wydania pojazdów odbiorcy pojazdy te
posiadały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 130 km/h, a celem
uzyskania świadectwa dopuszczającego te pojazdy do eksploatacji z prędkością 160 km/h
nie wykonano w nich żadnych zmian konstrukcyjnych. Oświadczenia te zostały potwierdzone
również oświadczeniem odbiorcy pojazdów – ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie.
Następnie, pismem z 25 maja 2011 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia
wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia oraz załączenia dokumentów potwierdzających, iż dostawy te
wykonane zostały należycie. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący ponownie złożył
wykaz dostaw analogiczny do przedłożonego wraz z ofertą oraz dokument sporządzony
przez odbiorcę pojazdów, ING Lease Sp. z o.o. z 25 maja 2011 r., potwierdzający, iż
Odwołujący dostarczył wskazane w wykazie pojazdy, a dostarczone pojazdy posiadają
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h, jak również, iż dostawa ta
zrealizowana została należycie.
6 czerwca 2011 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo zawierające informację
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty z uzasadnieniem, iż
Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż przedłożone
przez niego świadectwo dopuszczenia pojazdów do eksploatacji z 3 marca 2011 r. nie może
zostać uznane za odnoszące się do dostaw pojazdów zrealizowanych przez Odwołującego
na rzecz ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie.
Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem. Odwołujący wraz z ofertą oraz
w wyniku wezwania do wyjaśnienia treści oferty i uzupełnienia dokumentów przedłożył wykaz
dostaw wraz z dokumentem potwierdzającym, iż zrealizował te dostawy należycie oraz kopią
świadectwa dopuszczającego pojazdy będące przedmiotem dostawy do eksploatacji
z prędkością 160 km/h. Nie istnieją jakiekolwiek wątpliwości, że przedłożone świadectwo
dopuszczające pojazdy typu 19 WE do eksploatacji z prędkością do 160 km/h dotyczy
pojazdów wskazanych w wykazie dostaw, co wynika z samej treści świadectwa, gdyż
wskazuje wyraźnie pojazdy kolejowe, dla których zostało wydane: elektryczny zespół
trakcyjny typu 19 WE, producent NEWAG SA, Nowy Sącz, rok budowy 2008, dopuszczalna
prędkość eksploatacyjna 160 km/h. Zatem typ pojazdu, producent, jak i data produkcji
pojazdów jest tożsama z pojazdami dostarczonymi firmie ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie,
wskazanymi w wykazie dostaw. Świadectwo to potwierdza również dopuszczenie tych
pojazdów do eksploatacji z prędkością 160 km/h. Te same okoliczności potwierdza pismo
odbiorcy pojazdów, ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie, tj. typ pojazdu, producenta, daty
dostarczenia pojazdów odbiorcy oraz fakt, iż to właśnie te pojazdy, tj. przedstawione przez
Odwołującego w wykazie dostaw, posiadają świadectwo dopuszczające je do eksploatacji
z prędkością 160 km/h. Odwołujący wyprodukował i dostarczył wyłącznie te cztery pojazdy
typu 19 WE. Ponadto gdyby świadectwo to miało być wydane dla innych pojazdów,
wskazywałoby ono inny typ pojazdu, gdyż każda zmiana w konstrukcji pojazdu skutkuje
nadaniem przez UTK nowego oznaczenia typu pojazdu, oraz inną datę produkcji.
Odwołujący spełnił więc wszystkie opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymogi Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia. Odmienne twierdzenia Zamawiającego wskazujące, iż
pojazdy w chwili ich fizycznego dostarczenia odbiorcy winny posiadać świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji z prędkością co najmniej 160 km/h, nie znajduje żadnego
uzasadnienia ani w świetle przepisów prawa, ani treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jeśli w ramach jednej dostawy Odwołujący dostarczył pojazdy,
a następnie uzyskał dla nich świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160
km/h, Zamawiający nie posiada jakiegokolwiek prawa do kwestionowania tych zdarzeń. Tym
bardziej, iż zdarzenia te są potwierdzone dokumentem urzędowym – świadectwem wydanym
przez Urząd Transportu Kolejowego.
Odwołujący podkreślił, iż z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani
ogłoszenia, nie wynikał obowiązek wykazania się przez wykonawców doświadczeniem
w postaci przekazania odbiorcy pojazdów już posiadających w chwili odbioru świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h, a jedynie warunek dostawy pojazdów,
dla których świadectwo takie zostało wydane. Warunek wymagający najpierw uzyskania
świadectwa, a następnie dostarczenia ich do eksploatacji byłby pozbawiony jakichkolwiek
podstaw prawnych, nie istnieje bowiem żaden przepis prawa, który nakazywałby
producentowi uprzednie uzyskanie jakiegoś konkretnego świadectwa przed wydaniem
pojazdów odbiorcy. Zatem gdyby zamiarem Zamawiającego było żądanie wykazania, iż
dostarczone pojazdy posiadają już w chwili ich odbioru przez odbiorcę świadectwo
dopuszczające je do eksploatacji z prędkością 160 km/h, to winien warunek taki umieścić
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Gdyby zaś hipotetycznie uznać, że sposób rozumowania Zamawiającego jest prawidłowy, to
oferta firmy PESA obarczona jest identyczną wadą, która według Zamawiającego
uzasadniała wykluczenie Odwołującego z postępowania. Z wykazu przedstawionego przez
PESĘ wynika, iż w okresie trzech lat przed terminem składania ofert PESA dostarczyła
3 szt pojazdów typu 16 WEk na rzecz PKP Przewozy Regionalne w 2008 r. oraz 2 pojazdy
typu 32 WE na rzecz Województwa Małopolskiego w styczniu 2011 r. – o wymaganej przez
Zamawiającego wartości. Na dowód, iż pojazdy te są dopuszczone do eksploatacji
z prędkością 160 km/h, PESA przedłożyła świadectwo UTK z 27 czerwca 2007 r., znak
T/2007/0126. W ocenie Odwołującego świadectwo to dotyczy zupełnie innych pojazdów niż
wskazane w wykazie, gdyż pojazdy te wykonane zostały w roku 2008, zaś świadectwo z 27
czerwca 2007 r. dotyczy pojazdów wybudowanych w roku 2007, w ilości do 11 sztuk.
Pojazdy te zaś, w ilości 11 sztuk, zostały przez PESA faktycznie wykonane w roku 2007
i dostarczone w tymże roku na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. W toku wyjaśnień
i uzupełniania dokumentów PESA przedłożyła kolejne świadectwo dotyczące pojazdów typu
16 Wek, wydane 17 maja 2010 r., a zatem już po zrealizowaniu dostaw wskazanych
w wykazie dostaw. Okoliczności te świadczą, iż w chwili dostarczenia odbiorcy pojazdów
wskazanych w wykazie, również i firma PESA nie posiadała świadectwa dopuszczającego te
pojazdy do eksploatacji z prędkością 160 km/h, zatem dostawa ww. pojazdów nie mogła być
brana przez Zamawiającego pod uwagę przy ocenie ofert.
Natomiast dostawa dla Województwa Małopolskiego dotyczyła wyłącznie dwóch pojazdów,
ponadto przedłożony list referencyjny nie wskazuje, iż dostawa ta zrealizowana została
należycie, więc list ten nie ma charakteru potwierdzenia należytego wykonania dostaw, co
potwierdza odbiorca pojazdów. W związku z zapytaniem, jakie Odwołujący skierował do
Województwa Małopolskiego, dotyczącym udzielenia informacji publicznej, Województwo
Małopolskie wskazało, iż list referencyjny, dotyczący dostawy przez PESA dwóch sztuk
pojazdów typu 32 WE nie potwierdza należytego wykonania dostawy. Potwierdzenia takiego
zaś nie mógł ów list zawierać, gdyż przedmiotem dostawy było pięć pojazdów i na dzień
składania ofert w niniejszym postępowaniu dostawa nie została w całości przez PESA
zrealizowana.
Analogicznie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do wykazu dostaw oraz listu
referencyjnego przedłożonego przez PESA w toku wyjaśnienia oferty i uzupełnienia
dokumentów. Również „List referencyjny” z 31 marca 2011 r. nie zawiera jakiejkolwiek
wzmianki, iż dostawa czterech pojazdów została wykonana należycie (gdyż nie została
jeszcze zrealizowana), a jedynie informację, iż PESA dostarczyła cztery pojazdy 32 WE,
które uzyskały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h.
Skoro zatem co do 3 pojazdów typu 16 WEk PESA przedłożyła świadectwo dopuszczające
te pojazdy do eksploatacji z prędkością 160 km/h wydane po dacie ich dostawy, zaś co do
pojazdów 32WE PESA nie przedłożyła jakiegokolwiek potwierdzenia, iż ich dostawę
wykonała należycie, to nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia i powinna podlegać
wykluczeniu. Co więcej składając wykaz dostaw obejmujący dostarczenie 2 EZT dla
Województwa Małopolskiego oraz załączając list referencyjny odnoszący się do tych dostaw,
mający potwierdzić należyte wykonanie zamówienia, PESA złożyła w postępowaniu
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania jako
oczywiście bezzasadnego. Zamawiający podniósł, że w wykazie wykonanych dostaw Odwołujący
wskazał, iż od 19 sierpnia 2009 r. do 18 czerwca 2010 r. dostarczył cztery fabrycznie nowe
elektryczne zespoły trakcyjne (19WE) na rzecz ING Lease Polska Sp. z o.o., tymczasem
załączone do oferty świadectwo Nr T/2011/0163 wydane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego dopuszczające pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h zostało wydane
3 marca 2011 r. W konsekwencji na podstawie przedłożonych przez Odwołującego dokumentów
nie można stwierdzić, czy Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h zostało wydane dopiero w
marcu 2011 r., oznacza to, iż dostarczone wcześniej EZT takiego świadectwa nie posiadały.
Zamawiający w toku postępowania nie kwestionował funkcjonalnego związku pomiędzy
załączonym do oferty wykazem dostaw a wydanych dla nich świadectwem dopuszczenia do
eksploatacji.
Zamawiający uznał za konieczne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień poprzez
udzielenie odpowiedzi na pytanie: „czy EZT, o których mowa w tej pozycji wykazu wykonanych
dostaw posiadały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h”,
w odpowiedzi na które Odwołujący oświadczył, iż „pojazdy dostarczone w okresie od 19 sierpnia
2009 do 18 czerwca 2010 r. na rzec ING Lease sp. z o.o. posiadały w chwili dostawy wydane
przez Prezesa UTK świadectwo dopuszczenia do eksploatacji dla prędkości eksploatacyjnej 130
km/h (...)". Ponadto w przedmiotowych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, odpowiadając na
pytanie Zamawiającego, iż „przed wydaniem świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego Nr T/2011/0163 z dnia 03.03.2011 r. nie wykonywaliśmy ładnych zmian
konstrukcyjnych w przedmiotowych pojazdach. Zgodnie z wymaganiami polskich przepisów
przed wydaniem ww. świadectwa zainstalowaliśmy fotel pomocnika maszynisty (...)".
Dodatkowo Zamawiający zwrócił się z prośbą do przewoźnika Szybka Kolej Miejska Sp.
z o.o., który użytkuje przedmiotowe pojazdy o udzielenie odpowiedzi na pytania: czy dostarczone
EZT wykonują obecnie pracę przewozową z wykorzystaniem prędkości eksploatacyjnej 160 km/h,
czy dostarczane EZT w chwili ich dostawy posiadały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego z prędkością eksploatacyjną 160 km/h oraz czy kiedykolwiek wyrażano
zgodę na modernizację użytkowanych EZT w celu przystosowania ich do prędkości
eksploatacyjnej 160 km/h i jaki ewentualnie był zakres zmian i prac eksploatacyjnych.
W odpowiedzi SKM wskazała, iż wyprodukowane przez NEWAG S.A. EZT nie wykonują pracy
przewozowej z wykorzystaniem prędkości eksploatacyjnej 160 km/h, w postępowaniu
o zamówienie publiczne wymagano prędkości eksploatacyjnej pojazdów min. 130 km/h, w chwili
dostawy pojazdy nie posiadały świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego z prędkością eksploatacyjną 160 km/h, a już po dostawie pojazdów SKM zgodziło się
na modernizację pojazdów dla przystosowania ich do prędkości eksploatacyjnej 160 km/h.
Zatem wbrew stanowisku Odwołującego EZT podlegały modernizacji w celu uzyskania
świadectwa dopuszczenia do eksploatacji w dniu 3 marca 2011 r., na co wskazuje informacja
pochodząca od obecnego użytkownika.
W konsekwencji z treści złożonych wyjaśnień oraz załączonych dokumentów nie wynikało
w odniesieniu do Odwołującego jednoznacznie potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy niezbędnego dla realizacji
niniejszego zamówienia, co potwierdza też informacja uzyskana od SKM Szybka Kolej Miejska
Sp. z o.o.
Ocena doświadczenia zawodowego wykonawcy odnosi się do dostaw zrealizowanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Dostawy te miały charakteryzować się
cechami wskazanymi przez Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, wartości oraz cech
szczególnych, a taką cechą jest posiadanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
z prędkością do 160 km/h. Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem dostaw EZT, dla
których świadectwo dopuszczenia do eksploatacji, wydane przez uprawniony organ dopuszcza
pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h. Z punktu widzenia oceny doświadczenia
wykonawcy dokonywanego w oparciu o jednolite zasady ustalone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia uzyskanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji dla oferowanego
przez wykonawcę typu pojazdu po zrealizowaniu dostawy ocenianej dla celów wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może mieć znaczenia, gdyż stałoby to
w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ocena doświadczenia zawodowego wykonawcy następuje w oparciu o wykaz wykonanych
dostaw oraz dokumenty potwierdzające ich należytą realizację. W konsekwencji załączone do
oferty Odwołującego referencje/rekomendacje wystawione 6 września 2010 r. nie mogą zostać
uznane za potwierdzające wykonanie dostaw EZT o cechach uzyskanych 3 marca 2011 r.
Bezsporne jest, iż Zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie kształtowania okresu, w jakim
będzie badać spełnianie przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (trzy lata), co nie oznacza jednak, iż Zamawiający może uznać za
prawidłową sytuację, w której przedmiot dostawy, którym w celu potwierdzenia spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia wykazuje się wykonawca, nabierał pewnych cech, wymaganych
przez Zamawiającego, a proces ten mieścił się w okresie, którego daty graniczne to termin
składania ofert i dzień, który wypada trzy lata przed tą datą.
Pojazdy posiadają obecnie świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością do 160 km/h,
jednakże dokumenty te nie potwierdzają, iż posiadały takie świadectwo w chwili dostawy, a wręcz
logika nakazuje domniemywać, że świadectwa takiego nie posiadały, skoro zostało ono
wystawione w terminie znacznie późniejszym. Tymczasem ocena spełniania warunków udziału
w postępowaniu ma na celu w zaistniałym stanie faktycznym weryfikację wykonania przez
wykonawcę zadań o określonych cechach, a zatem zadania te muszą posiadać te cechy w chwili
ich realizacji. Uznanie za potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonania
zadań, które wymagane cechy nabyły po ich realizacji stałoby ponadto w sprzeczności z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nie zgadza się, iż naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na
skutek odmiennej oceny złożonych przez Odwołującego i PESĘ analogicznych dokumentów.
PESA załączyła do oferty wykaz wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należytą realizację. W pozycji 3. wykazu ujęto zadanie „Dostawa 2 fabrycznie nowych
czterokołowych elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 32 WE, oznaczenie kolejowe EN77”.
Z załączonego do oferty listu referencyjnego wystawionego przez Województwo Małopolskie
wynika w sposób jednoznaczny, iż dostarczone pojazdy uzyskały świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji z prędkością 160 km/h, wykonawca załączył również świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji wystawione 13 stycznia 2011 r., a zatem niewątpliwie przed wykonaniem dostawy.
Z załączonego do oferty listu referencyjnego wystawionego przez PKP Przewozy Regionalne Sp.
z o.o. nie wynika, czy EZT uzyskały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z wymaganą przez
Zamawiającego prędkością, nie wynika to również jednoznacznie z załączonego świadectwa Nr
T/2010/0194, które wskazuje prędkość maksymalną eksploatacyjną bez zabudowanego fotela dla
pomocnika maszynisty – 130 km/h, z zabudowanym fotelem dla pomocnika maszynisty zgodnie z
rysunkiem nr 310 Bk 250200-1-00 – 160 km/h, a ze złożonych dokumentów nie wynika, czy
dostarczone EZT posiadały zabudowany fotel dla pomocnika maszynisty, a zatem nie można
stwierdzić, czy objęte były świadectwem dopuszczenia do eksploatacji z prędkością do 160 km/h.
W związku z powyższym PESA została wezwana do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów. Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których treści nie wynika jednak w sposób
jednoznaczny spełnianie warunków w opisanym przez Zamawiającego zakresie. W konsekwencji,
Zamawiający wezwał ją do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca udzielił wyjaśnień przesyłając
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nr T/2007/0126 wydane przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w dniu 27 czerwca 2007 r. dotyczące dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 16WEk oraz
referencje wystawione przez Województwo Małopolskie z 31 marca 2011 r. dotyczące dostawy
czterech fabrycznie nowych EZT typu 32WE. Wykonawca przedłożył też wykaz dostaw,
uzupełniając dotychczas wykazywane dostawy o dostawę 2 fabrycznie nowych czterokołowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych typu EZT 32 WE oznaczenie kolejowe EN 77, które zostały
dostarczone w marcu 2011 r. na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego,
co potwierdzono listem referencyjnym, załączając świadectwo dopuszczenia Nr T/2010/0194.
Dokumenty te zostały jednak dostarczone do siedziby Zamawiającego w wymaganej formie po
upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów, zatem nie
można uznać, że wykonawca uzupełnił te dokumenty w terminie. Niemniej jednak z treści
dokumentów przesłanych wcześniej wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W związku z powyższym, mimo niedochowania terminu przewidzianego na
uzupełnienie, nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy.
Zarzut Odwołującego, jakoby przedłożone przez PESĘ świadectwo UTK odnosiło się wyłącznie
do pojazdów wyprodukowanych i dostarczonych w 2007 r. nie znajduje żadnego potwierdzenia
i opiera się na domysłach Odwołującego. Świadectwo wystawione zostało w 2007 r., ale nie
zawiera ograniczenia co do daty produkcji i dostawy objętych nim pojazdów.
Odwołujący kwestionuje ponadto treść załączonego do oferty wykonawcy Pesa listu
referencyjnego, podnosząc, iż nie zawiera on sformułowania, wskazującego, iż dostawa została
wykonana należcie. Zgodnie z od lat utrzymującym się poglądem nie jest konieczne, aby
dokument taki zawierał określenie „zostało wykonane należycie".
Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem dostaw co najmniej 3 EZT, nie ograniczając
swego warunku do dostaw dokonywanych na podstawie jednej umowy. Nie budzi wątpliwości, iż
w przypadku dostawy kilku EZT w ramach jednej umowy, każdy z pojazdów może zostać
dostarczony oddzielnie, co nie będzie miało skutku dla realizacji zamówienia. Brak możliwości
wykazywania w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zadań jeszcze
niezakończonych odnosi się do tych zamówień, których istotą jest zakończenie realizacji całości.
W zaistniałym stanie faktycznym każdy EZT może zostać dostarczony oddzielnie i w stosunku do
każdego z nich można dokonać badania należytej realizacji zamówienia. W konsekwencji nie ma
żadnych przeszkód, aby w wykazie znalazły się dostawy EZT dostarczonych w ramach
kontraktów jeszcze niezakończonych.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosiły - Stadler Bussnang AG po stronie
Odwołującego (w zakresie zarzutów dotyczących PESY) oraz Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding – po stronie Zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy, a także przedłożonych
dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła także, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny, a ze względu na to, że został przytoczony w stanowiskach Stron, nie będzie
ponownie opisywany.
Warunkiem udziału w postępowaniu było, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich
trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, dostarczył nie mniej niż 3 fabrycznie nowe EZT o łącznej wartości nie
mniejszej niż 36.000.000,00 zł brutto, których świadectwo dopuszczenia do eksploatacji,
wydane na czas nieokreślony lub określony przez UTK lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h.
Zdaniem Izby z brzmienia tego warunku wynika jednoznacznie, że odnosi się on nie do
wykonania danej liczby dostaw, w znaczeniu zrealizowanych umów, lecz do dostawy lub
dostaw trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych, niezależnie od tego, ile umów zostało
zawartych. Zamawiający oderwał też dostawę ww. EZT od faktu zawarcia i realizacji
konkretnej umowy poprzez użycie określenia „dostarczenie”, co wyraźnie wskazuje, że
spełnienie warunku związane jest z dostarczeniem konkretnych EZT, a nie wykonaniem całej
umowy lub umów. Zatem nie ma przeszkód, by wykonawcy wykazali dostarczenie EZT
również w ramach niezakończonej jeszcze umowy lub umów dotyczących dostawy większej
ilości EZT. Tym bardziej, że w przypadku zawierania umów odnoszących się do większej
ilości EZT, świadczenie jest podzielne, a przyjętą praktyką jest częściowe odbieranie
pojazdów w okresie miesięcy, a nawet lat.
Wymogiem Zamawiającego było także, by wykonawca dostarczył nie mniej niż 3 fabrycznie
nowe EZT, których świadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszcza pojazd do
eksploatacji z prędkością 160 km/h.
Izba uznała, że Odwołujący spełnił ww. wymóg, gdyż dostarczył 4 nowe EZT, a wydane dla
nich świadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszcza pojazdy do eksploatacji
z prędkością 160 km/h.
Nawet jeśli Zamawiający miał taki zamiar, z literalnego brzmienia warunku nie wynika, że
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszczające pojazd do eksploatacji
z prędkością 160 km/h musiało zostać wydane już w chwili dostawy (lub wcześniej). Co
więcej, Zamawiający odnosząc się do ww. świadectwa przeszedł z czasu przeszłego na
teraźniejszy, a więc nie odnoszący się do momentu dostarczenia EZT, w stosunku do
którego użył czasu przeszłego, lecz chwili obecnej, tj. chwili badania spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Tym samym, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, na gruncie
brzmienia warunku niemożliwe byłoby uznanie za spełniającą ten warunek dostawy EZT,
które w chwili dostawy posiadałyby świadectwo dopuszczające do eksploatacji nieważne
w chwili składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Tym bardziej, że, jak wynika z treści świadectw złożonych przez wykonawców
w postępowaniu oraz wyjaśnień złożonych podczas rozprawy, przedmiotowe świadectwa
mogą być wydawane już po dostarczeniu pojazdów, których one dotyczą, zwłaszcza jeśli
odnoszą się do nowego typu EZT lub nowych warunków eksploatacyjnych. Biorąc zaś pod
uwagę, że Zamawiający dopuszczał świadectwa wydane na czas określony, oczywiste jest,
że zezwalał on jednocześnie na to, żeby były one wystawione z zastrzeżeniem spełnienia
wskazanych w nich warunków, po wypełnieniu których zostaną dopiero wydane świadectwa
na czas nieokreślony.
Nie ma wątpliwości, że przedstawione przez Odwołującego świadectwo dotyczy EZT,
których dostawą Odwołujący się wykazywał, przy tym, co istotne, ich budowa i parametry
techniczne nie zostały zmodyfikowane w stosunku do istniejących w dniu dostawy – jak
wskazano modyfikacje polegały jedynie na dostarczeniu i przymocowaniu siedzenia
pomocnika maszynisty w miejscu już do tego przystosowanym na etapie budowy EZT, co
było zmianą konieczną ze względów formalnych uzyskania świadectwa, lecz nie
konstrukcyjną.
Zatem nie ma przeszkód, by za zgodne z ww. warunkiem uznać świadectwo, które, co jest
oczywiste, Odwołujący uzyskał specjalnie w celu spełnienia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Nie ma bowiem podstaw, by
przedmiotowy warunek interpretować na niekorzyść wykonawców, w sposób, który nie
wynika ani z jego treści, ani celu, którym było, jak wskazywał Zamawiający na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odwołanie sygn. KIO 2518/10), uzyskanie
potwierdzenia od stosownego organu (Urzędu Transportu Kolejowego lub równoważnego
zagranicznego), że oferowane pojazdy są w stanie spełnić wymóg Zamawiającego
odnoszący się do prędkości eksploatacyjnej 160 km/h.
Przedmiotowy warunek nie odnosi się także do wykonywania przez użytkownika pojazdów
przewozów ze wskazaną prędkością 160 km/h, co zresztą byłoby trudne do osiągnięcia przy
stanie polskiej infrastruktury kolejowej, czy też konieczności wydania potwierdzenia
zgodności pojazdu z typem z wymaganą prędkością.
Podobnie w odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding Izba uznała za prawidłowe świadectwo dotyczące dostaw dla PKP
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. uzyskane 17 maja 2010 r. Świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego, jak wskazuje sama nazwa, dotyczy typu pojazdu
i potwierdza, że EZT typu 16Wek budowane od roku 2007 takie dopuszczenie dla prędkości
160 km/h posiadaja, jeśli znajduje się w nich zabudowany fotel dla pomocnika maszynisty,
co jest jednym z warunków dopuszczenia pojazdu do eksploatacji z prędkością powyżej 130
km/h. To zaś, że Prezes UTK w jednym świadectwie podał dwie prędkości, dla których
dopuszcza typ pojazdu do ruchu – w zależności od zainstalowania ww. fotela, powyższego
faktu nie zmienia. Zapisy dotyczące wydania wcześniejszych potwierdzeń zgodności pojazdu
z typem odnoszą się do określonego stanu faktycznego i już od użytkownika zależy, czy
będzie on starał się o wydanie nowych potwierdzeń zgodności z typem – do większej
prędkości eksploatacyjnej.
W odniesieniu zaś do świadectwa z 27 czerwca 2007 r. Izba stwierdziła, iż skoro Prezes
UTK uważa je za prawidłowe (jak już Izba wskazała powyżej, Zamawiający dopuszczał
eksploatację warunkową – w tym przypadku warunkiem jest prowadzenie dla prędkości 160
km/h eksploatacji nadzorowanej) i dokonał jego rozszerzenia w sposób wynikający z pisma
z 18 lipca 2008 r., to Izba również nie ma podstaw do jego kwestionowania.
Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego oraz Przystępującego – Stadler
Bussnang AG wynika, iż rzeczywiście, Województwo Małopolskie nie uznało dostawy dwóch
EZT dostarczonych 28 stycznia 2011 r. za zrealizowaną należycie – została ona
zrealizowana z opóźnieniem, skutkiem czego Województwo Małopolskie naliczyło kary
umowne, a „List referencyjny”, pomimo swojej nazwy faktu należytego zrealizowania nie
potwierdza. Z drugiej strony nie wiadomo, w jaki sposób kwestię tę uregulowały pomiędzy
sobą Województwo Małopolskie i PESA.
Jednak w związku z tym, że sama dostawa dla PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.
powoduje, że PESA spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, dostawa EZT dla
Województwa Małopolskiego nie ma już wpływu na ocenę spełniania przedmiotowego
warunku. Na obecnym etapie postępowania (po złożeniu ofert), znaczenie ma bowiem, czy
dane informacje, nawet jeśli są nieprawdziwe, miały rzeczywisty wpływ na wynik
postępowania. Wprowadzenie do przepisu art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych dodatkowej przesłanki „mogące mieć wpływ na wynik postępowania” odnosi się
bowiem do etapów wcześniejszych, jak np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, gdzie wpływ na wynik postępowania mógłby być oceniany jeszcze
wyłącznie hipotetycznie.
W związku z tym powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 30 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2011 r. przez
wykonawcę
NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
w postępowaniu prowadzonym przez
Koleje Dolnośląskie S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica
przy udziale
A. wykonawcy Stadler Bussnang AG Ernst-Stadler-Strasse 4, CH-9565 Bussnang,
Szwajcaria zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Koleje Dolnośląskie S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5,
59-220 Legnica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NEWAG S.A.
ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kolei Dolnośląskich S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica
na rzecz NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 1278/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Koleje Dolnośląskie S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę pięciu fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
(EZT)” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 11 listopada 2011 r., a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
16 czerwca 2011 r. Odwołujący – NEWAG S.A. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22. ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie
jego oferty pomimo wykazania przez Odwołującego, iż spełnia warunek wiedzy
i doświadczenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ustalonymi w treści ogłoszenia
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców,
na skutek odmiennej oceny złożonych przez Odwołującego i Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding (zwane dalej także „PESA”) analogicznych dokumentów związanych
z wykazaniem spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, tj. przedłożonych przez tych
wykonawców wykazów dostaw, dokumentów potwierdzających, iż zostały one wykonane
należycie oraz świadectw dopuszczających pojazdy wskazane w wykazie dostaw
z prędkością eksploatacyjną 160 km/h,
3. art. 7 ust. 3 z zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 1 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane poprzez dokonanie wyboru oferty spółki PESA w oparciu
o złożone przez tę firmę „Listy referencyjne” wystawione przez Województwo Małopolskie,
podczas gdy dokumenty te nie mogą być uznane za dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie dostaw, a ich przedłożenie przez spółkę PESA w przedmiotowym postępowaniu
łącznie z wykazem dostaw, celem wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia
wymaganych w przedmiotowym postępowaniu, stanowi złożenie nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co
w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania firmy PESA,
4. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 1 ust. 1 pkt 3 ww.
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów… poprzez uznanie za potwierdzenie
spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia wykazanie
się przez spółkę PESA dostawami 3 EZT na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.,
podczas gdy dostawy te nie spełniają wymogów określonych przez Zamawiającego,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
spółki PESA z postępowania, mimo iż nie wykazała ona spełniania warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: unieważnienie decyzji Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie wyboru
oferty PESA jako najkorzystniejszej, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że po przeprowadzeniu oceny ofert oraz
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu z postępowania Odwołującego i odrzuceniu jego
oferty oraz dokonał wyboru oferty złożonej przez PESA jako najkorzystniejszej. Jako
uzasadnienie dla wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał, że w okresie
ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy, w tym okresie, dostarczył nie mniej niż 3 fabrycznie nowe EZT o łącznej wartości
nie mniejszej niż 36.000.000,00 zł brutto, których świadectwo dopuszczenia do eksploatacji,
wydane na czas nieokreślony lub określony przez UTK lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h.
W celu potwierdzenia ww. doświadczenia wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia
wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane należycie.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz dostaw wskazując w nim, iż dostarczył cztery
fabrycznie nowe elektryczne zespoły trakcyjne o wartości 65.148.000 zł brutto wraz
z dokumentem potwierdzającym, iż dostawy te zrealizowane zostały należycie oraz kopią
świadectwa dopuszczającego te pojazdy do eksploatacji z prędkością 160 km/h.
Pismem z 21 kwietnia 2011r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących świadectwa dopuszczenia do eksploatacji, które zostało wydane 3 marca 2011
r., zatem po wydaniu pojazdów odbiorcy, co nastąpiło w latach 2009 – 2010. Zamawiający
wezwał Odwołującego do wskazania, jakie świadectwo dopuszczenia do eksploatacji było
wydane dla pojazdów w chwili dostawy i czy przed uzyskaniem ww. świadectwa w pojazdach
tych były wykonane zmiany konstrukcyjne, a jeśli tak, to jakiego rodzaju. Odwołujący,
pismem z 26 kwietnia 2011 r. wyjaśnił, iż w chwili wydania pojazdów odbiorcy pojazdy te
posiadały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 130 km/h, a celem
uzyskania świadectwa dopuszczającego te pojazdy do eksploatacji z prędkością 160 km/h
nie wykonano w nich żadnych zmian konstrukcyjnych. Oświadczenia te zostały potwierdzone
również oświadczeniem odbiorcy pojazdów – ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie.
Następnie, pismem z 25 maja 2011 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia
wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia oraz załączenia dokumentów potwierdzających, iż dostawy te
wykonane zostały należycie. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący ponownie złożył
wykaz dostaw analogiczny do przedłożonego wraz z ofertą oraz dokument sporządzony
przez odbiorcę pojazdów, ING Lease Sp. z o.o. z 25 maja 2011 r., potwierdzający, iż
Odwołujący dostarczył wskazane w wykazie pojazdy, a dostarczone pojazdy posiadają
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h, jak również, iż dostawa ta
zrealizowana została należycie.
6 czerwca 2011 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo zawierające informację
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty z uzasadnieniem, iż
Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż przedłożone
przez niego świadectwo dopuszczenia pojazdów do eksploatacji z 3 marca 2011 r. nie może
zostać uznane za odnoszące się do dostaw pojazdów zrealizowanych przez Odwołującego
na rzecz ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie.
Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem. Odwołujący wraz z ofertą oraz
w wyniku wezwania do wyjaśnienia treści oferty i uzupełnienia dokumentów przedłożył wykaz
dostaw wraz z dokumentem potwierdzającym, iż zrealizował te dostawy należycie oraz kopią
świadectwa dopuszczającego pojazdy będące przedmiotem dostawy do eksploatacji
z prędkością 160 km/h. Nie istnieją jakiekolwiek wątpliwości, że przedłożone świadectwo
dopuszczające pojazdy typu 19 WE do eksploatacji z prędkością do 160 km/h dotyczy
pojazdów wskazanych w wykazie dostaw, co wynika z samej treści świadectwa, gdyż
wskazuje wyraźnie pojazdy kolejowe, dla których zostało wydane: elektryczny zespół
trakcyjny typu 19 WE, producent NEWAG SA, Nowy Sącz, rok budowy 2008, dopuszczalna
prędkość eksploatacyjna 160 km/h. Zatem typ pojazdu, producent, jak i data produkcji
pojazdów jest tożsama z pojazdami dostarczonymi firmie ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie,
wskazanymi w wykazie dostaw. Świadectwo to potwierdza również dopuszczenie tych
pojazdów do eksploatacji z prędkością 160 km/h. Te same okoliczności potwierdza pismo
odbiorcy pojazdów, ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie, tj. typ pojazdu, producenta, daty
dostarczenia pojazdów odbiorcy oraz fakt, iż to właśnie te pojazdy, tj. przedstawione przez
Odwołującego w wykazie dostaw, posiadają świadectwo dopuszczające je do eksploatacji
z prędkością 160 km/h. Odwołujący wyprodukował i dostarczył wyłącznie te cztery pojazdy
typu 19 WE. Ponadto gdyby świadectwo to miało być wydane dla innych pojazdów,
wskazywałoby ono inny typ pojazdu, gdyż każda zmiana w konstrukcji pojazdu skutkuje
nadaniem przez UTK nowego oznaczenia typu pojazdu, oraz inną datę produkcji.
Odwołujący spełnił więc wszystkie opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymogi Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia. Odmienne twierdzenia Zamawiającego wskazujące, iż
pojazdy w chwili ich fizycznego dostarczenia odbiorcy winny posiadać świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji z prędkością co najmniej 160 km/h, nie znajduje żadnego
uzasadnienia ani w świetle przepisów prawa, ani treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jeśli w ramach jednej dostawy Odwołujący dostarczył pojazdy,
a następnie uzyskał dla nich świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160
km/h, Zamawiający nie posiada jakiegokolwiek prawa do kwestionowania tych zdarzeń. Tym
bardziej, iż zdarzenia te są potwierdzone dokumentem urzędowym – świadectwem wydanym
przez Urząd Transportu Kolejowego.
Odwołujący podkreślił, iż z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani
ogłoszenia, nie wynikał obowiązek wykazania się przez wykonawców doświadczeniem
w postaci przekazania odbiorcy pojazdów już posiadających w chwili odbioru świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h, a jedynie warunek dostawy pojazdów,
dla których świadectwo takie zostało wydane. Warunek wymagający najpierw uzyskania
świadectwa, a następnie dostarczenia ich do eksploatacji byłby pozbawiony jakichkolwiek
podstaw prawnych, nie istnieje bowiem żaden przepis prawa, który nakazywałby
producentowi uprzednie uzyskanie jakiegoś konkretnego świadectwa przed wydaniem
pojazdów odbiorcy. Zatem gdyby zamiarem Zamawiającego było żądanie wykazania, iż
dostarczone pojazdy posiadają już w chwili ich odbioru przez odbiorcę świadectwo
dopuszczające je do eksploatacji z prędkością 160 km/h, to winien warunek taki umieścić
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Gdyby zaś hipotetycznie uznać, że sposób rozumowania Zamawiającego jest prawidłowy, to
oferta firmy PESA obarczona jest identyczną wadą, która według Zamawiającego
uzasadniała wykluczenie Odwołującego z postępowania. Z wykazu przedstawionego przez
PESĘ wynika, iż w okresie trzech lat przed terminem składania ofert PESA dostarczyła
3 szt pojazdów typu 16 WEk na rzecz PKP Przewozy Regionalne w 2008 r. oraz 2 pojazdy
typu 32 WE na rzecz Województwa Małopolskiego w styczniu 2011 r. – o wymaganej przez
Zamawiającego wartości. Na dowód, iż pojazdy te są dopuszczone do eksploatacji
z prędkością 160 km/h, PESA przedłożyła świadectwo UTK z 27 czerwca 2007 r., znak
T/2007/0126. W ocenie Odwołującego świadectwo to dotyczy zupełnie innych pojazdów niż
wskazane w wykazie, gdyż pojazdy te wykonane zostały w roku 2008, zaś świadectwo z 27
czerwca 2007 r. dotyczy pojazdów wybudowanych w roku 2007, w ilości do 11 sztuk.
Pojazdy te zaś, w ilości 11 sztuk, zostały przez PESA faktycznie wykonane w roku 2007
i dostarczone w tymże roku na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. W toku wyjaśnień
i uzupełniania dokumentów PESA przedłożyła kolejne świadectwo dotyczące pojazdów typu
16 Wek, wydane 17 maja 2010 r., a zatem już po zrealizowaniu dostaw wskazanych
w wykazie dostaw. Okoliczności te świadczą, iż w chwili dostarczenia odbiorcy pojazdów
wskazanych w wykazie, również i firma PESA nie posiadała świadectwa dopuszczającego te
pojazdy do eksploatacji z prędkością 160 km/h, zatem dostawa ww. pojazdów nie mogła być
brana przez Zamawiającego pod uwagę przy ocenie ofert.
Natomiast dostawa dla Województwa Małopolskiego dotyczyła wyłącznie dwóch pojazdów,
ponadto przedłożony list referencyjny nie wskazuje, iż dostawa ta zrealizowana została
należycie, więc list ten nie ma charakteru potwierdzenia należytego wykonania dostaw, co
potwierdza odbiorca pojazdów. W związku z zapytaniem, jakie Odwołujący skierował do
Województwa Małopolskiego, dotyczącym udzielenia informacji publicznej, Województwo
Małopolskie wskazało, iż list referencyjny, dotyczący dostawy przez PESA dwóch sztuk
pojazdów typu 32 WE nie potwierdza należytego wykonania dostawy. Potwierdzenia takiego
zaś nie mógł ów list zawierać, gdyż przedmiotem dostawy było pięć pojazdów i na dzień
składania ofert w niniejszym postępowaniu dostawa nie została w całości przez PESA
zrealizowana.
Analogicznie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do wykazu dostaw oraz listu
referencyjnego przedłożonego przez PESA w toku wyjaśnienia oferty i uzupełnienia
dokumentów. Również „List referencyjny” z 31 marca 2011 r. nie zawiera jakiejkolwiek
wzmianki, iż dostawa czterech pojazdów została wykonana należycie (gdyż nie została
jeszcze zrealizowana), a jedynie informację, iż PESA dostarczyła cztery pojazdy 32 WE,
które uzyskały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h.
Skoro zatem co do 3 pojazdów typu 16 WEk PESA przedłożyła świadectwo dopuszczające
te pojazdy do eksploatacji z prędkością 160 km/h wydane po dacie ich dostawy, zaś co do
pojazdów 32WE PESA nie przedłożyła jakiegokolwiek potwierdzenia, iż ich dostawę
wykonała należycie, to nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia i powinna podlegać
wykluczeniu. Co więcej składając wykaz dostaw obejmujący dostarczenie 2 EZT dla
Województwa Małopolskiego oraz załączając list referencyjny odnoszący się do tych dostaw,
mający potwierdzić należyte wykonanie zamówienia, PESA złożyła w postępowaniu
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania jako
oczywiście bezzasadnego. Zamawiający podniósł, że w wykazie wykonanych dostaw Odwołujący
wskazał, iż od 19 sierpnia 2009 r. do 18 czerwca 2010 r. dostarczył cztery fabrycznie nowe
elektryczne zespoły trakcyjne (19WE) na rzecz ING Lease Polska Sp. z o.o., tymczasem
załączone do oferty świadectwo Nr T/2011/0163 wydane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego dopuszczające pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h zostało wydane
3 marca 2011 r. W konsekwencji na podstawie przedłożonych przez Odwołującego dokumentów
nie można stwierdzić, czy Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h zostało wydane dopiero w
marcu 2011 r., oznacza to, iż dostarczone wcześniej EZT takiego świadectwa nie posiadały.
Zamawiający w toku postępowania nie kwestionował funkcjonalnego związku pomiędzy
załączonym do oferty wykazem dostaw a wydanych dla nich świadectwem dopuszczenia do
eksploatacji.
Zamawiający uznał za konieczne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień poprzez
udzielenie odpowiedzi na pytanie: „czy EZT, o których mowa w tej pozycji wykazu wykonanych
dostaw posiadały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h”,
w odpowiedzi na które Odwołujący oświadczył, iż „pojazdy dostarczone w okresie od 19 sierpnia
2009 do 18 czerwca 2010 r. na rzec ING Lease sp. z o.o. posiadały w chwili dostawy wydane
przez Prezesa UTK świadectwo dopuszczenia do eksploatacji dla prędkości eksploatacyjnej 130
km/h (...)". Ponadto w przedmiotowych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, odpowiadając na
pytanie Zamawiającego, iż „przed wydaniem świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego Nr T/2011/0163 z dnia 03.03.2011 r. nie wykonywaliśmy ładnych zmian
konstrukcyjnych w przedmiotowych pojazdach. Zgodnie z wymaganiami polskich przepisów
przed wydaniem ww. świadectwa zainstalowaliśmy fotel pomocnika maszynisty (...)".
Dodatkowo Zamawiający zwrócił się z prośbą do przewoźnika Szybka Kolej Miejska Sp.
z o.o., który użytkuje przedmiotowe pojazdy o udzielenie odpowiedzi na pytania: czy dostarczone
EZT wykonują obecnie pracę przewozową z wykorzystaniem prędkości eksploatacyjnej 160 km/h,
czy dostarczane EZT w chwili ich dostawy posiadały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego z prędkością eksploatacyjną 160 km/h oraz czy kiedykolwiek wyrażano
zgodę na modernizację użytkowanych EZT w celu przystosowania ich do prędkości
eksploatacyjnej 160 km/h i jaki ewentualnie był zakres zmian i prac eksploatacyjnych.
W odpowiedzi SKM wskazała, iż wyprodukowane przez NEWAG S.A. EZT nie wykonują pracy
przewozowej z wykorzystaniem prędkości eksploatacyjnej 160 km/h, w postępowaniu
o zamówienie publiczne wymagano prędkości eksploatacyjnej pojazdów min. 130 km/h, w chwili
dostawy pojazdy nie posiadały świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego z prędkością eksploatacyjną 160 km/h, a już po dostawie pojazdów SKM zgodziło się
na modernizację pojazdów dla przystosowania ich do prędkości eksploatacyjnej 160 km/h.
Zatem wbrew stanowisku Odwołującego EZT podlegały modernizacji w celu uzyskania
świadectwa dopuszczenia do eksploatacji w dniu 3 marca 2011 r., na co wskazuje informacja
pochodząca od obecnego użytkownika.
W konsekwencji z treści złożonych wyjaśnień oraz załączonych dokumentów nie wynikało
w odniesieniu do Odwołującego jednoznacznie potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy niezbędnego dla realizacji
niniejszego zamówienia, co potwierdza też informacja uzyskana od SKM Szybka Kolej Miejska
Sp. z o.o.
Ocena doświadczenia zawodowego wykonawcy odnosi się do dostaw zrealizowanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Dostawy te miały charakteryzować się
cechami wskazanymi przez Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, wartości oraz cech
szczególnych, a taką cechą jest posiadanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
z prędkością do 160 km/h. Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem dostaw EZT, dla
których świadectwo dopuszczenia do eksploatacji, wydane przez uprawniony organ dopuszcza
pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h. Z punktu widzenia oceny doświadczenia
wykonawcy dokonywanego w oparciu o jednolite zasady ustalone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia uzyskanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji dla oferowanego
przez wykonawcę typu pojazdu po zrealizowaniu dostawy ocenianej dla celów wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może mieć znaczenia, gdyż stałoby to
w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ocena doświadczenia zawodowego wykonawcy następuje w oparciu o wykaz wykonanych
dostaw oraz dokumenty potwierdzające ich należytą realizację. W konsekwencji załączone do
oferty Odwołującego referencje/rekomendacje wystawione 6 września 2010 r. nie mogą zostać
uznane za potwierdzające wykonanie dostaw EZT o cechach uzyskanych 3 marca 2011 r.
Bezsporne jest, iż Zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie kształtowania okresu, w jakim
będzie badać spełnianie przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (trzy lata), co nie oznacza jednak, iż Zamawiający może uznać za
prawidłową sytuację, w której przedmiot dostawy, którym w celu potwierdzenia spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia wykazuje się wykonawca, nabierał pewnych cech, wymaganych
przez Zamawiającego, a proces ten mieścił się w okresie, którego daty graniczne to termin
składania ofert i dzień, który wypada trzy lata przed tą datą.
Pojazdy posiadają obecnie świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością do 160 km/h,
jednakże dokumenty te nie potwierdzają, iż posiadały takie świadectwo w chwili dostawy, a wręcz
logika nakazuje domniemywać, że świadectwa takiego nie posiadały, skoro zostało ono
wystawione w terminie znacznie późniejszym. Tymczasem ocena spełniania warunków udziału
w postępowaniu ma na celu w zaistniałym stanie faktycznym weryfikację wykonania przez
wykonawcę zadań o określonych cechach, a zatem zadania te muszą posiadać te cechy w chwili
ich realizacji. Uznanie za potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonania
zadań, które wymagane cechy nabyły po ich realizacji stałoby ponadto w sprzeczności z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nie zgadza się, iż naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na
skutek odmiennej oceny złożonych przez Odwołującego i PESĘ analogicznych dokumentów.
PESA załączyła do oferty wykaz wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należytą realizację. W pozycji 3. wykazu ujęto zadanie „Dostawa 2 fabrycznie nowych
czterokołowych elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 32 WE, oznaczenie kolejowe EN77”.
Z załączonego do oferty listu referencyjnego wystawionego przez Województwo Małopolskie
wynika w sposób jednoznaczny, iż dostarczone pojazdy uzyskały świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji z prędkością 160 km/h, wykonawca załączył również świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji wystawione 13 stycznia 2011 r., a zatem niewątpliwie przed wykonaniem dostawy.
Z załączonego do oferty listu referencyjnego wystawionego przez PKP Przewozy Regionalne Sp.
z o.o. nie wynika, czy EZT uzyskały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z wymaganą przez
Zamawiającego prędkością, nie wynika to również jednoznacznie z załączonego świadectwa Nr
T/2010/0194, które wskazuje prędkość maksymalną eksploatacyjną bez zabudowanego fotela dla
pomocnika maszynisty – 130 km/h, z zabudowanym fotelem dla pomocnika maszynisty zgodnie z
rysunkiem nr 310 Bk 250200-1-00 – 160 km/h, a ze złożonych dokumentów nie wynika, czy
dostarczone EZT posiadały zabudowany fotel dla pomocnika maszynisty, a zatem nie można
stwierdzić, czy objęte były świadectwem dopuszczenia do eksploatacji z prędkością do 160 km/h.
W związku z powyższym PESA została wezwana do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów. Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których treści nie wynika jednak w sposób
jednoznaczny spełnianie warunków w opisanym przez Zamawiającego zakresie. W konsekwencji,
Zamawiający wezwał ją do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca udzielił wyjaśnień przesyłając
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nr T/2007/0126 wydane przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w dniu 27 czerwca 2007 r. dotyczące dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 16WEk oraz
referencje wystawione przez Województwo Małopolskie z 31 marca 2011 r. dotyczące dostawy
czterech fabrycznie nowych EZT typu 32WE. Wykonawca przedłożył też wykaz dostaw,
uzupełniając dotychczas wykazywane dostawy o dostawę 2 fabrycznie nowych czterokołowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych typu EZT 32 WE oznaczenie kolejowe EN 77, które zostały
dostarczone w marcu 2011 r. na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego,
co potwierdzono listem referencyjnym, załączając świadectwo dopuszczenia Nr T/2010/0194.
Dokumenty te zostały jednak dostarczone do siedziby Zamawiającego w wymaganej formie po
upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów, zatem nie
można uznać, że wykonawca uzupełnił te dokumenty w terminie. Niemniej jednak z treści
dokumentów przesłanych wcześniej wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W związku z powyższym, mimo niedochowania terminu przewidzianego na
uzupełnienie, nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy.
Zarzut Odwołującego, jakoby przedłożone przez PESĘ świadectwo UTK odnosiło się wyłącznie
do pojazdów wyprodukowanych i dostarczonych w 2007 r. nie znajduje żadnego potwierdzenia
i opiera się na domysłach Odwołującego. Świadectwo wystawione zostało w 2007 r., ale nie
zawiera ograniczenia co do daty produkcji i dostawy objętych nim pojazdów.
Odwołujący kwestionuje ponadto treść załączonego do oferty wykonawcy Pesa listu
referencyjnego, podnosząc, iż nie zawiera on sformułowania, wskazującego, iż dostawa została
wykonana należcie. Zgodnie z od lat utrzymującym się poglądem nie jest konieczne, aby
dokument taki zawierał określenie „zostało wykonane należycie".
Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem dostaw co najmniej 3 EZT, nie ograniczając
swego warunku do dostaw dokonywanych na podstawie jednej umowy. Nie budzi wątpliwości, iż
w przypadku dostawy kilku EZT w ramach jednej umowy, każdy z pojazdów może zostać
dostarczony oddzielnie, co nie będzie miało skutku dla realizacji zamówienia. Brak możliwości
wykazywania w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zadań jeszcze
niezakończonych odnosi się do tych zamówień, których istotą jest zakończenie realizacji całości.
W zaistniałym stanie faktycznym każdy EZT może zostać dostarczony oddzielnie i w stosunku do
każdego z nich można dokonać badania należytej realizacji zamówienia. W konsekwencji nie ma
żadnych przeszkód, aby w wykazie znalazły się dostawy EZT dostarczonych w ramach
kontraktów jeszcze niezakończonych.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosiły - Stadler Bussnang AG po stronie
Odwołującego (w zakresie zarzutów dotyczących PESY) oraz Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding – po stronie Zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy, a także przedłożonych
dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła także, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny, a ze względu na to, że został przytoczony w stanowiskach Stron, nie będzie
ponownie opisywany.
Warunkiem udziału w postępowaniu było, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich
trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, dostarczył nie mniej niż 3 fabrycznie nowe EZT o łącznej wartości nie
mniejszej niż 36.000.000,00 zł brutto, których świadectwo dopuszczenia do eksploatacji,
wydane na czas nieokreślony lub określony przez UTK lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h.
Zdaniem Izby z brzmienia tego warunku wynika jednoznacznie, że odnosi się on nie do
wykonania danej liczby dostaw, w znaczeniu zrealizowanych umów, lecz do dostawy lub
dostaw trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych, niezależnie od tego, ile umów zostało
zawartych. Zamawiający oderwał też dostawę ww. EZT od faktu zawarcia i realizacji
konkretnej umowy poprzez użycie określenia „dostarczenie”, co wyraźnie wskazuje, że
spełnienie warunku związane jest z dostarczeniem konkretnych EZT, a nie wykonaniem całej
umowy lub umów. Zatem nie ma przeszkód, by wykonawcy wykazali dostarczenie EZT
również w ramach niezakończonej jeszcze umowy lub umów dotyczących dostawy większej
ilości EZT. Tym bardziej, że w przypadku zawierania umów odnoszących się do większej
ilości EZT, świadczenie jest podzielne, a przyjętą praktyką jest częściowe odbieranie
pojazdów w okresie miesięcy, a nawet lat.
Wymogiem Zamawiającego było także, by wykonawca dostarczył nie mniej niż 3 fabrycznie
nowe EZT, których świadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszcza pojazd do
eksploatacji z prędkością 160 km/h.
Izba uznała, że Odwołujący spełnił ww. wymóg, gdyż dostarczył 4 nowe EZT, a wydane dla
nich świadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszcza pojazdy do eksploatacji
z prędkością 160 km/h.
Nawet jeśli Zamawiający miał taki zamiar, z literalnego brzmienia warunku nie wynika, że
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszczające pojazd do eksploatacji
z prędkością 160 km/h musiało zostać wydane już w chwili dostawy (lub wcześniej). Co
więcej, Zamawiający odnosząc się do ww. świadectwa przeszedł z czasu przeszłego na
teraźniejszy, a więc nie odnoszący się do momentu dostarczenia EZT, w stosunku do
którego użył czasu przeszłego, lecz chwili obecnej, tj. chwili badania spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Tym samym, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, na gruncie
brzmienia warunku niemożliwe byłoby uznanie za spełniającą ten warunek dostawy EZT,
które w chwili dostawy posiadałyby świadectwo dopuszczające do eksploatacji nieważne
w chwili składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Tym bardziej, że, jak wynika z treści świadectw złożonych przez wykonawców
w postępowaniu oraz wyjaśnień złożonych podczas rozprawy, przedmiotowe świadectwa
mogą być wydawane już po dostarczeniu pojazdów, których one dotyczą, zwłaszcza jeśli
odnoszą się do nowego typu EZT lub nowych warunków eksploatacyjnych. Biorąc zaś pod
uwagę, że Zamawiający dopuszczał świadectwa wydane na czas określony, oczywiste jest,
że zezwalał on jednocześnie na to, żeby były one wystawione z zastrzeżeniem spełnienia
wskazanych w nich warunków, po wypełnieniu których zostaną dopiero wydane świadectwa
na czas nieokreślony.
Nie ma wątpliwości, że przedstawione przez Odwołującego świadectwo dotyczy EZT,
których dostawą Odwołujący się wykazywał, przy tym, co istotne, ich budowa i parametry
techniczne nie zostały zmodyfikowane w stosunku do istniejących w dniu dostawy – jak
wskazano modyfikacje polegały jedynie na dostarczeniu i przymocowaniu siedzenia
pomocnika maszynisty w miejscu już do tego przystosowanym na etapie budowy EZT, co
było zmianą konieczną ze względów formalnych uzyskania świadectwa, lecz nie
konstrukcyjną.
Zatem nie ma przeszkód, by za zgodne z ww. warunkiem uznać świadectwo, które, co jest
oczywiste, Odwołujący uzyskał specjalnie w celu spełnienia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Nie ma bowiem podstaw, by
przedmiotowy warunek interpretować na niekorzyść wykonawców, w sposób, który nie
wynika ani z jego treści, ani celu, którym było, jak wskazywał Zamawiający na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odwołanie sygn. KIO 2518/10), uzyskanie
potwierdzenia od stosownego organu (Urzędu Transportu Kolejowego lub równoważnego
zagranicznego), że oferowane pojazdy są w stanie spełnić wymóg Zamawiającego
odnoszący się do prędkości eksploatacyjnej 160 km/h.
Przedmiotowy warunek nie odnosi się także do wykonywania przez użytkownika pojazdów
przewozów ze wskazaną prędkością 160 km/h, co zresztą byłoby trudne do osiągnięcia przy
stanie polskiej infrastruktury kolejowej, czy też konieczności wydania potwierdzenia
zgodności pojazdu z typem z wymaganą prędkością.
Podobnie w odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding Izba uznała za prawidłowe świadectwo dotyczące dostaw dla PKP
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. uzyskane 17 maja 2010 r. Świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego, jak wskazuje sama nazwa, dotyczy typu pojazdu
i potwierdza, że EZT typu 16Wek budowane od roku 2007 takie dopuszczenie dla prędkości
160 km/h posiadaja, jeśli znajduje się w nich zabudowany fotel dla pomocnika maszynisty,
co jest jednym z warunków dopuszczenia pojazdu do eksploatacji z prędkością powyżej 130
km/h. To zaś, że Prezes UTK w jednym świadectwie podał dwie prędkości, dla których
dopuszcza typ pojazdu do ruchu – w zależności od zainstalowania ww. fotela, powyższego
faktu nie zmienia. Zapisy dotyczące wydania wcześniejszych potwierdzeń zgodności pojazdu
z typem odnoszą się do określonego stanu faktycznego i już od użytkownika zależy, czy
będzie on starał się o wydanie nowych potwierdzeń zgodności z typem – do większej
prędkości eksploatacyjnej.
W odniesieniu zaś do świadectwa z 27 czerwca 2007 r. Izba stwierdziła, iż skoro Prezes
UTK uważa je za prawidłowe (jak już Izba wskazała powyżej, Zamawiający dopuszczał
eksploatację warunkową – w tym przypadku warunkiem jest prowadzenie dla prędkości 160
km/h eksploatacji nadzorowanej) i dokonał jego rozszerzenia w sposób wynikający z pisma
z 18 lipca 2008 r., to Izba również nie ma podstaw do jego kwestionowania.
Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego oraz Przystępującego – Stadler
Bussnang AG wynika, iż rzeczywiście, Województwo Małopolskie nie uznało dostawy dwóch
EZT dostarczonych 28 stycznia 2011 r. za zrealizowaną należycie – została ona
zrealizowana z opóźnieniem, skutkiem czego Województwo Małopolskie naliczyło kary
umowne, a „List referencyjny”, pomimo swojej nazwy faktu należytego zrealizowania nie
potwierdza. Z drugiej strony nie wiadomo, w jaki sposób kwestię tę uregulowały pomiędzy
sobą Województwo Małopolskie i PESA.
Jednak w związku z tym, że sama dostawa dla PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.
powoduje, że PESA spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, dostawa EZT dla
Województwa Małopolskiego nie ma już wpływu na ocenę spełniania przedmiotowego
warunku. Na obecnym etapie postępowania (po złożeniu ofert), znaczenie ma bowiem, czy
dane informacje, nawet jeśli są nieprawdziwe, miały rzeczywisty wpływ na wynik
postępowania. Wprowadzenie do przepisu art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych dodatkowej przesłanki „mogące mieć wpływ na wynik postępowania” odnosi się
bowiem do etapów wcześniejszych, jak np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, gdzie wpływ na wynik postępowania mógłby być oceniany jeszcze
wyłącznie hipotetycznie.
W związku z tym powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………