Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1285/11



WYROK
z dnia 30 czerwca 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2011 r. przez wykonawcę

MPK Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka
w postępowaniu prowadzonym przez

EKO DOLINA Sp. z o.o. Al. Parku Krajobrazowego 99, Łężyce, 84-207 Koleczkowo



orzeka:


1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża MPK Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MPK Sp. z o.o.
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.





Przewodniczący: …………..……………

Sygn. akt: KIO 1285/11


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – „EKO DOLINA” Sp. z o .o. z siedzibą w Łężycach prowadziła postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór frakcji energetycznej z sortowania
odpadów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE, a wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Postępowanie to zostało przez Zamawiającego unieważnione na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

17 czerwca 2011 r. Odwołujący – MPK Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 86 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt 4 i art.
94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wnosząc o unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że 3 czerwca 2011 r. roku otrzymał informację
o wyborze w obu częściach oferty PPUH Czyścioch Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku,
która jednak odmówiła zawarcia umowy, wobec czego 8 czerwca 2011 r. Zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych stwierdzając, że na otwarciu ofert błędnie odczytał kwotę, jaką zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia tłumacząc się, że przy obliczaniu tej kwoty naliczył od
kwoty netto 23% podatek VAT zamiast 8% podatku.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji unieważniając
postępowanie pomimo braku podstaw, przez co pozbawił go możliwości realizowania
zadania. Ustawa nie zezwala bowiem zamawiającemu na swobodną zmianę kwoty, jaką
odczytał na sesji otwarcia ofert, tym bardziej, że zmiana nastąpiła dopiero w momencie
wycofania się wybranej pierwotnie oferty firmy Czyścioch. Unieważnienie postępowania
powinno być pozbawione uznaniowości, a interpretacja przesłanek unieważnienia
postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni
literalnej i celowościowej norm prawnych wyrażonych w art. 93 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawodawca
zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej nadużycie zobowiązując zamawiającego
do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił się
niejakiej manipulacji zmniejszając kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na zadanie, po kilku
tygodniach od otwarcia ofert i po dokonaniu wyboru wykonawcy PPUH Czyścioch Sp. z o.o.
Tym samym naruszył on art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tłumaczenie Zamawiającego jest nieprzekonujące, gdyż jest on profesjonalistą i doskonale
zna branżę, w której działa i obwiązujące w niej stawki VAT. Poza tym odczytując kwotę,
którą zamierza przeznaczyć na zadanie, podaje kwotę brutto i nie ma dla wykonawcy
znaczenia, jaką stawkę VAT przyjął. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert
kwota przewyższa kwotę brutto, jaką zaoferował Odwołujący za realizację całości przedmiotu
zamówienia, Zamawiający nie może zatem unieważnić postępowania, skoro dysponuje
kwotą, która pokrywa w całości wartość brutto tej oferty, brak jest bowiem zarówno podstaw
faktycznych, jak i prawnych do unieważnienia postępowania.
Zamawiający powinien wybrać ofertę Odwołującego w momencie, kiedy początkowo
wybrany wykonawca PPUH Czyścioch Sp. z o.o. wycofała się z podpisania umowy. Należy
zaznaczyć, że w tej sytuacji wybór oferty spośród ważnie złożonych ofert jest obowiązkiem
zamawiającego w sytuacji, kiedy wartość oferty mieści się w kwocie, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na zdanie, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie w całości.
Zamawiający stwierdził, że znane mu są poglądy orzecznictwa w zakresie art. 86 ust. 3 i art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak decyzja o unieważnieniu
postępowania wynikała z konkretnego stanu faktycznego. Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 5.616.000 zł i taka wartość powinna być
odczytana przed otwarciem ofert. Tymczasem sekretarz komisji popełnił błąd i zamiast
wskazać wartość wynikającą z zatwierdzonego przez Zarząd Spółki wniosku, sam dokonał
w błędny sposób obliczenia kwoty i do wartości podanej w tym planie, którą była kwota netto
5.200.000 zł, dodał VAT w stawce 23%, co dało kwotę brutto 6.396.000 zł, która została
podana na otwarciu ofert. Zatem w wyniku tego błędu podana wartość była wartością
nieprawdziwą, nie tylko nieprawidłową ze względu na faktycznie obowiązujące stawki VAT,
ale przede wszystkim o 780.000 zł wyższą niż zatwierdzona przez Zarząd Spółki i możliwą
do zapłacenia przez Spółkę. Po zauważeniu tego błędu Zamawiający rozważał możliwość
i konieczność unieważnienia przetargu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ale okazało się, iż złożona oferta najkorzystniejsza tj. oferta PPUH
Czyścioch Sp. z o.o. jest niższa od kwoty, którą Zamawiający faktycznie mógł przeznaczyć
na realizację zamówienia. Tym samym zaistniały błąd nie miał znaczenia i nie było podstaw
do unieważnienia postępowania. Wykonawca ten jednak nie podpisał umowy, a więc
Zamawiający mógł wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych, czyli ofertę

Odwołującego z kwotą 5.832.000 zł. Jednak oferta ta o ponad 200.000 zł przekracza kwotę,
jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający dokonał analizy
swoich możliwości finansowych zwiększenia tej kwoty, jednak okazało się to niemożliwe,
gdyż Zamawiający nie osiąga w roku bieżącym ze swojej działalności zaplanowanych
przychodów, a musi ponosić dodatkowe wydatki. Jakkolwiek więc rozumie, jak istotna jest
funkcja gwarancyjna przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, to tak
samo istotne jest to, że nie może dojść do sytuacji, w której Zamawiający, wobec
nieuwzględnienia stanu faktycznego realnie zaistniałego w konkretnym przypadku, w efekcie
byłby zmuszony do zawarcia umowy, na którą nie posiada środków finansowych.


W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy, a także przedłożonych
dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła także, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny, a ze względu na to, że został przytoczony w stanowiskach Stron, nie będzie
ponownie opisywany.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Określenie „kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia” jest ściśle powiązana z kwotą, którą, zgodnie z dyspozycją art.
86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający podaje wykonawcom przed
otwarciem ofert, a co ma zabezpieczyć wykonawców przed nieuzasadnionym
unieważnianiem postępowań.
W niniejszym postępowaniu niewątpliwe jest, iż pomiędzy kwotą, którą Zamawiający
w rzeczywistości zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a kwotą, którą podał
przed otwarciem ofert – zobowiązującą go do zawarcia umowy – zaistniała rozbieżność
wynikająca z błędu Zamawiającego. Przy tym, jakkolwiek również przy stosowaniu ustawy

Prawo zamówień publicznych obowiązują ogólne zasady prawa cywilnego i nie ma
przeszkód, by Zamawiający powołał się na błąd oświadczenia woli, to jednak w niniejszym
przypadku nie zaistniały przesłanki wskazane w art. 84 § 1 kodeksu cywilnego, tj. błąd nie
został wywołany przez żadnego z wykonawców, nie wiedzieli oni o jego zaistnieniu ani nie
mógł być on przez nich z łatwością zauważony.
Z drugiej strony cena oferty Odwołującego jednak przewyższa kwotę, którą zamawiający
w rzeczywistości zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający, jak
wykazywał, nie był w stanie jej zwiększyć, tym samym w praktyce zaistniała przesłanka
unieważnienia postępowania. Poza tym niecelowe byłoby jednak przymuszanie
Zamawiającego do zawarcia umowy, której nie będzie w stanie sfinansować.

Powyższe jednak nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia ze względu na kluczową
w niniejszym stanie faktycznym okoliczność – oferta Odwołującego nie jest ani ofertą
z najniższą ceną, ani ofertą najkorzystniejszą (była nią oferta PPUH Czyścioch Sp. z o.o.),
a Odwołującemu na gruncie obecnych przepisów nie przysługuje roszczenie o jej uznanie za
najkorzystniejszą.
Zgodnie bowiem z aktualnym brzmieniem art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia
umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert.
W przeciwieństwie więc do pierwotnego brzmienia tego przepisu („zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą”), wybór kolejnej oferty nie jest już obowiązkiem zamawiającego,
lecz zależy od jego woli, a tym samym wykonawcy nie mogą domagać się dokonania tej
czynności i zarzucać zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wyboru kolejnej oferty.
Nowe brzmienie art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych powoduje także
zaistnienie nowej sytuacji, w której dane postępowanie nie kończy się w żaden z dwóch
dotychczasowych sposobów, a więc ani zawarciem umowy, ani jego unieważnieniem.
Tym samym w niniejszym postępowaniu Zamawiający mógł zamknąć postępowanie nie
dokonując czynności unieważnienia, a fakt, że się powołał na art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych i to, czy zrobił to w sposób prawidłowy, nie ma wpływu na
wynik postępowania – w tym znaczeniu, że w obu tych przypadkach i tak nie doszłoby do
zawarcia umowy z żadnym z wykonawców.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).





Przewodniczący: ………………….………