Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1315/11
WYROK
z dnia 4 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2011 r. przez wykonawcę -
Automatyka Biurowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Województwo Lubelskie w Lublinie

przy udziale wykonawcy - DALIMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie -
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Województwu Lubelskiemu w Lublinie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Automatyka Biurowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem trybu wskazanego w art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do Automatyka Biurowa spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;

2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Automatyka
Biurowa spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Lubelskiego w Lublinie, na rzecz Automatyka Biurowa
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1315/10
Uzasadnienie

Zamawiający - Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek,
faksów, urządzeń wielofunkcyjnych dla potrzeb Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Lubelskiego.

15 czerwca 2011 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania.
Wykonawca - Automatyka Biurowa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - wniósł odwołanie, które
wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 czerwca 2011 r.
Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, które miało istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia :
- art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie obowiązku traktowania na równych prawach wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
- art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów
ustawy polegającym na odrzuceniu oferty odwołującego i tym samym pominięciem go podczas
wyboru oferty najkorzystniejszej;
- art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, wymagań
wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, bez wezwania odwołującego do
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, wymagań
wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pomimo ciążącego na
zamawiającym obowiązku w tym zakresie.Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego, wyborze najkorzystniejszej
oferty DALIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz o nakazanie zamawiającemu wezwania
odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy,
wymagań wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp i przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 26
ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp było wezwanie odwołującego do uzupełnienia brakujących
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie wymogów przez oferowane dostawy, do
których zaliczyć należy raport z testów wydajnościowych potwierdzających równoważność

zaoferowanych materiałów. Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie wezwał go do złożenia
wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie, a od razu odrzucił ofertę. Podkreślił, że nie
wystąpiła żadna z przesłanek odstąpienia od wezwania odwołującego do złożenia koniecznych
dokumentów. Argumentował, że art. 26 ust. 3 Pzp używa słowa „wzywa", a zatem nie pozostawia
zamawiającemu swobody, a nakłada na niego obowiązek wezwania wykonawcy i wyznaczenia
mu terminu uzupełniania żądanych dokumentów. Podkreślił, że uchybienia, których dopuścił się
zamawiający stanowiły naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7
ust. 1 Pzp w szczególności poprzez niedopełnienie obowiązku równego traktowania wykonawców
oraz starannego zbadania i oceny wszystkich oferty. Odwołujący ocenił, że zamawiający
pomijając obowiązek wezwania do złożenia dokumentów nie mógł dokonać należytej oceny ofert,
a tym samym wypełnić obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.

DALIMEX Sp. z o.o. 24 czerwca 2011 r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Wywodził, że „raporty z testów” nie są dokumentami potwierdzającymi, że oferowane
dostawy spełniają wymagania zamawiającego, służą bowiem wykazaniu zamawiającemu
merytorycznej zgodności oferowanego produktu z ustalonymi wymaganiami i jako dokument
stanowiący konkretyzację oświadczenia woli wykonawcy nie podlega uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Ocenił, że „raporty z testów” służyć miały udowodnieniu równoważności
oferowanych produktów, a dopuszczenie do ich uzupełnienia naruszałby art. 87 ust. 1 Pzp.

Przed otwarciem rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania. Powołał się na umieszczenie wymagania, odnoszących się wyłącznie do
ofert równoważnych, złożenia „raportów z testów” w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ocenił, że niedopuszczalne jest wzywanie do ich uzupełnienia, co potwierdzać
mają orzeczenia Izby z 28 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO 651/10 oraz z 9 kwietnia 2009 r., sygn.
akt 411/09.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21
kwietnia 2011 r., pod numerem 2011/S 78-128278.

W pkt III specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający dopuszczając możliwość
złożenia ofert na materiały eksploatacyjne jakościowo równoważne (w wybranych pozycjach),
spełniające równoważne parametry, wskazał, że przez produkt równoważny rozumie produkt
kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony o takich samych lub lepszych parametrach
(pojemność, wydajność, jakość wydruku itp.) w stosunku do oryginału produkowanego przez
producenta urządzenia. Zamawiający zobowiązał wykonawców do udokumentowania
równoważności zaoferowanych materiałów przez przedstawienie raportów z testów
potwierdzających spełnianie, co najmniej minimalnych wymagań.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku Nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przez wskazanie nazwy handlowej zamawianych produktów z
oznaczeniem, pozycji gdzie dopuszczono zaoferowanie produktu równoważnego.
Zamawiający nie żądał wskazania w treści oferty faktu składania oferty oferującej rozwiązania
równoważne, ani też opisania przez wykonawców nazw handlowych lub producentów
oferowanych produktów – nie żądał złożenia załącznika Nr 1.W konsekwencji, jak przyznał
zamawiający na rozprawie, jedynym źródłem jego wiedzy, co do zaoferowania produktów
równoważnych był fakt złożenia raportów z testów (dowód specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, załącznik Nr 1 kopie w aktach sprawy).
Odwołujący złożył ofertę w której w większości pozycji, w których dopuszczono zaoferowanie
produktów równoważnych zaproponował produkty formy Black Point (dowód: oferta
odwołującego, kopia w aktach sprawy).
Odwołujący nie złożył raportów z testów w stosunku do pozycji 108 – 111 pakietu dla
Departamentu Organizacyjno Prawnego oraz pozycji 9 w pakiecie dla Departamentu
Strategii i Rozwoju Regionalnego.
Zamawiający, nie mając wiedzy, jakie rozwiązanie zostało mu w tych pozycjach zaoferowane,
wystąpił do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający
żądał wskazania na załączonym druku stanowiącym przytoczenie załącznika Nr 1 do specyfikacji
producentów każdego z oferowanych materiałów eksploatacyjnych (dowód: pismo z 7 czerwca
2011r., kopia w aktach sprawy).
Odwołujący złożył oczekiwane wyjaśnienia (dowód: pismo z 7 czerwca 2011r., kopia w aktach
sprawy). Zamawiający po zapoznaniu się z nimi ustalił, że w pozycjach pozycji 108 – 111 pakietu
dla Departamentu Organizacyjno Prawnego oraz pozycji 9 w pakiecie dla Departamentu
Strategii i Rozwoju Regionalnego odwołujący zaoferował produkty równoważne.
W związku z powyższym odrzucił ofertę odwołującego wskazując, iż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem odwołujący w części oferty
proponującej materiały eksploatacyjne równoważne nie złożył dokumentów stwierdzających ich
równoważność (dowód: informacja o wynikach postępowania z 15 czerwca 2011r. kopia w aktach
sprawy).

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę z najniższą ceną. Ma zatem interes w uzyskaniu danego
zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy powodują groźbę
poniesienia przez odwołującego szkody w postaci pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia
i realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wstępnie należy zauważyć, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie posługują się
pojęciem „oferty równoważnej”. Art. 30 ust. 4 i 5 Pzp stanowi o rozwiązaniach równoważnych .
Prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia, w tym również wymagań dotyczących rozwiązań
równoważnych spoczywa w całości na zamawiającym. Postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia winny być tak ukształtowane, by dać zamawiającemu możliwość
powzięcia wiedzy, czy ma do czynienie z rozwiązaniem równoważnym opisanemu, czy też nie,
już z samej treści oferty.
Zamawiający obowiązkowi prawidłowego sformułowania wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie uczynił zadość. Postanowienia specyfikacji z jednej strony nie
pozwoliły zamawiającemu na ustalenie w odniesieniu do oferty odwołującego, czy ma do
czynienia z ofertą na produkty opisane jako podstawowe, czy oferującą rozwiązania równoważne,
z drugiej zaś odwołujący nie miał możliwości wskazania na zaoferowanie produktów
równoważnych w sposób inny, niż przez złożenie wymaganych dokumentów. Potwierdza to
zwrócenie się do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w celu ustalenia oferowanego
produktu. (prawidłowość zastosowania tego przepisu nie była przedmiotem badania przez Izbę w
związku z art. 192 ust. 7 Pzp). Uznać zatem trzeba, że przedmiot zamówienia w części
dotyczących możliwości składania ofert równoważnych był opisany nieprawidłowo.
Sam fakt umieszczenia wymogów złożenia raportów w części specyfikacji istotnych warunków
zamówienia opisujących przedmiot zamówienia oraz wymagania co do produktów równoważnych
nie przesądza w żaden sposób charakteru prawnego tych dokumentów.
Izba oceniła czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jako naruszającą prawo. Nie można uznać, iż dana oferta nie spełnia wymogu
równoważności, jeżeli z powodu braku danych nie można wykazać, czy dana oferta jest
równoważna. Z faktu niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy
redagowaniu postanowień specyfikacji nie należy wyciągać negatywnych konsekwencji dla
odwołującego, który zaoferował produkty odpowiadające wymaganiom zamawiającego. Sam
zamawiający przyznał bowiem na rozprawie, że uznał, po ocenie uzyskanych wyjaśnień, iż

oferowane produkty odpowiadają jego wymaganiom. Skoro tak, to nie można uznać, że
świadczenie oferowane przez odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie można uznać za tożsamą z niespełnieniem wymagań równoważności
sytuacji, w której nie można wykazać z powodu braku danych, czy dana oferta jest
równoważna.
W wyniku analizy postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba uznała, że
raporty z testów stanowią dokument potwierdzający zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp spełnianie
przez oferowane dostawy – materiały eksploatacyjne – wymagań zamawiającego. Skoro bowiem
w sytuacji braku „raportów z testów” nie można ustalić, czy została złożona oferta oferująca
rozwiązania równoważne, dokument ten stanowi dokument niezbędny do przeprowadzenia
postępowania. Z kolei treść tych dokumentów – „raportów z testów” – wskazywać ma, w myśl
postanowień specyfikacji, na spełnianie przez oferowane materiały eksploatacyjne wymagań
zamawiającego w zakresie wskazanych parametrów. W konsekwencji obowiązkiem
zamawiającego było wezwanie odwołującego do złożenia raportów potwierdzających spełnianie
wymagań zamawiającego w stosunku do rozwiązań równoważnych oferowanych przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp..
Zamawiający pomijając obowiązek wezwania odwołującego do złożenia dokumentów nie mógł
dokonać należytej oceny ofert, a tym samym wypełnić obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w
sposób staranny i należyty. Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Powołane przez zamawiającego orzeczenia Izby okazały się być nieadekwatne do przedmiotu
sporu.
Przedmiotem sporu, co do którego Izba orzekła w wyroku z 28 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO
651/10, było przede wszystkim samo dopuszczenie możliwości złożenia oferty z rozwiązaniami
równoważnymi. Natomiast w wyroku z 9 kwietnia 2009 r., sygn. akt 411/09 Izba orzekała w
sprawie, gdzie przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, których realizacji jest
obwarowana uwarunkowaniami wynikającymi wprost z przepisów prawa.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. i 2 Pzp uwzględniła odwołanie i na podstawie
art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.



Przewodniczący:…………………………..