KIO 1360/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1116/11 KIO/UZP 223/08 KIO/UZP 231/08 KIO/UZP 1311/10 KIO/UZP 1312/10 KIO/UZP 1313/10 Kio 1116/11 XIX Ga 34/07 XIX Ga 520/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1360/11
POSTANOWIENIE
z dnia 7 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 lipca 2011 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2011 r. przez
wykonawcę Wojskowe Zakłady Inżynieryjne Spółka Akcyjna z siedzibą w Dęblinie, ul.
15-tego Pułku Piechoty „Wilków” 3 w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę
Wojskową 4229 we Wrocławiu, ul. Poznańska 58
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Wojskowe Zakłady Inżynieryjne Spółka Akcyjna
z siedzibą w Dęblinie, ul. 15-tego Pułku Piechoty „Wilków” 3 kwoty 15 000 zł 00
gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej zwrot uiszczonego
wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1360/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na remont główny parku pontonowego PP-64 na pojeździe STAR 266 zostało wszczęte
przez Jednostkę Wojskową nr 4229 z siedzibą we Wrocławiu, ul. Poznańska 58
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej oraz zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 maja 2011r. za numerem 2011/S 94-194265. W
dniu 17 czerwca 2011r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie o treści : „Czy w
przypadku złożenia oferty w ramach konsorcjum dwóch firm wymagane jest aby każdy z
uczestników tego konsorcjum posiadał koncesję Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia”, odpowiedział :”Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 2 SIWZ, w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - a więc również
konsorcjów, warunki określone w rozdziale 5 SIWZ (w tym także dotyczące posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności), winien spełniać co
najmniej jeden z tych Wykonawców albo wszyscy ci Wykonawcy wspólnie.
Na tę czynność w dniu 27 czerwca 2011r. odwołanie wniósł wykonawca Wojskowe Zakłady
Inżynieryjne S.A. w Dęblinie, ul. 15 –go Pułku Piechoty „Wilków” 3 – zwany dalej
odwołującym i zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad prowadzenia postępowania a w
szczególności wynikającą z treści art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113 poz. 759 z późn. zm.- dalej ustawy) zasadę
nakazującą przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców poprzez uznanie, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - a więc również konsorcjów, warunki dotyczące posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynnością winien spełniać co
najmniej jeden z tych wykonawców, mimo iż przepisy art. 2 i 36 ustawy z dnia 22 czerwca
2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145 poz.
1625 z późn. zm) w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana
koncesja, nakładają obowiązek posiadania koncesji przez wszystkich przedsiębiorców
wykonujących działalność, o której mowa powyżej.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIWZ, poprzez zamieszczenie w
rozdziale 7 SIWZ - „informacja o dokumentach"- zapisu dotyczącego złożenia koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, przez wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również przez wszystkich
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, tj. przez wszystkich
członków konsorcjum, lub też unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na
udzieleniu odpowiedzi z dnia 17 czerwca 2011 r. i nakazanie zamawiającemu udzielenia
odpowiedzi zgodnej z wyrokiem KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. oraz przepisami ustawy z dnia
22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679z późn. zm.) o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania! obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, względnie o
unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący opisał dotychczasowy przebieg postępowania, w tym
wpadkowe postępowanie odwoławcze, zakończone wyrokiem Izby z dnia 7 czerwca 2011r.
wydanym w sprawie sygn. akt Kio 1116/11, w którym Izba nakazała zamawiającemu
dokonanie zmiany SIWZ poprzez zamieszczenie w rozdziale 6 żądania dotyczącego
złożenia koncesji. Zamawiający wyrok wykonał i stosowny zapis zamieścił w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Następnie, w odpowiedzi na pytanie jednego z
wykonawców w dniu 17 czerwca 2011 r. Zamawiający stwierdził, że w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - a więc również
konsorcjów, warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności winien spełniać co najmniej jeden z tych wykonawców.
Odwołujący uważa, że udzielona odpowiedź jest sprzeczna z wyrokiem Izby z dnia 7
czerwca 2011r. oraz z zasadami prowadzenia działalności koncesjonowanej. Podkreślił, iż w
jego ocenie, zamawiający wbrew wyrokowi Izby zamierza dopuścić wykonawców nie
posiadających koncesji do udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z przepisami
kodeksu cywilnego, taka czynność zamawiającego, jako mająca na celu obejście prawa, jest
nieważna z mocy prawa. Podniósł, że koncesja jest przypisana indywidualnie oznaczonemu
podmiotowi, który nie może przenosić uprawnień z tytułu koncesji na inne podmioty ( wyrok
KIO z dnia 14 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1311/10; KIO/UZP 1312/10; KIO/UZP
1313/10, wyroku z dnia 31 marca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 223/08, KIO/UZP 231/08,
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 5 marca 2007 r., sygn. akt: XIX Ga 34/07
oraz z dnia 18 grudnia 2006 r., sygn. akt: XIX Ga 520/06). Podał definicję obrotu z art. 3 ust.
1 pkt. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, wskazującą, że przez obrót
rozumieć działalność handlową dotyczącą materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, w tym pośrednictwo
polegające na negocjowaniu, doradztwie handlowym, pomocy w zawieraniu umów oraz
organizowaniu przemieszczania materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i
technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, z wyłączeniem spedytorów,
wykonywaną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Z tej definicji, w ocenie odwołującego, wynika, że każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie musi legitymować się posiadaniem koncesji. Wskazał, że w
konsekwencji wykonawcy ci mogą w prowadzonym postępowaniu zaoferować znacznie
niższą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, niż wykonawcy taką koncesję
posiadający, gdyż uzyskanie koncesji wiąże się z koniecznością poniesienia przez podmiot o
nią się ubiegający kosztów uzyskania i utrzymania koncesji. Odwołanie zostało podpisane
przez dwóch członków zarządu, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji odwołującego, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została
zamawiającemu przekazana w dniu 27 czerwca 2011r. faksem.
W dniu 28 czerwca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując oraz zamieszczając kopię odwołania na swojej stronie internetowej i
wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 4 lipca 2011r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o uznanie
odwołania za niezasadne oraz dopuszczenie dowodów z :
− Potwierdzenia z dnia 13 czerwca 2011r. przesłania drogą elektroniczną zmiany
ogłoszenia do Dziennika Urzędowego UE,
− Publikacji w dniu 15 czerwca 2011r. zmiany treści ogłoszenia,
− Publikacji zmiany treści ogłoszenia w dniu 15 czerwca 2011r. w siedzibie
zamawiającego,
− Potwierdzenia z dnia 15 czerwca zamieszczenia zmiany treści ogłoszenia oraz siwz,
− Odpowiedzi z dnia 17 czerwca 2011r. wraz z potwierdzeniem zamieszczenia jej na
stronie internetowej zamawiającego,
− zmiany treści siwz w dniu 27 czerwca 2011r. wraz z potwierdzeniem jej
zamieszczenia na stronie internetowej,
− Dokumentacji postępowania złożonej w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1116/11.
W uzasadnieniu odpowiedzi zamawiający wskazał, że w dniu 17 maja 2011r. zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu publicznym i zakwalifikował zamówienie jako usługę. W rozdziale 5
siwz i rozdziale 6 siwz nie zawarł żądania złożenia koncesji MSWiA. Wyrokiem z dnia 7
czerwca 2011r. Izba w sprawie sygn. akt KIO 1116/11 nakazała zamawiającemu zmianę
siwz poprzez zamieszczenie wymogu posiadania i złożenia zamawiającemu koncesji MSWiA
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Zamawiający wyrok wykonał
dokonując zmiany siwz. Na pytanie jednego z wykonawców w dniu 17 czerwca 2011r.
zamawiający wskazał, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia warunki określone w rozdziale 5 siwz winien spełniać co najmniej jeden z tych
wykonawców, albo wszyscy ci wykonawcy wspólnie. Po przeanalizowany doktryny i
orzecznictwa zamawiający zmienił stanowisko wyrażone w odpowiedzi na pytanie i w dniu 27
czerwca 2011r. opublikował na stronie internetowej zmianę treści siwz w zakresie rozdziału 7
ust. 2 i 3 doprecyzowującą, iż każdy z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia musi posiadać i samodzielnie złożyć zamawiającemu indywidualną koncesję
MSWiA. W tym samym dniu odwołujący wniósł odwołanie. Zamawiający uważa, że wobec
braku cofnięcia odwołania, zamawiający uważa takie działania odwołującego za
nieuzasadnione przewlekanie postępowania i dlatego wniósł o uznanie odwołania za
bezzasadne.
W piśmie z dnia 7 lipca 2011r. zamawiający oświadczył, iż uznaje zarzuty odwołania
w całości. Pismo to zostało podpisane przez Dowódcę Jednostki Wojskowej.
Izba zważyła, co następuje :
Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie
w całości i uczyni zadość żądaniom Odwołującego, to Izba uznała to oświadczenie za
wiążące. Dodatkowo zamawiający w dniu 27 czerwca 2011r. dokonał zmiany treści siwz,
zgodnie z żądaniem zamawiającego, czego dowód stanowi potwierdzenie zamieszczenia
zmiany siwz z dnia 27 czerwca 2011r. załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie.
Wobec ustalenia, że:
1. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
skład orzekający Izby stwierdził, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie
postępowania na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby uwzględnił
okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 ust. 1 ustawy
Pzp, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez
odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 7 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 lipca 2011 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2011 r. przez
wykonawcę Wojskowe Zakłady Inżynieryjne Spółka Akcyjna z siedzibą w Dęblinie, ul.
15-tego Pułku Piechoty „Wilków” 3 w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę
Wojskową 4229 we Wrocławiu, ul. Poznańska 58
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Wojskowe Zakłady Inżynieryjne Spółka Akcyjna
z siedzibą w Dęblinie, ul. 15-tego Pułku Piechoty „Wilków” 3 kwoty 15 000 zł 00
gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej zwrot uiszczonego
wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1360/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na remont główny parku pontonowego PP-64 na pojeździe STAR 266 zostało wszczęte
przez Jednostkę Wojskową nr 4229 z siedzibą we Wrocławiu, ul. Poznańska 58
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej oraz zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 maja 2011r. za numerem 2011/S 94-194265. W
dniu 17 czerwca 2011r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie o treści : „Czy w
przypadku złożenia oferty w ramach konsorcjum dwóch firm wymagane jest aby każdy z
uczestników tego konsorcjum posiadał koncesję Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia”, odpowiedział :”Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 2 SIWZ, w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - a więc również
konsorcjów, warunki określone w rozdziale 5 SIWZ (w tym także dotyczące posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności), winien spełniać co
najmniej jeden z tych Wykonawców albo wszyscy ci Wykonawcy wspólnie.
Na tę czynność w dniu 27 czerwca 2011r. odwołanie wniósł wykonawca Wojskowe Zakłady
Inżynieryjne S.A. w Dęblinie, ul. 15 –go Pułku Piechoty „Wilków” 3 – zwany dalej
odwołującym i zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad prowadzenia postępowania a w
szczególności wynikającą z treści art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113 poz. 759 z późn. zm.- dalej ustawy) zasadę
nakazującą przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców poprzez uznanie, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - a więc również konsorcjów, warunki dotyczące posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynnością winien spełniać co
najmniej jeden z tych wykonawców, mimo iż przepisy art. 2 i 36 ustawy z dnia 22 czerwca
2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145 poz.
1625 z późn. zm) w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana
koncesja, nakładają obowiązek posiadania koncesji przez wszystkich przedsiębiorców
wykonujących działalność, o której mowa powyżej.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIWZ, poprzez zamieszczenie w
rozdziale 7 SIWZ - „informacja o dokumentach"- zapisu dotyczącego złożenia koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, przez wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również przez wszystkich
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, tj. przez wszystkich
członków konsorcjum, lub też unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na
udzieleniu odpowiedzi z dnia 17 czerwca 2011 r. i nakazanie zamawiającemu udzielenia
odpowiedzi zgodnej z wyrokiem KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. oraz przepisami ustawy z dnia
22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679z późn. zm.) o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania! obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, względnie o
unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący opisał dotychczasowy przebieg postępowania, w tym
wpadkowe postępowanie odwoławcze, zakończone wyrokiem Izby z dnia 7 czerwca 2011r.
wydanym w sprawie sygn. akt Kio 1116/11, w którym Izba nakazała zamawiającemu
dokonanie zmiany SIWZ poprzez zamieszczenie w rozdziale 6 żądania dotyczącego
złożenia koncesji. Zamawiający wyrok wykonał i stosowny zapis zamieścił w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Następnie, w odpowiedzi na pytanie jednego z
wykonawców w dniu 17 czerwca 2011 r. Zamawiający stwierdził, że w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - a więc również
konsorcjów, warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności winien spełniać co najmniej jeden z tych wykonawców.
Odwołujący uważa, że udzielona odpowiedź jest sprzeczna z wyrokiem Izby z dnia 7
czerwca 2011r. oraz z zasadami prowadzenia działalności koncesjonowanej. Podkreślił, iż w
jego ocenie, zamawiający wbrew wyrokowi Izby zamierza dopuścić wykonawców nie
posiadających koncesji do udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z przepisami
kodeksu cywilnego, taka czynność zamawiającego, jako mająca na celu obejście prawa, jest
nieważna z mocy prawa. Podniósł, że koncesja jest przypisana indywidualnie oznaczonemu
podmiotowi, który nie może przenosić uprawnień z tytułu koncesji na inne podmioty ( wyrok
KIO z dnia 14 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1311/10; KIO/UZP 1312/10; KIO/UZP
1313/10, wyroku z dnia 31 marca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 223/08, KIO/UZP 231/08,
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 5 marca 2007 r., sygn. akt: XIX Ga 34/07
oraz z dnia 18 grudnia 2006 r., sygn. akt: XIX Ga 520/06). Podał definicję obrotu z art. 3 ust.
1 pkt. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, wskazującą, że przez obrót
rozumieć działalność handlową dotyczącą materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, w tym pośrednictwo
polegające na negocjowaniu, doradztwie handlowym, pomocy w zawieraniu umów oraz
organizowaniu przemieszczania materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i
technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, z wyłączeniem spedytorów,
wykonywaną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Z tej definicji, w ocenie odwołującego, wynika, że każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie musi legitymować się posiadaniem koncesji. Wskazał, że w
konsekwencji wykonawcy ci mogą w prowadzonym postępowaniu zaoferować znacznie
niższą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, niż wykonawcy taką koncesję
posiadający, gdyż uzyskanie koncesji wiąże się z koniecznością poniesienia przez podmiot o
nią się ubiegający kosztów uzyskania i utrzymania koncesji. Odwołanie zostało podpisane
przez dwóch członków zarządu, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji odwołującego, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została
zamawiającemu przekazana w dniu 27 czerwca 2011r. faksem.
W dniu 28 czerwca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując oraz zamieszczając kopię odwołania na swojej stronie internetowej i
wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 4 lipca 2011r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o uznanie
odwołania za niezasadne oraz dopuszczenie dowodów z :
− Potwierdzenia z dnia 13 czerwca 2011r. przesłania drogą elektroniczną zmiany
ogłoszenia do Dziennika Urzędowego UE,
− Publikacji w dniu 15 czerwca 2011r. zmiany treści ogłoszenia,
− Publikacji zmiany treści ogłoszenia w dniu 15 czerwca 2011r. w siedzibie
zamawiającego,
− Potwierdzenia z dnia 15 czerwca zamieszczenia zmiany treści ogłoszenia oraz siwz,
− Odpowiedzi z dnia 17 czerwca 2011r. wraz z potwierdzeniem zamieszczenia jej na
stronie internetowej zamawiającego,
− zmiany treści siwz w dniu 27 czerwca 2011r. wraz z potwierdzeniem jej
zamieszczenia na stronie internetowej,
− Dokumentacji postępowania złożonej w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1116/11.
W uzasadnieniu odpowiedzi zamawiający wskazał, że w dniu 17 maja 2011r. zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu publicznym i zakwalifikował zamówienie jako usługę. W rozdziale 5
siwz i rozdziale 6 siwz nie zawarł żądania złożenia koncesji MSWiA. Wyrokiem z dnia 7
czerwca 2011r. Izba w sprawie sygn. akt KIO 1116/11 nakazała zamawiającemu zmianę
siwz poprzez zamieszczenie wymogu posiadania i złożenia zamawiającemu koncesji MSWiA
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Zamawiający wyrok wykonał
dokonując zmiany siwz. Na pytanie jednego z wykonawców w dniu 17 czerwca 2011r.
zamawiający wskazał, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia warunki określone w rozdziale 5 siwz winien spełniać co najmniej jeden z tych
wykonawców, albo wszyscy ci wykonawcy wspólnie. Po przeanalizowany doktryny i
orzecznictwa zamawiający zmienił stanowisko wyrażone w odpowiedzi na pytanie i w dniu 27
czerwca 2011r. opublikował na stronie internetowej zmianę treści siwz w zakresie rozdziału 7
ust. 2 i 3 doprecyzowującą, iż każdy z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia musi posiadać i samodzielnie złożyć zamawiającemu indywidualną koncesję
MSWiA. W tym samym dniu odwołujący wniósł odwołanie. Zamawiający uważa, że wobec
braku cofnięcia odwołania, zamawiający uważa takie działania odwołującego za
nieuzasadnione przewlekanie postępowania i dlatego wniósł o uznanie odwołania za
bezzasadne.
W piśmie z dnia 7 lipca 2011r. zamawiający oświadczył, iż uznaje zarzuty odwołania
w całości. Pismo to zostało podpisane przez Dowódcę Jednostki Wojskowej.
Izba zważyła, co następuje :
Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie
w całości i uczyni zadość żądaniom Odwołującego, to Izba uznała to oświadczenie za
wiążące. Dodatkowo zamawiający w dniu 27 czerwca 2011r. dokonał zmiany treści siwz,
zgodnie z żądaniem zamawiającego, czego dowód stanowi potwierdzenie zamieszczenia
zmiany siwz z dnia 27 czerwca 2011r. załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie.
Wobec ustalenia, że:
1. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
skład orzekający Izby stwierdził, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie
postępowania na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby uwzględnił
okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 ust. 1 ustawy
Pzp, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez
odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………………………