Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1362/11

WYROK
z dnia 11 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2011 r. przez Odwołującego - Comesa
Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Marii Panny,
ul. Bialska 104/118, 42-200 Częstochowa,
przy udziale Wykonawcy - Andrzeja Biedroń prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „ALLMED” Andrzej
Biedroń, ul. Pawła z Krosna 7, 30-389 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert w ramach części 7;

2. kosztami postępowania obciąża Przystępującego - Andrzeja Biedroń prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-
Usługowe „ALLMED” Andrzej Biedroń,, ul. Pawła z Krosna 7, 30-389 Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Przystępującego – Andrzeja Biedroń prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe
„ALLMED” Andrzej Biedroń, ul. Pawła z Krosna 7, 30-389 Kraków, na rzecz

Odwołującego - Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa,
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.



Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO/1362/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Marii Panny
w Częstochowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa odczynników wraz z dzierżawą analizatorów i dzierżawą systemu
integrującego , wszystkich analizatorów parametrów krytycznych, odczynniki i testy do badań
diagnostycznych, materiały kontrolne do analizatora biochemicznego Cobas Integra 800,
testy paskowe, kontrole moczu i części zużywalne do czytnika testów paskowych –
LabUreader, sprzęt jednorazowego użytku do pobierania krwi, drobny sprzęt laboratoryjny
oraz wirówki laboratoryjne.
Pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. Zamawiający poinformował, iż w ramach
części 7, która obejmowała swoim zakresem dostawę odczynników wraz z dzierżawą
analizatora do automatycznej oceny osadu moczu dla Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej na
okres 24 miesięcy, jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy Andrzej Biedronia
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo-Handlowo-
Produkcyjno-Usługowe ALLMED Andrzej Biedroń z siedzibą w Krakowie [dalej także
“ALLMED”].
Wobec takiej czynności zamawiającego, odwołanie w dniu 27 czerwca 2011 r.
złożył wykonawca Comesa Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust, 2 pkt. 3) i ust. 4 ustawy p.z.p. w związku z zaniechaniem wykluczenia
Przedsiębiorstwa Handlowo-Produkcyjno-Usługowego ALLMED Andrzej Biedroń oraz
zaniechaniem uznania oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Produkcyjno-Usługowego
ALLMED Andrzej Biedroń za odrzuconą;
2) art. 26 ust. 3 ustawy poprzez uznanie za potwierdzające spełnianie przez oferowany
asortyment wymagań Zamawiającego dokumentów (Deklaracja zgodności z dyrektywą
98/79/EC) wystawionych w terminie późniejszym niż termin składania ofert;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-
Produkcyjno-Usługowego ALLMED Andrzej Biedroń, jako podlegającej odrzuceniu z
uwagi na niezgodność jej treści z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia;
4) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
5) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art. 7 ust. 3 ustawy poprzez udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwu Handlowo-Produkcyjno-Usługowemu ALLMED Andrzej

Biedroń wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy oraz zaniechanie wyboru oferty
Comesa Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) wykluczenia Przedsiębiorstwa Handlowo-Produkcyjno-Usługowego ALLMED Andrzej
Biedroń z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz uznania oferty Przedsiębiorstwa
Handlowo-Produkcyjno-Usługowego ALLMED Andrzej Biedroń w związku z tym za
odrzuconą;
2) ewentualnie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Produkcyjno-Usługowego
ALLMED Andrzej Biedroń jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści
z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
3) dokonania wyboru oferty Comesa Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Comesa Polska Sp. z o.o. kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż wykonawca ALLMED nie dołączył do oferty w
zakresie części 7 postępowania dokumentów potwierdzających dopuszczenie do obrotu i
używania w placówkach ochrony zdrowia na terenie Rzeczypospolitej Polskiej
zaoferowanego analizatora tj. deklaracji zgodności, zgodnie z dyrektywą 98/79/EC.
Jednocześnie odwołujący podnosił, iż wykonawca ALLMED w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego złożył deklarację zgodności z dyrektywą 98/79/EC wystawioną w dniu 3
czerwca 2011 r. tj. w terminie późniejszym niż termin składania ofert. W konsekwencji
odwołujący stwierdził, iż wykonawca ALLMED złożył nieprawdziwe informacje, gdyż w dacie
składania ofert oraz sporządzania oświadczenia oferowany aparat URISED nie posiadał
deklaracji zgodności i w konsekwencji nie był też dopuszczony do obrotu i używania w
placówkach ochrony zdrowia. Dodatkowo odwołujący wskazywał, iż oferowany aparat
URISED nie spełniał wymagań zamawiającego w dacie składania oferty gdyż brak było
dokumentów potwierdzających dopuszczenie do obrotu i używania w placówkach ochrony
zdrowia na terenie Rzeczypospolitej Polskiej co stanowi o niezgodności oferty wykonawcy
ALLMED z treścią siwz.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Marii Panny w
Częstochowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa odczynników wraz z
dzierżawą analizatorów i dzierżawą systemu integrującego, wszystkich analizatorów

parametrów krytycznych, odczynniki i testy do badań diagnostycznych, materiały kontrolne
do analizatora biochemicznego Cobas Integra 800, testy paskowe, kontrole moczu i części
zużywalne do czytnika testów paskowych – LabUreader, sprzęt jednorazowego użytku do
pobierania krwi, drobny sprzęt laboratoryjny oraz wirówki laboratoryjne.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2011/S 72-117771 w dniu 13 kwietnia 2011 r.

Zgodnie z pkt IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia [także “siwz”] zamawiający
dopuścił składanie ofert częściowych według zalącznika nr 1 do siwz, części od 1 do 21.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz przedmiotem części 7 była dostawa odczynników wraz
z dzierżawą analizatora do automatycznej oceny osadu moczu dla Zakładu Diagnostyki
Laboratoryjnej na okres 24 miesięcy. W pkt X.10.3) siwz zamawiający określił, iż w celu
potwierdzenia, że oferowany asortyment odpowiada wymaganiom określonym przez
zamawiającego w siwz zamawiający wymaga dołączenia do oferty “(...) wszelkie wymagane
przez polskie prawo dokumenty, na podstawie których, oferowany asortyment jest
dopuszczony do obrotu i używania w placówkach ochrony zdrowia na terenie
Rzeczpospolitej Polskiej, zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r.
oraz innymi obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie /np. Deklarację zgodności,
Certyfikat CE/ dotyczy analizatorów i wirówek laboratoryjnych określonych w załączniku nr 1
do SIWZ części Nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 20”. Ponadto zgodnie z pkt X.10.5) siwz zamawiający
żądał m.in. oświadczenia wykonawcy, że oferowany asortyment jest dopuszczony do obrotu i
używania w tym w placówkach ochrony zdrowia na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, zgodnie
z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r., oraz innymi obowiązującymi
przepisami prawa w tym zakresie.
Izba ustaliła również, iż do upływu terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 24 maja
2011 r., na część 7 swoje oferty złożyło trzech wykonawców:
1) Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe ALLMED Andrzej Biedroń z
siedzibą w Krakowie na kwotę 141.796,20 zł brutto;
2) Comesa Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 182.991,60 zł brutto;
3) SYSMEX Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 238.464,00 zł brutto.
Jednocześnie Izba ustalił, iż wykonawca ALLMED w ramach części 7 zaoferował analizator
do automatycznej oceny osadu moczu firmy 77 elektronika Kft., model URISED. W treści
oferty zawarte zostały m.in.: Świadectwo zgodności EU EMC oferowanego analizatora z
Dyrektywą 89/336/EWG, Deklaracja zgodności dla kuwety do analizatora osadu w moczu z
Dyrektywą 98/79/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącą urządzeń medycznych do
diagnostyki In vitro.

Pismem z dnia 25 maja 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcę ALLMED do uzupełnienia
oferty poprzez złożenie oświadczenia wymaganego w pkt X.10.5) siwz. Oświadczenie to
datowane na dzień 26 maja 2011 r., zostało uzupełnione w dniu 27 maja 2011 r. W dalszej
kolejności pismem z dnia 2 czerwca 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcę ALLMED do
uzupełnienia oferty m.in. o dokumenty wymagane postanowieniem pkt X.10.3) siwz dla
zaoferowanego automatycznego analizatora osadu moczu URISED. W odpowiedzi na
wezwanie zamawiający przedłożył Deklarację zgodności oferowanego analizatora osadu
moczy z Dyrektywą 98/79/EC wystawioną w dniu 3 czerwca 2011 r.
Pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców, iż w ramach
części 7, która obejmowała swoim zakresem odczynniki wraz z dzierżawą analizatora do
automatycznej oceny osadu moczu dla Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej na okres 24
miesięcy, jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy ALLMED.
Czynność ta leży bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła ponadto, iż pismem z dnia 1 lipca 2011 r. Zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu
sprzeciw złożył wykonawca ALLMED, który skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treść oferty wykonawcy ALLMED, złożone w wyniku uzupełnienia dokumenty jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak również Izba uznała, iż
Odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy p.z.p., gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego uznając, iż sprzeciwiający się wykonawca ALLMED nie złożył w
przedmiotowym postępowniu o udzielenie zamówienia żadnych nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W ocenie Izby

złożenie przez wykonawcę ALLMED oświadczenia z dnia 26 maja 2011 r. że oferowany
przez niego analizator jest dopuszczony do obrotu i używania w tym w placówkach ochrony
zdrowia na terenie Rzeczpospolitej Polskiej zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych nie
jest oświadczeniem nieprawdziwym. Nie przesądza tego również złożenie przez wykonawcę
ALLMED Deklaracji zgodności dla oferowanego analizatora z datą 3 czerwca 2011 r. gdyż
nie sposób uznać, iż złożone oświadczenia czy też inne dokumenty zawierają informacje
niezgodne ze stanem faktycznym czy też odbiegające od rzeczywistości. Izba wskazuje, że
podlegałby wykluczeniu z udziału w postępowaniu taki wykonawca, który umyślnie
przekazywałby w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego
skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. O takiej umyślności nie sposób
mówić w stosunku do działania wykonawcy ALLMED.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. Należy zauważyć, iż zgodnie z treścią zdania drugiego przytoczonego wyżej
przepisu złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Wbrew twierdzeniom
sprzeciwiającego się wykonawcy ALLMED ustawodawca określił termin graniczny na jaki
należy wykazać spełnianie w tym przypadku przez oferowane wyroby wymagań określonych
przez zamawiającego. Bezsprzecznie nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu nie później niż 24 maja 2011 r.. Dlatego też
złożenie przez wykonawcę ALLMED Deklaracji zgodności dla analizatora URISED z datą
3 czerwca 2011 r. nie mogło być uznane za prawidłowe i potwierdzające spełnianie
warunków postawionych przez zamawiającego w pkt X.10 siwz.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. Izba również podzieliła
stanowisko odwołującego uznając ten zarzut za zasadny. Należy wskazać, iż bezspornie
analizator osadu moczu jest wyrobem medycznym do diagnostyki in vitro. Na podstawie
art. 26 pkt 3 ustawy o wyrobach medycznych wyrób ten powinien być zgodny
z wymaganiami zasadniczymi, o których mowa w art. 23 ust. 1 tej ustawy w zakresie, w jakim
stwierdzono ich zgodność z odpowiednimi krajowymi normami przyjętymi na podstawie norm
ogłoszonych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, seria C, jako normy
zharmonizowane z dyrektywą 98/79/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27
października 1998 r. w sprawie wyrobów medycznych używanych do diagnozy in vitro.
Jednocześnie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych,
wyroby te muszą spełniać odnoszące się do nich wymagania zasadnicze. Ponadto zgodnie z
definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 11 w/w ustawy deklaracja zgodności to – oświadczenie

wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela stwierdzające na jego wyłączną
odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z wymaganiami zasadniczymi. Zgodnie z art. 11 ust.
4 ustawy o wyrobach medycznych wyrób oznakowuje się znakiem CE po przeprowadzeniu
odpowiednich dla wyrobu procedur oceny zgodności potwierdzających, że wyrób spełnia
odnoszące się do niego wymagania zasadnicze. Już tylko te przepisy potwierdzają, że dla
wyrobu medycznego, jakim jest analizator osadu moczu powinna być wystawiona Deklaracja
zgodności z Dyrektywą 98/79/WE. W ocenie Izby nie znajdują uzasadnienia twierdzenia
sprzeciwiającego się, zgłaszane na rozprawie, iż wystarczające jest oznakowanie wyrobu
znakiem CE i żądanie przez zamawiającego Deklaracji zgodności jest nieuprawnione.
Twierdzenia te pozostają w sprzeczności ze stanowiskiem sprzeciwiającego się wyrażonym
wcześniej w przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w którym stwierdzał, że
„(…)Gdyby oferowany asortyment nie posiadał wymaganych prawem dokumentów, czyli w
przypadku wyrobów medycznych do Diagnostyki in vitro nie ujętych w wykazie A i B jest to
Deklaracja zgodności, a także zgłoszenie do rejestru wyrobów medycznych dokonane przed
20.03.2011 r., Wykonawca nie mógłby przystąpić do postępowania przetargowego w
zakresie części nr 7”. Potwierdza to, iż sprzeciwiający się pierwotnie nie miał najmniejszych
wątpliwości, że taką deklarację zgodności należało wraz z ofertą złożyć.
Powyższe pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
Deklaracji zgodności z Dyrektywą 98/79/WE wystawionej na oferowane urządzenie. Złożenie
przez sprzeciwiającego się w wyniku uzupełnienia Deklaracji zgodności dla oferowanego
analizatora wystawionej w dniu 3 czerwca 2011 r. a więc po upływie terminu składania ofert
nie można uznać za prawidłowe i potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego. W konsekwencji oferta sprzeciwiającego się
wykonawcy ALLMED winna być odrzucona z uwagi na niezgodność z treścią siwz.
Mając na względzie powyższe za zasadne należało uznać również zarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. a także art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p., w
związku z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit b ustawy p.z.p. oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.



Przewodniczący: …………………………