KIO 1377/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1377/11
WYROK
z dnia 13 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Krakowie i
STALBUD Tarnów Sp. z o.o. w Mikołajowicach 221, w postępowaniu prowadzonym przez
Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie; nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.Nafta–Gaz-Serwis S.A. w Sanoku,
2.ZRUG TORUŃ S.A. w Toruniu, 3.ZRUG Zabrze Sp. z o.o. w Zabrzu, 4.„INSTALGAZ”
Andrzej Szulc w Urbanowie, 5.„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24”
Spółka Akcyjna Otwarta w Kijowie, z uwzględnieniem okoliczności i konsekwencji
wynikających z uzasadnienia wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w
Krakowie i STALBUD Tarnów Sp. z o.o. w Mikołajowicach 221, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Control Process S.A. w Krakowie i STALBUD Tarnów Sp. z o.o. w
Mikołajowicach 221, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1377/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego -
roboty budowlane pn. „Budowa gazociągu DN 800 Świnoujście–Szczecin”, w trybie
przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe - roboty budowlane zostało
zamieszczone w Dz. Urz. UE z dnia 11 lutego 2011 r. nr 2011/S 29-048407.
Odwołujący Control Process S.A. i STALBUD Tarnów Sp. z o.o. wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „ustawą”,
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.:
a) oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b) zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1.Nafta–Gaz-Serwis S.A. w Sanoku, 2.ZRUG TORUŃ S.A. w Toruniu,
3.ZRUG Zabrze Sp. z o.o. w Zabrzu, 4.„INSTALGAZ” Andrzej Szulc w Urbanowie,
5.„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24” Spółka Akcyjna Otwarta
w Kijowie, zwanych w skrócie „Konsorcjum” lub „wykonawcą”,
c) zaniechania udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści wniosku złożonego przez
Konsorcjum, tj. zaniechania udostępnienia treści uzupełnionego wykazu osób.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
a) art. 7 ust. 1 i art. 51 ust. 1 ustawy, przez zaproszenie do złożenia oferty Konsorcjum,
które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożyło
oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z
postępowania,
b) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, które nie
wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
c) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy oraz § 4 ust. 1 pkt 1 c rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane, zwanego w dalszej treści „rozporządzeniem”, przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum, które nie złożyło dokumentu potwierdzającego, że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie,
d) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy w
związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez
zaniechanie udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści wniosku Konsorcjum, tj. brak
udostępnienia odwołującemu treści uzupełnionego wykazu osób, pomimo, że
informacje zawarte w ww. zastrzeżonym dokumencie nie zostały skutecznie
zastrzeżone.
Wskazał, że zakres zamówienia polega na wykonaniu zadania pn: „Budowa gazociągu
Świnoujście- Szczecin”, polegającego na budowie gazociągu o średnicy DN 800, ciśnieniu
MOP 8,4 MPa i długości ok. 80 km, z rur stalowych ze stali L555MB o grubości ścianki 11
mm i 17,5 mm, w tym również wykonanie Zespołów Zaporowo-Upustowych, zespołu śluzy
nadawczej tłoka na terenie Terminalu LNG w Świnoujściu oraz zespołu śluzy odbiorczej tłoka
i układów technologicznych węzła przyłączeniowego na terenie Tłoczni Gazu Goleniów.
Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia i jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. Stwierdził, że gdyby zamawiający postąpił
zgodnie z przepisami ustawy, wówczas wykluczyłby z postępowania Konsorcjum.
Zaproszenie tego wykonawcy do złożenia oferty, pomimo że podlega on wykluczeniu z
postępowania, może pozbawić odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, gdyż może
okazać się, że Konsorcjum złożyło ofertę korzystniejszą od oferty odwołującego.
Powołał się na orzecznictwo Izby i Sądu Okręgowego w Warszawie w zakresie interesu
uzasadniającego wniesienie odwołania.
Podniósł, że gdyby zamawiający ujawnił (odtajnił) treść wniosku Konsorcjum, odwołujący
przez analizę uzupełnionych dokumentów miałby możliwość zweryfikowania spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, a następnie ewentualne późniejsze podnoszenie
zarzutów w stosunku do tych dokumentów.
Uznał, że powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony
prawnej, przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i :
a) unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b) nakazanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
c) nakazanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu uzupełnionych przez
Konsorcjum dokumentów,
d) ponowne dokonanie czynności oceny spełniania warunków i poinformowanie
wykonawców o wynikach oceny spełnienia tych warunków oraz zaproszenie do
złożenia oferty w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.
1. Zgodnie z sekcją III.2 ogłoszenia o zamówieniu - warunki udziału w postępowaniu,
zamawiający wymagał, aby wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej złożył dokument wystawiony w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzający, że nie orzeczono wobec niego zakazu
ubiegania się o zamówienie (sekcja III.2.1) pkt 8.1.c ogłoszenia o zamówieniu).
Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączone zostały, w odniesieniu do
wykonawcy „Specjalizowane Montaże Uprawlinnia nr 24" Spółka Akcyjna Otwarta z siedzibą
w Kijowie, zwanego w skrócie „członkiem Konsorcjum” lub „wykonawcą”, jedynie
oświadczenia Prezesa Zarządu Hutorowa Serhija Petrowycza:
- z dnia 01.03.2011 r., że spółka nie naruszyła prawa ukraińskiego oraz nie była karana,
- z dnia 28.02.2011 r., że na Ukrainie nie istnieje ogólna baza dot. naruszenia prawa przez
podmioty/osoby prawne,
- z dnia 28.02.2011 r., że wobec spółki nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający stwierdził, że oświadczenia nie zostały złożone przed
notariuszem, a jedynie poświadczone przez notariusza i wezwał Konsorcjum pismem z dnia
28 marca 2011 r. do uzupełnienia dokumentu określonego w § 4 ust. 1 pkt 1 c
rozporządzenia, przez:
złożenie wyjaśnień i udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytania:
- czy zgodnie z prawem miejsca złożenia oświadczeń z dnia 1 marca 2011 r. (strona 58
wniosku) oraz z dnia 28 lutego 2011 r. (strony 61 oraz 84 wniosku) „poświadczenie
autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem złożonym przed notariuszem”.
Alternatywnie w przypadku, gdy „poświadczenie autentyczności podpisu” nie jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przed notariuszem”, zamawiający wezwał do uzupełnienia:
- dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, tj.
na Ukrainie potwierdzających, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie.
Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, tj. na Ukrainie nie wydaje się ww.
dokumentu lub dokumentów zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego.
Odwołujący podał, że Konsorcjum nie uzupełniło dokumentu, z którego wynikałby brak
orzeczenia wobec spółki z Ukrainy zakazu ubiegania się o zamówienie, a jedynie złożyło
oświadczenie, że potwierdzenie autentyczności podpisu przez notariusza należy traktować
jako czynność równoważną przyjęciu oświadczenia przez notariusza. Z dalszych czynności
oceny wynika, że zamawiający uznał uzupełnienie za prawidłowe, mimo, że wcześniej
uważał, że złożone we wniosku oświadczenie jest wadliwe co do jego formy, gdyż nie
zostało złożone przed notariuszem. Odwołujący podniósł, iż złożenie przez wykonawcę
oświadczenia jest nieskuteczne w sytuacji, gdy w kraju, w którym członek Konsorcjum ma
siedzibę, wydawane są dokumenty w tym zakresie. Ponadto, podniósł, że zamawiający
zauważył na etapie oceny wniosku, iż złożone oświadczenie jest wadliwe co do jego formy,
gdyż nie zostało złożone przed notariuszem.
Odwołujący wskazał, że wezwanie do uzupełnienia dokumentu, zgodnie z jednolitym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jest czynnością jednokrotną, zatem wobec braku
złożenia wymaganego dokumentu, Konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania.
2. Zamawiający w sekcji III.2.3) pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu wymagał, aby wykonawca
dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi niezbędne
kwalifikacje zawodowe, w tym:
— kierownikiem Nadzoru Robót Spawalniczych (minimum 1 osoba) posiadającym
uprawnienia międzynarodowego/europejskiego inżyniera spawalnika wg normy PN-EN
719:1999 lub PN-EN ISO14731.2006 lub PN-EN ISO 14731:2008 lub równoważne z
aktualnym certyfikatem kompetencji.
Konsorcjum złożyło wykaz osób, który nie zawiera w kolumnie „Posiadane uprawnienia”
wskazania tych uprawnień, a jedynie informację o posiadaniu Certyfikatu Kompetencji NR
CP/INś./00441/2009/3 i dyplomu nr EWE-PL-00441/2000. Z otrzymanych przez
zamawiającego dokumentów w tym zakresie (wykazu osób, certyfikatu oraz dyplomu) nie
wynika, że wskazana osoba posiada uprawnienia europejskiego inżyniera spawalnika wg
wymaganych przez zamawiającego norm.
W ocenie odwołującego, Konsorcjum nie wykazało w sposób nie budzący wątpliwości
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powoduje, iż podlega ono wykluczeniu z
postępowania.
3. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy wykonawca może zastrzec, że
pewne informacje w jego wniosku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak zastrzeżenie
to musi być uczynione nie później niż w terminie składania wniosków. Konsorcjum nie
poczyniło zastrzeżenia w stosunku do wykazu osób w terminie do składania wniosków. Po
raz pierwszy takie zastrzeżenie uczyniło w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
wniosku o wykaz osób. W ocenie odwołującego, zamieszczone w wykazie osób informacje
nie wypełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, dokonane
przez wykonawcę zastrzeżenie tajemnicy, jako poczynione po upływie terminu zawitego
wskazanego w ustawie, nie może być skuteczne i zamawiający zobowiązany był do
udostępnienia tych dokumentów odwołującemu.
Zamawiający złożył na posiedzeniu Izby odpowiedź na odwołanie z dnia 8 lipca 2011 r. Co
do zarzutu pierwszego odwołania, dotyczącego braku potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez Konsorcjum, przez niezłożenie właściwego dokumentu
potwierdzającego, iż nie orzeczono wobec podmiotu zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówienia w odniesieniu do członka Konsorcjum, podał, że Konsorcjum złożyło wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenie z dnia 28 lutego 2011
r. prezesa zarządu spółki, potwierdzające brak orzeczenia zakazu, z poświadczeniem
autentyczności podpisu przez notariusza. Zamawiający wezwał wykonawców pismem z dnia
28 marca 2011 r. do złożenia wyjaśnień, m.in. przez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na
pytanie, czy zgodnie z prawem miejsca złożenia oświadczenia, „poświadczenie
autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem złożonym przed notariuszem”,
alternatywnie w przypadku, gdy „poświadczenie autentyczności podpisu” nie jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przed notariuszem”, zmawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym członek Konsorcjum -
„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24” Spółka Akcyjna Otwarta w Kijowie
ma siedzibę, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówienia. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę nie wydaje się wskazanych
dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed m.in.
notariuszem.
Wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum oświadczyło, że zgodnie z prawem
obowiązującym na terenie Ukrainy „poświadczenie autentyczności podpisu” jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przez notariuszem”. Zamawiający podniósł, że oświadczenie
prezesa zarządu spółki zostało złożone papierze Ministerstwa Sprawiedliwości i wobec
Ministerstwa, jako organu administracyjnego, które przyjął notariusz. Zamawiający działając
w zaufaniu do wykonawcy, który jak wskazał „składa oświadczenia pod rygorem
odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań”, uznał wyjaśnienia za
wystarczające i potwierdzające spełnianie warunku.
W zakresie trzeciego zarzutu odwołania, drugi zarzut odwołujący cofnął na rozprawie, nie był
więc on przedmiotem rozpoznania Izby, zamawiający podał, że w wyniku wezwania
wykonawcy do wskazania osoby do pełnienia funkcji kierownika budowy, Konsorcjum złożyło
nowy wykaz osób przewidzianych do tej funkcji, z zastrzeżeniem, że stanowi on tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy. Zamawiający wezwał Konsorcjum do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnienia
zostały złożone i wynika z nich, że dane osób wskazanych w wykazie znajdują podstawę
prawną w ich ochronie, na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podał jednocześnie, że charakter współpracy z
wymienionymi w wykazie osobami jest jedną z ważnych okoliczności pozwalających na
ubieganie się o uzyskanie zamówienia. Zamawiający uznał zastrzeżenia za zasadne.
W postępowaniu odwoławczym nie uczestniczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1.Nafta–Gaz-Serwis S.A. w Sanoku, 2.ZRUG TORUŃ S.A. w
Toruniu, 3.ZRUG Zabrze Sp. z o.o. w Zabrzu, 4.„INSTALGAZ” Andrzej Szulc w Urbanowie,
5.„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24” Spółka Akcyjna Otwarta w
Kijowie (Konsorcjum), gdyż nie wykazali umocowania pełnomocnika do dokonania
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc odwołanie, gdyż
złożył w wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i może liczyć na wybór jego
oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało rozpoznane w zakresie dwóch zarzutów – pierwszego i trzeciego, drugi
zarzut został cofnięty przez odwołującego na rozprawie.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut co do niewłaściwej oceny wniosku Konsorcjum w
zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału wykonawcy w postępowaniu i z tego
powodu odwołanie zasługuje na uwzględnienie, natomiast nie znalazł potwierdzenia trzeci
zarzut, co do zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa.
1.W zakresie zarzutu nie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
złożenie nieodpowiedniego dokumentu, co do braku zakazu ubieganie się o zamówienie,
Izba ustaliła.
Odnośnie sytuacji podmiotowej wykonawców, w tym wymogów dotyczących wpisu do
rejestru zawodowego lub handlowego, zamawiający opisał w sekcji III.2.1), pkt 2 ppkt 5, ppkt
8.1) c i ppkt 9 ogłoszenia o zamówieniu, iż na potwierdzenie, że nie orzeczono wobec
wykonawcy zakazu ubiegania się o zamówienie (art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy), wykonawca
mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składa
odpowiedni dokument lub dokumenty, a jeżeli w kraju siedziby lub miejsce zamieszkania
wykonawcy nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się je oświadczeniem złożonym
m.in. przed notariuszem.
Konsorcjum załączyło oświadczenie z dnia 28 lutego 2011 r., które podpisał Prezes Zarządu
Spółki Hutorow Serhij Petrowycz, że nie orzeczono wobec członka Konsorcjum SAO
„Specjalizowane Montażne Uprawlinnia Nr 24” zakazu ubiegania się o zamówienie. Pod
pieczęcią spółki notariusz prywatny Kijowskiego Miejskiego Okręgu Notarialnego
poświadczył autentyczność podpisu, złożonego w jego obecności (str.82-84 wniosku).
Zamawiający wskazując na wątpliwości w tym zakresie, zwrócił się do Konsorcjum na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pismem z dnia 28 marca 2011 r.– „wezwanie do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu”, gdzie na str. 9-11 pisma w pkt 3 zamieścił wezwanie do złożenia wyjaśnień
przez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy zgodnie z prawem miejsca
złożenia oświadczeń (…) z dnia 28 lutego 2011 r. (…str. 84 wniosku) „poświadczenie
autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem złożonym przed notariuszem”,
alternatywnie w przypadku, gdy „poświadczenie autentyczności podpisu” nie jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przed notariuszem”, zamawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentu lub dokumentów, powtarzając opis z ogłoszenia o zamówieniu dotyczący
wykonawcy mającego siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i w dalszej treści
powtórzył, że w razie, gdy nie wydaje się wskazanych dokumentów, zastępuje się je
oświadczeniem złożonym m.in. przed notariuszem.
Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 r., zamieszczając w tym
zakresie w pkt 8 następującą treść: „Informujemy, że zgodnie z prawem obowiązującym na
terenie Ukrainy „poświadczenie autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem
złożonym przed notariuszem”. Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 8 lipca 2011 r. –
odpowiedź na odwołanie, że mając na uwadze, iż oświadczenie zostało złożone na papierze
Ministerstwa Sprawiedliwości i przed organem administracyjnym Ukrainy – wobec
Ministerstwa Sprawiedliwości, które przyjął notariusz oraz działając w zaufaniu do
wykonawcy, przyjął wyjaśnienia, jako potwierdzające spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Podniósł jednocześnie, że Konsorcjum składa oświadczenia pod rygorem
odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.
Odwołujący uzasadniał swoje stanowisko na rozprawie, że dla wykonawcy mającego
siedzibę w Kijowie wydawane są dokumenty w zakresie orzekania o braku zakazu ubiegania
się o zamówienie, wobec tego oświadczenie jest nieskuteczne. Ponadto, stwierdził, że
oświadczenie załączone do wniosku jest wadliwe co do formy, gdyż nie zostało złożone
przed notariuszem. Na potwierdzenie wydawania dokumentów na Ukrainie złożył dwa
przykładowe zaświadczenia dotyczące innych spółek. Jedno wydane przez Sąd
Gospodarczy miasta Kijów, w którym stwierdzono, że według stanu na dzień 21.09.2009 r. w
stosunku do Otwartej Spółki Akcyjnej „Ukrstalkonstrukcja” (kod identyfikacyjny 01412868) i
jego pracowników posadowych nie są wszczęte jakiekolwiek postępowania świadczące o
naruszeniu czynnego ustawodawstwa Ukrainy, regulującego przedsiębiorczą działalność na
terenie Ukrainy, które pociągają za sobą odpowiedzialność karną oraz postępowania o
ograniczeniu wzięcia udziału w zakupie towarów, robót i usług (przetargowych, konkursach
itd.). Drugie zaświadczenie z dnia 01.09.2009 r. wydane zostało przez Woroszyłowski Sąd
Rejonowy m. Doniecka w sprawie Spółki z o.o. „Budownictwo Drogowe „ALTKOM”, o treści
podobnej do pierwszego zaświadczenia.
Zamawiający zakwestionował zaświadczenia twierdząc, że nie są to informacje z rejestrów
lecz potwierdzenie faktów dokonane na podstawie oświadczenia zainteresowanego
podmiotu oraz, że nie wskazano w nich stosownej podstawy prawnej.
Odwołujący złożył również dwa wyciągi aktów prawnych Ukrainy. Wyciąg z ustawy Ukrainy
„Na notariusza”, w której w sekcji II w art. 34 podano, że notariusze wykonują akty notarialne,
m.in.: zagwarantowania autentyczności podpisów na dokumentach (pkt 11), składania
oświadczeń osób fizycznych i podmiotów innych osób i osób prawnych (pkt 17). Drugi akt
prawny to instrukcja Ministerstwa Sprawiedliwości Ukrainy o aktach notarialnych notariuszy
Ukrainy.
Izba uznała, na podstawie zaświadczeń sądowych, których treścią jest jedynie potwierdzenie
braku wszczęcia postępowań sądowych wobec wskazanych spółek na określoną datę, że z
uwagi na jednoznaczne zdefiniowanie wymogu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, nie
można przyjąć, iż są one równoznaczne z orzeczeniem o braku zakazu ubiegania się o
zamówienie. Natomiast z aktów prawnych Ukrainy wynika, że notariusze wykonują
czynności, m.in. poświadczania autentyczności podpisu i przyjmowania oświadczeń
składanych przez podmioty, podobnie zresztą jak w prawie polskim, w ustawie z dnia 14
lutego 1991 r. Prawo o notariacie w art. 79 określono, że notariusz dokonuje następujących
czynności: sporządza poświadczenia (pkt 2), (m.in. własnoręczności podpisów - art. 96 pkt 1
ustawy); sporządza, na żądanie stron, projekty aktów, oświadczeń i innych dokumentów (pkt
8). Z przywołanych przepisów wynika, że co do zasady, czynności notariuszy w
przedmiotowym zakresie są rozdzielone.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. w sprawie sygn. akt V Ca
47/07 dotyczącej czynności potwierdzonej przez notariusza francuskiego, jednoznacznie
stwierdził, że potwierdzenie złożenia podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie, w
oczywisty sposób nie jest równoznaczne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem, co
przewiduje § 2 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów (…), (rozporządzenie obowiązujące w dacie orzekania). Sąd
wskazał, że zgodnie z prawem polskim, przyjęcie oświadczenia złożonego przed
notariuszem powinno być potwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu
notarialnego (art. 104 § 3 i 4 Prawa o notariacie) oraz, że oświadczenie złożone na
podstawie obcego prawa powinno być adekwatne do oświadczenia złożonego na podstawie
prawa polskiego. Podniósł jednocześnie, że przed wykluczeniem wykonawcy z
postępowania, zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentu. Podobnie w kwestii poświadczania autentyczności
podpisu orzekła Izba, przykładowo w wyrokach – z dnia 2 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1546/09 i z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 938, 997,1035/10.
Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do złożenia
wyjaśnień i alternatywnie uzupełnienia właściwych dokumentów, wyczerpując procedurę, jak
należy uznać, z uwagi na przyjętą wykładnię jednokrotności takiej czynności.
Z przepisów ustawy wynika, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
dotyczy złożenia właściwych dokumentów lub/oraz wyjaśnień w przedmiocie złożonych
dokumentów. Przepis nie wskazuje rodzaju dokumentów, jakie mogą być objęte
wyjaśnieniami, nie wskazuje również zakresu wyjaśnień. Można więc uznać, że
wyjaśnieniom podlega każda wątpliwość dotycząca złożonych dokumentów, lecz w
granicach możliwości wykonawcy.
Z pisma zamawiającego wynika, że w pierwszej kolejności wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie urzędowych czynności notarialnych, a w drugiej do złożenia
właściwego dokumentu. Na zasadzie wyboru w przedstawionym żądaniu alternatywnym,
Konsorcjum złożyło informację twierdzącą, nie popartą żadnymi dowodami. Wobec
wskazania tożsamości czynności notarialnych, która nie wynika z załączonego do wniosku
oświadczenia wykonawcy, a w świetle przytoczonych przepisów oraz orzecznictwa, w
szczególności wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, czynności takie są odrębne,
zdaniem Izby, zamawiający powinien dokonać oceny merytorycznej wniosku wraz z
wyjaśnieniem, w kontekście kryteriów kwalifikacji podmiotowej wykonawców wynikających z
ogłoszenia o zamówieniu. Uwzględnienie wyjaśnienia wyłącznie na zasadzie zaufania do
wykonawcy i przekonania, że zostało złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej za
składanie fałszywych zeznań, powoduje, iż ocena wniosku nie została dokonana na
podstawie wskazanych kryteriów.
Podnieść należy, że zamawiający ma możliwość skorzystania z dodatkowego uprawnienia w
zakresie oceny dokumentów składanych przez wykonawców mających siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, gdyż w razie wątpliwości co do
treści złożonego dokumentu, może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego dokumentu - §
4 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane.
Należy mieć też na uwadze, że zgodnie z zasadą wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy o równym
traktowaniu wykonawców, zamawiający zobowiązany jest do oceny podmiotowej wszystkich
wykonawców w sposób jednakowy, określony w ogłoszeniu o zamówieniu, wynikający z
aktualnego rozporządzenia wykonawczego w sprawie rodzajów dokumentów (…)
3. W zakresie trzeciego zarzutu Izba ustaliła, że z wyjaśnień odwołującego wynika, iż istotę
zarzutu stanowi przede wszystkim fakt zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, tj. po upływie terminu zawitego, jak określił odwołujący, wynikającego z art. 8
ust. 3 ustawy. Konsorcjum, składając na wezwanie zamawiającego, po upływie terminu
składania wniosków, nowy wykaz osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierownika
budowy, zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa. Na wezwanie zamawiającego w tej kwestii,
Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, które zamawiający uznał za wiążące wobec zamieszczenia
w wykazie danych osób przewidzianych do pełnienia wskazanej funkcji i wskazania rodzaju
współpracy.
W ocenie Izby, przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowiący o możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, należy rozumieć w ten sposób, że wskazany termin dotyczy
wyłącznie dokumentów składanych wraz z ofertą lub wnioskiem. Zastrzeżenia terminu nie
sposób odnieść do dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego w toku
postępowania, jako dokumentów nie istniejących w terminie wskazanym w art. 8 ust.3
ustawy. Pogląd odwołującego wynikający z innej interpretacji, przeczy możliwości objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji składanych w toku badania i oceny wniosków czy
ofert, mimo, że informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności,
podobnie w wyroku Izby z dnia 12 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 691/11.
Z postępowania odwoławczego nie wynika, że odwołujący występował do zamawiającego o
udostępnienie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i spotkał się z odmową
udostępnienia. Zatem, zarzut należy uznać za nieuzasadniony.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
WYROK
z dnia 13 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Krakowie i
STALBUD Tarnów Sp. z o.o. w Mikołajowicach 221, w postępowaniu prowadzonym przez
Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie; nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.Nafta–Gaz-Serwis S.A. w Sanoku,
2.ZRUG TORUŃ S.A. w Toruniu, 3.ZRUG Zabrze Sp. z o.o. w Zabrzu, 4.„INSTALGAZ”
Andrzej Szulc w Urbanowie, 5.„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24”
Spółka Akcyjna Otwarta w Kijowie, z uwzględnieniem okoliczności i konsekwencji
wynikających z uzasadnienia wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w
Krakowie i STALBUD Tarnów Sp. z o.o. w Mikołajowicach 221, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Control Process S.A. w Krakowie i STALBUD Tarnów Sp. z o.o. w
Mikołajowicach 221, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1377/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego -
roboty budowlane pn. „Budowa gazociągu DN 800 Świnoujście–Szczecin”, w trybie
przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe - roboty budowlane zostało
zamieszczone w Dz. Urz. UE z dnia 11 lutego 2011 r. nr 2011/S 29-048407.
Odwołujący Control Process S.A. i STALBUD Tarnów Sp. z o.o. wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „ustawą”,
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.:
a) oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b) zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1.Nafta–Gaz-Serwis S.A. w Sanoku, 2.ZRUG TORUŃ S.A. w Toruniu,
3.ZRUG Zabrze Sp. z o.o. w Zabrzu, 4.„INSTALGAZ” Andrzej Szulc w Urbanowie,
5.„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24” Spółka Akcyjna Otwarta
w Kijowie, zwanych w skrócie „Konsorcjum” lub „wykonawcą”,
c) zaniechania udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści wniosku złożonego przez
Konsorcjum, tj. zaniechania udostępnienia treści uzupełnionego wykazu osób.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
a) art. 7 ust. 1 i art. 51 ust. 1 ustawy, przez zaproszenie do złożenia oferty Konsorcjum,
które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożyło
oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z
postępowania,
b) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, które nie
wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
c) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy oraz § 4 ust. 1 pkt 1 c rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane, zwanego w dalszej treści „rozporządzeniem”, przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum, które nie złożyło dokumentu potwierdzającego, że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie,
d) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy w
związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez
zaniechanie udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści wniosku Konsorcjum, tj. brak
udostępnienia odwołującemu treści uzupełnionego wykazu osób, pomimo, że
informacje zawarte w ww. zastrzeżonym dokumencie nie zostały skutecznie
zastrzeżone.
Wskazał, że zakres zamówienia polega na wykonaniu zadania pn: „Budowa gazociągu
Świnoujście- Szczecin”, polegającego na budowie gazociągu o średnicy DN 800, ciśnieniu
MOP 8,4 MPa i długości ok. 80 km, z rur stalowych ze stali L555MB o grubości ścianki 11
mm i 17,5 mm, w tym również wykonanie Zespołów Zaporowo-Upustowych, zespołu śluzy
nadawczej tłoka na terenie Terminalu LNG w Świnoujściu oraz zespołu śluzy odbiorczej tłoka
i układów technologicznych węzła przyłączeniowego na terenie Tłoczni Gazu Goleniów.
Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia i jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. Stwierdził, że gdyby zamawiający postąpił
zgodnie z przepisami ustawy, wówczas wykluczyłby z postępowania Konsorcjum.
Zaproszenie tego wykonawcy do złożenia oferty, pomimo że podlega on wykluczeniu z
postępowania, może pozbawić odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, gdyż może
okazać się, że Konsorcjum złożyło ofertę korzystniejszą od oferty odwołującego.
Powołał się na orzecznictwo Izby i Sądu Okręgowego w Warszawie w zakresie interesu
uzasadniającego wniesienie odwołania.
Podniósł, że gdyby zamawiający ujawnił (odtajnił) treść wniosku Konsorcjum, odwołujący
przez analizę uzupełnionych dokumentów miałby możliwość zweryfikowania spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, a następnie ewentualne późniejsze podnoszenie
zarzutów w stosunku do tych dokumentów.
Uznał, że powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony
prawnej, przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i :
a) unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b) nakazanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
c) nakazanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu uzupełnionych przez
Konsorcjum dokumentów,
d) ponowne dokonanie czynności oceny spełniania warunków i poinformowanie
wykonawców o wynikach oceny spełnienia tych warunków oraz zaproszenie do
złożenia oferty w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.
1. Zgodnie z sekcją III.2 ogłoszenia o zamówieniu - warunki udziału w postępowaniu,
zamawiający wymagał, aby wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej złożył dokument wystawiony w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzający, że nie orzeczono wobec niego zakazu
ubiegania się o zamówienie (sekcja III.2.1) pkt 8.1.c ogłoszenia o zamówieniu).
Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączone zostały, w odniesieniu do
wykonawcy „Specjalizowane Montaże Uprawlinnia nr 24" Spółka Akcyjna Otwarta z siedzibą
w Kijowie, zwanego w skrócie „członkiem Konsorcjum” lub „wykonawcą”, jedynie
oświadczenia Prezesa Zarządu Hutorowa Serhija Petrowycza:
- z dnia 01.03.2011 r., że spółka nie naruszyła prawa ukraińskiego oraz nie była karana,
- z dnia 28.02.2011 r., że na Ukrainie nie istnieje ogólna baza dot. naruszenia prawa przez
podmioty/osoby prawne,
- z dnia 28.02.2011 r., że wobec spółki nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający stwierdził, że oświadczenia nie zostały złożone przed
notariuszem, a jedynie poświadczone przez notariusza i wezwał Konsorcjum pismem z dnia
28 marca 2011 r. do uzupełnienia dokumentu określonego w § 4 ust. 1 pkt 1 c
rozporządzenia, przez:
złożenie wyjaśnień i udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytania:
- czy zgodnie z prawem miejsca złożenia oświadczeń z dnia 1 marca 2011 r. (strona 58
wniosku) oraz z dnia 28 lutego 2011 r. (strony 61 oraz 84 wniosku) „poświadczenie
autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem złożonym przed notariuszem”.
Alternatywnie w przypadku, gdy „poświadczenie autentyczności podpisu” nie jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przed notariuszem”, zamawiający wezwał do uzupełnienia:
- dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, tj.
na Ukrainie potwierdzających, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie.
Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, tj. na Ukrainie nie wydaje się ww.
dokumentu lub dokumentów zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego.
Odwołujący podał, że Konsorcjum nie uzupełniło dokumentu, z którego wynikałby brak
orzeczenia wobec spółki z Ukrainy zakazu ubiegania się o zamówienie, a jedynie złożyło
oświadczenie, że potwierdzenie autentyczności podpisu przez notariusza należy traktować
jako czynność równoważną przyjęciu oświadczenia przez notariusza. Z dalszych czynności
oceny wynika, że zamawiający uznał uzupełnienie za prawidłowe, mimo, że wcześniej
uważał, że złożone we wniosku oświadczenie jest wadliwe co do jego formy, gdyż nie
zostało złożone przed notariuszem. Odwołujący podniósł, iż złożenie przez wykonawcę
oświadczenia jest nieskuteczne w sytuacji, gdy w kraju, w którym członek Konsorcjum ma
siedzibę, wydawane są dokumenty w tym zakresie. Ponadto, podniósł, że zamawiający
zauważył na etapie oceny wniosku, iż złożone oświadczenie jest wadliwe co do jego formy,
gdyż nie zostało złożone przed notariuszem.
Odwołujący wskazał, że wezwanie do uzupełnienia dokumentu, zgodnie z jednolitym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jest czynnością jednokrotną, zatem wobec braku
złożenia wymaganego dokumentu, Konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania.
2. Zamawiający w sekcji III.2.3) pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu wymagał, aby wykonawca
dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi niezbędne
kwalifikacje zawodowe, w tym:
— kierownikiem Nadzoru Robót Spawalniczych (minimum 1 osoba) posiadającym
uprawnienia międzynarodowego/europejskiego inżyniera spawalnika wg normy PN-EN
719:1999 lub PN-EN ISO14731.2006 lub PN-EN ISO 14731:2008 lub równoważne z
aktualnym certyfikatem kompetencji.
Konsorcjum złożyło wykaz osób, który nie zawiera w kolumnie „Posiadane uprawnienia”
wskazania tych uprawnień, a jedynie informację o posiadaniu Certyfikatu Kompetencji NR
CP/INś./00441/2009/3 i dyplomu nr EWE-PL-00441/2000. Z otrzymanych przez
zamawiającego dokumentów w tym zakresie (wykazu osób, certyfikatu oraz dyplomu) nie
wynika, że wskazana osoba posiada uprawnienia europejskiego inżyniera spawalnika wg
wymaganych przez zamawiającego norm.
W ocenie odwołującego, Konsorcjum nie wykazało w sposób nie budzący wątpliwości
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powoduje, iż podlega ono wykluczeniu z
postępowania.
3. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy wykonawca może zastrzec, że
pewne informacje w jego wniosku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak zastrzeżenie
to musi być uczynione nie później niż w terminie składania wniosków. Konsorcjum nie
poczyniło zastrzeżenia w stosunku do wykazu osób w terminie do składania wniosków. Po
raz pierwszy takie zastrzeżenie uczyniło w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
wniosku o wykaz osób. W ocenie odwołującego, zamieszczone w wykazie osób informacje
nie wypełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, dokonane
przez wykonawcę zastrzeżenie tajemnicy, jako poczynione po upływie terminu zawitego
wskazanego w ustawie, nie może być skuteczne i zamawiający zobowiązany był do
udostępnienia tych dokumentów odwołującemu.
Zamawiający złożył na posiedzeniu Izby odpowiedź na odwołanie z dnia 8 lipca 2011 r. Co
do zarzutu pierwszego odwołania, dotyczącego braku potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez Konsorcjum, przez niezłożenie właściwego dokumentu
potwierdzającego, iż nie orzeczono wobec podmiotu zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówienia w odniesieniu do członka Konsorcjum, podał, że Konsorcjum złożyło wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenie z dnia 28 lutego 2011
r. prezesa zarządu spółki, potwierdzające brak orzeczenia zakazu, z poświadczeniem
autentyczności podpisu przez notariusza. Zamawiający wezwał wykonawców pismem z dnia
28 marca 2011 r. do złożenia wyjaśnień, m.in. przez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na
pytanie, czy zgodnie z prawem miejsca złożenia oświadczenia, „poświadczenie
autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem złożonym przed notariuszem”,
alternatywnie w przypadku, gdy „poświadczenie autentyczności podpisu” nie jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przed notariuszem”, zmawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym członek Konsorcjum -
„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24” Spółka Akcyjna Otwarta w Kijowie
ma siedzibę, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówienia. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę nie wydaje się wskazanych
dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed m.in.
notariuszem.
Wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum oświadczyło, że zgodnie z prawem
obowiązującym na terenie Ukrainy „poświadczenie autentyczności podpisu” jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przez notariuszem”. Zamawiający podniósł, że oświadczenie
prezesa zarządu spółki zostało złożone papierze Ministerstwa Sprawiedliwości i wobec
Ministerstwa, jako organu administracyjnego, które przyjął notariusz. Zamawiający działając
w zaufaniu do wykonawcy, który jak wskazał „składa oświadczenia pod rygorem
odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań”, uznał wyjaśnienia za
wystarczające i potwierdzające spełnianie warunku.
W zakresie trzeciego zarzutu odwołania, drugi zarzut odwołujący cofnął na rozprawie, nie był
więc on przedmiotem rozpoznania Izby, zamawiający podał, że w wyniku wezwania
wykonawcy do wskazania osoby do pełnienia funkcji kierownika budowy, Konsorcjum złożyło
nowy wykaz osób przewidzianych do tej funkcji, z zastrzeżeniem, że stanowi on tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy. Zamawiający wezwał Konsorcjum do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnienia
zostały złożone i wynika z nich, że dane osób wskazanych w wykazie znajdują podstawę
prawną w ich ochronie, na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podał jednocześnie, że charakter współpracy z
wymienionymi w wykazie osobami jest jedną z ważnych okoliczności pozwalających na
ubieganie się o uzyskanie zamówienia. Zamawiający uznał zastrzeżenia za zasadne.
W postępowaniu odwoławczym nie uczestniczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1.Nafta–Gaz-Serwis S.A. w Sanoku, 2.ZRUG TORUŃ S.A. w
Toruniu, 3.ZRUG Zabrze Sp. z o.o. w Zabrzu, 4.„INSTALGAZ” Andrzej Szulc w Urbanowie,
5.„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24” Spółka Akcyjna Otwarta w
Kijowie (Konsorcjum), gdyż nie wykazali umocowania pełnomocnika do dokonania
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc odwołanie, gdyż
złożył w wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i może liczyć na wybór jego
oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało rozpoznane w zakresie dwóch zarzutów – pierwszego i trzeciego, drugi
zarzut został cofnięty przez odwołującego na rozprawie.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut co do niewłaściwej oceny wniosku Konsorcjum w
zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału wykonawcy w postępowaniu i z tego
powodu odwołanie zasługuje na uwzględnienie, natomiast nie znalazł potwierdzenia trzeci
zarzut, co do zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa.
1.W zakresie zarzutu nie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
złożenie nieodpowiedniego dokumentu, co do braku zakazu ubieganie się o zamówienie,
Izba ustaliła.
Odnośnie sytuacji podmiotowej wykonawców, w tym wymogów dotyczących wpisu do
rejestru zawodowego lub handlowego, zamawiający opisał w sekcji III.2.1), pkt 2 ppkt 5, ppkt
8.1) c i ppkt 9 ogłoszenia o zamówieniu, iż na potwierdzenie, że nie orzeczono wobec
wykonawcy zakazu ubiegania się o zamówienie (art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy), wykonawca
mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składa
odpowiedni dokument lub dokumenty, a jeżeli w kraju siedziby lub miejsce zamieszkania
wykonawcy nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się je oświadczeniem złożonym
m.in. przed notariuszem.
Konsorcjum załączyło oświadczenie z dnia 28 lutego 2011 r., które podpisał Prezes Zarządu
Spółki Hutorow Serhij Petrowycz, że nie orzeczono wobec członka Konsorcjum SAO
„Specjalizowane Montażne Uprawlinnia Nr 24” zakazu ubiegania się o zamówienie. Pod
pieczęcią spółki notariusz prywatny Kijowskiego Miejskiego Okręgu Notarialnego
poświadczył autentyczność podpisu, złożonego w jego obecności (str.82-84 wniosku).
Zamawiający wskazując na wątpliwości w tym zakresie, zwrócił się do Konsorcjum na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pismem z dnia 28 marca 2011 r.– „wezwanie do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu”, gdzie na str. 9-11 pisma w pkt 3 zamieścił wezwanie do złożenia wyjaśnień
przez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy zgodnie z prawem miejsca
złożenia oświadczeń (…) z dnia 28 lutego 2011 r. (…str. 84 wniosku) „poświadczenie
autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem złożonym przed notariuszem”,
alternatywnie w przypadku, gdy „poświadczenie autentyczności podpisu” nie jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przed notariuszem”, zamawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentu lub dokumentów, powtarzając opis z ogłoszenia o zamówieniu dotyczący
wykonawcy mającego siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i w dalszej treści
powtórzył, że w razie, gdy nie wydaje się wskazanych dokumentów, zastępuje się je
oświadczeniem złożonym m.in. przed notariuszem.
Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 r., zamieszczając w tym
zakresie w pkt 8 następującą treść: „Informujemy, że zgodnie z prawem obowiązującym na
terenie Ukrainy „poświadczenie autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem
złożonym przed notariuszem”. Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 8 lipca 2011 r. –
odpowiedź na odwołanie, że mając na uwadze, iż oświadczenie zostało złożone na papierze
Ministerstwa Sprawiedliwości i przed organem administracyjnym Ukrainy – wobec
Ministerstwa Sprawiedliwości, które przyjął notariusz oraz działając w zaufaniu do
wykonawcy, przyjął wyjaśnienia, jako potwierdzające spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Podniósł jednocześnie, że Konsorcjum składa oświadczenia pod rygorem
odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.
Odwołujący uzasadniał swoje stanowisko na rozprawie, że dla wykonawcy mającego
siedzibę w Kijowie wydawane są dokumenty w zakresie orzekania o braku zakazu ubiegania
się o zamówienie, wobec tego oświadczenie jest nieskuteczne. Ponadto, stwierdził, że
oświadczenie załączone do wniosku jest wadliwe co do formy, gdyż nie zostało złożone
przed notariuszem. Na potwierdzenie wydawania dokumentów na Ukrainie złożył dwa
przykładowe zaświadczenia dotyczące innych spółek. Jedno wydane przez Sąd
Gospodarczy miasta Kijów, w którym stwierdzono, że według stanu na dzień 21.09.2009 r. w
stosunku do Otwartej Spółki Akcyjnej „Ukrstalkonstrukcja” (kod identyfikacyjny 01412868) i
jego pracowników posadowych nie są wszczęte jakiekolwiek postępowania świadczące o
naruszeniu czynnego ustawodawstwa Ukrainy, regulującego przedsiębiorczą działalność na
terenie Ukrainy, które pociągają za sobą odpowiedzialność karną oraz postępowania o
ograniczeniu wzięcia udziału w zakupie towarów, robót i usług (przetargowych, konkursach
itd.). Drugie zaświadczenie z dnia 01.09.2009 r. wydane zostało przez Woroszyłowski Sąd
Rejonowy m. Doniecka w sprawie Spółki z o.o. „Budownictwo Drogowe „ALTKOM”, o treści
podobnej do pierwszego zaświadczenia.
Zamawiający zakwestionował zaświadczenia twierdząc, że nie są to informacje z rejestrów
lecz potwierdzenie faktów dokonane na podstawie oświadczenia zainteresowanego
podmiotu oraz, że nie wskazano w nich stosownej podstawy prawnej.
Odwołujący złożył również dwa wyciągi aktów prawnych Ukrainy. Wyciąg z ustawy Ukrainy
„Na notariusza”, w której w sekcji II w art. 34 podano, że notariusze wykonują akty notarialne,
m.in.: zagwarantowania autentyczności podpisów na dokumentach (pkt 11), składania
oświadczeń osób fizycznych i podmiotów innych osób i osób prawnych (pkt 17). Drugi akt
prawny to instrukcja Ministerstwa Sprawiedliwości Ukrainy o aktach notarialnych notariuszy
Ukrainy.
Izba uznała, na podstawie zaświadczeń sądowych, których treścią jest jedynie potwierdzenie
braku wszczęcia postępowań sądowych wobec wskazanych spółek na określoną datę, że z
uwagi na jednoznaczne zdefiniowanie wymogu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, nie
można przyjąć, iż są one równoznaczne z orzeczeniem o braku zakazu ubiegania się o
zamówienie. Natomiast z aktów prawnych Ukrainy wynika, że notariusze wykonują
czynności, m.in. poświadczania autentyczności podpisu i przyjmowania oświadczeń
składanych przez podmioty, podobnie zresztą jak w prawie polskim, w ustawie z dnia 14
lutego 1991 r. Prawo o notariacie w art. 79 określono, że notariusz dokonuje następujących
czynności: sporządza poświadczenia (pkt 2), (m.in. własnoręczności podpisów - art. 96 pkt 1
ustawy); sporządza, na żądanie stron, projekty aktów, oświadczeń i innych dokumentów (pkt
8). Z przywołanych przepisów wynika, że co do zasady, czynności notariuszy w
przedmiotowym zakresie są rozdzielone.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. w sprawie sygn. akt V Ca
47/07 dotyczącej czynności potwierdzonej przez notariusza francuskiego, jednoznacznie
stwierdził, że potwierdzenie złożenia podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie, w
oczywisty sposób nie jest równoznaczne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem, co
przewiduje § 2 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów (…), (rozporządzenie obowiązujące w dacie orzekania). Sąd
wskazał, że zgodnie z prawem polskim, przyjęcie oświadczenia złożonego przed
notariuszem powinno być potwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu
notarialnego (art. 104 § 3 i 4 Prawa o notariacie) oraz, że oświadczenie złożone na
podstawie obcego prawa powinno być adekwatne do oświadczenia złożonego na podstawie
prawa polskiego. Podniósł jednocześnie, że przed wykluczeniem wykonawcy z
postępowania, zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentu. Podobnie w kwestii poświadczania autentyczności
podpisu orzekła Izba, przykładowo w wyrokach – z dnia 2 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1546/09 i z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 938, 997,1035/10.
Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do złożenia
wyjaśnień i alternatywnie uzupełnienia właściwych dokumentów, wyczerpując procedurę, jak
należy uznać, z uwagi na przyjętą wykładnię jednokrotności takiej czynności.
Z przepisów ustawy wynika, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
dotyczy złożenia właściwych dokumentów lub/oraz wyjaśnień w przedmiocie złożonych
dokumentów. Przepis nie wskazuje rodzaju dokumentów, jakie mogą być objęte
wyjaśnieniami, nie wskazuje również zakresu wyjaśnień. Można więc uznać, że
wyjaśnieniom podlega każda wątpliwość dotycząca złożonych dokumentów, lecz w
granicach możliwości wykonawcy.
Z pisma zamawiającego wynika, że w pierwszej kolejności wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie urzędowych czynności notarialnych, a w drugiej do złożenia
właściwego dokumentu. Na zasadzie wyboru w przedstawionym żądaniu alternatywnym,
Konsorcjum złożyło informację twierdzącą, nie popartą żadnymi dowodami. Wobec
wskazania tożsamości czynności notarialnych, która nie wynika z załączonego do wniosku
oświadczenia wykonawcy, a w świetle przytoczonych przepisów oraz orzecznictwa, w
szczególności wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, czynności takie są odrębne,
zdaniem Izby, zamawiający powinien dokonać oceny merytorycznej wniosku wraz z
wyjaśnieniem, w kontekście kryteriów kwalifikacji podmiotowej wykonawców wynikających z
ogłoszenia o zamówieniu. Uwzględnienie wyjaśnienia wyłącznie na zasadzie zaufania do
wykonawcy i przekonania, że zostało złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej za
składanie fałszywych zeznań, powoduje, iż ocena wniosku nie została dokonana na
podstawie wskazanych kryteriów.
Podnieść należy, że zamawiający ma możliwość skorzystania z dodatkowego uprawnienia w
zakresie oceny dokumentów składanych przez wykonawców mających siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, gdyż w razie wątpliwości co do
treści złożonego dokumentu, może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego dokumentu - §
4 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane.
Należy mieć też na uwadze, że zgodnie z zasadą wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy o równym
traktowaniu wykonawców, zamawiający zobowiązany jest do oceny podmiotowej wszystkich
wykonawców w sposób jednakowy, określony w ogłoszeniu o zamówieniu, wynikający z
aktualnego rozporządzenia wykonawczego w sprawie rodzajów dokumentów (…)
3. W zakresie trzeciego zarzutu Izba ustaliła, że z wyjaśnień odwołującego wynika, iż istotę
zarzutu stanowi przede wszystkim fakt zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, tj. po upływie terminu zawitego, jak określił odwołujący, wynikającego z art. 8
ust. 3 ustawy. Konsorcjum, składając na wezwanie zamawiającego, po upływie terminu
składania wniosków, nowy wykaz osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierownika
budowy, zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa. Na wezwanie zamawiającego w tej kwestii,
Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, które zamawiający uznał za wiążące wobec zamieszczenia
w wykazie danych osób przewidzianych do pełnienia wskazanej funkcji i wskazania rodzaju
współpracy.
W ocenie Izby, przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowiący o możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, należy rozumieć w ten sposób, że wskazany termin dotyczy
wyłącznie dokumentów składanych wraz z ofertą lub wnioskiem. Zastrzeżenia terminu nie
sposób odnieść do dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego w toku
postępowania, jako dokumentów nie istniejących w terminie wskazanym w art. 8 ust.3
ustawy. Pogląd odwołującego wynikający z innej interpretacji, przeczy możliwości objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji składanych w toku badania i oceny wniosków czy
ofert, mimo, że informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności,
podobnie w wyroku Izby z dnia 12 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 691/11.
Z postępowania odwoławczego nie wynika, że odwołujący występował do zamawiającego o
udostępnienie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i spotkał się z odmową
udostępnienia. Zatem, zarzut należy uznać za nieuzasadniony.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..