KIO 1385/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1385/11
WYROK
z dnia 11 lipca 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2011 roku w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2011 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Olgę Koza prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER w Lisowie, Zdzisława Koza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza w Lisowie od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski
Węgiel "Bogdanka" S.A. w Bogdance
przy udziale wykonawcy Huta Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Olgę Koza prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MONTER w Lisowie, Zdzisława Koza prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław
Koza w Lisowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Olgę Koza prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER w Lisowie, Zdzisława Koza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza w Lisowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza kwotę 3 949 zł 53 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset czterdziestu dziewięciu
złotych pięćdziesięciu trzech groszy ) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Olgę Koza prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER w Lisowie, Zdzisława Koza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza w Lisowie na rzecz Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A. w Bogdance,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r.. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 1385/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. Bogdanka - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa strzemion dwujarzmowych
wzmocnionych do łączenia elementów odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V-32/36
wykonanych ze stali o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych.
20 czerwca 2011 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Olga Koza prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER w Lisowie, Zdzisław Koza
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza w Lisowie wnieśli odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z bezprawnym odrzuceniem oferty odwołującego oraz
brakiem odrzucenia oferty wykonawcy Huta Łabędy S.A. pomimo istnienia takich samym
sformułowań w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak te, które stanowiły
podstawę odrzucenia oferty odwołującego;
− art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w związku z bezzasadnością stawianych zarzutów co do
rzekomych sprzeczności treści oferty odwołującego się z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz naruszeniem wyżej wskazanego przepisu w związku z brakiem
odrzucenia oferty Huty Łabędy S.A. pomimo braku wymaganych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (również po wezwaniu do uzupełnienia) dokumentów dla
oferowanych strzemion.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Nadto wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury
przedstawionej na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący kwestionował podstawy odrzucenia jego oferty:
1. brak potwierdzenia spełniania przez oferowane strzemiona warunku, by ze względu na
wytrzymałość elementów odrzwi obudowy chodnikowej jarzmo dolne i jarzmo górne podczas
badania wytrzymałościowego zgodnie z normą PN-87/G-15000/10 rys. 1 i rys. 4 lub równoważną
po obciążeniu siłą 680 kN nie wykazywało żadnych odkształceń plastycznych, pęknięć naderwań i
rozwarstwień.
Odwołujący ocenił, że sprawozdanie z badań, które złożył wraz z ofertą potwierdza wymagany
stan rzeczy. Wskazał w oparciu o ich treść, że maksymalna siła z jaką przeprowadzano próbę to
siła ponad 900 kN. Jest to maksymalne obciążenie przy którym doszło do nadmiernego
odkształcenia lub pęknięcia jarzma w zależności od próbki. Natomiast przy sile 680 kN nie doszło
do jakichkolwiek „uszkodzeń" próbek.
Zarzucił, iż zamawiający nie wskazuje, że z przedstawionego sprawozdania z badań wynika
istnienie jakichkolwiek odkształceń przy nacisku siły 680kN, a jedynie, że w ofercie jak i w
dodatkowym piśmie Głównego Instytutu Górnictwa brak jest sformułowania, że próbka nie posiada
„odkształceń plastycznych". Odwołujący podniósł, że wymagane sformułowanie znajduje się w
treści złożonego przez niego oświadczenia. Dodatkowo Zakład Badań Urządzeń Mechanicznych
Głównego Instytutu Górnictwa (który nie używa w swojej terminologii pojęcia „odkształcenia
plastyczne") w piśmie z dnia 26 maja 2011 r. jednoznacznie potwierdził brak jakichkolwiek innych
wad mogących dyskwalifikować jarzma produkowane przez odwołującego.
2. brak wskazania co jest przedmiotem analizy składu chemicznego próbki o numerze
laboratoryjnym 479.
Odwołujący wskazał, że pismem z 31 marca 2011 r. złożył wyjaśnienia tej kwestii. W oparciu o
treść protokołu z badań, sprawozdania z badań nr BL-2/11-01 z dnia 3 lutego 2011 r., wyników
badań strzemion oraz wyników sprawdzenia składu chemicznego materiału, z którego wykonana
jarzma strzemion SD 32/34/36, podniósł, iż jednoznaczne jest, że próbka 479-11-01D jest próbką
jarzma dolnego, które - jak wynika z tego samego sprawozdania z badań - jest wykonane ze stali
17MnV7.
Odwołujący zarzucił, że czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Huty Łabędy S.A.
jest sprzeczna z prawem. Podniósł, że sprawozdanie z badań, wbrew wymogom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawiera jedynie stwierdzenie „bez widocznych wad", zatem brak
jest potwierdzenia nieistnienia „odkształceń plastycznych". Wskazał, że Huta Łabędy S.A. ani w
ofercie, ani na wezwanie zamawiającego nie przedstawiła sprawozdania z badań wymaganego w
części III pkt. 3 lit. d specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla strzemion ze stali S480W, z
której jak twierdzi w piśmie z dnia 26.05.2011 r. zaoferował strzemiona stanowiące przedmiot
zamówienia. Wywiódł, że załączone do oferty sprawozdanie z badań nr 9-156 z dnia 26 maja 2009
r. wskazuje na wyniki badań przeprowadzone na stali HŁ-CORR (a nie S480W). Potwierdza to
również w oświadczeniu, złożonym na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty, sam
wykonawca. Odwołujący stwierdził, że nie jest prawdą, iż oba gatunki stali posiadają taki sam
skład chemiczny (identyczne właściwości), co obrazował tabelarycznym zestawieniem
wskazującym na różnice:
Odwołujący podniósł, że Normę PN-H-84042 wprowadzono 23 lutego 2009 r., zlecenie na
przeprowadzenie badania przyjęto 25 lutego 2009 r., zaś próbki do badań przekazano zaś dopiero
w dniu 23 kwietnia 2009 r. Zarzucił, że skoro dokumentację, załączoną do oferty opracowano w
maju 2009 r. i dotyczy ona wyrobu ze stali S480W, nie wiadomo w oparciu o jaką dokumentację
wykonano próbki które podlegały badaniu. Odwołujący zarzucił, że załączony do oferty Certyfikat
Nr B/1657/11/2009 został wydany na wyroby które podlegały badaniom, czyli jarzma
wyprodukowane ze stali HŁ CORR i tylko taki wyroby zgodnie z tym certyfikatem mogą być
oznaczane znakiem bezpieczeństwa, co wynika wprost z treści certyfikatu.
Ocenił, że Huta Łabędy S.A. nie zaoferowała produktów ze stali S480W, a ze stali równoważnej,
co pociąga za sobą konieczność załączenia do oferty dokumentów wymaganych dla materiału
równoważnego w stosunku do stali S480W, potwierdzających odporność na korozję, wskazanych
w części III pkt. 3 lit. d oraz pkt. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
podkreślił, że zamawiający już raz wzywał Hutę Łabędy S.A. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia wskazanych dokumentów. Zatem oferta wykonawcy Huta Łabędy winna zostać
odrzucona, gdyż nie ma już możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący podniósł, że na rynku nadal istnieją obie stale i są dostępne m.in. stal S480W jest
produkowana przez CMC Zawiercie S.A., a stal HŁ CORR przez Ferrostal Łabędy Spółka z o.o.,
co potwierdzać mają faktury załączone do odwołania.
Wykonawca Huta Łabędy S.A. Przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
zamawiający i przystępujący złożyli pisma i wnieśli o oddalenie odwołania, a odwołujący podtrzymał
dotychczasowe stanowisko. Zamawiający uznał zarzut dotyczący braku wskazania co jest
przedmiotem analizy składu chemicznego próbki o numerze laboratoryjnym 479.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 marca
2011 r., pod numerem 2011/S 58- 094607.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania przyniesie skutek w postaci unieważnienia czynności
odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz nakazania odrzucenia oferty przystępującego
zawierającą niższą cenę. Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Odwołujący ma zatem
interes w uzyskaniu danego zamówienia a wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości jego uzyskania.
Odwołanie okazało się bezzasadne, mimo uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu
dotyczącego braku wskazania co jest przedmiotem analizy składu chemicznego próbki o numerze
laboratoryjnym 479.
Zarzut dotyczący braku potwierdzenia spełniania przez strzemiona oferowane przez
odwołującego warunku, by ze względu na wytrzymałość elementów odrzwi obudowy chodnikowej
jarzmo dolne i jarzmo górne podczas badania wytrzymałościowego zgodnie z normą PN-87/G-
15000/10 rys. 1 i rys. 4 lub równoważną po obciążeniu siłą 680 kN nie wykazywało żadnych
odkształceń plastycznych, pęknięć naderwań i rozwarstwień nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego zgodnie z przepisami ustawy.
Opisując przedmiot zamówienia w części III pkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (Opis przedmiotu zamówienia) zamawiający wymagał, aby badane jarzma po
obciążeniu siłą 680 kN nie wykazywały, żadnych odkształceń plastycznych, pęknięć, naderwań i
rozwarstwień. Stan ten miał być potwierdzony przez sprawozdanie z badań wykonanych w
procesie certyfikacji w części III pkt 2 tiret 3 lit. d specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dowód: załącznik nr 1 do specyfikacji str. 2).
Odwołujący wraz z ofertą złożył sprawozdanie z badania wytrzymałości na zginanie jarzm dolnych
oferowanych strzemion dla próby wykonanej z maksymalną siłą ponad 900 kN. W wyniku próby
doszło do nadmiernego odkształcenia lub pęknięcia jarzma w przypadku wszystkich sześciu
próbek (dowód: str. 83 i 84 oferty odwołującego).
Badanie wytrzymałości na zginanie jarzm górnych oferowanych strzemion zostało wykonane dla
jednej z próbek z siłą ponad 900 kN oraz z siłą 680 kN dla pozostałych pięciu próbek. W wyniku
próby doszło odpowiednio do nadmiernego odkształcenia lub do odkształcenia próbek (dowód: str.
77 i 78 oferty odwołującego).
Już sama analiza treści przywołanych dokumentów wskazuje, że wymaganie zawarte w części III
pkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zostało spełnione. Wbrew
twierdzeniom odwołującego, przyczyną odrzucenia oferty nie był fakt, iż dokumenty złożone wraz z
ofertą nie zawierały sformułowania „brak odkształceń plastycznych”. Czynność odrzucenia oferty
znajduje uzasadnienie już w fakcie, że w przypadku jarzm dolnych na podstawie treści
dokumentów nie można ustalić stanu jarzm po przyłożeniu wymaganej siły 680 kN.
Jeśli zamawiający żąda przedstawienia raportów z badań przy obciążeniu siłą 680 kN, to
odwołanie się do wyników badań z zastosowaniem siły większej nie może być skuteczne, skoro na
ich podstawie nie można ustalić, czy wymagania zamawiającego zostały spełnione, czy też nie.
Zgodności treści oferty odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
można wywieść ze złożonego w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oświadczenia
wykonawcy badań - Zakładu Badań Urządzeń Mechanicznych Głównego Instytutu Górnictwa - z
dnia 26 maja 2011 r., zgodnie z którym: „stan próbek opisywany jest przy maksymalnym
obciążeniu zarejestrowanym podczas ich badania. Zgodnie z życzeniem Klienta podczas badań
przedmiotowych jarzma maksymalne obciążenie próbek było większe od obciążenia próbnego
(>680kN). Badane strzemiona przeniosły obciążenie próbne wynoszące 680kN (tablica 5 na
stronach 9 i 15) i przy tym obciążeniu nie stwierdzono w tych jarzmach nadmiernych odkształceń,
pęknięć, naderwań, rozwarstwień ani innych wad, które mogłyby je dyskwalifikować."
Oświadczenie to nie jest sprzeczne z wynikami badań próbek, które wykazywały po przyłożeniu
siły 680 kN zaistnienie odkształceń, nie zaś odkształceń nadmiernych. Wskazać też należy, że
stwierdzenie o braku wad dyskwalifikujących strzemiona nie może skutkować spełnieniem
wymagań zamawiającego, który zamawiając strzemiona wzmocnione wykonane ze stali o
podwyższonych parametrach wytrzymałościowych, zaostrzył swoje wymagania i dał temu wyraz w
postanowieniu specyfikacji, których treść była jasna i zrozumiała. Zamawiający wymagał braku
odkształceń, nie zaś odkształceń nadmiernych. Warto zauważyć, ze Główny Instytut Górnictwa
stasuje oba te pojęcia w celu opisu stanu próbek po badaniu.
Nie może też odwołujący w celu spełnienia wymagań zamawiającego powoływać się na fakt
posiadania certyfikatu złożonego wraz z ofertą. Certyfikat był dokumentem żądanym przez
zamawiającego niezależnie od sprawozdania z badań wykonanych w procesie certyfikacji.
Odwołujący jest wykonawcą profesjonalnym, dostawcą strzemion dla zakładów górniczych. Jeśli
zatem uważa, że samo posiadanie certyfikatu jest wystarczające dla wykazania, że przedmiot
dostawy spełnia wymagania zamawiającego, winien w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1
Pzp wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji, czego zaniechał.
Analiza dokumentacji postępowania potwierdza stanowisko odwołującego, że Główny Instytut
Górnictwa w sprawozdaniach z badań nie posługuje się pojęciem „odkształcenia plastyczne".
Jednak nie sposób zrównywać treści dokumentów złożonych przez odwołującego, stwierdzającej
odkształcenia, nadmierne odkształcenia lub zerwanie strzemion, i przystępującego zawierającej w
odniesieniu do jarzma dolnego i górnego stwierdzenie „bez widocznych wad” (dowód: oferta
przystępującego, str. 70 i 73). Przywołane stwierdzenie Izba uznała za synonim pojęcia „brak
odkształceń plastycznych”.
Własne oświadczenie odwołującego, że próbki nie uległy odkształceniom plastycznym, nie może
potwierdzać stanu próbek po badaniu wytrzymałościowym zgodnie z normą PN-87/G-15000/10,
przede wszystkim z uwagi na jego sprzeczność ze stanem rzeczy opisanym w dokumentach
wystawionych przez Zakładu Badań Urządzeń Mechanicznych Głównego Instytutu Górnictwa. Izba
Izba ocenia również, że zgodnie z wymaganiem zamawiającego oświadczenie takie może złożyć
jedynie podmiot przeprowadzający badania i uprawniony do interpretacji ich wyników.
Dowody złożone przez odwołującego oraz zamawiającego – umowa i oferta dowodzić mogą
jedynie okoliczności faktycznych zakończonego już postępowania i pozbawione są znaczenia dla
rozstrzygnięcia aktualnego sporu.
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert odwołującego i przystępującego i nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że dokumenty złożone przez przystępującego odnoszą się do oferowanego
przedmiotu dostawy.
Analiza dokumentów złożonych wraz z ofertą przez odwołującego oraz przystępującego
potwierdza pogląd zaprezentowany w piśmie przystępującego z 26 maja 2011 r., że stal S480W,
do której odnosi się norma PN-H-84042:2009, która weszła w życie w lutym 2009 r., występuje
również pod nazwą handlową HŁ CORR.
Dokumenty złożone przez odwołującego również używają obu tych oznaczeń (dowód: str. 71, 73,
75, 88, 97 i 100 oferty odwołującego).
Faktury złożone przez odwołującego nie stanowią dowodu na okoliczność przeciwną, Ich
wystawcy potwierdzili w oświadczeniach z 5 lipca 2007 r. (CMC Zawiercie S.A.) oraz z 4 lipca
2011r. (Ferrostal Łąbędy Sp. z o.o.), że oba gatunki są tożsame – stal HŁ CORR produkowana jest
wg normy zakładowej przystępującego, a stal S480W wg Polskiej Normy PN-H-840042. Wobec
powyższego wywody odwołania dotyczące daty wejścia w życie PN oraz terminu wykonania badań
pozostają bez znaczenia dal ustalenia jakiej stali dotyczą złożone przez odwołującego dokumenty.
Izba nie dała wiary stanowisku odwołującego, iż stale te nie posiadają takiego samego składu
chemicznego (identycznych właściwości).
Tabela przedstawiona w odwołaniu wskazująca na różnice stanowi własne oświadczenie strony.
Tymczasem przystępujący złożył oświadczenie Zakładu Badań Urządzeń Mechanicznych
Głównego Instytutu Górnictwa z 5 lipca 2011r. potwierdzające, że stal HŁ CORR wskazana w
załączniku nr 9 do sprawozdania złożonego wraz z ofertą odpowiada stali w gatunku S480W wg
Polskiej Normy PN-H-840042. Co więcej Główny Instytut Górnictwa oświadczeniem z 6 lipca
2011r. potwierdził, że strzemiona dwujarzmowe, których dotyczy załączony do oferty Certyfikat Nr
B/1657/11/2009 powinny być wykonane ze stali S480W wg Polskiej Normy PN-H-840042 lub jej
odpowiednika HŁ CORR, a posiadacz certyfikatu może oznaczać strzemiona dwujarzmowe
wzmocnione znakiem bezpieczeństwa.
Wobec powyższego Izba uznała, że przystępujący zaoferował produkty ze stali S480W, nie zaś a
ze stali równoważnej. Przystępujący nie jest zatem zobowiązany do załączenia do oferty
dokumentów wymaganych dla materiału równoważnego wskazanych w części III pkt. 3 lit. d oraz
pkt. 4 siwz.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego nie
znalazł potwierdzenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocnika
odwołującego – koszty dojazdu na posiedzenie oraz wynagrodzenie z ograniczeniem do kwoty
3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 11 lipca 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2011 roku w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2011 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Olgę Koza prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER w Lisowie, Zdzisława Koza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza w Lisowie od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski
Węgiel "Bogdanka" S.A. w Bogdance
przy udziale wykonawcy Huta Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Olgę Koza prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MONTER w Lisowie, Zdzisława Koza prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław
Koza w Lisowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Olgę Koza prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER w Lisowie, Zdzisława Koza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza w Lisowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza kwotę 3 949 zł 53 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset czterdziestu dziewięciu
złotych pięćdziesięciu trzech groszy ) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Olgę Koza prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER w Lisowie, Zdzisława Koza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza w Lisowie na rzecz Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A. w Bogdance,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r.. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 1385/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. Bogdanka - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa strzemion dwujarzmowych
wzmocnionych do łączenia elementów odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V-32/36
wykonanych ze stali o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych.
20 czerwca 2011 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Olga Koza prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER w Lisowie, Zdzisław Koza
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza w Lisowie wnieśli odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z bezprawnym odrzuceniem oferty odwołującego oraz
brakiem odrzucenia oferty wykonawcy Huta Łabędy S.A. pomimo istnienia takich samym
sformułowań w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak te, które stanowiły
podstawę odrzucenia oferty odwołującego;
− art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w związku z bezzasadnością stawianych zarzutów co do
rzekomych sprzeczności treści oferty odwołującego się z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz naruszeniem wyżej wskazanego przepisu w związku z brakiem
odrzucenia oferty Huty Łabędy S.A. pomimo braku wymaganych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (również po wezwaniu do uzupełnienia) dokumentów dla
oferowanych strzemion.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Nadto wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury
przedstawionej na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący kwestionował podstawy odrzucenia jego oferty:
1. brak potwierdzenia spełniania przez oferowane strzemiona warunku, by ze względu na
wytrzymałość elementów odrzwi obudowy chodnikowej jarzmo dolne i jarzmo górne podczas
badania wytrzymałościowego zgodnie z normą PN-87/G-15000/10 rys. 1 i rys. 4 lub równoważną
po obciążeniu siłą 680 kN nie wykazywało żadnych odkształceń plastycznych, pęknięć naderwań i
rozwarstwień.
Odwołujący ocenił, że sprawozdanie z badań, które złożył wraz z ofertą potwierdza wymagany
stan rzeczy. Wskazał w oparciu o ich treść, że maksymalna siła z jaką przeprowadzano próbę to
siła ponad 900 kN. Jest to maksymalne obciążenie przy którym doszło do nadmiernego
odkształcenia lub pęknięcia jarzma w zależności od próbki. Natomiast przy sile 680 kN nie doszło
do jakichkolwiek „uszkodzeń" próbek.
Zarzucił, iż zamawiający nie wskazuje, że z przedstawionego sprawozdania z badań wynika
istnienie jakichkolwiek odkształceń przy nacisku siły 680kN, a jedynie, że w ofercie jak i w
dodatkowym piśmie Głównego Instytutu Górnictwa brak jest sformułowania, że próbka nie posiada
„odkształceń plastycznych". Odwołujący podniósł, że wymagane sformułowanie znajduje się w
treści złożonego przez niego oświadczenia. Dodatkowo Zakład Badań Urządzeń Mechanicznych
Głównego Instytutu Górnictwa (który nie używa w swojej terminologii pojęcia „odkształcenia
plastyczne") w piśmie z dnia 26 maja 2011 r. jednoznacznie potwierdził brak jakichkolwiek innych
wad mogących dyskwalifikować jarzma produkowane przez odwołującego.
2. brak wskazania co jest przedmiotem analizy składu chemicznego próbki o numerze
laboratoryjnym 479.
Odwołujący wskazał, że pismem z 31 marca 2011 r. złożył wyjaśnienia tej kwestii. W oparciu o
treść protokołu z badań, sprawozdania z badań nr BL-2/11-01 z dnia 3 lutego 2011 r., wyników
badań strzemion oraz wyników sprawdzenia składu chemicznego materiału, z którego wykonana
jarzma strzemion SD 32/34/36, podniósł, iż jednoznaczne jest, że próbka 479-11-01D jest próbką
jarzma dolnego, które - jak wynika z tego samego sprawozdania z badań - jest wykonane ze stali
17MnV7.
Odwołujący zarzucił, że czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Huty Łabędy S.A.
jest sprzeczna z prawem. Podniósł, że sprawozdanie z badań, wbrew wymogom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawiera jedynie stwierdzenie „bez widocznych wad", zatem brak
jest potwierdzenia nieistnienia „odkształceń plastycznych". Wskazał, że Huta Łabędy S.A. ani w
ofercie, ani na wezwanie zamawiającego nie przedstawiła sprawozdania z badań wymaganego w
części III pkt. 3 lit. d specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla strzemion ze stali S480W, z
której jak twierdzi w piśmie z dnia 26.05.2011 r. zaoferował strzemiona stanowiące przedmiot
zamówienia. Wywiódł, że załączone do oferty sprawozdanie z badań nr 9-156 z dnia 26 maja 2009
r. wskazuje na wyniki badań przeprowadzone na stali HŁ-CORR (a nie S480W). Potwierdza to
również w oświadczeniu, złożonym na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty, sam
wykonawca. Odwołujący stwierdził, że nie jest prawdą, iż oba gatunki stali posiadają taki sam
skład chemiczny (identyczne właściwości), co obrazował tabelarycznym zestawieniem
wskazującym na różnice:
Odwołujący podniósł, że Normę PN-H-84042 wprowadzono 23 lutego 2009 r., zlecenie na
przeprowadzenie badania przyjęto 25 lutego 2009 r., zaś próbki do badań przekazano zaś dopiero
w dniu 23 kwietnia 2009 r. Zarzucił, że skoro dokumentację, załączoną do oferty opracowano w
maju 2009 r. i dotyczy ona wyrobu ze stali S480W, nie wiadomo w oparciu o jaką dokumentację
wykonano próbki które podlegały badaniu. Odwołujący zarzucił, że załączony do oferty Certyfikat
Nr B/1657/11/2009 został wydany na wyroby które podlegały badaniom, czyli jarzma
wyprodukowane ze stali HŁ CORR i tylko taki wyroby zgodnie z tym certyfikatem mogą być
oznaczane znakiem bezpieczeństwa, co wynika wprost z treści certyfikatu.
Ocenił, że Huta Łabędy S.A. nie zaoferowała produktów ze stali S480W, a ze stali równoważnej,
co pociąga za sobą konieczność załączenia do oferty dokumentów wymaganych dla materiału
równoważnego w stosunku do stali S480W, potwierdzających odporność na korozję, wskazanych
w części III pkt. 3 lit. d oraz pkt. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
podkreślił, że zamawiający już raz wzywał Hutę Łabędy S.A. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia wskazanych dokumentów. Zatem oferta wykonawcy Huta Łabędy winna zostać
odrzucona, gdyż nie ma już możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący podniósł, że na rynku nadal istnieją obie stale i są dostępne m.in. stal S480W jest
produkowana przez CMC Zawiercie S.A., a stal HŁ CORR przez Ferrostal Łabędy Spółka z o.o.,
co potwierdzać mają faktury załączone do odwołania.
Wykonawca Huta Łabędy S.A. Przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
zamawiający i przystępujący złożyli pisma i wnieśli o oddalenie odwołania, a odwołujący podtrzymał
dotychczasowe stanowisko. Zamawiający uznał zarzut dotyczący braku wskazania co jest
przedmiotem analizy składu chemicznego próbki o numerze laboratoryjnym 479.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 marca
2011 r., pod numerem 2011/S 58- 094607.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania przyniesie skutek w postaci unieważnienia czynności
odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz nakazania odrzucenia oferty przystępującego
zawierającą niższą cenę. Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Odwołujący ma zatem
interes w uzyskaniu danego zamówienia a wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości jego uzyskania.
Odwołanie okazało się bezzasadne, mimo uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu
dotyczącego braku wskazania co jest przedmiotem analizy składu chemicznego próbki o numerze
laboratoryjnym 479.
Zarzut dotyczący braku potwierdzenia spełniania przez strzemiona oferowane przez
odwołującego warunku, by ze względu na wytrzymałość elementów odrzwi obudowy chodnikowej
jarzmo dolne i jarzmo górne podczas badania wytrzymałościowego zgodnie z normą PN-87/G-
15000/10 rys. 1 i rys. 4 lub równoważną po obciążeniu siłą 680 kN nie wykazywało żadnych
odkształceń plastycznych, pęknięć naderwań i rozwarstwień nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego zgodnie z przepisami ustawy.
Opisując przedmiot zamówienia w części III pkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (Opis przedmiotu zamówienia) zamawiający wymagał, aby badane jarzma po
obciążeniu siłą 680 kN nie wykazywały, żadnych odkształceń plastycznych, pęknięć, naderwań i
rozwarstwień. Stan ten miał być potwierdzony przez sprawozdanie z badań wykonanych w
procesie certyfikacji w części III pkt 2 tiret 3 lit. d specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dowód: załącznik nr 1 do specyfikacji str. 2).
Odwołujący wraz z ofertą złożył sprawozdanie z badania wytrzymałości na zginanie jarzm dolnych
oferowanych strzemion dla próby wykonanej z maksymalną siłą ponad 900 kN. W wyniku próby
doszło do nadmiernego odkształcenia lub pęknięcia jarzma w przypadku wszystkich sześciu
próbek (dowód: str. 83 i 84 oferty odwołującego).
Badanie wytrzymałości na zginanie jarzm górnych oferowanych strzemion zostało wykonane dla
jednej z próbek z siłą ponad 900 kN oraz z siłą 680 kN dla pozostałych pięciu próbek. W wyniku
próby doszło odpowiednio do nadmiernego odkształcenia lub do odkształcenia próbek (dowód: str.
77 i 78 oferty odwołującego).
Już sama analiza treści przywołanych dokumentów wskazuje, że wymaganie zawarte w części III
pkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zostało spełnione. Wbrew
twierdzeniom odwołującego, przyczyną odrzucenia oferty nie był fakt, iż dokumenty złożone wraz z
ofertą nie zawierały sformułowania „brak odkształceń plastycznych”. Czynność odrzucenia oferty
znajduje uzasadnienie już w fakcie, że w przypadku jarzm dolnych na podstawie treści
dokumentów nie można ustalić stanu jarzm po przyłożeniu wymaganej siły 680 kN.
Jeśli zamawiający żąda przedstawienia raportów z badań przy obciążeniu siłą 680 kN, to
odwołanie się do wyników badań z zastosowaniem siły większej nie może być skuteczne, skoro na
ich podstawie nie można ustalić, czy wymagania zamawiającego zostały spełnione, czy też nie.
Zgodności treści oferty odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
można wywieść ze złożonego w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oświadczenia
wykonawcy badań - Zakładu Badań Urządzeń Mechanicznych Głównego Instytutu Górnictwa - z
dnia 26 maja 2011 r., zgodnie z którym: „stan próbek opisywany jest przy maksymalnym
obciążeniu zarejestrowanym podczas ich badania. Zgodnie z życzeniem Klienta podczas badań
przedmiotowych jarzma maksymalne obciążenie próbek było większe od obciążenia próbnego
(>680kN). Badane strzemiona przeniosły obciążenie próbne wynoszące 680kN (tablica 5 na
stronach 9 i 15) i przy tym obciążeniu nie stwierdzono w tych jarzmach nadmiernych odkształceń,
pęknięć, naderwań, rozwarstwień ani innych wad, które mogłyby je dyskwalifikować."
Oświadczenie to nie jest sprzeczne z wynikami badań próbek, które wykazywały po przyłożeniu
siły 680 kN zaistnienie odkształceń, nie zaś odkształceń nadmiernych. Wskazać też należy, że
stwierdzenie o braku wad dyskwalifikujących strzemiona nie może skutkować spełnieniem
wymagań zamawiającego, który zamawiając strzemiona wzmocnione wykonane ze stali o
podwyższonych parametrach wytrzymałościowych, zaostrzył swoje wymagania i dał temu wyraz w
postanowieniu specyfikacji, których treść była jasna i zrozumiała. Zamawiający wymagał braku
odkształceń, nie zaś odkształceń nadmiernych. Warto zauważyć, ze Główny Instytut Górnictwa
stasuje oba te pojęcia w celu opisu stanu próbek po badaniu.
Nie może też odwołujący w celu spełnienia wymagań zamawiającego powoływać się na fakt
posiadania certyfikatu złożonego wraz z ofertą. Certyfikat był dokumentem żądanym przez
zamawiającego niezależnie od sprawozdania z badań wykonanych w procesie certyfikacji.
Odwołujący jest wykonawcą profesjonalnym, dostawcą strzemion dla zakładów górniczych. Jeśli
zatem uważa, że samo posiadanie certyfikatu jest wystarczające dla wykazania, że przedmiot
dostawy spełnia wymagania zamawiającego, winien w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1
Pzp wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji, czego zaniechał.
Analiza dokumentacji postępowania potwierdza stanowisko odwołującego, że Główny Instytut
Górnictwa w sprawozdaniach z badań nie posługuje się pojęciem „odkształcenia plastyczne".
Jednak nie sposób zrównywać treści dokumentów złożonych przez odwołującego, stwierdzającej
odkształcenia, nadmierne odkształcenia lub zerwanie strzemion, i przystępującego zawierającej w
odniesieniu do jarzma dolnego i górnego stwierdzenie „bez widocznych wad” (dowód: oferta
przystępującego, str. 70 i 73). Przywołane stwierdzenie Izba uznała za synonim pojęcia „brak
odkształceń plastycznych”.
Własne oświadczenie odwołującego, że próbki nie uległy odkształceniom plastycznym, nie może
potwierdzać stanu próbek po badaniu wytrzymałościowym zgodnie z normą PN-87/G-15000/10,
przede wszystkim z uwagi na jego sprzeczność ze stanem rzeczy opisanym w dokumentach
wystawionych przez Zakładu Badań Urządzeń Mechanicznych Głównego Instytutu Górnictwa. Izba
Izba ocenia również, że zgodnie z wymaganiem zamawiającego oświadczenie takie może złożyć
jedynie podmiot przeprowadzający badania i uprawniony do interpretacji ich wyników.
Dowody złożone przez odwołującego oraz zamawiającego – umowa i oferta dowodzić mogą
jedynie okoliczności faktycznych zakończonego już postępowania i pozbawione są znaczenia dla
rozstrzygnięcia aktualnego sporu.
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert odwołującego i przystępującego i nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że dokumenty złożone przez przystępującego odnoszą się do oferowanego
przedmiotu dostawy.
Analiza dokumentów złożonych wraz z ofertą przez odwołującego oraz przystępującego
potwierdza pogląd zaprezentowany w piśmie przystępującego z 26 maja 2011 r., że stal S480W,
do której odnosi się norma PN-H-84042:2009, która weszła w życie w lutym 2009 r., występuje
również pod nazwą handlową HŁ CORR.
Dokumenty złożone przez odwołującego również używają obu tych oznaczeń (dowód: str. 71, 73,
75, 88, 97 i 100 oferty odwołującego).
Faktury złożone przez odwołującego nie stanowią dowodu na okoliczność przeciwną, Ich
wystawcy potwierdzili w oświadczeniach z 5 lipca 2007 r. (CMC Zawiercie S.A.) oraz z 4 lipca
2011r. (Ferrostal Łąbędy Sp. z o.o.), że oba gatunki są tożsame – stal HŁ CORR produkowana jest
wg normy zakładowej przystępującego, a stal S480W wg Polskiej Normy PN-H-840042. Wobec
powyższego wywody odwołania dotyczące daty wejścia w życie PN oraz terminu wykonania badań
pozostają bez znaczenia dal ustalenia jakiej stali dotyczą złożone przez odwołującego dokumenty.
Izba nie dała wiary stanowisku odwołującego, iż stale te nie posiadają takiego samego składu
chemicznego (identycznych właściwości).
Tabela przedstawiona w odwołaniu wskazująca na różnice stanowi własne oświadczenie strony.
Tymczasem przystępujący złożył oświadczenie Zakładu Badań Urządzeń Mechanicznych
Głównego Instytutu Górnictwa z 5 lipca 2011r. potwierdzające, że stal HŁ CORR wskazana w
załączniku nr 9 do sprawozdania złożonego wraz z ofertą odpowiada stali w gatunku S480W wg
Polskiej Normy PN-H-840042. Co więcej Główny Instytut Górnictwa oświadczeniem z 6 lipca
2011r. potwierdził, że strzemiona dwujarzmowe, których dotyczy załączony do oferty Certyfikat Nr
B/1657/11/2009 powinny być wykonane ze stali S480W wg Polskiej Normy PN-H-840042 lub jej
odpowiednika HŁ CORR, a posiadacz certyfikatu może oznaczać strzemiona dwujarzmowe
wzmocnione znakiem bezpieczeństwa.
Wobec powyższego Izba uznała, że przystępujący zaoferował produkty ze stali S480W, nie zaś a
ze stali równoważnej. Przystępujący nie jest zatem zobowiązany do załączenia do oferty
dokumentów wymaganych dla materiału równoważnego wskazanych w części III pkt. 3 lit. d oraz
pkt. 4 siwz.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego nie
znalazł potwierdzenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocnika
odwołującego – koszty dojazdu na posiedzenie oraz wynagrodzenie z ograniczeniem do kwoty
3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................