Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1487/11

WYROK
z dnia 25 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2011 r. przez wykonawcę
Kazimierza Lipińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe PROBUDREM Kazimierza Lipiński w
Ogrodzieńcu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice – Miejski Ośrodek
Sportu i Rekreacji w Katowicach

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Katowice – Miejskiemu
Ośrodkowi Sportu i Rekreacji w Katowicach unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego się i
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Katowice – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Kazimierza
Lipińskiego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Katowice – Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w
Katowicach na rzecz Kazimierza Lipińskiego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1487/11
Uzasadnienie

Zamawiający – Miasto Katowice – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Katowicach –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie remontu szatni,
siłowni, Sali gimnastycznej i pomieszczeń biurowych w kompleksie „Spodek” w Katowicach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 13 lipca 2011 roku wykonawca Kazimierz Lipiński prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe PROBUDREM Kazimierz
Lipiński wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającemu podjętych w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, a w
konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego się zamawiający naruszył ww. przepisy poprzez to, że:
1. bezpodstawnie odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jako nie
odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający w piśmie z
dnia 07.07.2011 r. uzasadnił swoją decyzję tym, że:
- w ofercie w pozycji 6 i 81 kosztorysu ofertowego wykonawca „zmniejszył normę
robocizny z 0,31 na 0,1 oraz zastosował analizę własną",
- w ofercie w pozycji 7 i 82 kosztorysu ofertowego wykonawca „zastosował analizę
własną i nie uwzględnił krotności - 5 (ilość warstw papy)".
Rzeczywiście w poz. 6 i 81 kosztorysu ofertowego odwołujący się zmniejszył normę
robocizny z 0,31 na 0,1 - czyli w konsekwencji zadeklarował wykonanie objętego nim
zakresu w czasie o 2/3 krótszym niż przyjął zamawiający. Tej zmiany dokonał dlatego, że
dysponuje sprzętem pozwalającym na takie przyspieszenie prac oraz zatrudnia osoby o
bardzo dużym doświadczeniu w zakresie tych prac, które sprawnie i z zachowaniem sztuki
budowlanej są w stanie wykonać powierzone czynności z należytą starannością i sztuką
budowlaną w tym krótszym czasie. Odwołujący się podkreślił, że zastosowanie krótszej
normy wykonania tej pozycji kosztorysowej nie ma wpływu na zakres robót, ponieważ nie
zmienił przedmiaru podanego przez zamawiającego. Wykona, zgodnie z poz. 6 kosztorysu
zerowego, 748 m2 rozbiórki pokrycia z papy tyle, że w krótszym czasie niż przewidział
zamawiający i podobnie dla pozycji 81 wykona 1064 m2 rozbiórki pokrycia z papy też w
czasie krótszym. Przedmiar robót stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu jest
opracowaniem wtórnym w stosunku do projektów i specyfikacji technicznych. Zawiera
zestawienie przewidywanych robót przygotowane w celu zobrazowania skali zamierzenia

budowlanego i ułatwienia wykonawcom oszacowania kosztów realizacji inwestycji. Dlatego
co do zasady pełni funkcję pomocniczą. Przypisywanie mu decydującego znaczenia z
punktu widzenia sposobu obliczenia ceny ofertowej jest błędem. Odwołujący się nie naruszył
wytycznych siwz podanych przez zamawiającego w pkt. 18.2 - jego kosztorys uwzględnia
wszystkie pozycje kosztorysu zerowego, przedmiaru robót również nie zmienił i wykona
żądane ilości. Zamawiający również w pkt 18.2 siwz raczył zapisać żądanie, że kosztorys
ofertowy musi być „sporządzony zgodnie z kosztorysem zerowym" a zdaniem odwołującego
się „zgodnie" nie oznacza „identycznie".
Zamawiający w § 7 ust. 1 wzoru umowy zapisał, że „Za wykonanie przedmiotu
umowy ustala się wynagrodzenie ryczałtowe...", a w związku z tym odrzucenie oferty
odwołującego się jest już bezpodstawne i niezrozumiałe, gdyż zgodnie z pojęciem
wynagrodzenia ryczałtowego obojętnym jest w jaki sposób dochodzimy do deklarowanej
kwoty wynagrodzenia ryczałtowego, ważne jest, że za taką kwotę wykonamy zamówienie w
zakresie określonym kosztorysem zerowym tym samym ofertowym. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (sygn. akt: II CRN 913/97), ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia
wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej
sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach
jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została
zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową - to wykonawca, a nie zamawiający
ponosi ryzyko co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu
zamówienia. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono
wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót.
Zarzut drugi dotyczący krotności jest bezpodstawny, gdyż w przedłożonym
kosztorysie ofertowym odwołujący się zastosował krotność 5, którą podaje w opisie pozycji 7
i 82 kosztorysu ofertowego i obliczenia dokonano dla krotności „5" przy założeniu normy
kalkulacji własnej dla robocizny wysokości na jedną warstwę 0,01 roboczogodziny, co przy
krotności 5 daje wynik 0,05 roboczogodziny za pięć warstw. Biorąc pod uwagę rodzaj
wynagrodzenia - ryczałtowe - przyjętego przez zamawiającego powyższy zarzut
zamawiającego również nie ma znaczenia. Za zaproponowaną kwotę odwołujący się wykona
całość zamówienia, w tym również 5 warstw papy zgodnie z zapisem w oferowanych
pozycjach nr 7 i 82 kosztorysu ofertowego, które to w opisie są zgodne z zapisami
kosztorysu zerowego podanego przez zamawiającego.

Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nie zachowanie zasad uczciwej konkurencji w
toku postępowania nastąpiło poprzez to, że zamawiający bezpodstawnie odrzucając ofertę
odwołującego się traktuje go w sposób dyskryminujący, w szczególności w sytuacji, gdy jego
oferta jest ofertą najkorzystniejszą i z nim powinien zawrzeć umowę.
Odwołujący się wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
2. nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego się i podpisania umowy z wybranym zgodnie z przepisami ustawy Pzp
wykonawcą.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego się zawiera najniższą cenę spośród wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu, mogłaby zatem uzyskać najwyższą ilość punktów wobec
przyjętego kryterium oceny ofert (cena 100%).
Izba ustaliła, że zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Zamawiający w pkt. 18 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) „Oświadczenia i dokumenty wymagane od
wykonawcy” ppkt 2 wymagał od wykonawców dołączenia do oferty szczegółowego
kosztorysu ofertowego, sporządzonego zgodnie z kosztorysem zerowym, stanowiącym
załącznik do SIWZ. Kosztorys musi uwzględniać wszystkie pozycje kosztorysu zerowego.
Pismem z dnia 7 lipca 2011 roku zamawiający poinformował odwołującego się o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp z uwagi na fakt, że jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uzasadniając swą decyzję zamawiający stwierdził, że odwołujący się w kosztorysie
ofertowym będącym załącznikiem do oferty:
- w pozycji 6 zmniejszył normę robocizny z 0,31 na 0,1 oraz zastosował analizę
własną
- w pozycji 7 zastosował analizę własną i nie uwzględnił krotności – 5 (ilość warstw
papy)
- w pozycji 81 zmniejszył normę robocizny z 0,31 na 0,1 oraz zastosował analizę
własną
- w pozycji 82 zastosował analizę własną i nie uwzględnił krotności 5 (ilość warstw
papy).

W ocenie zamawiającego powyższe powoduje, że złożony kosztorys jest niezgodny z
kosztorysem zerowym zamawiającego. W pkt. 18.2 SIWZ zamawiający zastrzegł, iż
szczegółowy kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z kosztorysem zerowym,
stanowiącym załącznik do SIWZ.
Z ustaleń Izby wynika, iż istotnie odwołujący się we wskazanych pozycjach
kosztorysu dokonał zmian w sposób opisany przez zamawiającego w piśmie z dnia 7 lipca
2011 roku i jest to okoliczność bezsporna.
Rozpoznając zarzuty odwołania Izba zważyła, że istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia ma fakt, że w wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma być
wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena ryczałtowa to cena za całość zamówienia, ustalona na
podstawie dokumentacji projektowej, a kosztorysy mają znaczenie jedynie pomocnicze.
Oznacza to, że dołączenie przez wykonawcę kosztorysu ma znaczenie o tyle, że uzasadnia
jedynie merytorycznie oferowaną przez wykonawcę kwotę wynagrodzenia ryczałtowego.
Należy zwrócić uwagę, że przedmiotem niniejszego postępowania są roboty
budowlane. W myśl art. 31 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia
na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych. Przedmiar robót, stanowiący podstawę
sporządzenia kosztorysu jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektów i specyfikacji
technicznych i sam w sobie nie determinuje zakresu prac będących przedmiotem
zamówienia. Obowiązek obliczenia ceny oferty na podstawie przedmiaru robót oznacza,
przy ryczałtowym charakterze ceny ofertowej, tyle tylko, iż podstawą - bazą wyjściową
obliczeń wykonawcy jest przedmiar, co jednocześnie jednak nie może być utożsamione z
zakazem uwzględnienia przez wykonawcę jego własnych obmiarów i założeń
kalkulacyjnych, których konsekwencjami mogą być odstępstwa (zarówno in plus, jak i in
minus) od założeń wyjściowych - bazowych, zawartych w przedmiarach. Tak też orzekła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 lipca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 921/09.
Biorąc pod uwagę pomocniczy charakter kosztorysu przy wynagrodzeniu ryczałtowym
stwierdzić należy, że rozbieżności w kosztorysie nie uzasadniają odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie bez znaczenia jest także fakt, że różnice w
kosztorysie odwołującego się dotyczą jedynie zastosowania krótszej normy wykonania
niektórych pozycji kosztorysowych, co nie ma znaczenia dla zakresu robót. Odwołujący się
nie zmienił w tym zakresie przedmiaru podanego przez zamawiającego.
Izba stwierdziła też, iż bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest okoliczność
podnoszona przez zamawiającego na sprawie, iż odwołujący się do wykonania zamówienia
zaoferował gorszej jakości gips. Okoliczność ta nie była podstawą odrzucenia oferty
odwołującego się wskazaną w informacji z dnia 7 lipca 2011 roku. Zamawiający nie może

skutecznie podnosić innych zarzutów co do treści oferty odwołującego się w sytuacji, gdy
ofertę odrzucił z innych powodów.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.



………………………………….