KIO 1506/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1506/11
WYROK
z dnia 27 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawcę Mennica
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie w § 12 ust. 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ następujących zmian:
1.1. wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „lub dostarczonych”;
1.2. uzupełnienie podpunktu c) dotyczącego uprawnień Zamawiającego do
rozpowszechniania utworów stanowiących program komputerowy (w tym
kodu źródłowego), poprzez dopisanie, że uprawnienie do
rozpowszechniania ograniczone jest do działalności Zamawiającego
w ramach realizacji projektu Śląska Karta Usług Publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mennicę Polską
S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego z siedzibą w Katowicach na rzecz Mennicy Polskiej S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1506/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego – prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę,
wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług Publicznych”.
W dniu 15 lipca 2011 r. wykonawca Mennica Polska S.A. wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4, art.
25 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36 ust. 1 i art. 91 ustawy Pzp, a także art. 14 ustawy Pzp
w związku z art. 5, art. 59, art. 387, art. 484 oraz art. 627 Kodeksu cywilnego.
1. Odwołujący podniósł, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sformułowany w punkcie 5.2 lit. A, B, C
i D, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dyskryminujący wykonawców, którzy
wykonali wymagany zakres rzeczowy, lecz taniej.
Odwołujący wskazał, że wykonał w ciągu ostatnich lat czynności, które pozwoliłyby
mu spełniać warunek odpowiadający rzeczowemu zakresowi wymaganemu przez
zamawiającego, jednak ze względu na konkurencyjność rynków, na których świadczył takie
usługi, nie osiągał tak wysokich wynagrodzeń. Wysokość wynagrodzenia wykonawcy
uzyskiwanego w przeszłości nie ma natomiast nic wspólnego z faktyczną umiejętnością
wykonywania czynności, tj. nabytym doświadczeniem. Zdaniem Odwołującego, warunki
postawione przez Zamawiającego nie są niezbędne do realizacji zamówienia, przez co
Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności i w sposób nieuzasadniony ograniczył
konkurencję.
Zdaniem Odwołującego, zdefiniowanie warunku udziału w postępowaniu poprzez
wartość dotychczasowych prac (doświadczeń) wykonawcy wydaje się możliwe tylko w takich
sytuacjach, gdzie albo nie można określić zakresu rzeczowego doświadczenia (w niniejszej
sytuacji nie ma miejsca), albo dotyczy weryfikacji umiejętności radzenia sobie przez
wykonawcę z problemem zarządzania środkami finansowymi w określonej skali. Wymóg
zarządzania tymi środkami powstanie zapewne po zbudowaniu systemu ŚKUP w trakcie
świadczenia jego obsługi. Ale warunek sformułowany w oparciu o wartość finansową dotyczy
etapu budowy systemu, a więc jest niezwiązany z tą częścią zamówienia, w której mógłby
znaleźć racjonalną przyczynę zastosowania. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 287/11, w którym Izba wskazała, że
określenie warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia technicznego przy pomocy
wartości robót jest generalnie nieuzasadnione w świetle dyspozycji art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Podkreślił ponadto, iż doświadczenie merytoryczne nabywane przy dostawie systemów
informatycznych o niewielkiej wartości pozostaje tożsame z doświadczeniem nabywanym
przy dostawie systemów informatycznych tego samego typu o większej wartości.
Odwołujący wniósł o nakazanie skreślenia tych elementów warunków
sformułowanych w pkt 5.2 lit A-D, które odnoszą się do wartości realizowanych dostaw lub
usług.
2. W odniesieniu do opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, opisanego w punkcie 5.3 lit. H SIWZ (dot. dysponowania specjalistą do
spraw rozliczeń), Odwołujący podniósł, że wymóg został niezasadnie ograniczony do
doświadczeniem w prowadzeniu wszelkich rozliczeń zgodnie z wymaganiami
obowiązującymi przy dofinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
(EFRR) lub Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS), potwierdzonego udziałem w roli
specjalisty ds. rozliczeń w projekcie dofinansowanym z EFRR lub EFS.
Zdaniem Odwołującego, ograniczenie doświadczenia jedynie do projektów
dofinansowanych z EFRR lub EFS narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz
konkurencyjności. Odwołujący wskazał, że wymagania obowiązujące przy dofinansowaniu
z EFRR lub EFS są tożsame z wymaganiami określonymi w projektach dofinansowanych
przykładowo z Norweskiego Mechanizmu Finansowego czy Szwajcarskiego Mechanizmu
Finansowego, a także programów wsparcia realizowanych przez UE pochodzących
z Wieloletnich Programów Ramowych. Chociaż źródło finansowania może wywierać istotny
wpływ na nabyte umiejętności, to jednak we wszystkich wskazanych
funduszach/mechanizmach finansowych rozliczenia finansowe oraz harmonogramy
raportowania wyglądają podobnie. Przykładowo, projekty, które uzyskają dofinansowanie ze
środków Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy wybierane są przez Instytucje
Pośredniczące wyznaczone przez Krajową Instytucję Koordynującą – KIK (Ministerstwo
Rozwoju Regionalnego) zgodnie z obszarami tematycznymi Programu. Propozycje projektów
są składane do właściwej Instytucji Pośredniczącej, która po ocenie przekazuje je do KIK,
a ta z kolei do właściwej instytucji szwajcarskiej. Zamówienia na towary i usługi w trakcie
realizacji projektów finansowanych ze środków Szwajcarsko-Polskiego Programu
Współpracy są udzielane zgodnie z procedurą zamówień publicznych. Jedyną zasadniczą
różnicą między EFRR i EFS a Norweskim Mechanizmem Finansowym czy Mechanizmem
Finansowym EOG jest fakt, iż w pierwszym wypadku środki finansowe Unii Europejskiej
gromadzone są przez państwa członkowskie i przekazywane do unijnego budżetu (według
prawa środki te stanowią zasoby własne Unii Europejskiej), a w drugim środki finansowe
pochodzą z trzech krajów EFTA. Zdaniem Odwołującego, w przypadku przedmiotowego
postępowania źródło finansowania nabywanego świadczenia nie wpływa na faktyczną
umiejętność jego wykonania.
Odwołujący wniósł o nakazanie skreślenia tej części warunku, która wskazuje na
wykazanie się doświadczeniem w projekcie dofinansowanym z EFRR lub EFS.
3. W odniesieniu do wymogu opisanego w pkt 5.3 lit. D SIWZ, dotyczącego zakresu
wiedzy specjalisty ds. spraw sieci (znajomość sieci WAN, LAN, VPN na poziomie
administratora), Odwołujący podniósł, że wymóg ten niezasadnie został ograniczony do
jednej metody nabycia tej wiedzy, tj. udziału w projekcie budowy systemów. Zdaniem
Odwołującego, znajomość na poziomie administratora może być nabyta zarówno w trakcie
budowy, jak i w trakcie funkcjonowania systemu. Jeśli więc Zamawiający nie żąda
umiejętności w budowie systemu, lecz umiejętności administratora, to ograniczenie dróg jego
nabycia należy uznać za pozbawione podstaw prawnych i dyskryminację niektórych
sposobów zdobywania wiedzy. Brak prawidłowej relacji pomiędzy postawionym wymogiem
merytorycznym, a będącą również częścią warunku metodą uzyskania odpowiedniej wiedzy,
zdaniem Odwołującego czyni ten warunek nieproporcjonalnym, gdyż Zamawiający nie może
nakazywać sposobu uzyskania umiejętności, lecz wyłącznie posiadania tych umiejętności.
Odwołujący wniósł o nakazanie skreślenia tej części warunku, która wskazuje na
sposób uzyskania umiejętności administratora.
4. Odwołujący podniósł ponadto, że ograniczenie dotyczące kontaktów przedstawiciela
Zamawiającego z wykonawcami (pkt 7.3. SIWZ) do godzin od 12:00 do 14:00 jest
dyskryminujące. Wskazał, że wybór godzin umożliwiających porozumiewanie się
z wykonawcami wpływa w istotnym stopniu na przebieg postępowania, a specyfika
przedmiotu zamówienia sprawia, że wykonawcy muszą dokładnie zapoznać się
z dokumentacją przetargową, a w szczególności z opisem techniczno funkcjonalnym. W tej
sytuacji wskazanie w specyfikacji jedynie dwóch godzin dziennie umożliwiających
wykonawcom porozumiewanie się z zamawiającym jest niewystarczające, a Zamawiający
ograniczając godziny porozumiewania się z wykonawcami nie zapewnił dostępu do
zamówienia wszystkim potencjalnym wykonawcom, co narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie rozszerzenia godzin porozumiewania się
Zamawiającego z wykonawcami.
5. Ponadto Odwołujący wniósł o skreślenie § 12 ust 1 projektu umowy, wskazując, że
przeniesienie wszelkich praw autorskich majątkowych, a więc także np. do kodu źródłowego
pozbawia wykonawcę możliwości stosowania tych rozwiązań w jego pozostałej działalności.
Jest to żądanie nieuprawnione i pozbawiające wykonawców możliwości wykonywania ich
podstawowej działalności gospodarczej w ramach innych umów, w których korzystają z tych
samych rozwiązań technicznych, gdyż przestają być właścicielem praw do tych rozwiązań.
Takie żądanie jest – zdaniem Odwołującego – czynieniem przez zamawiającego ze swego
prawa użytku niezgodnego z jego przeznaczeniem gospodarczym naruszając rażąco art. 5
Kc. Obowiązek przeniesienia całości praw na zamawiającego, który nabył np. jedno
urządzenie zawierające autorskie oprogramowanie informatyczne uniemożliwi wykonawcy
dalsze prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie. Ponadto sformułowanie, że
obowiązek przeniesienia prawa dotyczy również utworów dostarczonych (a nie tylko
stworzonych) zobowiąże również wykonawcę do przeniesienia na zamawiającego wszelkich
(a więc własności) praw autorskich np. do wykorzystywanych i dostarczonych programów
Microsoft, itp., co skutecznie uniemożliwi wykonanie umowy w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o zastąpienie żądania przeniesienia wszelkich praw autorskich
obowiązkiem udzielenia niewyłącznej licencji nieograniczonej terytorialnie i czasowo, co jest
proporcjonalne do potrzeb zamawiającego oraz zapewnia możliwość prawidłowego działania
wykonawcy.
Wnosząc o zmiany SIWZ w punktach wskazanych w odwołaniu, Odwołujący wniósł
o dokonanie odpowiadających im zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego
oświadczył, że wycofuje zarzuty opisane powyżej w punktach 3 i 4, w związku z czym Izba
odstąpiła od ich rozpoznania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 5 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, o udzielenie zamówienia może ubiegać się
Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz
który m.in.:
5.2 wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, następujące
dostawy i usługi: (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia warunek ten wykonawcy mogą spełniać łącznie):
A. Dostawa i uruchomienie automatycznego systemu pobierania opłat oraz rozliczeń
i kontroli, spełniającego łącznie poniższe warunki:
− instalacje pokładowe wykonane w ponad 400 pojazdach transportu zbiorowego, tj.
w autobusach lub/i tramwajach lub/i trolejbusach lub/ i pociągach;
− instalacje stacjonarne wymiany danych w zajezdniach lub dworcach;
− sieć 100 punktów ładowania kart bezstykowych;
− podsystem kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne;
− dostarczono co najmniej 150 000 szt. kart bezstykowych;
− przeszkolono z zakresu obsługi i użytkowania systemu min. 500 użytkowników;
− wartość dostawy i usługi wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł brutto.
B. Dostawa i instalacja urządzeń oraz oprogramowania systemu teleinformatycznego,
spełniająca łącznie poniższe warunki:
− dostawa, montaż i uruchomienie dla Centrum Przetwarzania Danych4 (CPD) sprzętu
serwerowego, komputerowego i sieciowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem;
− dostawa i wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego, narzędziowego oraz
bazodanowego;
− system obejmował swoim zasięgiem co najmniej: 1 lokalizację centralną oraz 20
lokalizacji rozproszonych;
− wartość dostawy i usługi wynosiła co najmniej 3 000 000,00 zł brutto.
C. Dostawa i uruchomienie systemu teleinformatycznego zbierającego i przetwarzającego
dane z pojazdów, spełniająca łącznie poniższe warunki:
− dostawa i uruchomienie komputerów pokładowych zbierających dane z urządzeń
zainstalowanych w pojeździe;
− dostawa i uruchomienie urządzeń służących do lokalizacji pojazdów,
wykorzystujących technologię GPS;
− dostawa i wdrożenie oprogramowania dedykowanego wraz z mapami cyfrowymi;
− system wykorzystuje transmisję danych w technologii GPRS;
− system umożliwia monitorowanie pojazdów z wizualizacją ich położenia na mapie
cyfrowej;
− ilość pojazdów obsługiwanych przez system - min. 400;
− wartość dostawy i usługi wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto.
D. Dostawa i uruchomienie instalacji pokładowych w pojazdach zasilanych elektrycznie,
spełniająca łącznie poniższe warunki:
− instalacje pokładowe wykonane w co najmniej 20 wagonach tramwajowych lub co
najmniej 20 pociągach lub trolejbusach,
− wartość dostawy i usługi wynosiła co najmniej 200000,00 zł brutto.
Zamawiający dopuszcza, aby wykazane przez Wykonawcę dostawy i usługi,
obejmowały łącznie wymagania określone w którymkolwiek z podpunktów A, B, C, D.
W takim przypadku wykazana wartość dostaw i usług musi być sumą wartości dostaw i usług
wymaganych w poszczególnych podpunktach.
W zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, punkcie 5.3
ppkt H SIWZ Zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca, który dysponuje lub będzie dysponował specjalistą do spraw rozliczeń, wobec
którego ustalone zostały następujące wymagania:
− wykształcenie wyższe
− doświadczenie w prowadzeniu wszelkich rozliczeń zgodnie z wymaganiami
obowiązującymi przy dofinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego (EFRR) lub Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS),
potwierdzone udziałem w roli specjalisty ds. rozliczeń w projekcie dofinansowanym
z EFRR lub EFS,
− wartość projektu, o którym mowa powyżej wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł
brutto.
Zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru umowy (Prawa własności intelektualnej), w przypadku,
gdy w trakcie lub w wyniku realizacji Umowy zostanie stworzony przez Wykonawcę lub
podwykonawców utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim
i prawach pokrewnych, z momentem podpisania przez Zamawiającego właściwego protokołu
odbioru, Zamawiający nabywa wszelkie autorskie prawa majątkowe do utworów stworzonych
lub dostarczonych w trakcie realizacji Umowy przez Wykonawcę lub na jego zlecenie.
Powyższe dotyczy również wyłącznych praw do zezwalania na wykonywanie zależnych praw
autorskich oraz przenoszenia praw na inne osoby wraz z prawem do dokonywania w nich
zmian oraz prawem własności egzemplarzy tych utworów. Przeniesienie autorskich praw
majątkowych, o których mowa w niniejszym ustępie, uprawnia do nieograniczonego w czasie
i co do terytorium korzystania i rozporządzania utworami w kraju i za granicą, na polach
eksploatacji określonych w art. 50 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
w szczególności na następujących polach eksploatacji:
a) utrwalania, zwielokrotniania, wytwarzanie dowolną techniką egzemplarzy utworów,
w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką
cyfrową,
b) obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono - wprowadzanie
do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy,
c) publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie
i reemitowanie, a także publiczne udostępnianie utworów w taki sposób, aby każdy
mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym,
d) wykonywanie i zezwalanie na wykonywanie autorskich praw zależnych,
e) dokonywanie skrótów, cięć, przemontowań, tłumaczeń,
f) modyfikowanie całości oraz pojedynczych fragmentów w tym m.in. prawo do korekty,
dokonywania przeróbek, zmian i adaptacji,
g) łączenie fragmentów z innymi utworami,
a w odniesieniu do utworów stanowiących program komputerowy (w tym do kodu
źródłowego) w zakresie:
a) trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programów komputerowych w całości lub
w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie; w zakresie, w którym dla
wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania i przechowywania utworu
niezbędne jest jego zwielokrotnienie,
b) tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu, modyfikacji lub jakichkolwiek innych
zmian w programach komputerowych,
c) rozpowszechniania, w tym użyczenia lub najmu programów komputerowych lub jego
kopii,
d) wprowadzania do sieci Internet i Intranet.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci niemożliwości udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
nieuzyskania zamówienia.
1. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że zdefiniowanie w opisie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zakresu doświadczenia wykonawców
poprzez wskazanie minimalnej wartości zrealizowanych projektów nie stanowiło naruszenia
zasad, o których mowa w przywołanym wyżej przepisie.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że odwołanie się do wartości
wykonanych zamówień było nieuzasadnione. Zamawiający ma prawo i obowiązek tak opisać
warunki udziału w postępowaniu, aby dopuścić do niego wykonawców dających rękojmię
należytego wykonania przyszłej umowy. Uprawniony jest więc do żądania wylegitymowania
się doświadczeniem w realizacji zamówień odpowiadających swoją skalą i złożonością
przedmiotowi udzielanego zamówienia, a to przekłada się na wartość zrealizowanych dostaw
czy usług.
Należy zwrócić uwagę, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w § 1 ust. 1
pkt 3 uprawnia zamawiających do żądania od wykonawców, na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw lub usług,
z podaniem m.in. ich wartości. Wynika z tego pośrednio, że wartość wykonanych prac może
być elementem podlegającym ocenie w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia
wykonawcy.
Nie tylko nie ma przeszkód prawnych do określenia przez zamawiającego minimalnej
wartości wykonanych dostaw i usług, ale w wielu przypadkach jest to uzasadnione.
Określenie tej wartości jest dopuszczalne i celowe, o ile pozostaje proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie – w ocenie Izby – proporcje te zostały
zachowane. Zamawiający przedłożył na rozprawie zestawienie opracowane dla potrzeb
oszacowania wartości zamówienia we wcześniej prowadzonym (a następnie
unieważnionym) postępowaniu, wg którego, wartość dostawy i uruchomienia
automatycznego systemu pobierania opłat oraz rozliczeń i kontroli wynosi 17.208.115 zł,
wartość dostawy i instalacji urządzeń oraz oprogramowania systemu teleinformatycznego –
7.060.819 zł, wartość dostawy i uruchomienie systemu teleinformatycznego zbierającego
i przetwarzającego dane z pojazdów – 5.455.103 zł, a wartość dostawy i uruchomienia
instalacji pokładowych w pojazdach zasilanych elektrycznie – 412.360 zł. Wartość
zamówień, których wykonaniem mieli się legitymować wykonawcy wynosiła odpowiednio: 10
mln zł, 3 mln zł, 2 mln zł i 200 tys. zł (zatem stosunek wartości wymaganej w opisie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu do wartości szacunkowej
poszczególnych elementów zamykał się w przedziale od 36,7% do 58%). W obecnie
prowadzonym postępowaniu wartość szacunkowa ustalona została na poziomie wyższym,
natomiast warunki udziału w postępowaniu pozostały bez zmian, zatem wartość wykonanych
zamówień stanowi jeszcze mniejszy procent wartości oszacowanej przez Zamawiającego.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że tak opisany warunek pozbawia szansy
udziału w postępowaniu wykonawców, którzy wykonali zamówienia o podobnym zakresie
i stopniu skomplikowania, ale taniej. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wartość wykonanych
prac została ustalona na poziomie dużo niższym niż wartość szacunkowa poszczególnych
elementów składających się na przedmiot zamówienia, zatem mało prawdopodobna jest
sytuacja, w której wykonawca zrealizował projekty równie złożone i skomplikowane za
wynagrodzeniem niższym niż ustalone przez Zamawiającego minimum.
Zauważyć również należy, że przywołany przez Odwołującego wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 287/11, negujący zasadność określenia
warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia technicznego przy pomocy wartości robót,
nie dotyczył doświadczenia samego wykonawcy, ale kwalifikacji osób, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia.
2. Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut dotyczący wymagań określonych dla
specjalisty do spraw rozliczeń. Przedmiotowy projekt realizowany jest w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013,
a źródłami jego finansowania może być Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego
i Europejski Fundusz Społeczny. Doświadczenia w rozliczaniu tych właśnie funduszy żąda
Zamawiający, jest to więc warunek ściśle związany z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalny.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, mimo podobnych regulacji na poziomie
europejskim, każdy z funduszy czy programów posiada szczegółowe, specyficzne wytyczne
krajowe (Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego), Zamawiający miał więc prawo żądać
doświadczenia w rozliczeniach projektów finansowanych z tych funduszy, z których
finansowany będzie przedmiot zamówienia, a rozszerzenie wymogu o doświadczenie
w projektach finansowanych z innych funduszy mogłoby spowodować dopuszczenie do
wykonywania zamówienia osób nie dających rękojmi prawidłowego wykonania, co
narażałoby Zamawiającego na sankcje finansowe.
3. Izba częściowo uwzględniła zarzut dotyczący postanowień wzoru umowy w zakresie
przeniesienia autorskich praw majątkowych.
Po pierwsze Izba uwzględniła przyznany przez Zamawiającego na rozprawie zarzut
dotyczący niezasadności przeniesienia praw do utworów dostarczonych (a nie stworzonych)
przez wykonawcę w trakcie realizacji umowy. Spór między stronami wynikał
z nieprecyzyjnego zapisu we wzorze umowy, który przez Odwołującego rozumiany był jako
obowiązek przeniesienia praw do wszelkich programów, których wykonawca (ani
podwykonawca) nie stworzył, a jedynie wykorzystał przy realizacji zamówienia. Natomiast
Zamawiający twierdził, że jego intencją było uzyskanie praw autorskich jedynie do
programów stworzonych w toku wykonywania umowy, przy czym stworzonych zarówno
przez wykonawcę, jak i podwykonawcę. W ocenie Izby brzmienie § 12 ust. 1 wzoru umowy
nie odzwierciedla przedstawionej przez Zamawiającego intencji i budzi uzasadnione obawy
wykonawcy co do zakresu utworów, nabycia praw do których żąda Zamawiający.
Ponadto Izba uznała, że niecelowe jest nabycie przez Zamawiającego
nieograniczonego prawa do rozpowszechniania programów komputerowych (w tym kodu
źródłowego). Prawo to powinno przysługiwać Zamawiającemu o tyle, o ile jest potrzebne do
prawidłowej realizacji projektu, w tym włączania do niego nowych podmiotów publicznych.
Sam Zamawiający przyznał, że uzyskanie takiego właśnie prawa było jego intencją, nie zaś
uzyskanie prawa do rozpowszechniania w ramach jakiejkolwiek komercyjnej działalności,
której ze względu na swój status Zamawiający prowadzić nie może. Izba uznała, że powinno
to znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy.
Izba nie przyznała natomiast racji Odwołującemu, że wystarczające do właściwej
realizacji projektu byłoby udzielenie Zamawiającemu licencji. Należy zwrócić uwagę, że to
Zamawiający decyduje, co chce nabyć jako przedmiot zamówienia. Jeśli dokonuje zakupu
oprogramowania komputerowego, to racjonalne i uzasadnione jest zapewnienie sobie praw
do tego programu, co umożliwi w przyszłości niezależność od twórcy programu i możliwość
zlecenia np. jego modyfikacji i dostosowania do potrzeb Zamawiającego innemu podmiotowi
w trybie konkurencyjnym.
Potwierdzają to rekomendacje Urzędu Zamówień Publicznych (Rekomendacje
udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne, 2009 r.), zgodnie z którymi
zaleca się, aby SIWZ i umowa z wykonawcą określały obowiązek przeniesienia autorskich
praw majątkowych do systemu, w tym praw do kodów źródłowych. Rekomendacje te,
jakkolwiek nie stanowią źródła prawa, to określają standardy i dobre praktyki, którymi winni
kierować się zamawiający w celu należytego zabezpieczenia swoich interesów. Jeśli
Zamawiający kierując się dbałością o sposób przyszłego korzystania z zakupionego
systemu, chce nabyć prawa autorskie do programów, to jest do tego uprawniony, nawet jeśli
znajdzie to przełożenie na wysokość cen ofertowych. Nie można tego uznać za naganne
z punktu widzenia racjonalności wydatkowania środków publicznych, gdyż niewłaściwe
zabezpieczenie interesów Zamawiającego może pociągnąć za sobą dużo dalej idące skutki
finansowe.
Z powyższych powodów – w ocenie Izby – uprawnione jest żądanie przeniesienia
autorskich praw majątkowych, w tym praw do kodów źródłowych. Ponieważ przedmiotowe
zamówienie dotyczy projektu skomplikowanego i rozłożonego w czasie (7 lat), licencja
mogłaby nie zapewnić Zamawiającemu wszystkich uprawnień dających w przyszłości
możliwość dysponowania systemem w niezbędnym zakresie i dokonywania jego zmian.
Dotyczy to zwłaszcza potrzeb, które ujawnią się w przyszłości, podczas użytkowania
systemu, a których obecnie nie można przewidzieć.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
WYROK
z dnia 27 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawcę Mennica
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie w § 12 ust. 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ następujących zmian:
1.1. wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „lub dostarczonych”;
1.2. uzupełnienie podpunktu c) dotyczącego uprawnień Zamawiającego do
rozpowszechniania utworów stanowiących program komputerowy (w tym
kodu źródłowego), poprzez dopisanie, że uprawnienie do
rozpowszechniania ograniczone jest do działalności Zamawiającego
w ramach realizacji projektu Śląska Karta Usług Publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mennicę Polską
S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego z siedzibą w Katowicach na rzecz Mennicy Polskiej S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1506/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego – prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę,
wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług Publicznych”.
W dniu 15 lipca 2011 r. wykonawca Mennica Polska S.A. wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4, art.
25 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36 ust. 1 i art. 91 ustawy Pzp, a także art. 14 ustawy Pzp
w związku z art. 5, art. 59, art. 387, art. 484 oraz art. 627 Kodeksu cywilnego.
1. Odwołujący podniósł, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sformułowany w punkcie 5.2 lit. A, B, C
i D, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dyskryminujący wykonawców, którzy
wykonali wymagany zakres rzeczowy, lecz taniej.
Odwołujący wskazał, że wykonał w ciągu ostatnich lat czynności, które pozwoliłyby
mu spełniać warunek odpowiadający rzeczowemu zakresowi wymaganemu przez
zamawiającego, jednak ze względu na konkurencyjność rynków, na których świadczył takie
usługi, nie osiągał tak wysokich wynagrodzeń. Wysokość wynagrodzenia wykonawcy
uzyskiwanego w przeszłości nie ma natomiast nic wspólnego z faktyczną umiejętnością
wykonywania czynności, tj. nabytym doświadczeniem. Zdaniem Odwołującego, warunki
postawione przez Zamawiającego nie są niezbędne do realizacji zamówienia, przez co
Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności i w sposób nieuzasadniony ograniczył
konkurencję.
Zdaniem Odwołującego, zdefiniowanie warunku udziału w postępowaniu poprzez
wartość dotychczasowych prac (doświadczeń) wykonawcy wydaje się możliwe tylko w takich
sytuacjach, gdzie albo nie można określić zakresu rzeczowego doświadczenia (w niniejszej
sytuacji nie ma miejsca), albo dotyczy weryfikacji umiejętności radzenia sobie przez
wykonawcę z problemem zarządzania środkami finansowymi w określonej skali. Wymóg
zarządzania tymi środkami powstanie zapewne po zbudowaniu systemu ŚKUP w trakcie
świadczenia jego obsługi. Ale warunek sformułowany w oparciu o wartość finansową dotyczy
etapu budowy systemu, a więc jest niezwiązany z tą częścią zamówienia, w której mógłby
znaleźć racjonalną przyczynę zastosowania. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 287/11, w którym Izba wskazała, że
określenie warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia technicznego przy pomocy
wartości robót jest generalnie nieuzasadnione w świetle dyspozycji art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Podkreślił ponadto, iż doświadczenie merytoryczne nabywane przy dostawie systemów
informatycznych o niewielkiej wartości pozostaje tożsame z doświadczeniem nabywanym
przy dostawie systemów informatycznych tego samego typu o większej wartości.
Odwołujący wniósł o nakazanie skreślenia tych elementów warunków
sformułowanych w pkt 5.2 lit A-D, które odnoszą się do wartości realizowanych dostaw lub
usług.
2. W odniesieniu do opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, opisanego w punkcie 5.3 lit. H SIWZ (dot. dysponowania specjalistą do
spraw rozliczeń), Odwołujący podniósł, że wymóg został niezasadnie ograniczony do
doświadczeniem w prowadzeniu wszelkich rozliczeń zgodnie z wymaganiami
obowiązującymi przy dofinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
(EFRR) lub Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS), potwierdzonego udziałem w roli
specjalisty ds. rozliczeń w projekcie dofinansowanym z EFRR lub EFS.
Zdaniem Odwołującego, ograniczenie doświadczenia jedynie do projektów
dofinansowanych z EFRR lub EFS narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz
konkurencyjności. Odwołujący wskazał, że wymagania obowiązujące przy dofinansowaniu
z EFRR lub EFS są tożsame z wymaganiami określonymi w projektach dofinansowanych
przykładowo z Norweskiego Mechanizmu Finansowego czy Szwajcarskiego Mechanizmu
Finansowego, a także programów wsparcia realizowanych przez UE pochodzących
z Wieloletnich Programów Ramowych. Chociaż źródło finansowania może wywierać istotny
wpływ na nabyte umiejętności, to jednak we wszystkich wskazanych
funduszach/mechanizmach finansowych rozliczenia finansowe oraz harmonogramy
raportowania wyglądają podobnie. Przykładowo, projekty, które uzyskają dofinansowanie ze
środków Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy wybierane są przez Instytucje
Pośredniczące wyznaczone przez Krajową Instytucję Koordynującą – KIK (Ministerstwo
Rozwoju Regionalnego) zgodnie z obszarami tematycznymi Programu. Propozycje projektów
są składane do właściwej Instytucji Pośredniczącej, która po ocenie przekazuje je do KIK,
a ta z kolei do właściwej instytucji szwajcarskiej. Zamówienia na towary i usługi w trakcie
realizacji projektów finansowanych ze środków Szwajcarsko-Polskiego Programu
Współpracy są udzielane zgodnie z procedurą zamówień publicznych. Jedyną zasadniczą
różnicą między EFRR i EFS a Norweskim Mechanizmem Finansowym czy Mechanizmem
Finansowym EOG jest fakt, iż w pierwszym wypadku środki finansowe Unii Europejskiej
gromadzone są przez państwa członkowskie i przekazywane do unijnego budżetu (według
prawa środki te stanowią zasoby własne Unii Europejskiej), a w drugim środki finansowe
pochodzą z trzech krajów EFTA. Zdaniem Odwołującego, w przypadku przedmiotowego
postępowania źródło finansowania nabywanego świadczenia nie wpływa na faktyczną
umiejętność jego wykonania.
Odwołujący wniósł o nakazanie skreślenia tej części warunku, która wskazuje na
wykazanie się doświadczeniem w projekcie dofinansowanym z EFRR lub EFS.
3. W odniesieniu do wymogu opisanego w pkt 5.3 lit. D SIWZ, dotyczącego zakresu
wiedzy specjalisty ds. spraw sieci (znajomość sieci WAN, LAN, VPN na poziomie
administratora), Odwołujący podniósł, że wymóg ten niezasadnie został ograniczony do
jednej metody nabycia tej wiedzy, tj. udziału w projekcie budowy systemów. Zdaniem
Odwołującego, znajomość na poziomie administratora może być nabyta zarówno w trakcie
budowy, jak i w trakcie funkcjonowania systemu. Jeśli więc Zamawiający nie żąda
umiejętności w budowie systemu, lecz umiejętności administratora, to ograniczenie dróg jego
nabycia należy uznać za pozbawione podstaw prawnych i dyskryminację niektórych
sposobów zdobywania wiedzy. Brak prawidłowej relacji pomiędzy postawionym wymogiem
merytorycznym, a będącą również częścią warunku metodą uzyskania odpowiedniej wiedzy,
zdaniem Odwołującego czyni ten warunek nieproporcjonalnym, gdyż Zamawiający nie może
nakazywać sposobu uzyskania umiejętności, lecz wyłącznie posiadania tych umiejętności.
Odwołujący wniósł o nakazanie skreślenia tej części warunku, która wskazuje na
sposób uzyskania umiejętności administratora.
4. Odwołujący podniósł ponadto, że ograniczenie dotyczące kontaktów przedstawiciela
Zamawiającego z wykonawcami (pkt 7.3. SIWZ) do godzin od 12:00 do 14:00 jest
dyskryminujące. Wskazał, że wybór godzin umożliwiających porozumiewanie się
z wykonawcami wpływa w istotnym stopniu na przebieg postępowania, a specyfika
przedmiotu zamówienia sprawia, że wykonawcy muszą dokładnie zapoznać się
z dokumentacją przetargową, a w szczególności z opisem techniczno funkcjonalnym. W tej
sytuacji wskazanie w specyfikacji jedynie dwóch godzin dziennie umożliwiających
wykonawcom porozumiewanie się z zamawiającym jest niewystarczające, a Zamawiający
ograniczając godziny porozumiewania się z wykonawcami nie zapewnił dostępu do
zamówienia wszystkim potencjalnym wykonawcom, co narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie rozszerzenia godzin porozumiewania się
Zamawiającego z wykonawcami.
5. Ponadto Odwołujący wniósł o skreślenie § 12 ust 1 projektu umowy, wskazując, że
przeniesienie wszelkich praw autorskich majątkowych, a więc także np. do kodu źródłowego
pozbawia wykonawcę możliwości stosowania tych rozwiązań w jego pozostałej działalności.
Jest to żądanie nieuprawnione i pozbawiające wykonawców możliwości wykonywania ich
podstawowej działalności gospodarczej w ramach innych umów, w których korzystają z tych
samych rozwiązań technicznych, gdyż przestają być właścicielem praw do tych rozwiązań.
Takie żądanie jest – zdaniem Odwołującego – czynieniem przez zamawiającego ze swego
prawa użytku niezgodnego z jego przeznaczeniem gospodarczym naruszając rażąco art. 5
Kc. Obowiązek przeniesienia całości praw na zamawiającego, który nabył np. jedno
urządzenie zawierające autorskie oprogramowanie informatyczne uniemożliwi wykonawcy
dalsze prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie. Ponadto sformułowanie, że
obowiązek przeniesienia prawa dotyczy również utworów dostarczonych (a nie tylko
stworzonych) zobowiąże również wykonawcę do przeniesienia na zamawiającego wszelkich
(a więc własności) praw autorskich np. do wykorzystywanych i dostarczonych programów
Microsoft, itp., co skutecznie uniemożliwi wykonanie umowy w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o zastąpienie żądania przeniesienia wszelkich praw autorskich
obowiązkiem udzielenia niewyłącznej licencji nieograniczonej terytorialnie i czasowo, co jest
proporcjonalne do potrzeb zamawiającego oraz zapewnia możliwość prawidłowego działania
wykonawcy.
Wnosząc o zmiany SIWZ w punktach wskazanych w odwołaniu, Odwołujący wniósł
o dokonanie odpowiadających im zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego
oświadczył, że wycofuje zarzuty opisane powyżej w punktach 3 i 4, w związku z czym Izba
odstąpiła od ich rozpoznania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 5 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, o udzielenie zamówienia może ubiegać się
Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz
który m.in.:
5.2 wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, następujące
dostawy i usługi: (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia warunek ten wykonawcy mogą spełniać łącznie):
A. Dostawa i uruchomienie automatycznego systemu pobierania opłat oraz rozliczeń
i kontroli, spełniającego łącznie poniższe warunki:
− instalacje pokładowe wykonane w ponad 400 pojazdach transportu zbiorowego, tj.
w autobusach lub/i tramwajach lub/i trolejbusach lub/ i pociągach;
− instalacje stacjonarne wymiany danych w zajezdniach lub dworcach;
− sieć 100 punktów ładowania kart bezstykowych;
− podsystem kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne;
− dostarczono co najmniej 150 000 szt. kart bezstykowych;
− przeszkolono z zakresu obsługi i użytkowania systemu min. 500 użytkowników;
− wartość dostawy i usługi wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł brutto.
B. Dostawa i instalacja urządzeń oraz oprogramowania systemu teleinformatycznego,
spełniająca łącznie poniższe warunki:
− dostawa, montaż i uruchomienie dla Centrum Przetwarzania Danych4 (CPD) sprzętu
serwerowego, komputerowego i sieciowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem;
− dostawa i wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego, narzędziowego oraz
bazodanowego;
− system obejmował swoim zasięgiem co najmniej: 1 lokalizację centralną oraz 20
lokalizacji rozproszonych;
− wartość dostawy i usługi wynosiła co najmniej 3 000 000,00 zł brutto.
C. Dostawa i uruchomienie systemu teleinformatycznego zbierającego i przetwarzającego
dane z pojazdów, spełniająca łącznie poniższe warunki:
− dostawa i uruchomienie komputerów pokładowych zbierających dane z urządzeń
zainstalowanych w pojeździe;
− dostawa i uruchomienie urządzeń służących do lokalizacji pojazdów,
wykorzystujących technologię GPS;
− dostawa i wdrożenie oprogramowania dedykowanego wraz z mapami cyfrowymi;
− system wykorzystuje transmisję danych w technologii GPRS;
− system umożliwia monitorowanie pojazdów z wizualizacją ich położenia na mapie
cyfrowej;
− ilość pojazdów obsługiwanych przez system - min. 400;
− wartość dostawy i usługi wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto.
D. Dostawa i uruchomienie instalacji pokładowych w pojazdach zasilanych elektrycznie,
spełniająca łącznie poniższe warunki:
− instalacje pokładowe wykonane w co najmniej 20 wagonach tramwajowych lub co
najmniej 20 pociągach lub trolejbusach,
− wartość dostawy i usługi wynosiła co najmniej 200000,00 zł brutto.
Zamawiający dopuszcza, aby wykazane przez Wykonawcę dostawy i usługi,
obejmowały łącznie wymagania określone w którymkolwiek z podpunktów A, B, C, D.
W takim przypadku wykazana wartość dostaw i usług musi być sumą wartości dostaw i usług
wymaganych w poszczególnych podpunktach.
W zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, punkcie 5.3
ppkt H SIWZ Zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca, który dysponuje lub będzie dysponował specjalistą do spraw rozliczeń, wobec
którego ustalone zostały następujące wymagania:
− wykształcenie wyższe
− doświadczenie w prowadzeniu wszelkich rozliczeń zgodnie z wymaganiami
obowiązującymi przy dofinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego (EFRR) lub Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS),
potwierdzone udziałem w roli specjalisty ds. rozliczeń w projekcie dofinansowanym
z EFRR lub EFS,
− wartość projektu, o którym mowa powyżej wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł
brutto.
Zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru umowy (Prawa własności intelektualnej), w przypadku,
gdy w trakcie lub w wyniku realizacji Umowy zostanie stworzony przez Wykonawcę lub
podwykonawców utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim
i prawach pokrewnych, z momentem podpisania przez Zamawiającego właściwego protokołu
odbioru, Zamawiający nabywa wszelkie autorskie prawa majątkowe do utworów stworzonych
lub dostarczonych w trakcie realizacji Umowy przez Wykonawcę lub na jego zlecenie.
Powyższe dotyczy również wyłącznych praw do zezwalania na wykonywanie zależnych praw
autorskich oraz przenoszenia praw na inne osoby wraz z prawem do dokonywania w nich
zmian oraz prawem własności egzemplarzy tych utworów. Przeniesienie autorskich praw
majątkowych, o których mowa w niniejszym ustępie, uprawnia do nieograniczonego w czasie
i co do terytorium korzystania i rozporządzania utworami w kraju i za granicą, na polach
eksploatacji określonych w art. 50 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
w szczególności na następujących polach eksploatacji:
a) utrwalania, zwielokrotniania, wytwarzanie dowolną techniką egzemplarzy utworów,
w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką
cyfrową,
b) obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono - wprowadzanie
do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy,
c) publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie
i reemitowanie, a także publiczne udostępnianie utworów w taki sposób, aby każdy
mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym,
d) wykonywanie i zezwalanie na wykonywanie autorskich praw zależnych,
e) dokonywanie skrótów, cięć, przemontowań, tłumaczeń,
f) modyfikowanie całości oraz pojedynczych fragmentów w tym m.in. prawo do korekty,
dokonywania przeróbek, zmian i adaptacji,
g) łączenie fragmentów z innymi utworami,
a w odniesieniu do utworów stanowiących program komputerowy (w tym do kodu
źródłowego) w zakresie:
a) trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programów komputerowych w całości lub
w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie; w zakresie, w którym dla
wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania i przechowywania utworu
niezbędne jest jego zwielokrotnienie,
b) tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu, modyfikacji lub jakichkolwiek innych
zmian w programach komputerowych,
c) rozpowszechniania, w tym użyczenia lub najmu programów komputerowych lub jego
kopii,
d) wprowadzania do sieci Internet i Intranet.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci niemożliwości udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
nieuzyskania zamówienia.
1. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że zdefiniowanie w opisie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zakresu doświadczenia wykonawców
poprzez wskazanie minimalnej wartości zrealizowanych projektów nie stanowiło naruszenia
zasad, o których mowa w przywołanym wyżej przepisie.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że odwołanie się do wartości
wykonanych zamówień było nieuzasadnione. Zamawiający ma prawo i obowiązek tak opisać
warunki udziału w postępowaniu, aby dopuścić do niego wykonawców dających rękojmię
należytego wykonania przyszłej umowy. Uprawniony jest więc do żądania wylegitymowania
się doświadczeniem w realizacji zamówień odpowiadających swoją skalą i złożonością
przedmiotowi udzielanego zamówienia, a to przekłada się na wartość zrealizowanych dostaw
czy usług.
Należy zwrócić uwagę, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w § 1 ust. 1
pkt 3 uprawnia zamawiających do żądania od wykonawców, na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw lub usług,
z podaniem m.in. ich wartości. Wynika z tego pośrednio, że wartość wykonanych prac może
być elementem podlegającym ocenie w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia
wykonawcy.
Nie tylko nie ma przeszkód prawnych do określenia przez zamawiającego minimalnej
wartości wykonanych dostaw i usług, ale w wielu przypadkach jest to uzasadnione.
Określenie tej wartości jest dopuszczalne i celowe, o ile pozostaje proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie – w ocenie Izby – proporcje te zostały
zachowane. Zamawiający przedłożył na rozprawie zestawienie opracowane dla potrzeb
oszacowania wartości zamówienia we wcześniej prowadzonym (a następnie
unieważnionym) postępowaniu, wg którego, wartość dostawy i uruchomienia
automatycznego systemu pobierania opłat oraz rozliczeń i kontroli wynosi 17.208.115 zł,
wartość dostawy i instalacji urządzeń oraz oprogramowania systemu teleinformatycznego –
7.060.819 zł, wartość dostawy i uruchomienie systemu teleinformatycznego zbierającego
i przetwarzającego dane z pojazdów – 5.455.103 zł, a wartość dostawy i uruchomienia
instalacji pokładowych w pojazdach zasilanych elektrycznie – 412.360 zł. Wartość
zamówień, których wykonaniem mieli się legitymować wykonawcy wynosiła odpowiednio: 10
mln zł, 3 mln zł, 2 mln zł i 200 tys. zł (zatem stosunek wartości wymaganej w opisie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu do wartości szacunkowej
poszczególnych elementów zamykał się w przedziale od 36,7% do 58%). W obecnie
prowadzonym postępowaniu wartość szacunkowa ustalona została na poziomie wyższym,
natomiast warunki udziału w postępowaniu pozostały bez zmian, zatem wartość wykonanych
zamówień stanowi jeszcze mniejszy procent wartości oszacowanej przez Zamawiającego.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że tak opisany warunek pozbawia szansy
udziału w postępowaniu wykonawców, którzy wykonali zamówienia o podobnym zakresie
i stopniu skomplikowania, ale taniej. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wartość wykonanych
prac została ustalona na poziomie dużo niższym niż wartość szacunkowa poszczególnych
elementów składających się na przedmiot zamówienia, zatem mało prawdopodobna jest
sytuacja, w której wykonawca zrealizował projekty równie złożone i skomplikowane za
wynagrodzeniem niższym niż ustalone przez Zamawiającego minimum.
Zauważyć również należy, że przywołany przez Odwołującego wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 287/11, negujący zasadność określenia
warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia technicznego przy pomocy wartości robót,
nie dotyczył doświadczenia samego wykonawcy, ale kwalifikacji osób, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia.
2. Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut dotyczący wymagań określonych dla
specjalisty do spraw rozliczeń. Przedmiotowy projekt realizowany jest w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013,
a źródłami jego finansowania może być Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego
i Europejski Fundusz Społeczny. Doświadczenia w rozliczaniu tych właśnie funduszy żąda
Zamawiający, jest to więc warunek ściśle związany z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalny.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, mimo podobnych regulacji na poziomie
europejskim, każdy z funduszy czy programów posiada szczegółowe, specyficzne wytyczne
krajowe (Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego), Zamawiający miał więc prawo żądać
doświadczenia w rozliczeniach projektów finansowanych z tych funduszy, z których
finansowany będzie przedmiot zamówienia, a rozszerzenie wymogu o doświadczenie
w projektach finansowanych z innych funduszy mogłoby spowodować dopuszczenie do
wykonywania zamówienia osób nie dających rękojmi prawidłowego wykonania, co
narażałoby Zamawiającego na sankcje finansowe.
3. Izba częściowo uwzględniła zarzut dotyczący postanowień wzoru umowy w zakresie
przeniesienia autorskich praw majątkowych.
Po pierwsze Izba uwzględniła przyznany przez Zamawiającego na rozprawie zarzut
dotyczący niezasadności przeniesienia praw do utworów dostarczonych (a nie stworzonych)
przez wykonawcę w trakcie realizacji umowy. Spór między stronami wynikał
z nieprecyzyjnego zapisu we wzorze umowy, który przez Odwołującego rozumiany był jako
obowiązek przeniesienia praw do wszelkich programów, których wykonawca (ani
podwykonawca) nie stworzył, a jedynie wykorzystał przy realizacji zamówienia. Natomiast
Zamawiający twierdził, że jego intencją było uzyskanie praw autorskich jedynie do
programów stworzonych w toku wykonywania umowy, przy czym stworzonych zarówno
przez wykonawcę, jak i podwykonawcę. W ocenie Izby brzmienie § 12 ust. 1 wzoru umowy
nie odzwierciedla przedstawionej przez Zamawiającego intencji i budzi uzasadnione obawy
wykonawcy co do zakresu utworów, nabycia praw do których żąda Zamawiający.
Ponadto Izba uznała, że niecelowe jest nabycie przez Zamawiającego
nieograniczonego prawa do rozpowszechniania programów komputerowych (w tym kodu
źródłowego). Prawo to powinno przysługiwać Zamawiającemu o tyle, o ile jest potrzebne do
prawidłowej realizacji projektu, w tym włączania do niego nowych podmiotów publicznych.
Sam Zamawiający przyznał, że uzyskanie takiego właśnie prawa było jego intencją, nie zaś
uzyskanie prawa do rozpowszechniania w ramach jakiejkolwiek komercyjnej działalności,
której ze względu na swój status Zamawiający prowadzić nie może. Izba uznała, że powinno
to znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy.
Izba nie przyznała natomiast racji Odwołującemu, że wystarczające do właściwej
realizacji projektu byłoby udzielenie Zamawiającemu licencji. Należy zwrócić uwagę, że to
Zamawiający decyduje, co chce nabyć jako przedmiot zamówienia. Jeśli dokonuje zakupu
oprogramowania komputerowego, to racjonalne i uzasadnione jest zapewnienie sobie praw
do tego programu, co umożliwi w przyszłości niezależność od twórcy programu i możliwość
zlecenia np. jego modyfikacji i dostosowania do potrzeb Zamawiającego innemu podmiotowi
w trybie konkurencyjnym.
Potwierdzają to rekomendacje Urzędu Zamówień Publicznych (Rekomendacje
udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne, 2009 r.), zgodnie z którymi
zaleca się, aby SIWZ i umowa z wykonawcą określały obowiązek przeniesienia autorskich
praw majątkowych do systemu, w tym praw do kodów źródłowych. Rekomendacje te,
jakkolwiek nie stanowią źródła prawa, to określają standardy i dobre praktyki, którymi winni
kierować się zamawiający w celu należytego zabezpieczenia swoich interesów. Jeśli
Zamawiający kierując się dbałością o sposób przyszłego korzystania z zakupionego
systemu, chce nabyć prawa autorskie do programów, to jest do tego uprawniony, nawet jeśli
znajdzie to przełożenie na wysokość cen ofertowych. Nie można tego uznać za naganne
z punktu widzenia racjonalności wydatkowania środków publicznych, gdyż niewłaściwe
zabezpieczenie interesów Zamawiającego może pociągnąć za sobą dużo dalej idące skutki
finansowe.
Z powyższych powodów – w ocenie Izby – uprawnione jest żądanie przeniesienia
autorskich praw majątkowych, w tym praw do kodów źródłowych. Ponieważ przedmiotowe
zamówienie dotyczy projektu skomplikowanego i rozłożonego w czasie (7 lat), licencja
mogłaby nie zapewnić Zamawiającemu wszystkich uprawnień dających w przyszłości
możliwość dysponowania systemem w niezbędnym zakresie i dokonywania jego zmian.
Dotyczy to zwłaszcza potrzeb, które ujawnią się w przyszłości, podczas użytkowania
systemu, a których obecnie nie można przewidzieć.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………